3 Gjeldende rett
3.1 Anskaffelsesregelverket
Offentlige anskaffelser er et relativt nytt rettsområde i norsk rett. Riktignok har det fra langt tilbake eksistert interne retningslinjer som påla forvaltningen forpliktelser når den skulle anskaffe varer eller tjenester, men det første regelverket med ekstern virkning, det vil si som private leverandører kunne utlede rettigheter fra og som kunne håndheves for domstolene, kom med lov 27. november 1992 nr. 116 om offentlige anskaffelser. Loven trådte i kraft 1. januar 1994, og gjennomførte EU/EØS-direktiver om offentlige anskaffelser i norsk rett, som Norge hadde forpliktet seg til gjennom EØS-avtalen.
Loven var primært en fullmaktslov, som ga Kongen myndighet til å gi nærmere regler i forskrift. Med hjemmel i loven ble det gitt en rekke forskrifter, som i hovedsak gjorde EU/EØS-direktivene ordrett til norsk rett. Norges tilslutning til WTO-avtalen om offentlige anskaffelser, Government Procurement Agreement (GPA) i 1994, og handelsavtaler med tredjeland gjennom EFTA-samarbeidet, krevde også enkelte tilpasninger i de norske reglene.
Resultatet av disse prosessene ble et komplisert og lite enhetlig regelverk, og myndighetene så det raskt som nødvendig å foreta en full revisjon av regelverket. Resultatet ble en ny lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser, som trådte i kraft 1. juli 2001. Med hjemmel i den nye loven ble det fastsatt en forskrift om offentlige anskaffelser og en forskrift om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon. Ved utforming av disse forskriftene gikk man bort fra den tidligere teknikken med ordrett innlemming av EU/EØS-direktivene, og man søkte heller å innpasse reglene materielt og rettsteknisk inn i norsk rett på en helhetlig og oversiktlig måte. I tillegg til å inkorporere EU/EØS-rett ble det i forskriftene også gitt utfyllende nasjonale regler, som norsk lovgiver fant det hensiktsmessig å vedta.
EU reviderte sine direktiver på anskaffelsesområdet i 2004, og vedtok to direktiver til erstatning for de tidligere: et hoveddirektiv for ”klassisk offentlig sektor” og et for forsyningssektorene (vann, energi, transport og posttjenester). Direktivene ble inntatt i EØS-avtalen, og gjennomført i norsk rett gjennom enkelte endringer i lov om offentlige anskaffelser, ny forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser, som i dag er det sentrale regelverket på området, og forskrift 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene. Også den nye forskriften om offentlige anskaffelser inneholder særlige norske regler i tillegg til regler med opphav i EU/EØS. Resultatet er et rettsområde som er en særegen blanding av EU/EØS-rett og nasjonalt utformet rett. Dette har ingen betydning for den daglige anvendelse av reglene, men det er viktig å være oppmerksom på ved revisjon av regelverket, for å vite hvilket handlingsrom norsk lovgiver har til selv å utvikle rettsområdet. I tillegg har de to typene regler forskjellig rettskildemessig bakgrunn; de EU/EØS-baserte reglene skal tolkes ut fra utviklingen i EU-domstolen, og har krav på forrang fremfor annen norsk rett så langt dette følger av EØS-loven 27. november 1992 nr. 109 § 2.
EU/EØS-direktivene gir detaljerte prosedyreregler for anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EU/EØS-terskelverdiene (heretter omtalt som ”EØS-anskaffelser”). Terskelverdiene utgjør per i dag 1,6 mill kr for vare- og tjenestekontrakter (1,1 mill kr for sentrale statlige etater), og 40,5 mill. kr for bygge- og anleggskontrakter. Norge er således forpliktet til å gjennomføre direktivbestemmelsene for EØS-anskaffelser. Om bestemmelsene også skal gjøres gjeldende for andre anskaffelser, er det opp til nasjonal lovgiver å avgjøre.
Forskrift om offentlige anskaffelser er delt inn i fire deler som regulerer ulike typer anskaffelser, avhengig av anskaffelsens art og verdi. Del I gir alminnelige bestemmelser som gjelder for alle anskaffelser (grunnleggende prinsipper om likebehandling og krav til konkurranse, regler om habilitet, taushetsplikt, beregning av terskelverdi og krav om protokoll, skatteattest og HMS-egenerklæring). I tillegg til reglene i del I, gjelder del II for anskaffelser mellom 500 000 kr (”nasjonal terskelverdi”) og EU/EØS-terskelverdiene, og for kontrakter om uprioriterte tjenester uavhengig av størrelsen på anskaffelsen. I tillegg til reglene i del I, gjelder del III for EØS-anskaffelsene. Del IV regulerer plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål.
3.2 Håndhevelse av reglene
EU/EØS-retten er basert på et grunnleggende prinsipp om nasjonal prosessuell autonomi. Det betyr at EU/EØS-reglene i hovedsak er materielle regler, som medlemsstatene er forpliktet til å overta og gjennomføre. Hvordan disse reglene prosessuelt skal håndteres på nasjonalt plan av nasjonale forvaltningsorganer og domstoler, er overlatt til nasjonal forvaltnings- og prosessrett. Dette er imidlertid bare et utgangspunkt, og på en rekke områder oppstiller EU/EØS-retten også mer eller mindre detaljerte prosessuelle krav, der dette er ansett nødvendig for å få en effektiv gjennomføring og håndhevelse av de materielle reglene. Anskaffelsesretten er et slikt område. De to særskilte håndhevelsesdirektivene som gjelder i dag, 89/665/EØF (klassisk sektor) og direktiv 92/13/EØF (forsyningssektorene), stiller en del krav til håndhevelsesorganet, nasjonale prosedyrer og sanksjoner ved håndhevelsen av anskaffelsesreglene. Det nye direktivet, 2007/66/EF, er et endringsdirektiv til de to håndhevelsesdirektivene, og det nye direktivet videreutvikler kravene til nasjonal prosess.
Håndhevelsesdirektivene krever prosessregler som gir klager en reell og effektiv mulighet til å få saken prøvet dersom man mener det foreligger regelbrudd. Det gis enkelte mer detaljerte regler, men direktivene gir også et visst handlingsrom til nasjonale myndigheter. Bl.a. er det overlatt til medlemsstatene å avgjøre om klager på mulige regelbrudd i første runde skal behandles administrativt eller for domstolene. Ved gjennomføringen av EU/EØS-reglene om offentlige anskaffelser i norsk rett, vurderte man ulike alternativer og falt ned på at den nasjonale håndhevelsen skulle legges til det ordinære domstolsapparatet.
Før kontrakt er inngått kan domstolene i vanlige saker etter lov om offentlige anskaffelser § 7 sette til side ulovlige beslutninger som er truffet under anskaffelsesprosessen. I denne perioden har retten også hjemmel til å beslutte midlertidig forføyning etter § 8 første ledd. Dette gjelder likevel ikke i forsyningssektorene, her kan det i stedet ilegges mulkt.
Etter at kontrakt er inngått, kan domstolene etter gjeldende rett ikke sette kontrakten til side, selv om det skulle vise seg at regelverket er brutt. Det kan heller ikke begjæres midlertidig forføyning. Etter at kontrakt er inngått, kommer saker om offentlige anskaffelser derfor kun til domstolene i form av erstatningssaker. Erstatningsrettslige problemstillinger på anskaffelsesområdet er særlig omtalt under kapittel 8.4.
Fra 2003 ble Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) etablert gjennom en endring i lov om offentlige anskaffelser, som en alternativ tvisteløsningsmodell til ordinær domstolsbehandling. Det uavhengige, administrative organet skulle gi rådgivende uttalelser i tvister på anskaffelsesområdet, og være en raskere og rimeligere klagemulighet for leverandørene, på et lavere konfliktnivå. Klagegebyret ble satt lavt (for tiden 860 kr), og partene kan ikke bli holdt ansvarlig for hverandres omkostninger.
Frem til 2007 var erstatning ilagt av domstolene den eneste formen for reaksjon som kunne rettes mot en oppdragsgiver etter at kontrakt var inngått i saken. For tilfeller av ulovlig direkte anskaffelser, ble dette i 2007 supplert med adgang til å ilegge et overtredelsesgebyr. Kompetansen til å ilegge dette gebyret ble lagt til KOFA, men med mulighet for full rettslig etterprøving for domstolene. Per 1. november 2011 har det vært ilagt overtredelsesgebyr i 37 saker. Så langt departementet kjenner til har ingen av dem ennå vært prøvet for domstolene.
Siden opprettelsen har KOFA mottatt over 2000 klager. Det ble gjennomført en evaluering av KOFA i 2006, som konkluderte med at klagenemnda i hovedsak hadde fungert etter de intensjoner som ble gitt ved opprettelsen.
Dersom en leverandør eller en annen med saklig interesse mener at en offentlig oppdragsgiver har brutt anskaffelsesreglene, kan de ta opp dette med oppdragsgiveren eller bringe saken inn for KOFA. KOFA er imidlertid ikke et håndhevelsesorgan i håndhevelsesdirektivets forstand, og er således ikke ment å ivareta norske forpliktelser etter direktivet. Dersom man ønsker at det iverksettes formelle prosesser etter håndhevelsesdirektivene, med mulighet for å sette til side ulovlige beslutninger, tilkjenne erstatning mv., må man således bringe saken inn for domstolene. Ved domstolene behandles saker som gjelder mulige brudd på anskaffelsesregelverket i hovedsak etter de vanlige prosessreglene i tvisteloven. Hvilke krav som kan gjøres gjeldende for domstolene, avhenger av om kontrakten i saken er inngått eller ikke.
I årene som har gått side reglene om offentlige anskaffelser ble regulert på en måte som gir private rettigheter, har det gradvis utviklet seg en rettspraksis på området. De første årene var antallet rettssaker relativt lavt, men antallet har siden steget en del etter hvert som reglene har blitt bedre kjent. Etableringen av KOFA som en rådgivende og mindre ressurskrevende alternativ tvisteløsningsmekanisme i 2003, har samtidig medført at en stor andel tvistesaker som ellers kunne ha kommet opp for domstolene er kanalisert til KOFA.