7 Håndhevelsessystemet

7.1 Gjeldende rett

I Norge har man valgt å la de alminnelige domstolene behandle saker etter anskaffelsesregelverket, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7. Dette er i tråd med den tradisjonelle norske modellen med alminnelige domstoler som tvisteløsningsorgan.

Etter dagens regler er det, i tråd med håndhevelsesdirektivene, tre typer avgjørelser domstolene kan treffe i saker om offentlige anskaffelser. For det første kan retten treffe avgjørelse om midlertidig forføyning (typisk for å stanse en beslutning om å tildele kontrakt). Dette gjelder likevel bare der kontrakt ennå ikke er inngått, jf. § 8 første ledd. Inntil kontrakt er inngått kan retten dessuten sette til side ulovlige beslutninger, jf. § 7 annet ledd. For det tredje kan retten tilkjenne erstatning, jf. § 10. For forsyningssektorene kan domstolene ikke treffe avgjørelser om midlertidig forføyning eller sette til side ulovlige beslutninger. Her kan domstolene i stedet fastsette mulkt, jf. § 8 annet ledd.

Domstolenes behandling er supplert med uformell, rådgivende behandling gjennom Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). KOFA behandler klager om brudd på lov om offentlige anskaffelser og forskrifter gitt med hjemmel i denne. Uttalelsene fra nemnda er rådgivende. Som et unntak fra den rendyrkede domstolsmodellen, har KOFA fra januar 2007 i tillegg fått kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr. Som omtalt i kapittelet om gjeldende rett, ivaretar KOFA i dag ikke forpliktelser etter eksisterende håndhevelsesdirektiver. Disse forpliktelsene ivaretas utelukkende gjennom domstolene.

7.2 Direktivets krav

I EU/EØS-retten gjelder det et grunnleggende prinsipp om såkalt nasjonal prosessuell autonomi. Det betyr at det som utgangspunkt er opp til nasjonal lovgiver selv å bestemme hvordan EU/EØS-reglene prosessuelt skal håndheves på nasjonalt plan, etter nasjonal forvaltnings- og prosessrett. Dette gjelder også på området for offentlige anskaffelser, her er det opp til nasjonal lovgiver å avgjøre hvordan EU/EØS-reglene skal håndheves. EU/EØS-retten oppstiller imidlertid noen grunnleggende krav til kompetansen til klageorganet/ene og til prosedyren for klagebehandling. Bl.a. gjelder det et generelt grunnleggende prinsipp om ekvivalens med nasjonal rett, som innebærer at håndhevelsen av EU/EØS-regler ikke må være mer byrdefull enn håndhevelsen av tilsvarende nasjonale regler. Kravene er i det vesentlige de samme etter endringene som følger av det nye håndhevelsesdirektivet.

Det er ikke krav om at alle sanksjonene/beføyelsene som er aktuelle på anskaffelsesområdet må kunne utøves av samme organ. Det kan altså være flere håndhevelsesorganer.

7.3 Utvalgets forslag

Utvalget er delt i synet på hvordan håndhevelsessystemet for klager i saker om offentlige anskaffelser bør organiseres i fremtiden.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, mener at håndhevelsen fortsatt bør bygge på en domstolsmodell, kombinert med fortsatt rådgivende tvisteløsning gjennom KOFA. Det innebærer at alle beføyelsene og sanksjonene som følger av det nye håndhevelsesdirektivet legges til domstolene. KOFA skal ikke lenger ha kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, og blir igjen et rent rådgivende organ. Flertallet understreker at KOFA har fungert bra, men at denne endringen i KOFAs kompetanse anses som en nødvendig konsekvens av gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet. Som en del av utredningsoppdraget skisserer flertallet også (subsidiært) hvordan det mener en alternativ nemndmodell bør utformes, dersom lovgiver skulle komme til at en slik modell er ønskelig.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, foreslår å omdanne dagens KOFA til et administrativt klageorgan med bindende vedtakskompetanse i første instans. Kompetansen til å idømme erstatning skal likevel fortsatt ligge hos domstolene. For å tilpasses sin nye rolle skal ”nye” KOFA justeres noe, bl.a. skal sekretariatet gis mulighet til å avgjøre flere tvister enn i dag, og det skal åpnes opp for muntlig behandling i saker hvor dette er nødvendig for å få saken tilstrekkelig opplyst og sikre kontradiksjon.

Videre mener mindretallet at dersom man faller ned på en fortsatt domstolsmodell, skal KOFA beholde adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr, parallelt med domstolens adgang til å ilegge sanksjoner.

Konsekvensen for KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr er nærmere behandlet i kapittel 6.3.

7.4 Høringsinstansenes syn

Mange høringsinstanser kommenterer forslaget til håndhevelsesmodell. 54 høringsinstanser i offentlig sektor, herunder KOFA og Regjeringsadvokaten, samt Advokatfirmaet Schjødt, Advokatforeningen, Fagforbundet, KS, LO, NIMAs offentlige komité, og Norges Taxiforbund støtter til forslaget fra flertallet, og ønsker at sanksjonene som følger av håndhevelsesdirektivet fortsatt skal håndheves av domstolene.

12 høringsinstanser på leverandørsiden, samt Difi, First Ventura AS, Namskogan kommune og UDI) støtter forslaget fra mindretallet.

Flere høringsinstanser (Advokatfirmaet G-Partner, FNO, HSH, JD og Konkurransetilsynet) tar ikke definitivt stilling til valg av klageorgan, og ser at begge modeller har fordeler og ulemper. Noen av disse høringsinstansene anbefaler at nemndmodellen utredes nærmere før beslutningen treffes, og andre er opptatt av at klageorganet – uavhengig av modell – tilføres tilstrekkelig med ressurser til å sikre rask saksbehandling.

FNO uttaler:

”FNO vil ikke ta definitivt stilling til hvilken rolle KOFA bør ha i fremtiden. På den ene siden ser vi at det kan være argumenter mot etablering av særdomstoler innenfor ulike fagområder. Samtidig erkjennes at anskaffelsesområdet er et veldig spesialisert område der det kan være fordeler ved at eksperter på området vurderer tvistene. Dersom KOFA skal omdannes til et klageorgan med bindende virkning, er FNO opptatt av at KOFA eventuelt må styrkes vesentlig ressursmessig, for å sikre tempo, kvalitet og autoritet.

Uavhengig av hvilken rolle KOFA bør ha i fremtiden er det viktigste etter vårt syn at KOFA opprettholdes som en selvstendig instans som kan bidra til avklaringer av spørsmål som dukker opp, og til at det holdes fokus på regelverk og gode anskaffelsesprosedyrer i kommunene.”

Nordland og Nord-Trøndelag Fylkeskommune støtter ingen av forslagene og foreslår en tilsynsmodell, der f.eks. Konkurransetilsynet fører tilsyn med og håndhever anskaffelsesregelverket. Konkurransetilsynet selv peker på at en tilsynsmodell vil kunne bidra til å redusere enkelte av utfordringene dersom en velger domstolsmodellen.

De som støtter flertallet begrunner det bl.a. med tradisjonene i Norge med ordinære domstoler fremfor særdomstoler. Videre ønsker de å beholde KOFA som et rådgivende tvisteløsningsorgan og lavterskeltilbud, og da kan KOFA ikke samtidig fatte bindende vedtak.

Sula kommune uttaler:

”Sula kommune støtter flertallet om at håndhevelse av anskaffelsesreglene i Norge fortsatt bør bygge på en domstolsmodell. Vi er opptatt av at KOFAs rolle som tvisteløsningsorgan blir rendyrket. KOFA bør av den grunn slippe å behandle gebyrsaker. Dette vil frigjøre kapasitet og dermed redusere saksbehandlingstiden.”

Mange høringsinstanser som ønsker en domstolsmodell begrunner sitt syn i hensynet til rettsikkerhet.

Forsvarsdepartementet uttaler:

”Domstolene med sin saksbehandlingsform er etter vår oppfatning mest egnet for å behandle disse sakene. Dagens behandlingssystem i KOFA ivaretar ikke hensynene til kontradiksjon og rettssikkerhet i tilstrekkelig grad til at de bør ha kompetanse til å ilegge alvorlige sanksjoner som ”uten virkning” eventuelt kombinert med overtredelsesgebyr.”

KOFA uttaler:

”Ved såpass alvorlige konsekvenser som ”uten virkning”, eventuelt kombinert med et overtredelsesgebyr, bør langt sterkere rettssikkerhetsgarantier være på plass enn dem klagenemnda kan tilby med sin nåværende arbeidsform. Behandlingen av sakene for de ordinære domstolene gir mulighet for partene til å fremlegge sin sak muntlig etter en skriftlig saksforberedelse, samt mulighet for umiddelbar bevisføring, hvilket vil være påkrevet for å få saken tilfredsstillende belyst. Dette er i praksis ikke mulig uten endringer i dagens nemndsmodell. Det måtte da legges opp til en domstollignende behandling, hvilket i betydelig grad vil redusere klagenemndas nåværende effektivitet. Det som i dag er fordelen ved nemndsbehandlingen, ville dermed gå tapt. Det har heller ikke i Norge vært tradisjon for spesialdomstoler, og de ordinære domstolene er allerede godt egnet til å ivareta de nye sanksjonene som en innføring av håndhevelsesdirektivet innebærer”.

Flere høringsinstanser (bl.a. Regjeringsadvokaten og Statsbygg) imøtegår innspillene fra mindretallet i utvalget om at dagens KOFA med noen justeringer vil inneha de rettsikkerhetsgarantier som er nødvendig ved de nye sanksjonene. De peker på at organet vil bli et mer domstolslignende organ, og at lavterskeltilbudet vanskelig kan opprettholdes.

Helse Sør-Øst, NIMAs offentlige komité,Statsbygg og Stavanger kommune viser til at de nye og mer alvorlige sanksjonene det nye direktivet innfører, fører til at det ikke bør være for lav terskel for å anlegge sak.

Stavanger kommune uttaler:

”Med innføring av det nye sanksjonssystemet er det viktig at det er en høy terskel for å anlegge sak mot en offentlig oppdragsgiver. De nye sanksjonene er mer omfattende og mer alvorlige enn hva de har vært tidligere. En sak vil derfor kreve mye ressurser både hos den offentlige og private part.”

Flere peker særlig på at den nye regelen om suspensjon ikke bør praktiseres slik at det nærmest blir en regel at leverandørene trenerer kontraktsinngåelse i ”alle” saker. Som en motvekt til at domstolsmodellen vil høyne terskelen for klage, peker Finansdepartementet og Stavanger kommune på at de nye sanksjonsformene ”uten virkning” og avkortning av kontrakt trolig vil virke disiplinerende også for medkontrahenten, slik at den samlede effekten av omleggingen uansett kan bli reduserte ulovlige direkte kjøp.

KS og Statsbygg synes det er viktig at alle rettslige forhold knyttet til anskaffelsen kan behandles av samme organ, dvs. også erstatning og etteroppgjør.

De som støtter forslaget om en nemndmodell, med KOFA som myndighet til å fatte endelige beslutninger som første instans (med unntak av adgangen til å tilkjenne erstatning), begrunner dette bl.a. med at KOFA siden oppstarten i 2003 har fungert godt, som et enkelt tilgjengelig konfliktløsningsorgan som har bidratt til rettsavklaringer.

Difi uttaler:

”Difi anser det er flere grunner til å ta lærdom av våre naboland, i særdeleshet Danmark, og gjøre KOFA til et klageorgan i håndhevelsesdirektivets forstand. Difi anser dette som avgjørende for at KOFA ikke bare skal kunne videreutvikles, men også for at KOFA skal få beholde sin posisjon.”

Videre pekes det på viktigheten av at det finnes et tilgjengelig og effektivt håndhevelsesorgan. Terskelen for å bringe en sak inn for domstolene vil oppleves for høy, bl.a. fordi man må gjennom en krevende muntlig forhandling, det vil være behov for bistand fra advokat, man risikerer å måtte betale saksomkostninger, osv.

Eksempelvis er Entreprenørforeningen Bygg og Anlegg(EBA) opptatt av å få på plass et effektivt håndhevelsesorgan, og at terskelen for å ta en sak til domstolen vil være for høy:

”Det er avgjørende at innføringen av håndhevelsesdirektivet sikrer nettopp en mest mulig effektiv håndhevelse. En løsning der KOFA er et administrativt klageorgan som fatter avgjørelser med bindende virkning blir den mest effektive, raskeste og billigste ordningen. KOFA vil kunne utgjøre et ”lavterskeltilbud” uten en omfattende hovedforhandling. Ettersom bevismaterialet i anskaffelsessaker er skriftlig, er det mindre betenkelig på området for offentlige anskaffelser å ha en skriftlig fremfor muntlig prosess i form av hovedforhandling, så fremt adgangen til å avgjøre erstatningsspørsmål forbeholdes domstolene.

Det kan ikke bli effektive sanksjonsmidler uten at det legges til rette for en rask, tilgjengelig og billig løsning for små og mellomstore bedrifter. Domstolsapparatet er da ikke egnet som klageorgan.”

Flere høringsinstanser er bekymret for at videreføringen av en domstolsmodell (med høyere terskel for å klage osv.), kombinert med å fjerne KOFAs overtredelsesgebyr, vil føre til en samlet svakere håndhevelse enn hva som er tilfellet i dag. Det påpekes at dette neppe er i tråd med håndhevelsesdirektivets intensjon.

Videre vil domstolene ikke ha den spesialkompetanse om offentlige anskaffelser som KOFA eller et spesialorgan vil ha, og en nemndmodell vil sikre lik håndhevelse av regelverket i hele landet. Endelig vil det la seg gjøre å innføre den rettsikkerheten som domstolene garanterer også i KOFA, ved å justere innretningen på KOFA.

Leverandørforeningen for helsesektoren (LFH) uttaler:

”LHFs begrunnelse for at KOFA skal bli et klageorgan med bindende virkning:

• Vil innebære en mer effektiv håndhevelse av regelverket

• Flere feil vil bli reparert før kontraktstildeling

• KOFA har betydelig kompetanse innen anskaffelses-jus

• Avgjørelser i KOFA kan overprøves av domstolen, som vil bygge på kompetanseorganets avgjørelse

• Frigir ressurser i domstolsapparatet

• Vil gi en mer helhetlig praksis enn det som er tilfellet i dag

• Dersom overtredelsesgebyret forsvinner fra KOFA, vil oppdagelsesrisikoen reduseres og det legges til rette for korrupsjon og kameraderi

• Store saksomkostninger dersom små bedrifter må benytte domstolsapparatet vil redusere villigheten til å reise sak (ikke lavterskeltilbud)

Dersom domstolsmodellen velges, mener LFH at:

• Færre klager vil komme inn

• Mindre kontroll vil skje

• Større grobunn for økonomisk kriminalitet

• Store negative konsekvenser for SMB”

NHO kommenterer påstandene om manglende rettsikkerhet i KOFA slik:

”Den nye KOFA-modellen skal bygge på det KOFA vi har i dag, men hvor ytterligere rettsikkerhetsgarantier etableres.… NHO mener at mindretallets forslag til ”det nye KOFA” sikrer saksbehandlingsregler og kontradiksjon som oppfyller det nye håndhevelsesdirektivets krav for å håndtere bindende avgjørelser. Dermed sikres også rettsikkerheten både for oppdragsgiver og leverandør. Forslaget til det nye KOFA har sammenfallende rettsikkerhetsgarantier som den danske ”Klagenævnet for offentlige udbud”. Det åpnes på samme måte som i Danmark for muntlig høring hvor det er påkrevd i forhold til saken. Sekretariatet får en utvidet rolle, hvor avgjørelser kan overprøves av nemnda. Dermed vil rettsikkerheten bli vel så godt ivaretatt ved behandling i KOFA, som er et ekspertorgan, i motsetning til domstolen som håndterer slike saker uten den direkte fagkompetansen som KOFA besitter. Videre vil domstolen kunne overprøve KOFAs avgjørelse, der sakene ankes.”

7.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår at kompetansen til å ilegge samtlige beføyelser etter håndhevelsesdirektivet legges til domstolene, og at overtredelsesgebyret i KOFA faller bort som sanksjon, slik at KOFA igjen blir et rent rådgivende organ. Begrunnelsen er for det første at departementet, i likhet med et samlet utvalg og samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om valg av klageorgan, mener at KOFA har fungert godt som et konfliktløsende, lett tilgjengelig og relativt effektivt lavterskeltilbud, og at det bør legges til rette for at et slikt organ fortsatt kan eksistere. Departementet mener dette best lar seg gjøre ved at de formelle sanksjoner og beføyelser på anskaffelsesfeltet fortsatt legges til domstolene.

Utvalgets mindretall og en rekke høringsinstanser gir uttrykk for at videreutviklingen av et effektivt og tilgjengelig lavterskeltilbud best ivaretas ved å omdanne KOFA til et bindende vedtaksorgan. Departementet mener at disse høringsinstansene undervurderer hvilken betydning de endringene som nødvendigvis må gjøres når det gjelder KOFAs saksbehandling og prosedyrer – bl.a. av hensyn til rettssikkerheten – vil få for hvordan KOFA vil fungere som beslutningsorgan. Åpnes det opp for muntlig forhandling mv., vil KOFA langt på vei bli et domstollignende organ, med tilnærmet den samme terskelen for å ta saken dit som for de ordinære domstolene. Allerede i dag ser man en økende bruk av advokater til å utforme klageskrifter og tilsvar i klagesaker for KOFA, og kompliseres klageprosessen ytterligere, er det sannsynlig at advokater vil bli brukt i enda større grad. Ikke bare fordi prosessen blir mer vanskelig å forholde seg til både for oppdragsgivere og leverandører, men også fordi de nye sanksjonene (”uten virkning” mv.) vil kunne få mer vidtrekkende konsekvenser. Dermed forsvinner lavterskeltilbudet, som så mange understreker viktigheten av. Det vises til at et tilgjengelig og rimelig tvisteløsningsorgan er viktig for å føre kontroll med at regelverket etterleves, hindre fremvekst av økonomiske kriminalitet og løse konflikter i enkeltsaker mv.

Når det gjelder henvisningene til det danske ”klagenævnet for offentlige udbud”, mener departementet at dette organet har flere likheter med en domstol enn det mindretallet i utvalget og høringsinstansene synes å legge til grunn. Behandlingen av saker i den danske nemnda ledes av en ”formand”, som i sitt hovedvirke er juridisk dommer i det ordinære domstolssystemet. Hovedregelen er at det skjer muntlig forhandling med mulighet for vitneavhør, og at begge parter benytter seg av advokatbistand. Formannen kan bestemme at det i stedet skal være skriftlig forhandling, men dette skjer sjelden i praksis. Videre behandler nemnda betraktelig færre saker i året enn det KOFA gjør – de fattet avgjørelse i 49 saker i 2008, i 72 saker i 2009 og 81 saker i 2010. Tilsvarende tall for KOFA er 171, 228 og 280.

Etter departementets oppfatning legger heller ikke tilhengerne av nemndmodellen nok vekt på at KOFA i dag har myndighet til å avvise saker, bl.a. når de er ”uhensiktsmessige” for behandling i klagenemnda. Dette gjelder bl.a. der uenigheten mellom partene først og fremst gjelder faktum, eller der det er behov for særskilt fagkompetanse for å ta stilling i saken. På grunn av den skriftlige saksbehandlingen er KOFA lite egnet til å behandle slike saker. Totalt ble 81 klager avvist i 2010. Dette utgjør om lag 20 prosent av alle innkomne saker det året. Dersom KOFA omdannes til å bli et klageorgan med formell myndighet, kan nemnda ikke lenger avvise slike saker, da det vil være i strid med håndhevelsesdirektivets krav til at det skal være en mulighet for å få saken prøvet dersom man mener det foreligger regelbrudd. For å legge til rette for behandling av alle typer saker i KOFA vil sakene måtte gis en mer omstendelig og mer kostbar behandling, noe som vil få følger for saksbehandlingstiden og effektiviteten i KOFA.

Videre vil sanksjonen ”uten virkning” få betydning også for oppdragsgivers medkontrahent (den leverandør som fikk kontrakten det klages på). Dette reiser flere prosessuelle utfordringer, for eksempel hvem en avgjørelse skal ha rettskraft overfor, hvordan medkontrahenten involveres under rettsprosessen, og hvordan etteroppgjør mellom partene håndteres. Departementet mener at også dette vil stille nye krav til saksbehandlingsformen i klageorganet, og mener at domstolene er best egnet til å ivareta disse utfordringene. Departementet ser det heller ikke som hensiktsmessig å fordele kompetansen på flere organer, slik at bare noen beføyelser legges til domstolene (erstatning, etteroppgjør, mv.). Dette vanskeliggjør prosessen for partene, som etter behandling i KOFA vil måtte gå til domstolene for å få løst ”hele” konflikten.

Med den domstolsorganisasjonen vi har i Norge, behandler domstolene allerede saker fra et svært bredt spekter av områder. Departementet er ikke enig med de høringsinstansene som mener at offentlige anskaffelser er et så spesielt område at det bør håndteres i et eget håndhevelsesorgan. I denne forbindelse vil departementet også peke på at et særegent håndhevelsesorgan nødvendigvis vil måtte ligge ett sted i landet, mens domstoler i første instans finnes over hele landet, og derfor geografisk sett er lettere tilgjengelig for et større antall aktører.

Utvalget drøfter kort en løsning der håndhevelsesorganet både skal fatte bindende vedtak og gi rådgivende uttalelser, for eksempel være et organ som er delt i to ”kamre”. Etter departementets vurdering vil en slik løsning skape vanskelige spørsmål knyttet til hvor grensen for kompetansen og virkeområdet til de to kamrene går. Eksempelvis oppstår spørsmålet om uttalelser fra det rådgivende kammeret (som ikke vil ha de samme saksbehandlingsprosedyrene og de samme rettsikkerhetsgarantiene) skal tillegges vekt dersom den samme saken etterfølgende blir brakt inn for kammeret med bindende vedtakskompetanse.

Departementet mener at frykten for at KOFA vil miste betydning og kraft dersom man fjerner dets kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, er overdrevet. KOFA har bare hatt slik kompetanse siden 2007, og har fattet vedtak om gebyr i relativt få saker (i perioden 2007-2010 ila nemnda overtredelsesgebyr i 25 saker, samtidig som den totalt fattet vedtak i 896 saker i samme tidsrom). Den gode effekten KOFA har hatt, som mange viser til, har organet dermed i all hovedsak oppnådd på annen måte enn gjennom det relativt lave antallet gebyrsaker. Ved å rendyrke KOFAs rolle som rådgivende organ, vil KOFA nettopp kunne fortsette sin viktige funksjon som lavterskeltilbud i de sakene som utgjør størstedelen av KOFAs aktivitet i dag. Det må også understrekes at KOFA fortsatt vil kunne uttale seg om hvorvidt det har skjedd en ulovlig direkte anskaffelse, selv om det ikke vil kunne ilegge overtredelsesgebyr.

Det er på det rene at en domstolsmodell kan føre til en høyere terskel for å bringe saker inn for håndhevelsesorganet. For det første mener departementet at dette til en viss grad er ønskelig. Når håndhevelsesdirektivet innfører mer inngripende sanksjoner, bør det tilsvarende være en noe høyere terskel for å klage inn en sak. Videre er det grunn til å tro at de strengere sanksjonene i seg selv vil virke preventive mot regelbrudd, og dermed veie opp virkningen av at terskelen for å gå i gang med en klageprosess blir noe høyere. I forbindelse med dette er det også relevant å vise til den nye adgangen til å foreta såkalt intensjonskunngjøring. Slik kunngjøring vil bidra til mer åpenhet om prosessene på et tidlig stadium, slik at brudd på reglene kan oppdages og rettes opp før det er behov for å bringe dem inn for et håndhevelsesorgan. Å opprettholde KOFA som et rådgivende organ kan også bidra til at brudd på reglene oppdages, og rettes opp, før de kommer til domstolene.

Endelig finner departementet det uhensiktmessig at KOFA ved en domstolsmodell likevel skulle tillegges visse sanksjoner (for eksempel myndighet til å ilegge gebyr og suspendere oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt), slik enkelte har foreslått. Særlig ser vi at det vil kunne få uheldige konsekvenser å stoppe anskaffelsesprosessen ved suspensjon ved klage til KOFA. En klage til et slikt lavterskelorgan ”koster” ikke leverandørene noe; det er risikofritt å klage. Klage til KOFA vil derfor lett kunne brukes til å trenere inngåelse av kontrakter.

Utvalget drøfter kort etablering av et tilsyn for saker om offentlige anskaffelser, for eksempel at Konkurransetilsynet får denne kompetansen, og dette etterlyses av enkelte høringsinstanser.

Departementet ser at et tilsyn med kompetanse til å overvåke anskaffelsesområdet og muligheten til å ta ut søksmål ved brudd på regelverket, kunne ha avhjulpet en situasjon der de private partene har begrensede incitamenter til å klage eller terskelen for å reise sak ved domstolene oppleves som høy. Opprettelse av et mulig tilsynsorgan på anskaffelsesområdet reiser imidlertid en rekke spørsmål, både av prinsipiell og praktisk art.

Et slikt organ kan gis tilsvarende myndighet som Konkurransetilsynet har på konkurranselovens område, til å overvåke anskaffelsesområdet, undersøke utvalgte saker spesielt, både etter eget initiativ og på bakgrunn av tips, samt ha søksmålskompetanse slik at tilsynet kan bringe saker til retten. Alternativt kan myndigheten snevres inn til kun å omfatte søksmålskompetanse, og da videre avgrenset til for eksempel bare saker der Riksrevisjonen, kommunerevisjonene eller KOFA har avdekket brudd på anskaffelsesreglene. En ytterligere avgrensning kan være at organet bare har søksmålskompetanse for en spesiell type regelbrudd, for eksempel bare saker om ulovlige direkte anskaffelser. Dette siste antas å være spesielt aktuelt når KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr faller bort og domstolene skal håndheve saker om ulovlig direkte anskaffelser.

Om et slikt tilsyn skal opprettes, må det for det første vurderes hvor omfattende kompetanse det er formålstjenlig at organet skal ha. Selv en ”minimumsvariant”, der organet kun skal kunne bringe saker der det er påvist at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse inn for domstolene, reiser flere spørsmål om tilsynets kompetanse. Siden man her er avhengig av at noen først har brakt saken inn for vurdering, gir det et tilfeldig utvalg saker, og det er ikke sikkert at det er de mest alvorlige eller store sakene som et tilsyn på denne måten får anledning til å bringe for retten. Videre er det spørsmål om i hvor stor grad organet selv kan eller skal vurdere grunnlaget for å reise søksmål, i en sak der revisor eller KOFA allerede har konstatert regelverksbrudd.

De nye sanksjonene skal i seg selv ha større preventiv effekt, og utvalget uttaler i den forbindelse at dette er den viktigste virkningen ved å innføre de nye reglene. Det er ikke noe mål i seg selv å få så mange tvistesaker som mulig, snarere tvert imot. I et system der et organ har søksmålskompetanse, vil en klager ”bare” trenge å levere en klage til KOFA for at saken kan bli brakt videre til retten (ved bruk av statlige ressurser). Dette kan føre til en økning av saker både hos KOFA og domstolene. Incitamentet for leverandøren til å innbringe en sak for KOFA i dag, er først og fremst å bekjempe at ulovlige direkte anskaffelser skjer i fremtiden. Klager får ikke selv noen økonomisk gevinst. Med de nye reglene kan derimot kontrakten bli kjent uten virkning eller avkortes, og leverandøren kan dermed ha mer direkte interesser i å få prøvet saken. Dersom det er mulighet for at et tilsynsorgan fører saken videre til domstolene, vil leverandørene få en større egeninteresse i å klage til KOFA. Samtidig minskes leverandørenes incitament til selv å innbringe saker for domstolene, når de vet at organet sannsynligvis uansett vil gjøre det.

Videre nevnes at forholdet mellom tilsynsorganets søksmålskompetanse og Riksrevisjonens og kommunerevisjonenes kontroll vil kunne overlappe hverandre. Dette kan skape uklare grensetilfeller.

Endelig vil en slik oppgave være ressurskrevende. Det vil særlig gjelde dersom organet gis frihet til å vurdere på fritt grunnlag om det skal reise søksmål i en gitt sak. Det vil også være ressurskrevende for organet å være part i sakene i retten. Det vil enten måtte føre sakene selv eller ha en prosessfullmektig, og organet må også følge sakene videre til eventuelle ankeinstanser.

Når det nå innføres en rekke nye sanksjoner for brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, mener departementet at det er hensiktsmessig å følge utviklingen en tid, for å se om de nye sanksjonene får de ønskede konsekvensene for etterlevelsen av regelverket. Departementet vil derfor følge med på utviklingen og eventuelt på et senere tidspunkt vurdere behovet for et tilsynsorgan eller å gi et offentlig organ, for eksempel Konkurransetilsynet, kompetanse til å bringe saker om brudd på reglene inn for domstolene.