10 Økonomiske og administrative konsekvenser

10.1 Generelt

Departementet legger til grunn at de foreslåtte endringene vil føre til færre brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, og gjennom dette bidra positivt til oppnåelsen av de mål som anskaffelsesregelverket skal fremme. Endringene innebærer blant annet innføring av mer byrdefulle sanksjoner, noe som gir oppdragsgiverne incentiver til å øke innsatsen for å holde seg innenfor regelverket. Endringene gir også styrket mulighet til å gripe inn og få rettet feil som er gjort underveis i prosessen, og til at dette kan skje på et tidligere tidspunkt. Endringsforslagene vil videre gi den gevinst at leverandører av varer og tjenester til det offentlige får større forutberegnelighet i form av økt mulighet til å få håndhevet sine rettigheter, noe som også vil gagne offentlige oppdragsgivere i form av bedre og billigere tilbud.

Samtidig innebærer endringsforslagene kostnader. Det bør i den forbindelse bemerkes at det ikke foreslås vesentlige endringer i reglene om hvordan selve innkjøpsprosessen skal gjennomføres. Oppdragsgiver er fortsatt bundet av de samme materielle reglene for anskaffelsesprosessen, og det er først der reglene ikke overholdes, at regler om håndhevelse og sanksjoner kommer inn i bildet. Endringene vil derfor ikke gjøre selve innkjøpsprosessen vesentlig mer kostnadskrevende. Større aktsomhet vil imidlertid kreve økte ressurser. Gjennomføring av de nye reglene kan føre til at anskaffelsen tar noe lengre tid. Endringene kan derfor gi både oppdragsgiver og leverandører noen økte transaksjonskostnader knyttet til å gjennomføre en anskaffelse. Videre vil gjennomføring av de nye sanksjonene kreve ressurser både for oppdragsgivere, leverandører og domstolsapparatet. Det er også mulighet for at endringsforslagene i noen tilfeller vil kunne føre til at en anskaffelse ikke gjennomføres av frykt for å gjøre feil, og man i stedet velger andre løsninger, som for eksempel tjenesteproduksjon i egenregi. Der anskaffelsen ellers ville vært en god og effektiv måte å løse en oppgave på, er dette en mulig negativ konsekvens av endringsforslagene.

Endringsforslagene er i hovedsak en følge av at Norge er forpliktet til å gjennomføre håndhevingsdirektivet. Friheten til å utforme regler er begrenset innenfor det handlingsrommet som ligger i direktivet. Departementet har imidlertid søkt å utnytte dette handlingsrommet slik at endringsforslagene i størst mulig grad skal gi positive samfunnsøkonomiske virkninger.

10.2 Konsekvenser knyttet til de enkelte bestemmelsene

I det følgende redegjøres det kort for de nærmere konsekvensene som de nye lovbestemmelsene vil ha. Dette gjelder både offentlige oppdragsgivere (statlige, kommunale og andre), leverandører, domstolene og KOFA.

10.2.1 Suspensjon ved begjæring om midlertidig forføyning

Det kan diskuteres hvor store konsekvenser nye regler om suspensjon vil få for oppdragsgivere og leverandører. Det er allerede i dag adgang til å begjære midlertidig forføyning mot brudd på anskaffelsesreglene, det som er nytt er at denne begjæring i seg selv skal ha oppsettende virkning. Hovedregelen synes imidlertid allerede i dag å være at oppdragsgiver avventer kontraktsinngåelse til saken er behandlet av retten, dersom han blir kjent med at det er inngitt en begjæring om midlertidig forføyning. Det kan også anføres at en slik opptreden er i samsvar med god anbudsskikk. I så fall vil de nye reglene ikke medføre noen vesentlig endring i praksis. I noen tilfeller vil imidlertid suspensjonsvirkningen kunne skape reelle problemer for oppdragsgivere som har behov for rask å inngå kontrakt om kritiske ytelser. For leverandørene som ikke får tildelt kontrakten innebærer bestemmelsen om suspensjon at de får en lovfestet, reell mulighet til å stanse en kontraktsinngåelse som eventuelt er i strid med anskaffelsesregelverket, også når det begjæres midlertidig forføyning kort tid før utløpet av karensperioden.

Bestemmelsene om suspensjon får administrative konsekvenser for håndhevelsesorganet/domstolene, ettersom organet plikter å varsle saksøkte (oppdragsgiver) om begjæringen og suspensjonsvirkningen. For at det skal være klart for oppdragsgiver at adgangen til å inngå kontrakt er suspendert når den midlertidige forføyningen er forkynt, må det gå klart frem av forkynnelsen. Dette vil kreve endringer i malbiblioteket i domstolenes saksbehandlingssystem, Lovisa, og det kan heller ikke utelukkes at det krever endringer i domstolenes arbeidsprosedyrer knyttet til forkynnelse. Gjennomføring av endringene vil derfor kreve visse ressurser for domstolsadministrasjonen og domstolene, men det økte ressursbehovet antas å være begrenset. Domstolenes endrede ressursbehov som følge av endret saksbehandling, anses å være minimalt på sikt.

Bestemmelsen om suspensjon skal også gjelde for forsyningssektorene. Dette innebærer at domstolenes adgang til å fastsette mulkt oppheves, og at det i stedet skal gis adgang til å treffe avgjørelser om midlertidig forføyning og sette til side ulovlige beslutninger også for forsyningssektorene. At anskaffelser i forsyningssektorene stanses kan gi uheldige konsekvenser, siden det her kan være tale om store og omfattende anskaffelser. Endringen er imidlertid en nødvendig konsekvens av det nye direktivet. Videre må det understrekes at domstolene i en vurdering av om det faktisk skal gis midlertidig forføyning, uansett må ta hensyn til slike konsekvenser. Midlertidig forføyning kan således ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet.

Nye regler om suspensjon antas ikke å få konsekvenser av betydning for KOFAs saksbehandling.

10.2.2 Sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser mv.

Som nevnt innebærer de nye håndhevelsesreglene ikke vesentlige endringer i reglene for selve innkjøpsprosessen. Det er først der disse reglene ikke overholdes, at regler om håndhevelse og sanksjoner blir aktuelle. Når det oppstår en tvist som kan føre til at oppdragsgiver ilegges sanksjoner, vil oppdragsgiver få kostnader forbundet med å ivareta sine interesser i saken. Dersom en kontrakt faktisk kjennes uten virkning eller avkortes, vil dette videre være svært inngripende for oppdragsgiver, og særlig sanksjonen ”uten virkning” vil kunne føre til uheldige leveransebrudd. Oppdragsgivere vil likevel i noen grad kunne avhjelpe uheldige konsekvenser som følge av dette, ved å foreta midlertidig dekningskjøp, jf. kapittel 9.4.

Departementet ønsker i denne forbindelse også å understreke at oppdragsgivere med de nye reglene har visse muligheter for å unngå eller begrense risikoen for å bli ilagt sanksjoner. For det første får oppdragsgivere mulighet for å foreta en såkalt intensjonskunngjøring som avskjærer risikoen for sanksjoner, hvis anskaffelsen etterfølgende skulle vise seg å være en ulovlig direkte anskaffelse. Ved andre typer lovbrudd enn ulovlige direkte anskaffelser, vil oppdragsgivere utelukkende kunne ilegges sanksjoner når reglene om karens eller suspensjon brytes. Adgangen for domstolene til å ilegge sanksjoner vil også kunne begrenses i tid, hvis oppdragsgiver etterfølgende kunngjør konkurranseresultatet eller meddeler berørte leverandører om inngåelsen av kontrakt. I så fall gjelder det en søksmålsfrist på 30 dager.

De nye sanksjonene vil også få konsekvenser for oppdragsgivers medkontrahent, som risikerer at den inngåtte kontrakten kjennes uten virkning eller avkortes. Oppdragsgivers medkontrahent vil således kunne ha et berettiget behov for å fremme egne synspunkter og interesser i denne type søksmål, hvilket vil være forbundet med visse direkte kostnader.

Videre vil et søksmål som ender i at en kontrakt kjennes uten virkning eller avkortes, medføre at kontraktsforholdet mellom oppdragsgiver og dennes medkontrahent må avvikles, og at det eventuelt skal skje et etteroppgjør. Dersom dette oppgjøret ikke har vært en del av saken om ileggelse av sanksjoner, og partene ikke kan bli enige seg imellom, kan dette føre til ny tvist.

Det vil også være forbundet direkte kostnader for den leverandøren som ønsker å føre en sak som går ut på at oppdragsgiver skal ilegges sanksjoner. Når det gjelder konsekvenser for denne leverandøren og øvrige leverandører, vil sanksjonen ”uten virkning” og avkortning av kontrakt imidlertid i noen grad kunne føre til at konkurransen gjenopprettes, jf. nærmere ovenfor under 6.3. Dette innebærer i så fall at leverandørene får en ny mulighet til å delta i konkurransen om det offentlige oppdraget.

Denne type søksmål, som kan føre til at oppdragsgiver ilegges sanksjoner, stiller også krav til domstolenes saksbehandling. Retten skal for eksempel kontrollere at saksøker har prosessvarslet oppdragsgivers medkontrahent. Dette vil være en ny oppgave for domstolene på et meget snevert saksfelt.

Det nye sanksjonssystemet innebærer at KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr oppheves. Det betyr at KOFA ikke lenger har vedtakskompetanse, men bare kan uttale seg veiledende.

Dette økonomiske og administrative kostnadene for domstolene og KOFA er nærmere behandlet i kapittel 10.2.5.

10.2.3 Begrunnelsesplikten

Det åpnes i lovforslaget for at departementet kan fastsette forskriftsbestemmelser om begrunnelser også for forsyningssektorene som går lengre enn det som er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser overfor fremmede stater eller internasjonale organisasjoner. Dette vil i noen grad kunne føre til at begrunnelsesplikten skjerpes for oppdragsgivere i forsyningssektorene. Dette skjer for å harmonisere reglene om begrunnelse i klassisk offentlig sektor og forsyningssektorene. Leverandører vil således få samme rettskrav på begrunnelse, uansett om de deltar i konkurranser i klassisk offentlig sektor eller forsyningssektorene.

Utvalgets forslag til endringer på forskriftsnivå innebærer at oppdragsgivere bare skal gi én begrunnelse. Denne begrunnelsen innebærer på den ene siden en skjerpelse i forhold til den automatiske begrunnelsen som i dag skal gis sammen med meddelelsen om tildelingsbeslutningen. Oppdragsgiver må således etter de foreslåtte reglene automatisk gi opplysninger om navnet på den vinnende leverandøren og en beskrivelse av det valgte tilbudets relative egenskaper og fordeler. På den andre siden innebærer de foreslåtte bestemmelser en lemping for oppdragsgivere som ikke lenger er forpliktet til, på anmodning, å gi en nærmere begrunnelse som i detalj redegjør for det vinnende tilbudet målt opp mot tilbudet til den leverandøren som ber om begrunnelsen.

For leverandørene innebærer det umiddelbart en svekkelse i retten til begrunnelse når de ikke lengre vil ha et rettskrav på en slik nærmere begrunnelse. Det bemerkes imidlertid at den ene begrunnelsen som leverandøren har krav på, skal være god og dekkende. Leverandørene skal nå automatisk få navnet på den vinnende leverandøren og en beskrivelse av det valgte tilbudets relative egenskaper og fordeler. Begrunnelsen skal sette leverandøren i stand til, på objektivt grunnlag, å vurdere om den konkrete anskaffelsesprosessen har vært i samsvar med anskaffelsesregelverket. Den ene begrunnelsen vil dermed gi mer informasjon enn det som var kravet til den første begrunnelsen i nåværende regelverk.

Enkelte anfører at det vil føre til flere klager dersom den utvidede begrunnelsen fjernes: Får leverandørene ikke tiltrekkelig kunnskap om prosessen, er det risiko for at de leverer inn en klage for ”sikkerhets skyld”. Ettersom begrunnelsen som beskrevet nettopp skal sette leverandøren i stand til å vurdere om anskaffelsen er i tråd med regelverket, mener departementet imidlertid at nye regler om begrunnelse ikke må antas å få konsekvenser av betydning verken for domstolenes eller KOFAs saksbehandling.

10.2.4 Lovlighetskontroll

Departementet foreslår å innføre et unntak fra kommuneloven § 59 slik at spørsmål om det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket ikke lenger kan gjøres til gjenstand for lovlighetskontroll. Endringen vil medføre en viss reduksjon i saksmengden for departementet og fylkesmennene, men antall saker er såpass begrenset at dette ikke vil få noen økonomiske eller administrative konsekvenser av betydning.

10.2.5 Valg av klageorgan

Det foreslås at domstolene fortsatt skal behandle saker etter anskaffelsesregelverket, og at KOFA ikke lenger skal kunne ilegge overtredelsesgebyr, men igjen bli et rent rådgivende organ. Dette forslaget får således noen konsekvenser for domstolenes og KOFAs oppgaver.

For KOFA vil fjerningen av gebyrsakene kunne føre til en viss nedgang i saksmengden. Antallet gebyrsaker er imidlertid lavt i forhold til ordinære saker. Det ble eksempelvis ilagt gebyr i 25 saker i perioden 2007-2010, samtidig som det totalt ble fattet vedtak i 896 saker i samme tidsrom. Størstedelen av KOFAs oppgaver vil videreføres uforandret. Det kan imidlertid tenkes at det uansett vil skje en viss nedgang i KOFAs samlede ressursbehov, ettersom KOFA i dag bruker relativt mer tid på gebyrsakene, som er spesielt arbeidskrevende, enn på ordinære saker. Basert på erfaringsmateriale koster det i gjennomsnitt om lag 40 000 kr å behandle en sak (ordinære saker og gebyrsaker sett under ett).

For domstolsapparatet innebærer endringene at domstolene som beskrevet ovenfor må innføre og forholde seg til enkelte nye rutiner og mulige sanksjoner på området for offentlige anskaffelser. Endringene vil kreve noe ekstra ressurser i innføringsfasen. Eventuelle økte utgifter for domstolene dekkes innenfor Justisdepartementets gjeldende budsjettrammer. Eventuelt økt ressursbehov for domstolsapparatet over tid vil avhenge av hvor mange saker om offentlige anskaffelser som bringes for domstolene.

For oppdragsgivere og leverandører vil forslaget ikke føre til endringer, med unntak av håndhevelsen av de ulovlig direkte anskaffelsene. Fjerning av KOFAs overtredelsesgebyr betyr at den som vil at det ilegges formelle sanksjoner for ulovlig direkte anskaffelser, må fremme saken overfor domstolene. Dette kan gi en noe høyere terskel for å bringe sakene inn for prøving. Både for oppdragsgivere og leverandører vil det være høyere kostnader forbundet med å føre sin sak for en domstol enn for KOFA.