1 Proposisjonens hovedinnhold

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet legger i denne proposisjonen frem et forslag til hvordan EUs direktiv 2007/66/EF om forbedring av effektiviteten av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter (nytt håndhevelsesdirektiv) kan gjennomføres i norsk rett. Det fremmes forslag til endringer i lov om offentlige anskaffelser og kommuneloven.

Formålet med det nye direktivet er å forbedre effektiviteten av håndhevelsen av anskaffelsesregelverket, bl.a. ved å sikre leverandører bedre inngrepsmuligheter før kontrakt inngås.

Direktivet har også særlig fokus på håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser, og det innføres nye sanksjoner for denne typen overtredelser. Dette innebærer at håndhevelsesorganet skal gis adgang til å kjenne en kontrakt uten virkning, avkorte kontraktens løpetid eller ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Slike sanksjoner skal også gjelde ved visse andre grove brudd på regelverket.

Innføringen av de nye håndhevelsesreglene reiser en rekke problemstillinger, ikke bare på anskaffelsesområdet, men også vedrørende kontrakts- og erstatningsretten. Særlig reises det mange problemstillinger knyttet til at inngåtte kontrakter skal kjennes uten virkning. Denne rettsvirkningen bryter med alminnelig norsk kontraktsrett, og ordningen etablerer en særregulering på området for offentlige anskaffelser.

På bakgrunn av dette ble det nedsatt et offentlig utvalg som skulle anbefale hvordan håndhevelsesdirektivet best kunne gjennomføres i norsk rett, for å legge til rette for et helhetlig og velfungerende norsk håndhevelsessystem. Proposisjon tar utgangspunkt i utvalgets utredning, NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser.

Proposisjonen fremmer ikke bare forslag til gjennomføring av håndhevelsesdirektivets materielle regler, men tar også stilling til hvordan det samlede norske håndhevelsessystemet best kan organiseres. Det vil si spørsmålet om oppgavene etter håndhevelsesdirektivet bør legges til domstolene eller et administrativt klageorgan. Videre fremmes det forslag til endringer som ikke følger direkte av håndhevelsesdirektivet, men som er hensiktsmessige for å ivareta hensynet til et konsistent og samlet regelverk.

Departementet vil for øvrige påpeke at anskaffelsesregelverket ikke regulerer hvordan det offentlige skal organisere sin virksomhet. Det er således det offentlige organet selv som avgjør om en ytelse bør utføres av eget personale (produksjon i ”egenregi”) eller om det bør benyttes en ekstern leverandør. Dersom en ytelse leveres i egenregi, faller dette utenfor anskaffelsesregelverket. Regelverket kommer således først til anvendelse når det besluttes at oppgaven skal løses eksternt. Forslagene som legges frem i denne proposisjonen endrer ikke på dette, og det vil således fortsatt være tilfellet også etter gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet.

I kapittel 2 redegjøres det for bakgrunnen for lovforslaget.

I kapittel 3 omtales gjeldende rett, der det gis en kortfattet beskrivelse av utviklingen av regelverket på området for offentlige anskaffelser. Håndhevelsen av reglene er omtalt spesielt.

I kapittel 4 beskrives gjeldende rett i de europeiske landende, med særlig fokus på de øvrige nordiske land. Redegjørelsen viser at landene har valgt ulike modeller for håndhevelse av regelverket.

I kapittel 5 gjennomgås rammer og hensyn ved gjennomføring av direktivbestemmelsene i norsk rett. Det redegjøres for hvor langt Norge er forpliktet til å gjennomføre reglene, og hvilke hensyn som ligger til grunn for den overordnede vurderingen av om reglene bør gis anvendelse i norsk rett utover dette.

I kapittel 6 gjennomgås forslag til gjennomføring av håndhevelsesdirektivets materielle regler. Dette gjelder for det første nye regler om suspensjon ved begjæring om midlertidig forføyning (kapittel 6.2). Dersom oppdragsgivers beslutning om tildeling av kontrakt påklages innen utløpet av karensperioden, stiller håndhevelsesdirektivet krav om at adgangen til å inngå kontrakt skal suspenderes inntil klagen er behandlet (i første instans). I praksis vil det innebære at en begjæring om midlertidig forføyning mot brudd på anskaffelsesreglene skal føre til en automatisk utsettelse av adgangen til å inngå kontrakt, frem til domstolen har behandlet begjæringen om midlertidig forføyning. Departementet foreslår at direktivets nye regler om suspensjon bare gjennomføres så langt EU/EØS-retten krever det.

Det skal også innføres nye sanksjoner (kapittel 6.2). For visse typer overtredelser av reglene om offentlige anskaffelser stiller direktivet således krav om at den inngåtte kontrakten skal kjennes uten virkning. Det gjelder først og fremst ved ulovlige direkte anskaffelser, som regnes som særlige grove brudd på regelverket. Videre må denne sanksjonen også innføres for visse andre grove brudd på regelverket.

Departementet foreslår at sanksjonen ”uten virkning” kun innføres for varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EU/EØS-terskelverdiene (det vil si anskaffelser som i dag er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del III og IV samt forsyningsforskriften del II). Videre foreslår departementet at domstolen skal gis adgang til å velge om en kontrakt skal kjennes uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelse (ex tunc) eller kun for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc). Adgangen til å kjenne kontrakten uten virkning ex tunc begrenses imidlertid til de tilfeller hvor kontraktsgjenstanden kan leveres tilbake i vesentlig samme stand og mengde.

Direktivet krever også at man innfører såkalte ”alternative sanksjoner”, som vil si bot (overtredelsesgebyr) og avkorting av kontraktens løpetid, i stedet for eller i tillegg til at en kontrakt kjennes uten virkning. Det skal benyttes alternative sanksjoner dersom domstolen unnlater å kjenne en kontrakt uten virkning på grunn av vesentlige hensyn til allmennhetens interesser, eller der kontrakten kun kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse. Departementet foreslår å innføre begge de alternative sanksjonene, og at disse kan kombineres.

Endelig krever direktivet at sanksjonen ”uten virkning” eller alternative sanksjoner innføres for mindre alvorlige brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon. Ved slike brudd foreslår departement at det bare innføres alternative sanksjoner.

Dersom det foretas ulovlige direkte anskaffelser eller det skjer andre tilsvarende grove brudd på regelverket for kontrakter under EU/EØS-terskelverdiene og for kjøp av såkalte uprioriterte tjenester (det vil si anskaffelser som i dag er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del II, jf. nærmere forklaring i kapittel 2.1.3), foreslår departementet at domstolen skal kunne avkorte kontraktens løpetid og/eller ilegge overtredelsesgebyr.

De nye sanksjonene som innføres med gjennomføringen av direktivet medfører at KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ikke kan videreføres. Departementet foreslår derfor å oppheve lov om offentlige anskaffelser § 7b, slik at KOFA går tilbake til å bli et rent rådgivende tvisteløsningsorgan.

Endelig gir direktivet mulighet for å innføre en rekke søksmålsfrister (kapittel 6.4). Departementet anbefaler her at det innføres særskilte søksmålsfrister for krav om sanksjoner, som er kortere enn for vanlige søksmål. Der oppdragsgiver har kunngjort resultatet av konkurransen eller meddelt inngåelsen av kontrakten til berørte leverandører, settes søksmålsfristen til 30 dager. I de tilfeller oppdragsgiver verken har kunngjort konkurranseresultatene, eller underrettet de deltakende leverandørene om inngåelsen av kontrakt, settes fristen til to år.

Departementet foreslår også at oppdragsgiver gis mulighet til, på frivillig basis, å innføre en frist for å fremsette begjæring om midlertidig forføyning mot visse beslutninger undervis i anskaffelsesprosessen. Det gjelder oppdragsgivers beslutninger om å avvise eller forkaste en forespørsel fra en leverandør om å delta i konkurransen. Dette gjelder likevel bare ved begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog, det vil si i tilfeller der leverandøren ennå ikke har levert inn tilbud.

Når det gjelder forsyningssektorene (det vil si for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og post) innfører håndhevelsesdirektivet endringer som i hovedsak er identiske med endringene for klassisk sektor. Dette gjelder nye regler om suspensjon og sanksjoner. Bestemmelsen om suspensjon reiser imidlertid spørsmål om dagens løsning, der domstolen i forsyningssektorene bare har kompetanse til å fastsette mulkt, og ikke til å sette tilside ulovlige beslutninger og treffe avgjørelser om midlertidig forføyning, fortsatt er hensiktsmessig. Departementet foreslår her en endring, slik at domstolene også i forsyningssektorene gis adgang til å sette til side ulovlige beslutninger og treffe beslutning om midlertidig forføyning. Dette redegjøres det nærmere for i kapittel 6.4.

I kapittel 7 redegjøres det for organisering av klagesystemet. Det er i utgangspunktet opp til nasjonal lovgiver å bestemme hvordan EU/EØS-reglene prosessuelt skal håndheves, herunder om dette skal skje ved domstolene eller ved et administrativt klageorgan. Håndhevelsesdirektivet stiller imidlertid visse krav til klageorganenes kompetanse og prosedyrer.

I norsk anskaffelsesrett har man tradisjonelt lagt til grunn en domstolsmodell, i den forstand at all formell klagebehandling og sanksjoner etter håndhevelsesdirektivet har vært lagt til de ordinære domstolene. Dette har fra 2003 vært supplert med KOFA, som et alternativt og rådgivende lavterskeltilbud. Departementet mener at håndhevelsen av anskaffelsesretten i Norge fortsatt bør bygge på en domstolsmodell, kombinert med rådgivende tvisteløsning gjennom KOFA. Det innebærer at sanksjonene mv. som følger av det nye håndhevelsesdirektivet legges til domstolene. Dette vil i hovedsak kunne gjøres innenfor rammen av alminnelig prosessrett, men reiser enkelte særlige prosessuelle utfordringer, som foreslås særskilt regulert.

I tillegg til de forholdene som direkte reguleres av det nye håndhevelsesdirektivet, blir også andre deler av anskaffelsesretten direkte eller indirekte berørt av direktivet, jf. nærmere i kapittel 8. På noen punkter fremmer departementet forslag til regelendringer som fremstår som hensiktsmessige, for å ivareta hensynet til et konsistent og samlet regelverk:

Departementet foreslår at reglene på forskriftsnivå om begrunnelse i forsyningssektorene harmoniseres med reglene i klassisk offentlig sektor. Dette forutsetter at det foretas endringer i lov om offentlige anskaffelser, da loven bare gir begrenset adgang til å regulere forsyningssektorene gjennom forskrift. Videre foreslår departementet at forskriftsbestemmelsene om begrunnelse endres, slik at oppdragsgiver utelukkende pålegges å gi én begrunnelse, mot dagens regler der oppdragsgiver etter omstendighetene må gi to begrunnelser. Den nye begrunnelsen skal gis automatisk sammen med meddelelsen om tildelingsbeslutningen. Dette er det nærmere redegjort for i kapittel 8.2.

Etter kommuneloven § 59 kan anskaffelser etter anskaffelsesregelverket i dag gjøres til gjenstand for lovlighetskontroll etter nærmere omstendigheter. Departementet mener at denne kontrollen bør ses i sammenheng med håndhevelsessystemet for øvrig, og foreslår å innføre et unntak fra kommuneloven § 59 slik at spørsmål om det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket ikke lenger kan gjøres til gjenstand for lovlighetskontroll, jf. nærmere i kapittel 8.3.

De gjeldende håndhevelsesdirektivene stiller krav om at håndhevelsesorganet skal ha kompetanse til å tilkjenne erstatning, men direktivet oppstiller ellers ikke krav til nasjonal erstatningsrett. Det nye håndhevelsesdirektivet endrer ikke ved dette, men de nye reglene kan aktualisere erstatningsrettslige problemstillinger som ikke tidligere har vært fremme i norsk rett. Det gjelder særlig når en inngått kontrakt kjennes uten virkning, da det kan reises erstatningskrav først og fremst fra medkontrahenten (som mister kontrakten), men krav om erstatning kan også reises av de øvrige leverandører som deltok i konkurranse om kontrakten. Departementet foreslår ikke noen ny regulering, men enkelte problemstillinger diskuteres likevel i kapittel 8.4.

Etter offentlighetsloven er tilbudene i en konkurranse etter anskaffelsesregelverket offentlige fra tidspunktet for oppdragsgivers tildelingsbeslutning. Utvalget mener det er uheldig at leverandørene kan få innsyn i hverandres tilbud før kontrakten er endelig inngått, særlig i situasjoner hvor oppdragsgiver finner å måtte avlyse konkurransen og utlyse den på nytt. Departementet er enig i dette, men mener at utfordringene langt på vei kan løses innenfor handlingsrommet i eksisterende regelverk og foreslår derfor ingen lovendring. Dette er nærmere behandlet i kapittel 8.5.

I kapittel 9 redegjøres for noen spørsmål i utvalgets forslag til endringer på forskriftsnivå. Det gjelder regler om karensperiode (kapittel 9.2), vedståelsesfrister (kapittel 9.3) og oppdragsgivers adgang til å foreta dekningskjøp (kapittel 9.4).

I kapittel 10 redegjøres for økonomiske og administrative konsekvenser av lovforslagene.

Merknader til de enkelte bestemmelsene i lovforslaget finnes i kapittel 11.