11 Merknader til de enkelte bestemmelser i lovforslaget

11.1 Merknader til endringer i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser

Til opphevelsen av gjeldende § 7 annet ledd siste punktum:

Gjeldende § 7 annet ledd siste punktum om at retten ikke kan sette tilside ulovlige beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre innenfor forsyningssektorene, blir ikke videreført. Dette er en konsekvens av at det innføres nye bestemmelser om suspensjon, jf. forslag til § 9 annet ledd.

Det følger av håndhevelsesdirektivet at håndhevelsesorganet skal gis kompetanse til enten å treffe avgjørelser om midlertidig forføyning og sette til side ulovlige beslutninger, eller treffe andre foranstaltninger som har til formål å bringe en konstatert overtredelse til opphør og forhindre at det påføres skade. Etter gjeldende rett har man valgt sistnevnte løsning, der retten bare har kompetanse til å fastsette mulkt for overtredelser innenfor forsyningssektorene.

De nye reglene om suspensjon som følger av direktiv 2007/66/EF, innebærer at det nå er mest hensiktsmessig å gi retten kompetanse til å beslutte midlertidig forføyning også i forsyningssektorene. Uten en slik kompetanse ville suspensjonen måtte løpe til retten har truffet materiell avgjørelse i saken, hvilket i praksis ville bety at suspensjonen ville få samme virkning som en midlertidig forføyning, men uten at de normale vilkårene for dette er vurdert. Derfor gis retten nå kompetanse til å treffe beslutning om midlertidig forføyning også i forsyningssektorene, jf. at gjeldende § 8 annet ledd ikke videreføres i § 9. Følgelig må også retten gis kompetanse til å sette til side ulovlige beslutninger.

Det vises for øvrig til redegjørelsen i kapittel 6.5.

Til opphevelsen av gjeldende §7b

Som en konsekvens av at håndhevelsesdirektivene nå innfører et annet sanksjonssystem enn Norge har i dag (se lovutkastet §§ 13 og 14), og dette verken prinsipielt eller praktisk lar seg kombinere med tvisteløsningsorganets kompetanse etter § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr mot ulovlige direkte anskaffelser, blir bestemmelsen opphevet.

For øvrig vises det til redegjørelsen i kapittel 6.3.

Til § 9 Beslutning om midlertidig forføyning

Gjeldende § 8 blir § 9, og overskriften endres som konsekvens av at gjeldende § 8 annet ledd om adgangen til å fastsette mulkt ikke videreføres, jf. nærmere nedenfor.

Første ledd første punktum fastslår at reglene i tvisteloven gjelder for behandling av begjæring om midlertidig forføyning, med mindre annet er særskilt bestemt i denne lov eller forskrift gitt i medhold av loven. Annet punktum er en videreføring av gjeldende § 8 første ledd.

Annet ledd gir Kongen myndighet til å gi forskrift om at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes ved begjæring om midlertidig forføyning mot overtredelser av denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven. Dette forutsetter at begjæringen er fremsatt innenfor en fastsatt karensperiode. Bestemmelsen er ny.

Kravet om suspensjon følger av direktiv 2007/66/EF. Formålet med bestemmelsen er å sikre at kontrakt ikke blir inngått før domstolen har rukket å ta stilling til begjæringen om midlertidig forføyning, slik at leverandører får en reell og effektiv mulighet til faktisk å forhindre inngåelse av kontrakter i strid med anskaffelsesregelverket. Etter gjeldende norsk rett har en begjæring om midlertidig forføyning ikke i seg selv oppsettende virkning. Det nye med bestemmelsen om suspensjon blir derfor at det automatisk skal inntre oppsettende virkning ved begjæring om midlertidig forføyning i saker om brudd på lov om offentlige anskaffelser med forskrifter.

Suspensjon skal inntre når det er fastsatt en karensperiode, uansett om oppdragsgiver har vært forpliktet til å fastsette en slik karensperiode eller dette har skjedd på frivillig grunnlag. Suspensjon skal derimot ikke inntre når oppdragsgiver ikke har fastsatt en karensperiode, heller ikke selv om oppdragsgiver har vært forpliktet til å fastsette en slik karensperiode. I et slikt tilfelle gjelder i stedet de alminnelige reglene om midlertidig forføyning. Har oppdragsgiver brutt bestemmelser om karens med den konsekvens at det ikke inntrer suspensjon, vil dette imidlertid kunne føre til at oppdragsgiver ilegges et overtredelsesgebyr eller at en eventuell kontrakt avkortes, jf. forslag til ny § 14 første ledd, bokstav a nr. 2. Har kontrakt blitt inngått, og det i tillegg har skjedd et brudd på anskaffelsesregelverket som har påvirket utfallet av konkurransen, risikerer oppdragsgiver i stedet at kontrakten blir kjent uten virkning, jf. forslag til ny § 13 første ledd bokstav b nr. 3.

Tvistelovens § 32-11 om erstatning ved midlertidig sikring får ikke anvendelse på eventuelle tap som oppdragsgiver måtte lide ved at adgangen til å inngå kontrakt suspenderes. Denne bestemmelsen vil imidlertid fortsatt få anvendelse der retten faktisk har besluttet midlertidig forføyning.

Tredje ledd gir Kongen myndighet til å fastsette regler om at oppdragsgiver kan fastsette en nærmere angitt frist for å begjære midlertidig forføyning. Dette gjelder kun når oppdragsgiver har truffet beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, og vil bare være aktuelt i konkurranser som skjer i flere faser, det vil si i begrensede anbudskonkurranser, konkurranser med forhandling og konkurransepreget dialog. Oppdragsgiver kan ikke sette en frist for å begjære midlertidig forføyning for leverandører som har levert inn tilbud.

Bakgrunnen for at oppdragsgiver bør få adgang til å sette en frist for å begjære midlertidig forføyning, er at det kan være hensiktsmessig å få prøvet en eventuell avvisning før prosessen er gått så langt at den i realiteten ikke kan reverseres, og leverandøren derfor ikke kan komme inn i konkurransen igjen. Eneste løsning kan da være avlysing av konkurransen. En slik frist vil således gi oppdragsgiver sikkerhet for at det ikke begjæres midlertidig forføyning knyttet til avvisning på et senere tidspunkt. Dersom oppdragsgiver fastsetter en slik frist, vil leverandørene altså på et tidlig tidspunkt i prosessen måtte ta stilling til om oppdragsgivers beslutninger innebærer feil, og i så fall om feilen er av en slik karakter at den kan ha betydning for resultatet av konkurransen.

Forskriftshjemmelen er begrenset til å bestemme at oppdragsgiver kan fastsette en frist. Kongen gis altså ikke myndighet til i forskrift å fastsette en generell frist for å begjære midlertidig forføyning mot en beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen. En generell frist vil kunne virke prosessdrivende, med den konsekvens at oppdragsgiver må stanse anskaffelsesprosessen. Samtidig kan det i noen anskaffelsesprosesser, typisk ved store og kompliserte anskaffelser, være hensiktsmessig å sette en frist. Med bestemmelsen åpnes det for å gi forskrifter som gir oppdragsgiver muligheten til selv å vurdere når en slik frist er hensiktsmessig. I denne vurderingen kan oppdragsgiver ta hensyn til behovet for å oppnå den sikkerhet i prosessen som fristen gir, kontra behovet for en rask gjennomføring av anskaffelsen.

Bestemmelsen i gjeldende § 8 annet ledd blir ikke videreført. Det følger av bestemmelsen at det ikke kan besluttes midlertidig forføyning mot overtredelser under anskaffelsesprosedyrer innenfor forsyningssektorene, men at retten i stedet kan ilegge en mulkt. Bakgrunnen for at bestemmelsen ikke videreføres, er at det ifølge direktiv 2007/66/EF er obligatorisk å innføre bestemmelser om suspensjon også for forsyningssektorene, jf. forslaget til nytt annet ledd. Dersom domstolene ikke gis adgang til å beslutte midlertidig forføyning i forsyningssektorene, ville det bety at en suspensjon må løpe til domstolen har truffet materiell avgjørelse i saken. Dette er ikke en hensiktsmessig løsning, idet en suspensjon da i praksis vil få samme virkning som en midlertidig forføyning, men uten at de normale vilkårene for dette er vurdert.

Det vises for øvrig til redegjørelsen i kapittel 6.2 og 6.5.

Til § 10 Underretningsplikt for retten

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende § 9, men endres slik at det ikke lengre henvises til ileggelse av mulkt etter gjeldende § 8. Bakgrunnen for dette er at adgangen til å ilegge mulkt for overtredelser under anskaffelsesprosedyrer innenfor forsyningssektorene oppheves, jf. merknadene til § 9.

Samtidig endres paragrafhenvisningene som følge av lovens nye inndeling.

Til § 12 Rådgivende tvisteløsningsorgan

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende § 7a. Overskriften endres, slik at det allerede der tydelig fremgår at tvisteløsningsorganet er et rådgivende organ.

Tvisteløsningsorganets hjemmel til å fatte bindende vedtak om overtredelsesgebyr oppheves, se merknadene til opphevelsen av § 7b. Derfor oppheves gjeldende § 7a første ledd annet punktum. I stedet innføres det nye sanksjonsbestemmelser, jf. ny §§ 13 og 14. Kompetansen til å anvende de nye sanksjonene legges til domstolene.

Til ny §13 Søksmål om å kjenne kontrakt uten virkning

Bestemmelsen er ny og fastslår at retten i enkelte særlige tilfeller skal kjenne en kontrakt uten virkning. Det følger av direktiv 2007/66/EF at Norge er forpliktet til å innføre denne sanksjonen, som er en nyskapning i norsk rett. Den har særlig til formål å motvirke ulovlige direkte anskaffelser, som regnes som en av de groveste overtredelsene av anskaffelsesregelverket. Det følger av direktivet at sanksjonen også skal innføres for andre grove brudd på regelverket.

Første ledd bokstav a fastsetter at bestemmelsen kun gjelder ved anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EU/EØS-terskelverdiene. Det vil si anskaffelser som i dag er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del III og forsyningsforskriften del II. Bestemmelsen vil bare i noen grad gjelde for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV (plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål) og plan- og designkonkurranser omfattet av forsyningsforskriften del III.

Bestemmelsen vil ikke være relevant for anskaffelser omfattet av den alternative prosedyren i forsyningsforskriften del III, ettersom de samme detaljerte prosedyrekravene ikke gjelder for slike anskaffelser.

Første ledd pålegger retten å kjenne en kontrakt uten virkning i tre tilfeller:

For det første skal en kontrakt kjennes uten virkning når oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, jf. bokstav b nr. 1. Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med anskaffelsesregelverket ikke har kunngjort en konkurranse. Dette tilsvarer anvendelsesområdet for tvisteløsningsorganets adgang til å ilegge overtredelsesgebyr etter gjeldende § 7b, som foreslås opphevet. I en rekke tilfeller vil oppdragsgiver ha adgang til å tildele en kontrakt uten å kunngjøre en konkurranse. Det gjelder for eksempel der oppdragsgiver kan benytte prosedyren konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, eller der kontrakten etter sin art faller utenfor anskaffelsesregelverket (eksempelvis ved tildeling i egenregi). Kontrakten kan bare kjennes uten virkning der det ikke foreligger slik adgang til direkte tildeling.

”Uten virkning” ved ulovlige direkte anskaffelser etter nr. 1 vil være relevant også for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV og plan- og designkonkurranser omfattet av forsyningsforskriften del III.

For det andre skal en kontrakt kjennes uten virkning der oppdragsgiver har tildelt en kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning i strid med regler fastsatt i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften, jf. bokstav b nr. 2. Begrepene rammeavtale og dynamisk innkjøpsordning er nærmere definert i forskriftene, der det også er gitt nærmere prosedyreregler for inngåelse av kontrakter basert på dynamiske innkjøpsordninger. Når det gjelder prosedyreregler for inngåelse av kontrakter basert på rammeavtaler, er dette kun regulert i forskrift om offentlige anskaffelser. Med begrepet ”i strid med regler fastsatt i forskrift”, siktes det til disse prosedyrereglene. Dette betyr at kontrakter basert på rammeavtaler ikke kan kjennes uten virkning innenfor forsyningsforskriftens anvendelsesområde. Kongen vil med hjemmel i § 16 fastsette nærmere bestemmelser om når sanksjonen ”uten virkning” skal inntre ved brudd som omtalt i nr. 2.

Bestemmelsen i nr. 2 vil verken være relevant for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV eller plan- og designkonkurranser omfattet av forsyningsforskriftens del III, da det for slike anskaffelser ikke gjelder regler om rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger.

For det tredje skal retten kjenne en kontrakt uten virkning når oppdragsgiver har foretatt andre brudd på forskriftene som har påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten, jf. bokstav b nr. 3. Oppdragsgiver må samtidig ha brutt forskriftenes bestemmelser om karensperiode eller suspensjon, og dette må ha fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelsen. Vilkårene er kumulative.

Med ”andre brudd på forskriftene” menes alle andre brudd på anskaffelsesregelverket enn de som er nevnt i nr. 1 og 2.

Vilkåret om at overtredelsen skal ha ”påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten”, innebærer ikke et krav om at leverandøren skal sannsynliggjøre at han faktisk ville fått tildelt kontrakten. Årsaksvurderingen må være konkret, slik at spørsmålet blir om overtredelsen har påvirket den aktuelle leverandørens mulighet til å få tildelt kontrakten.

Med karensperiode menes tidsrommet mellom meddelelsen om kontraktstildeling og det tidspunktet oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakt. Med brudd på bestemmelsene om karensperiode, menes således for eksempel at oppdragsgiver i strid med reglene ikke har fastsatt en karensperiode, eller inngår kontrakt før den fastsatte karensperiode utløper. Kongen vil i forskrift gi nærmere regler om krav til karensperiode.

Reglene om suspensjon følger av lovforslagets § 9 annet ledd, der Kongen gis hjemmel til å gi forskrift om at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes ved begjæring om midlertidig forføyning. Med brudd på bestemmelsene om suspensjon siktes det til slike bestemmelser som fastsettes i forskrift. Brudd vil foreligge der oppdragsgiver inngår kontrakt til tross for at adgangen til å gjøre det er suspendert.

Når det gjelder vilkåret om at overtredelsen av bestemmelsene om karens eller suspensjon skal ha fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt før inngåelsen av kontrakten, er utgangspunktet at en leverandør skal kunne legge til grunn at en fastsatt karensperiode og suspensjonsplikten overholdes. Dersom oppdragsgiver for eksempel inngår kontrakt før utløpet av den fastsatte karensperioden, vil det i utgangspunktet alltid medføre at leverandøren fratas adgangen til å iverksette rettslige skritt. Det samme vil være tilfellet der oppdragsgiver i strid med reglene helt unnlater å fastsette en karensperiode. Det åpnes ikke for en skjønnsmessig vurdering av hvorvidt den enkelte leverandør faktisk hadde mulighet til å klage, og burde gjort det, på et tidligere tidspunkt. Leverandøren skal altså trygt kunne legge til grunn at det vil bli fastsatt en karensperiode, og at det kan begjæres midlertidig forføyning på et hvilket som helst tidspunkt før utløpet av karensperioden.

En kan imidlertid tenke seg noen tilfeller der et brudd på bestemmelsene om karens ikke vil frata leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt før kontrakt er inngått.

Et slikt eksempel er dersom oppdragsgiver gjennom forskrift gis adgang til å fastsette en frist for å begjære midlertidig forføyning, jf. forslagets § 9 tredje ledd. Fastsetter oppdragsgiver en slik frist innebærer det at en avvist leverandør må begjære midlertidig forføyning mot avvisningsbeslutningen innen utløpet av fristen. Når leverandøren ikke gjør det, mister han adgangen til å begjære midlertidig forføyning på et senere tidspunkt, og et etterfølgende brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon vil ikke påvirke dette.

Et annet tilfelle som kan være relevant, er der oppdragsgivers meddelelse ikke inneholder en begrunnelse. En manglende (eller mangelfull) begrunnelse vil i utgangspunktet være et brudd på bestemmelsen om karens, men den leverandør som faktisk har mottatt meddelelsen om tildelingsbeslutningen vil imidlertid ikke være fratatt muligheten til å iverksette rettslige skritt. Det er således fullt mulig for denne leverandøren å begjære midlertidig forføyning før karensperiodens utløp, dersom han ikke mottar en tilfredsstillende begrunnelse. Et lignende tilfelle vil være der oppdragsgiver feilaktig fastsetter en karensperiode som er kortere enn den angitte minimumsfristen. I et slikt tilfelle vil heller ikke leverandørens mulighet for å begjære midlertidig forføyning nødvendigvis være avskåret.

Bestemmelsen i nr. 3 vil kun delvis være relevant for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV. For plan- og designkonkurranser og bygge- og anleggskonsesjoner gjelder det ikke krav til karens og suspensjon, og nr. 3 vil derfor ikke være relevant for slike anskaffelser. For bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål vil ”uten virkning” etter nr. 3 derimot kunne være relevant, da det for slike anskaffelser vil gjelde krav til karens og suspensjon. Bestemmelsen er ikke relevant for plan- og designkonkurranser omfattet av forsyningsforskriften del III.

At retten er forpliktet til å ilegge sanksjonen i første ledd innebærer at retten, uavhengig av partenes påstander, skal kjenne en kontrakt uten virkning når vilkårene for det er oppfylt. Dette er nærmere regulert i § 15 annet ledd.

En rettskraftig avgjørelse som går ut på at en kontrakt kjennes uten virkning vil være bindende overfor alle og enhver, og legges til grunn i alle forhold hvor spørsmålet har betydning. Dette er nærmere regulert i § 15 tredje ledd.

Annet ledd fastsetter at oppdragsgiver kan sikre seg mot at kontrakten i ettertid kjennes uten virkning.

For det første gis et unntak til første ledd bokstav b nr. 1 (ulovlige direkte anskaffelser), jf. annet ledd første punktum. Der oppdragsgiver kunngjør at det vil bli inngått en kontrakt (en intensjonskunngjøring), vil således ikke kontrakten etterfølgende kunne kjennes uten virkning. Dette forutsetter at oppdragsgiver ikke inngår kontrakten før tidligst ti dager etter denne kunngjøringen.

I praksis oppstår det en del grensetilfeller der det er uklart om det er adgang til å gjennomføre en anskaffelse uten å følge kunngjøringsreglene i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Oppdragsgiver vil med en slik intensjonskunngjøring være sikret mot at kontrakten på et senere tidspunkt blir kjent uten virkning, eller at han blir ilagt andre sanksjoner etter § 14. Samtidig sikrer intensjonskunngjøringen gjennomsiktighet og gir leverandørene mulighet til å stoppe en kontraktsinngåelse, når de mener at det ikke er grunnlag for å gjennomføre anskaffelsen uten å følge de ordinære kunngjøringsreglene i anskaffelsesforskriften eller forsyningsforskriften.

For det andre gis et unntak fra første ledd bokstav b nr. 2 (ved tildeling av kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning), jf annet ledd annet punktum. Ved tildeling av slike kontrakter vil det ikke bli stilt krav om at oppdragsgiver skal overholde en karensperiode. Dersom oppdragsgiver, etter at han har meddelt sin beslutning om kontraktstildeling til leverandørene, likevel frivillig velger å overholde en karensperiode før kontrakt inngås, kan kontrakten ikke kjennes uten virkning. Denne meddelelsen og den etterfølgende karensperioden sikrer gjennomsiktighet og gir leverandørene mulighet til å stoppe inngåelsen av en kontrakt når de mener at kontrakten er tildelt i strid med anskaffelsesreglene.

Tredje ledd fastsetter at retten kan unnlate å kjenne kontrakten uten virkning, når vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten. Denne unntaksbestemmelsen skal tolkes snevert. Hvis annullering av kontrakten for eksempel leder til at liv, helse eller sikkerhet settes i fare, er man i kjerneområdet for når det er aktuelt å bruke unntaksbestemmelsen. Det kan eksempelvis være tale om anskaffelser av nødvendig medisinsk utstyr, men det kan også være tale om andre typer anskaffelser der annullering av kontrakten for eksempel medfører at driften av en helseinstitusjon rammes på en inngripende måte. Også tungtveiende samfunnsmessige hensyn som vedrører forsvars- og/eller sikkerhetsinteresser vil kunne utgjøre slike interesser.

Økonomiske interesser i direkte tilknytning til den pågjeldende kontrakt kan ikke utgjøre vesentlige hensyn til allmennhetens interesser. Eksempelvis gjelder dette omkostninger som følge av forsinkelser i forbindelse med kontraktens oppfyllelse eller omkostninger som følge av at det må innledes en ny anskaffelsesprosedyre. Økonomiske interesser av mer indirekte karakter kan kun anses som vesentlige hensyn hvis det i særlige tilfeller får uforholdsmessige konsekvenser å kjenne kontrakten uten virkning.

Retten vil være forpliktet til å anvende unntaket dersom konsekvensen av at kontrakten kjennes uten virkning i alvorlig grad vil kunne true et større forsvars- eller sikkerhetsprogram som er avgjørende for Norges sikkerhetsinteresser, jf. tredje ledd annet punktum. Denne forpliktelsen følger av EU/EØS-direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (direktiv 2009/81/EØS).

Dersom retten unnlater å kjenne en kontrakt uten virkning etter tredje ledd må retten i stedet avkorte kontrakten og/eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr i henhold til § 14 første ledd bokstav a nr. 1.

Fjerde ledd gir nærmere føringer for innholdet av sanksjonen ”uten virkning”. Her kan retten velge mellom å kjenne en kontrakt uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc) eller fra tidspunktet for kontraktsinngåelsen (ex tunc). Kontrakten kan likevel bare kjennes uten virkning ex tunc dersom kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde.

Kjennes kontrakten uten virkning ex nunc, skal retten i tillegg idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr, jf. § 14 annet ledd.

Til ny § 14 Søksmål om å avkorte kontrakt eller om å idømme overtredelsesgebyr

Bestemmelsen er ny og regulerer sanksjonene avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr. Det følger av direktiv 2007/66/EF at Norge er forpliktet til å innføre disse sanksjonene for kontrakter om varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EU/EØS-terskelverdiene. Direktivet omtaler disse sanksjonene som ”alternative sanksjoner”. Dette refererer til at det er sanksjoner som i utgangspunktet trer i stedet for, eller kommer i tillegg til, sanksjonen ”uten virkning”. Bestemmelsene om sanksjoner etter §§ 13 og 14 har særlig til formål å motvirke ulovlige direkte anskaffelser. Det følger også av direktivet at sanksjonene skal innføres for andre brudd på regelverket, jf. merknadene til § 13.

Bestemmelsens første ledd bokstav a nr.1 og annet ledd har direkte sammenheng med bestemmelsen om uten virkning i § 13. Sanksjonene kommer her i tillegg til, eller i stedet for, sanksjonen ”uten virkning”.

Bestemmelsens første ledd bokstav a nr. 2, bokstav b og tredje ledd er sanksjoner som er uavhengige av § 13. Her er avkorting av kontrakt og overtredelsesgebyr selvstendige sanksjoner.

Etter § 14 første og annet ledd skal retten, uavhengig av partenes påstander, avkorte en kontrakt eller idømme overtredelsesgebyr når vilkårene for det er oppfylt. Etter § 14 tredje ledd kan retten, uavhengig av partenes påstander, idømme slike sanksjoner. En rettskraftig avgjørelse som går ut på at en kontrakt avkortes vil være bindende for alle og enhver og legges til grunn i alle forhold hvor spørsmålet har betydning. Dette er nærmere regulert i § 15 annet og tredje ledd.

Første ledd pålegger retten å avkorte en kontrakt eller idømme et overtredelsesgebyr i tre tilfeller:

Etter første ledd bokstav a nr. 1 skal retten for det første idømme slike sanksjoner når den unnlater å kjenne en kontrakt uten virkning fordi vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, jf. § 13 tredje ledd. Dette gjelder uansett om kontrakten i utgangspunktet skulle ha vært kjent uten virkning etter § 13 første ledd bokstav b nr. 1, 2 eller 3. Her trer altså sanksjonene i stedet for sanksjonen ”uten virkning”.

Etter første ledd bokstav a nr. 2 skal retten for det andre idømme slike sanksjoner ved mindre alvorlige brudd på bestemmelsene om karensperiode eller suspensjon, det vil si der ikke alle vilkårene i § 13 første ledd bokstav b nr. 3 er oppfylt. Etter § 13 første ledd bokstav b nr. 3 skal retten kjenne en kontrakt uten virkning når fire kumulative vilkår er oppfylt, se nærmere om dette i merknaden til § 13. Etter § 14 første ledd bokstav a nr. 2 er det imidlertid tilstrekkelig at vilkåret om brudd på karensperiode eller suspensjon er oppfylt. Det er således ikke krav om at bruddet skal ha fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelsen eller at det også har skjedd andre brudd på anskaffelsesregelverket.

Plikten til å idømme sanksjonene etter første ledd bokstav a nr. 1 og 2 gjelder bare for anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider over EU/EØS-terskelverdiene. Det vil si anskaffelser som i dag er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del III og forsyningsforskriften del II.

Bestemmelsen vil også i noen grad gjelde for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV (plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål) og plan- og designkonkurranser omfattet av forsyningsforskriften del III. Dette vil i utgangspunktet omfatte de samme tilfeller som etter § 13. Det vises til merknaden til § 13 for en nærmere redegjørelse.

Etter første ledd bokstav b skal retten for det tredje avkorte kontrakten eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr for en ulovlig direkte anskaffelse når kontrakten gjelder anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider under EØS-terskelverdiene og av uprioriterte tjenester. Det vil si anskaffelser som i dag er omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del II. Bestemmelsen vil også være relevant for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene som omfattes av anskaffelsesforskriften del IV. Bestemmelsen vil ikke være relevant for anskaffelser omfattet av forsyningsforskriften. Dette skyldes at det i denne forskriften ikke er fastsatt bestemmelser om kunngjøringsplikt for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene eller av uprioriterte tjenester.

Vilkårene for å idømme sanksjoner etter første ledd bokstav b, vil for øvrig være identiske med vilkårene etter § 13 første ledd bokstav b nr. 1. Det vises derfor til merknadene til denne bestemmelsen.

Annet ledd fastsetter at retten skal idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr når kontrakten kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse etter § 13. Her kommer sanksjonen i tillegg til at kontrakten kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse.

Tredje ledd gir selvstendige sanksjoner for visse andre grove brudd på anskaffelsesregelverket ved anskaffelser av varer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsarbeider under EU/EØS-terskelverdiene, samt uprioriterte tjenester (forskrift om offentlige anskaffelser del II), jf. bokstav a. Retten kan således i to tilfeller avkorte kontrakten eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr, jf. tredje ledd bokstav b. Det gjelder for det første ved tildeling av kontrakter innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning i strid med regler fastsatt i forskriften, jf. tredje ledd bokstav b nr. 1. For det andre gjelder det ved andre brudd på forskriften som har påvirket leverandørenes mulighet til å få kontrakten, i kombinasjon med brudd på bestemmelser om karensperiode, når dette har fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktinngåelsen, jf. tredje ledd bokstav b nr. 2.

Vilkårene for å idømme sanksjoner etter tredje ledd bokstav b nr. 1 og 2 vil for øvrig være identiske med vilkårene etter § 13 første ledd bokstav b nr. 2 og 3. Det vises derfor til merknadene til disse bestemmelsene. Når det gjelder tredje ledd bokstav b nr. 2 stilles det således også her krav om at leverandøren skal være fratatt muligheten til å iverksette rettslige skritt. Dette sikter først og fremst til tilfeller der oppdragsgiver inngår kontrakt før utløpet av en fastsatt karensperiode eller helt unnlater å fastsette en karensperiode. Det bemerkes i den forbindelsen at dersom kravet til karensperiode fortsatt angis som ”rimelig tid” i forskriftens del II, vil leverandørene derimot ikke nødvendigvis være fratatt denne muligheten dersom oppdragsgiver for eksempel setter karensperioden til 7 dager, selv om 10 dager etter en konkret vurdering hadde vært rimelig. En forskjell i forhold til § 13 første ledd bokstav b nr. 3 er at det i § 14 tredje ledd bokstav b nr. 2 bare vises til brudd på bestemmelsene om karens, ikke til bestemmelser om suspensjon. Det henger sammen med at det ikke gis regler om suspensjon for anskaffelser som omfattes av forskrift om offentlige anskaffelser del II.

Tredje ledd bokstav b nr. 2 vil bare være relevant for bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål under EU/EØS-terskelverdiene, ikke for plan- og designkonkurranser eller bygge- og anleggskonsesjoner under EU/EØS-terskelverdiene. Det henger sammen med at det ikke gis bestemmelser om karens for slike anskaffelser. Tredje ledd bokstav b nr. 1 vil derimot ikke i det hele tatt være relevant for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene som omfattes av anskaffelsesforskriften del IV, fordi det ikke for slike anskaffelser gis regler om rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger.

Tredje ledd vil ikke være relevant for anskaffelser omfattet av forsyningsforskriften. Dette skyldes at det i denne forskriften verken er fastsatt bestemmelser om karens, rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene eller av uprioriterte tjenester.

Fjerde ledd gir to unntak fra kravet om sanksjoner som gjelder for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene og av uprioriterte tjenester:

Etter fjerde ledd første punktum gis det for det første et unntak til første ledd bokstav b (ulovlige direkte anskaffelser). Oppdragsgiver kan således sikre seg mot at kontrakten avkortes eller at han blir idømt et overtredelsesgebyr, gjennom å kunngjøre at det vil bli inngått en kontrakt (en intensjonskunngjøring). Dette forutsetter at oppdragsgiver ikke inngår kontrakten før tidligst ti dager etter denne kunngjøringen. Dette unntaket svarer for øvrig til unntaket i § 13 annet ledd første punktum, se merknadene til denne bestemmelsen.

Etter fjerde ledd annet punktum gis det for det andre et unntak til tredje ledd bokstav b nr. 1 (ved tildeling av kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning). For slike kontrakter vil det ikke bli stilt krav om at oppdragsgiver skal overholde en karensperiode. Dersom oppdragsgiver, etter at han har meddelt sin beslutning om kontraktstildeling til leverandørene, likevel frivillig velger å overholde en karensperiode før kontrakt inngås, kan han ikke etterfølgende ilegges sanksjoner. Dette unntaket svarer for øvrig til unntaket i § 13 annet ledd annet punktum, se merknadene til denne bestemmelsen.

Femte ledd gir anvisning på noen hensyn retten særlig skal vektlegge ved fastsettelse av og utmåling av sanksjoner.

Retten gis et vidt skjønn til å ta hensyn til alle relevante forhold, slik at den kan finne frem til egnede sanksjoner i den konkrete saken. Dette gjelder både i spørsmålet om hvilke sanksjoner som skal idømmes, der retten er forpliktet til det, og om det overhodet skal idømmes sanksjoner, der retten ikke er forpliktet, men bare har mulighet til det.

Ved fastsettelse og utmåling må retten ta hensyn til overtredelsens grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiver har foretatt gjentatte overtredelser og sanksjonens preventive virkning. Dette er en videreføring av hensyn som tvisteløsningsorganet i dag særlig skal vektlegge når det vurderer å ilegge overtredelsesgebyr etter gjeldende § 7b. I tillegg skal retten ta særlig hensyn til muligheten for å gjenopprette konkurransen. Dette er relevant ved vurderingen av om kontrakten skal avkortes eller om oppdragsgiver skal idømmes et overtredelsesgebyr. Dersom det er grunn til å tro at en avkorting av kontrakten fører til at oppdragsgiver utlyser oppdraget på nytt, kan det tale det for at retten anvender denne sanksjonen. Dersom det er svært kort tid igjen av kontraktsperioden, kan det tale for at det er mest formålstjenlig å idømme et overtredelsesgebyr fremfor å avkorte kontrakten.

Retten har også myndighet til både å avkorte kontrakten og idømme overtredelsesgebyr, for samme regelbrudd. Eksempelvis bør retten vurdere å fastsette begge sanksjonene, dersom det er mulig å gjenopprette konkurransesituasjonen, samtidig som en avkorting av kontrakten er økonomisk gunstig for oppdragsgiver (for eksempel fordi markedsprisen har falt).

Når retten beslutter å idømme et overtredelsesgebyr, kan ikke dette settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. Dette er en videreføring av begrensningen som ligger i gjeldende § 7b, som foreslås opphevet. Den nærmere avgrensningen av hva som menes med anskaffelsens verdi, følger av reglene om beregning av anskaffelsens anslåtte verdi i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Når det gjelder tildeling av en kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning, er det imidlertid denne enkelte kontraktens verdi som blir utgangspunktet for beregningen.

Når retten beslutter å avkorte kontrakten, bør den ved fastsettelsen av tidspunktet for kontraktens opphør bl.a. ta hensyn til den tid det tar for oppdragsgiver å gjennomføre en ny konkurranse i tråd med anskaffelsesreglene.

Til ny § 15 Prosessuelle særregler og tidsfrister ved søksmål etter §§ 13 og 14

Bestemmelsen angir prosessuelle særregler og tidsfrister som skal gjelde ved søksmål om forhold som er beskrevet i §§ 13 og 14. Dette omfatter regler om prosessvarsel, rettens forhold til partenes påstander, rettskraft og tidsfrister for søksmål.

Bestemmelsens første ledd innfører et krav til saksøker om å varsle oppdragsgivers medkontrahent om søksmål om forhold som beskrevet i §§ 13 og 14. Det vil si i de tilfeller der søksmålet kan føre til at kontrakten kan bli kjent uten virkning eller avkortet, eller oppdragsgiver ilagt et overtredelsesgebyr. Varselet gis ved å oversende kopi av stevningen.

Bakgrunnen for å innføre en slik regel er at en avgjørelse om at kontrakten kjennes uten virkning eller avkortes, også vil være bindende overfor oppdragsgivers medkontrahent, jf. bestemmelsens tredje ledd. Medkontrahenten bør derfor gis mulighet til å ivareta sine interesser.

Det er saksøker som har ansvaret for å varsle medkontrahenten. Retten vil måtte kontrollere om slikt varsel er sendt, og hvis ikke, gi saksøker en frist for å rette feilen. Dersom feilen ikke rettes innen den gitte frist, er hovedregelen at søksmålet må avvises, jf. tvisteloven § 16-5.

Bestemmelsens annet ledd fastslår at retten skal idømme sanksjoner etter §§ 13 og 14 uavhengig av partenes påstander. Partene har en noe begrenset rådighet over sakens gjenstand ved overtredelser som omfattes av disse bestemmelsene. Dette henger sammen med at retten i visse situasjoner pålegges en plikt til å kjenne kontrakter uten virkning når vilkårene for det er oppfylt. Der en part for eksempel har lagt ned påstand om at det har skjedd en ulovlig direkte anskaffelse, men uten å legge ned påstand om at kontrakten skal kjennes uten virkning, vil med andre ord retten ha plikt til å kjenne kontrakten uten virkning når vilkårene for dette er oppfylt. I praksis bør ikke dette reise problemer, da retten har en veiledningsplikt etter tvisteloven § 11-5, herunder også plikt til å sørge for at partenes påstander og standpunkter til faktiske og rettslige spørsmål blir klargjort, jf. § 11-5 tredje ledd.

Retten vil heller ikke være bundet av partenes påstander når det gjelder størrelsen på et eventuelt overtredelsesgebyr, hvor mye en kontrakt skal avkortes eller lignende.

Bestemmelsen er en spesialregel for anskaffelsesområdet.

Bestemmelsens tredje ledd fastslår at en rettskraftig avgjørelse som går ut på at en kontrakt kjennes uten virkning eller avkortes, også er bindende for alle andre, herunder oppdragsgivers medkontrahent. Dette er nødvendig hvis kontrakten faktisk skal være uten virkning eller avkortes, og for at det ikke etterfølgende skal oppstå en ny rettstvist mellom for eksempel oppdragsgiver og medkontrahenten om samme forhold.

Ettersom medkontrahenten vil motta et prosessvarsel, jf. første ledd, vil han ha mulighet til å ivareta sine interesser under saken.

Bestemmelsens fjerdetil sjette ledd angir frister for når søksmål som skal føre til at oppdragsgiver idømmes sanksjoner etter §§ 13 og 14, må reises. Bakgrunnen er at det kan være tyngende for både oppdragsgiver og dennes medkontrahent, dersom kontrakten kjennes uten virkning eller blir avkortet. Fristregelen gir sikkerhet for at kontraktsforholdet ikke skal kunne påvirkes av eventuelle søksmål fra andre leverandører flere år etter kontraktsinngåelsen. Tilsvarende er det uhensiktsmessig om oppdragsgiver skal idømmes et overtredelsesgebyr lenge etter kontraktsinngåelsen. Nedlegger en part påstand om idømmelse av sanksjoner etter §§ 13 og 14 i en sak som er reist etter utløp av tidsfristene, skal oppdragsgiver frifinnes på dette punktet. Retten kan heller ikke på eget initiativ idømme slike sanksjoner, jf. annet ledd, når saken er reist etter tidsfristens utløp.

Når det gjelder krav om erstatning gjelder den alminnelige foreldelsesfristen etter foreldelseslovens regler. En leverandør vil således ikke etter utløp av fristene gitt i § 15 være avskåret fra å reise sak om for eksempel brudd på bestemmelser om karens og suspensjon med krav om erstatning. Der en saksøker etter tidsfristens utløp reiser sak med påstand om at en kontrakt skal kjennes uten virkning samtidig som han krever erstatning for sitt økonomiske tap, skal retten således frifinne oppdragsgiver for det første kravet, men kan idømme erstatning der vilkårene for dette er tilstede.

Bestemmelsens fjerde ledd innebærer at søksmål må fremmes innen to år etter kontraktsinngåelse, for at oppdragsgiver skal kunne idømmes sanksjoner etter §§ 13 og 14. Sett i sammenheng med femte og sjette ledd, gjelder denne fristen når oppdragsgiver verken har kunngjort konkurranseresultatene når en kontrakt er tildelt uten kunngjøring av konkurransen eller meddelt de deltakende leverandørene om inngåelsen av en kontrakt på bakgrunn av en kunngjort konkurranse. I disse tilfellene har ikke oppdragsgiver bidratt til at leverandørene blir kjent med at kontrakt er tildelt, og det kan gå lang tid før dette blir kjent.

Når oppdragsgiver har kunngjort konkurranseresultatet der en kontrakt er tildelt uten forutgående kunngjøring av konkurransen, følger det av femte ledd at oppdragsgiver bare kan idømmes sanksjoner etter §§ 13 og 14 når sak reises innen 30 dager fra kunngjøringen. Denne fristen gjelder der leverandøren mener at oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

Når oppdragsgiver i en kunngjort konkurranse har meddelt berørte leverandører om inngåelsen av kontrakt, følger det av sjette ledd at oppdragsgiver bare kan idømmes sanksjoner etter §§ 13 og 14 når sak reises innen 30 dager fra meddelelsen. Denne fristen gjelder både de situasjoner der leverandøren mener at oppdragsgiver har brutt reglene om karens eller suspensjon og de situasjoner der leverandøren mener at en kontrakt basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning er tildelt i strid med anskaffelsesreglene.

I situasjonene nevnt i femte og sjette ledd, har oppdragsgiver sikret gjennomsiktighet overfor andre potensielle leverandører. Med kunngjøringen av konkurranseresultatet eller meddelelsen om inngåelsen av kontrakt får øvrige leverandører kjennskap til at kontrakt er inngått, og de får mulighet til straks å reise sak dersom de mener at anskaffelsen er i strid med anskaffelsesregelverket. Derfor settes søksmålsfristen i disse tilfellene bare til 30 dager.

Meddelelsen om inngåelsen av kontrakt er en ny meddelelsestype som ikke må forveksles med meddelelsen om tildelingsbeslutningen etter for eksempel forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3. Meddelelsen om tildelingsbeslutningen skal skje før kontrakt har blitt inngått og skal som hovedregel etterfølges av en karensperiode. Meddelelsen om inngåelsen av kontrakt skjer derimot først når oppdragsgiver faktisk har inngått kontrakt.

Begrepet «berørte leverandører» i sjette ledd vil bli definert i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. I utgangspunktet menes her de leverandører som har levert inn forespørsel om å delta i konkurransen og som ikke har fått meddelelse om at deres forespørsel er avvist eller forkastet og alle leverandører som har levert inn tilbud. Det vil altså si at oppdragsgiver ikke har plikt til å sende en slik meddelelse til leverandører som i en begrenset anbudskonkurranse, en konkurranse med forhandling eller en konkurransepreget dialog ikke har blitt invitert til å avgi tilbud, og dette er gjort kjent for leverandøren.

Til ny § 16 første ledd siste punktum

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende § 11.

Bestemmelsens første ledd siste punktum er ny. Den gir Kongen fullmakt til å gi forskrift om begrunnelsesplikt, også overfor andre oppdragsgivere enn statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, selv om dette ikke følger av Norges internasjonale forpliktelser.

I forsyningsforskriften anvendes i dag en annen formulering der det stilles mindre krav til begrunnelsesplikten enn i anskaffelsesforskriften. Mens det etter reglene for klassisk sektor automatisk skal gis en begrunnelse som inneholder tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om valget har vært saklig og forsvarlig, og i samsvar med angitte tildelingskriterier, skal oppdragsgivere i forsyningssektorene bare automatisk ”gi en kort begrunnelse” for tildelingsbeslutningen. Den nye hjemmelen gir mulighet for en harmonisering av reglene om begrunnelsesplikt i forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Dette vil bidra til en forenkling av det samlede anskaffelsesregelverket, idet leverandørene vil få samme rettskrav på begrunnelse uavhengig av om de leverer tilbud til oppdragsgivere omfattet av anskaffelsesforskriften eller forsyningsforskriften.

Samtidig endres paragrafhenvisningene i annet ledd som følge av lovens nye inndeling.

11.2 Merknader til endring i lov 25. september 1992 nr. 107 om kommuner og fylkeskommuner

Til kommuneloven § 59 nr. 1

Forslag til nytt fjerde punktum i kommuneloven § 59 nr. 1 innebærer at spørsmålet om det forligger brudd på lov om offentlige anskaffelser og forskrifter vedtatt med hjemmel i denne lov, ikke lenger kan gjøres til gjenstand for lovlighetskontroll. Dette innebærer ikke at vedtak om offentlige anskaffelser unntas lovlighetskontroll i sin helhet. Det vil fortsatt være adgang til å kontrollere om det eventuelt foreligger brudd på andre offentligrettslige regler enn anskaffelsesregelverket, som for eksempel forvaltningslovens regler om habilitet.

11.3 Merknader til ikrafttredelsesbestemmelser

Det er ønskelig at lovforslaget trer i kraft så snart som mulig. Av hensyn til oppdragsgiveres og leverandørers behov for å tilpasse seg de krav lovforslaget stiller, foreslås det likevel at det nærmere ikrafttredelsestidspunktet fastsettes av Kongen.

Det foreslås også en hjemmel for delt ikraftsettelse. Dette kan bli aktuelt dersom det er behov for særlige tilpasninger for enkelte bestemmelser, som tar noe lengre tid å gjennomføre. Det kan for eksempel oppstå behov for større endringer i domstolenes saksbehandlingssystem, som må være på plass før bestemmelsene om suspensjon kan tre i kraft.

Kongen kan i den forbindelsen også gi nærmere forskrift om overgangsregler. Departementet tar her sikte på at nye bestemmelser skal gjelde for anskaffelser som iverksettes etter lovens ikrafttredelsesdato.