5 Rammer og hensyn ved gjennomføring av direktivet i norsk rett

5.1 Utvalgets forslag

Norge er forpliktet til å gjennomføre direktivets regler for EØS-anskaffelser, det vil si anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygg- og anleggsarbeider over EØS-terskelverdiene. Om reglene også skal gis anvendelse utover dette, bl.a. for anskaffelser etter del II i forskrift om offentlige anskaffelser, er det opp til norske myndigheter å ta stilling til. Utvalget drøfter hvor langt de mener direktivet skal gjennomføres i norsk rett, med utgangspunkt i hva de mener er formålet med anskaffelsesreglene og de nye reglene om håndhevelse, og hvilke hensyn og mothensyn som gjør seg gjeldende.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aalto, understreker at de ser fremveksten av et regelverk om offentlige anskaffelser som en grunnleggende positiv utvikling, som bidrar til effektiv ressursbruk i samfunnet. Samtidig peker de på at det gjør seg gjeldende visse hensyn mot å stille for strenge krav til offentlige anskaffelsesprosesser, bl.a. at det kan være tids- og ressurskrevende, virke firkantet og forretningsmessig kompliserende og dermed stille offentlige oppdragsgivere markedsmessig dårligere enn private oppdragsgivere. Videre vil for kompliserte krav til anskaffelsesprosessen kunne fungere konfliktskapende og prosessdrivende. Flertallet peker også på at det er behov for fleksibilitet i det offentliges anskaffelsesprosesser. På denne bakgrunn understreker flertallet at anskaffelsesretten er et område der kryssende interesser gjør seg gjeldende og må avveies, både ved tolkningen av de krav EU/EØS-retten stiller, og ved gjennomføringen av disse i nasjonal rett. Flertallet følger opp disse synspunktene ved i hovedsak å foreslå at reglene i håndhevelsesdirektivet ikke gjøres gjeldende i videre omfang enn man er forpliktet til. Det innebærer bl.a. at de nye reglene ikke innføres for kontrakter under EU/EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester.

Medlemmet Hellesylt viser til at det ikke uten videre er enkelt å måle de samfunnsmessige plusser og minuser ved dagens regelverk og dermed ha et sikkert grunnlag for om det er behov for å justere kursen. Dette medlemmet merker seg likevel at den studien som ble gjort etter at den nasjonale terskelverdien ble hevet fra 200 000 kr til 500 000 kr, fant at regelverket har en god innretning ut fra et samfunnsøkonomisk ståsted. Dette medlemmet mener derimot at det er utfordringer knyttet til hvordan håndhevelsesorganene tolker reglene. Det er mange eksempler på at overordnede EU/EØS-prinsipper og grunnleggende krav i anskaffelsesloven blir penslet ut gjennom praksis, særlig i EU-domstolen, men også i KOFA.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, støtter ikke flertallets vurderinger av regelverkets virkninger. Mindretallet peker bl.a. på at den tid og de ressurser som brukes på å etterleve anskaffelsesregelverket, får samfunnet i sum igjen i form av gode offentlige anskaffelser. Mindretallet ønsker i større grad å gjøre reglene i håndhevelsesdirektivet gjeldende også for anskaffelser etter forskriftens del II. Mindretallet peker på at bygge- og anleggsarbeider, samt uprioriterte tjenester etter forskriftens del II, kan utgjøre store summer, og at anskaffelser etter forskriftens del II utgjør hoveddelen av de offentlige anskaffelsene i Norge. Videre mener mindretallet at like sanksjoner for brudd på de samme forhold, enten anskaffelsen er over eller under EU/EØS-terskelverdiene, vil innebære en forenkling av regelverket.

5.2 Høringsinstansenes syn

Mange høringsinstanser har generelle synspunkter på i hvilken utstrekning direktivet bør gjennomføres i norsk rett. Høringsinstansene deler seg stort sett i to grupper, der representantene for oppdragsgiversiden generelt støtter flertallets synspunkter, mens representantene for leverandørsiden generelt støtter mindretallet.

Et flertall av høringsinstansene er enige med flertallet om å vektlegge kryssende hensyn ved innføring av de nye sanksjonsreglene. En rekke høringsinstanser fra kommunesektoren uttaler dette, herunder Øvre Romerike innkjøpssamarbeid:

”ØRIK er positive til at flertallet i utvalget synes å ha fokus på å gjøre regelverket mer balansert og ikke innføre strengere regelverk enn det håndhevelsesdirektivet krever. Det er hensiktsmessig å gå gjennom regelverket slik at offentlige innkjøpere ikke mister fokus på formålet om økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling.”

KS uttaler:

”KS deler flertallets syn hva gjelder viktigheten av å se at regelverkets hovedformål primært skal ivareta offentlige hensyn. KS ser gjennom rådgivning og i øvrig kontakt med medlemmene at en i mange enkeltsaker mister dette perspektivet, og at hovedfokus ligger på private parters rettigheter. Regelverks- og klagehåndtering går på bekostning av tid og ressurser som kunne vært benyttet nettopp til å sikre bedre anskaffelsesfaglige kost/nytte vurderinger samt kontraktsoppfølging.”

De høringsinstansene som støtter mindretallets synspunkter, legger særlig vekt på at det er hensiktsmessig med like håndhevelsesregler for like brudd, og mener at flertallets forslag generelt vil svekke en effektiv håndhevelse av anskaffelsesreglene. Det pekes særlig på at det av hensyn til små- og mellomstore bedrifter er viktig med effektive håndhevelsesregler også i anskaffelsesforskriftens del II.

NHO uttrykker dette slik:

”Selv om det ikke er krav om å innføre direktivets bestemmelser under terskelverdi og for uprioriterte tjenester (f.eks. vakt- og sikkerhetstjenester, helse- og omsorgstjenester, hotell- og restauranttjenester) mener NHO at det bør innføres både for anskaffelser ned til 500.000 kr og for uprioriterte tjenester. Med hensyn til at anskaffelser utenfor det direktivstyrte området utgjør største delen av alle anskaffelser i Norge (ca. 80 %), finnes det gode grunner for å sikre overprøving før avtalen om kontraktstildeling undertegnes.”

NHO viser videre til de store korrupsjonssakene som har vært rullet opp de senere årene knyttet til offentlige innkjøp, og til at regelverket for offentlige anskaffelser inneholder en rekke beskyttelsesmekanismer som skal verne det offentlige mot utilbørlig påvirkning og forsøk på ulovlig tilegning av offentlige midler. Lemper man på kravene til det offentliges innkjøpsvirksomhet, svekkes denne beskyttelsen.

Det er også delte meninger om hva som vil innebære et enklere regelverk. De høringsinstansene som støtter mindretallet, fremhever generelt at det vil være en forenkling med identiske regler i forskriftens del II og III. De høringsinstansene som støtter flertallet er ikke enige i dette – for disse innebærer forenkling at reglene i del II gjøres mest mulig enkle og fleksible.

Statsbygg uttaler følgende:

”Statsbygg har også i tidligere høringer knyttet til regelverket om offentlige anskaffelser understreket betydningen av at det legges opp til enkle håndterbare regler. Dette tilsier etter vår mening at reglene under terskelverdi i langt større grad bør frikobles fra enkelte meget omfattende og unødig kompliserte regler over EØS-terskelverdiene. Statsbygg mener det må være viktigere å komme frem til enkle, fleksible og formålstjenlige regler enn å vektlegge prinsippet om mest mulig likhet mellom de to regelsettene. Man kunne tro at like regler over og under EØS-terskelverdiene ville innebære en forenkling, men det er ikke vår erfaring. Når det medfører unødvendig omfattende og kompliserte regler under terskelverdiene, er det forenklende å frikoble de to regelsettene. Vi oppfatter det slik at flertallet er enig i dette.”

HSH uttaler:

”[HSH er]generelt opptatt av at reglene i anskaffelsesforskriftens del II i utgangspunktet bør være enklere å forholde seg til enn det som av EØS-rettslige forpliktelser er mulig i forskriftens del III. Men dette strekker seg ikke lenger enn at gode regler i del III også bør få plass i del II, særlig når man har for øyet at anskaffelser av uprioriterte tjenester etter del II gjerne kan dreie seg om betydelige summer og omfattende tjenesteleveranser. I denne avveiningen bør det også fremheves at synspunktet om enklere regler i del II i hovedsak har betydning for kompleksiteten i prosedyrebestemmelser, og i mindre grad er et vektig argument mot håndhevingsbestemmelser.”

5.3 Departementets vurdering

Departementet støtter i hovedsak flertallets vurderinger av hvor langt håndhevelsesdirektivet bør gjennomføres i norsk rett. Departementet mener de hensyn som gjør seg gjeldende mot å ha for komplekse og faste regler om offentlige anskaffelser, bør tillegges vekt. Departementet synes det er relevant å vise til de vurderingene som ble gjort av regelverket sett fra et samfunnsøkonomisk perspektiv, i forbindelse med at den nasjonale terskelverdien ble hevet (”Offentlige anskaffelser – nasjonal terskelverdi og tiltak i konkurransefasen”, Asplan Viak, 2008). Det ble da konkludert med at det norske regelverket i dag i det store og hele har et omfang som er hensiktsmessig.

Departementet deler oppfatningen av at like regler i forskrift om offentlige anskaffelser del II og III ikke uten videre innebærer en forenkling av regelverket, og mener at det ikke er et mål i seg selv å ha samme håndhevelsesregler i disse delene. Allerede i dag er det forskjell på reglene for ulike typer anskaffelser og i de ulike delene av forskriften. For anskaffelser som gjennomføres etter forskriftens del II, er det generelt et mål at reglene skal være enklere og mer fleksible. Dette er bl.a. søkt gjennomført ved at det er innført regler som reduserer de administrative kostnadene, der dette kan gjøres uten å bryte viktige prinsipper som anskaffelsesregelverket skal ivareta, og gjennom mer fleksible regler for frister, adgang til å forhandle, mv. En innføring av håndhevelsesdirektivets regler i denne delen av forskriften, vil kunne komplisere regelverket og motvirke formålet om enklere og mer fleksible regler for disse anskaffelsene. Fremfor å ta for gitt at like regler innebærer forenkling, mener departementet derfor det bør vurderes nøye i hvilken grad nye regler i del II kan bidra til formålene bak regelverket.

Forebyggende arbeid for å hindre korrupsjon i offentlig sektor er viktig. Departementet peker på at det er behov for innsats på flere plan for å bekjempe dette, og viser til at en rekke regler og ordninger har til formål å motvirke korrupsjon i offentlig sektor, bl.a. straffebestemmelser og regelverk om økonomistyring og internkontroll. Departementet kan derfor ikke se at likelydende prosessregler for del II og III i forskrift om offentlige anskaffelser er avgjørende for bekjempelse av korrupsjon, og støtter i hovedsak flertallets syn i at enklere prosessregler for forskriftens del II vil være en viktigere forenkling enn likelydende regler i forskriftens ulike deler.