6 Gjennomføring av håndhevelsesdirektivets materielle regler

6.1 Innledning

Det nye håndhevelsesdirektivet innfører flere nye materielle håndhevelsesregler.

Dette gjelder for det første en suspensjonsplikt, slik at klage til håndhevelsesorganet i visse tilfeller medfører at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes. Dette omtales nærmere i kapittel 6.2.

Det innføres også et nytt sanksjonssystem for visse alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket, herunder med krav om at kontrakter i visse tilfeller skal kjennes uten virkning. Dette omtales nærmere i kapittel 6.3.

Direktivet gir også mulighet for å innføre visse søksmålsfrister og stille krav til leverandørene om først å underrette eller klage til oppdragsgiver innen klage kan bringes inn for håndhevelsesorganet. Dette omtales nærmere i kapittel 6.4.

Særlige regler for forsyningssektorene omtales i kapittel 6.5.

Endelig stiller direktivet krav om en obligatorisk ventetid, såkalt karensperiode, fra oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvilken leverandør som skal tildeles kontrakt til kontrakten faktisk kan inngås. Dette vil imidlertid bare bli regulert i forskrift og er således ikke omtalt i dette kapitlet. Bestemmelsene er omtalt nærmere i kapittel 9.2.

6.2 Suspensjon ved begjæring om midlertidig forføyning

6.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende norsk rett kan det begjæres midlertidig forføyning mot brudd på reglene om offentlige anskaffelser. Dette gjelder likevel ikke der kontrakt er inngått, eller mot brudd innenfor forsyningssektorene, jf. lov om offentlige anskaffelser § 8.

De alminnelige reglene som finnes i tvisteloven kapittel 34, jf. kapittel 32, gjelder for begjæring om midlertidig forføyning mot brudd på anskaffelsesreglene. En slik begjæring har ikke i seg selv oppsettende virkning (det vil si at det ikke er forbud mot å gjennomføre den påklagede beslutning før det er tatt stilling til begjæringen). En oppdragsgiver kan derfor i prinsippet forhindre en midlertidig forføyning ved å inngå kontrakt før retten rekker å ta stilling til begjæringen, og dette har også skjedd i praksis. Hovedregelen synes likevel å være at oppdragsgivere avventer kontraktsinngåelse til saken er behandlet av retten, dersom man blir klar over at det er inngitt en begjæring om midlertidig forføyning før kontrakt er inngått. Det kan også anføres at en slik opptreden er i samsvar med god anbudsskikk. I tillegg er det ikke uvanlig i anskaffelsessaker at det treffes en foreløpig avgjørelse om midlertidig forføyning uten muntlig forhandling.

Partene kan også på frivillig grunnlag bli enige om å vente med å inngå kontrakt. Dette skjer ofte ved klage til KOFA, der partene blir enige om å vente med å inngå kontrakt inntil KOFA har behandlet klagen, eventuelt inntil en gitt frist etter at klagen er behandlet i KOFA.

På denne måten hender det ofte i praksis at en begjæring om midlertidig forføyning eller en klage til KOFA medfører at oppdragsgiver venter med å inngå kontrakt til man har fått en første avklaring, selv om oppdragsgiver rettslig sett ikke er forpliktet til det.

6.2.2 Direktivets krav

Håndhevelsesdirektivet krever at visse klager til håndhevelsesorganet skal ha oppsettende virkning. Dette følger av artikkel 2 nr. 3 og gjelder først og fremst der oppdragsgivers beslutning om tildeling av kontrakt påklages innen utløpet av karensperioden, det vil si den obligatoriske ventetiden fra oppdragsgiver har meddelt hvilken leverandør som skal tildeles kontrakt til kontrakten faktisk kan inngås. I et slikt tilfelle skal oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes inntil klageorganet har truffet avgjørelse enten vedrørende begjæring om midlertidig forføyning eller inntil klagen er behandlet.

Formålet med bestemmelsen fremgår av direktivets fortale, premiss 12. Der heter det at innlevering av klage kort tid før utløpet av karensperioden, ikke bør føre til at klageinstansen berøves nødvendig tid til å gripe inn, og at det derfor bør fastsettes en selvstendig minimumsfrist med oppsettende virkning, som ikke utløper før klageinstansen har truffet avgjørelse om begjæringen.

I tilfeller der oppdragsgiver vil tildele en kontrakt direkte uten forutgående kunngjøring av konkurransen, åpner direktivet opp for at oppdragsgiver kan kunngjøre sin hensikt om å tildele kontrakten (såkalt intensjonskunngjøring). Oppdragsgiver vil da ikke kunne ilegges sanksjoner dersom han venter med å signere kontrakten i minst 10 dager fra kunngjøringen. Dette er i praksis også en form for karensperiode, og en klage som inngis innenfor disse 10 dagene skal derfor også føre til suspensjon.

I håndhevelsesdirektivet brukes betegnelsene ”klage” og ”klageinstans”. Disse begrepene er ment å være nøytrale til valg av type klageorgan. Det betyr at dersom håndhevelsen legges til domstolene vil ”klage” i norsk terminologi svare til søksmål eller begjæring om midlertidig forføyning, og ”klageinstans” til domstolene.

Håndhevelsesdirektivets regler om suspensjon gjelder bare for EØS-anskaffelser. Det gjelder ikke for kontrakter om uprioriterte tjenester eller kontrakter under EU/EØS-terskelverdiene.

6.2.3 Utvalgets forslag

Utvalget forstår bestemmelsen i direktivet slik at suspensjon i nasjonal rett kan begrenses til å inntre der det begjæres midlertidig forføyning, og mener at en slik begrensing bør innføres.

Dette begrunnes i at det bare er hensiktsmessig at suspensjon inntrer der leverandøren bestrider tildelingsbeslutningen og faktisk ønsker å stanse anskaffelsesprosessen for å unngå at kontrakt blir tildelt feil leverandør. Et søksmål kan derimot også vedrøre en feil i anskaffelsesprosessen som i den konkrete saken ikke har fått betydning for tildelingsbeslutningen, men som leverandøren av prinsipielle årsaker ønsker å få overprøvd. Når leverandøren ikke ønsker eller ser et formål med å stanse prosessen, vil det være uhensiktmessig om suspensjon uansett skal inntre. Dette ville innebære unødvendig merarbeid for domstolene og være til ulempe for oppdragsgiver.

Utvalget viser til at suspensjon skal inntre automatisk ved begjæring om midlertidig forføyning: Domstolen skal altså ikke ”godkjenne” at suspensjonen inntrer.

På denne bakgrunnen foreslår utvalget å innføre en lovbestemmelse som gir Kongen hjemmel til å gi forskrift om at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes ved begjæring om midlertidig forføyning mot brudd på anskaffelsesregelverket, når begjæringen er fremsatt innenfor en karensperiode.

Av utvalgets forslag til forskriftsbestemmelse om suspensjon fremgår det at suspensjon bare skal inntre ved begjæringen om midlertidig forføyning i to tilfeller: for det første når begjæringen fremsettes før utløpet av en karensperiode fastsatt av oppdragsgiver. For det andre der begjæringen fremsettes i de 10 dagene etter en intensjonskunngjøring, der oppdragsgiver er forpliktet til ikke å inngå kontrakt. Suspensjonen skal bare inntre ved begjæring til første instans, ikke ved anke til andre instanser. Utvalget foreslår at skjæringstidspunktet for når suspensjonen skal inntre, skal være rettens forkynnelse av begjæringen om midlertidig forføyning for oppdragsgiver, og at suspensjonen skal løpe inntil domstolen har tatt stilling til begjæringen.

Utvalget peker på at den nye bestemmelsen om suspensjonen innebærer en markert endring i norsk rett, idet en begjæring om midlertidig forføyning automatisk skal ha oppsettende virkning. Utvalget foreslår imidlertid ikke å endre på de alminnelige reglene om midlertidig forføyning for øvrig.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, anbefaler at direktivets nye regler om suspensjon bare gjennomføres så langt EU/EØS-retten krever det, dvs. for EØS-anskaffelser (anskaffelser som i dag er omfattet av anskaffelsesforskriften del III og forsyningsforskriften del II), og at det ikke innføres regler om suspensjon for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene eller for uprioriterte tjenester (anskaffelser som i dag omfattes av anskaffelsesforskriften del II).

Flertallet peker på at reglene i del II gjennomgående er mer fleksible enn reglene for EØS-anskaffelser. Videre vil bestemmelsene om suspensjon ikke alltid være forholdsmessige ved kontrakter som inngås etter del II. Særlig ved små kontrakter vil det kunne virke uforholdsmessig at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt automatisk skal stanses ved begjæring om midlertidig forføyning. Endelig mener flertallet at de alminnelige reglene om midlertidig forføyning i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til leverandører som ønsker å stoppe anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene eller av uprioriterte tjenester.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler at reglene om suspensjon også gis anvendelse for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester, dvs. både i anskaffelsesforskriften del II og III og forsyningsforskriften del II.

Mindretallets utgangspunkt er at håndhevelsesreglene ikke må forskjellsbehandle leverandørers praktiske og juridiske mulighet til å gjenopprette opprinnelige kontraktsmuligheter. Det må være et like egnet håndhevelsesregime for små bedrifter, som for de store bedriftene som kan trekke på juridiske ressurser. Suspensjonsmuligheten gir leverandørene reelle rettigheter til å kunne få prøvet sin sak, og ikke bare bli avspist med eventuell erstatning. Mindretallet mener at håndhevelsessystemet i hovedsak må være likt for like brudd, og derfor i størst mulig grad følges opp med like virkemidler og rettsgaranti – uansett størrelsen på anskaffelsen. Kontrakter om uprioriterte tjenester kan videre beløpe seg til store summer. Det er derfor av konkurransemessige og samfunnsmessige grunner viktig at leverandører kan få nytte av suspensjonsbestemmelsen også i anskaffelsesforskriften del II.

Utvalget peker på at reglene om suspensjon ikke vil være aktuelle for plan- og designkonkurranser eller bygge- og anleggskonsesjoner etter forskrift om offentlige anskaffelser del IV eller forsyningsforskriften del III. Utvalget mener derimot at reglene om suspensjon må gjelde også for bygge- og anleggskontrakter til sosiale formål (det vil si planlegging og oppføring av boliger til sosiale formål som på grunn av arbeidets betydning, kompleksitet og antatte varighet, krever samarbeid med oppdragsgiver, sakkyndige og entreprenører) etter forskrift om offentlige anskaffelser del IV.

6.2.4 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene i offentlig sektor (56 høringsinstanser, herunder KOFA og Regjeringsadvokaten), samt KS, NIMAs offentlige komité og Norges taxiforbund støtter flertallets anbefaling om å innføre regler om suspensjon bare for EØS-anskaffelser.

Flere av disse høringsinstansene uttrykker generell bekymring over de nye bestemmelsene om suspensjon. Suspensjon vil i praksis kunne føre til at anskaffelsesprosessene kan bli vesentlig forsinket, og at systemet blir sårbart for at det utnyttes ved grunnløse klager. At adgangen til å inngå kontrakt suspenderes kompliserer ikke bare prosessen for oppdragsgiver, men vil kunne skape reelle problemer for den daglige driften. Dette kan i siste ende føre til økte kostnader og ineffektivitet.

Helse Sør-Øst uttaler:

”Denne nye regelen vil medføre en markert endring i forhold til dagens praksis og åpner for trenering av anskaffelsesprosessene. Dette innebærer at enhver begjæring om midlertidig forføyning (eller klage til KOFA etter mindretallets forslag) med påstand om brudd på anskaffelsesreglene innenfor karenstiden, vil hindre oppdragsgiver i å inngå kontrakt. Dette vil også gjelde for klager/begjæringer som åpenbart ikke kan føre frem og for klager hvor det er begått mindre feil som ikke har hatt betydning for utfallet av konkurransen.

HSØ er bekymret for denne utviklingen. Anskaffelsesregelverket strammes stadig inn og vi ser at det vil bli vanskeligere å gjennomføre effektive anskaffelser, hvor potensialet for økonomiske besparelser raskt kan hentes ut og virksomhetskritiske endringer raskt kan iverksettes (for eksempel implementering av avtaler for medisinske forbruksvarer og utstyr, strategisk viktige IKT anskaffelser mv.) På den annen side ser vi behovet for suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt som en rettsikkerhetsgaranti for leverandørene.”

Flere høringsinstanser viser til at det allerede etter dagens regler er mulig for forbigåtte leverandører å fremsette begjæring om midlertidig forføyning før kontraktsinngåelse, hvilket vil være tilstrekkelig etter anskaffelsesforskriften del II. Erfaringer viser at mange oppdragsgivere i en slik situasjon vil vente med å inngå kontrakt inntil saken er avgjort av retten, og det vil også være i oppdragsgivers interesse å rette eventuelle feil før kontrakt inngås. En gruppe høringsinstanser peker videre på at suspensjon ikke vil være et proporsjonalt virkemiddel til kontrakter omfattet av anskaffelsesforskriften del II. En annen gruppe peker på at det er viktig å beholde fleksibiliteten og et så enkelt regelverk som mulig i denne delen.

Fagforbundet avviser helt å innføre automatisk suspensjon – både i anskaffelsesforkriften del II og III – idet behovet for suspensjon er ivaretatt gjennom eksisterende regelverk. LO mener det er svært uheldig med en innføring av suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt, da dette kan inneffektivisere offentlig sektor.

14 høringsinstanser på leverandørsiden, samt Advokatforeningen, Helse Vest RHF og KOFA-medlem Kai Krüger, støtter mindretallets forslag om å innføre regler om suspensjon også for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del II.

Flere av disse høringsinstansene peker på at dagens håndhevelsesregler ikke gir tilstrekkelige klagemuligheter før kontrakt er inngått. Hvis oppdragsgiver først har inngått kontrakt, står leverandørene tilbake med muligheten til å reise erstatningskrav, noe som langt fra er en ønskelig situasjon verken for leverandørene eller oppdragsgiver. Mange ser derfor på den nye suspensjonsbestemmelsen som en av de viktigste nyvinningene. NHO uttrykker dette slik:

”Denne regelen er en nyskaping i norsk rett, og som virkelig er en nyvinning innenfor sanksjonsreglene for offentlige anskaffelser. NHO mener at dette er reparasjonsregelen over alle. […]

Ingen annen regel vil kunne gi forbigåtte leverandører en slik reell mulighet til å prøve sin sak eller mulighet til å avklare om egen klage er berettiget. Suspensjon innebærer at oppdragsgiver ikke har rett til å inngå kontrakt før klageorganet har truffet en avgjørelse, dersom leverandøren sender inn en klage til klageorganet innen utløpet av karensperioden. Problemet med håndhevelse av offentlige anskaffelser har vært at leverandøren har blitt fratatt denne muligheten, hvor oppdragsgiver raskt har undertegnet kontrakt.”

Flere av høringsinstansene viser videre til at suspensjon fører til at oppdragsgiver får mulighet til raskt å rette opp feil som har blitt begått, før kontrakt inngås. Samtidig vil bestemmelsen også ha preventiv effekt. Oppdragsgivere vil få incitament til å ha bedre rutiner, noe som generelt vil føre til bedre innkjøp.

Endelig mener en del høringsinstanser at det vil bidra til en forenkling av regelverket, dersom det innføres like håndhevelsesregler i anskaffelsesforskriften del II og III. NHO Service peker i den forbindelse på at det i seg selv vil være konfliktskapende og fordyrende at man må være spesialist i reglene for å kunne skille mellom de ulike rettighetene i ulike markedssegment.

Når det gjelder klageorganets håndtering av suspensjonssaker, peker flere høringsinstanser, bl.a. Bufdir, FLO, PDMT,Utenriksdepartementet, og flere regionale helseforetak og kommuner, på at det er viktig at behandling av slike saker skjer så rask som mulig.

Regjeringsadvokaten viser i sin høringsuttalelse til at det må følge av tvisteloven § 32-11 at leverandøren vil kunne bli erstatningsansvarlig for det tap som er påført oppdragsgiver som følge av den automatiske suspensjonen, der det viser seg at det ikke foreligger noe brudd på anskaffelsesregelverket. Leverandøren er her i samme stilling som alle andre som har oppnådd midlertidig sikring av et krav som viste seg ikke å være berettiget.

Flere kommuner, fylkeskommuner og NIMAs offentlige komité viser også til at reglene om sikkerhetsstillelse for mulig erstatningsansvar i tvisteloven og i tvangsloven uansett må gjelde ved begjæring om midlertidig forføyning. Noen av disse ber i tillegg departementet om å vurdere å innføre en obligatorisk regel om at leverandørene skal stille sikkerhet for mulige tap. Dette er som ”motbør” til bestemmelsen om suspensjon som nettopp innebærer at leverandører med et minimum av kostnad og uten konsekvenser kan stoppe innkjøpsprosessen. Et krav om sikkerhetsstillelse kan således forhindre unødvendige saker for domstolene og unødig tidspille for oppdragsgiver.

Advokatforeningen, FLO og Oslo byfogdembede stiller spørsmål ved om forkynning er det beste skjæringstidspunktet for når suspensjonen skal inntre. Dette begrunnes i at det kan gå noen tid fra en begjæring om midlertidig forføyning innkommer til domstolen før den forkynnes. I mellomtiden kan karensperioden være utløpt og kontrakt inngått. Oslo byfogdembede uttaler følgende:

”Det foreslås at saksøker skal varsle motparten ved å sende kopi av begjæringen, men at suspensjonen først trer i kraft når domstolen har forkynt den for vedkommende. Vi finner grunn til å påpeke at det i enkelte tilfeller kan ta noen dager fra saken kommer inn, til forkynnelse har funnet sted. Det er for eksempel ikke alltid at rett saksøkt oppgis. Dette gjelder spesielt i saker hvor saksøkte ikke er et departement, men eksempelvis et organ. Ofte oppgis i disse tilfellene det organet som skal inngå kontrakten, selv om det ikke har rettslig partevne. Det må da kartlegges hvem som kan motta forkynnelse i sakens anledning. Dessuten forutsetter regelverket om forkynnelse at dette skal foregå på en særskilt måte. Også dette tar derfor noe tid. Det vil følgelig være fullt mulig å inngå kontrakten i perioden fra oppdragsgiver mottar kopi av begjæringen til forkynnelse har funnet sted. Selv om muligheten for et senere erstatningssøksmål kan medføre at partene avstår fra dette, foreslår vi at det fastsettes et annet skjæringstidspunkt. Skjæringstidspunktet kan eksempelvis være når begjæringen er innkommet retten eller det kan være tilstrekkelig at retten meddeler (og ikke forkynner) begjæringen for saksøkte.”

Advokatforeningen peker på at direktivets artikkel 2 nr. 3 fastslår at det er "indbringelsen" av klagen som skal ha suspensiv virkning, ikke klageorganets forkynnelse av klagen. Denne høringsinstansen foreslår derfor at skjæringstidspunktet fastsettes til tidspunktet når begjæringen kommer frem til domstolen.

Oslo byfogdembede kommenterer videre utvalgets forslag om at det legges opp til muntlig forhandling. Denne høringsinstansen peker på at det i praksis kan vise seg vanskelig å få berammet et rettsmøte innen kort tid, og mener derfor at det bør vurderes å gi hjemmel for at partene kan samtykke til at saken behandles skriftlig.

Advokatfirmaet Schjødt, EBA, KOFA-medlem Kai Krüger, m.fl. mener at KOFA, uansett om det legges opp til en domstolsmodell, jf. nærmere i kapittel 7, bør få adgang til å suspendere oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt.

Advokatfirmaet Schjødt uttaler:

”Etter vår oppfatning er det fornuftig å styrke lavterskeltilbudet og suspensjon vil være en svært nyttig måte å sikre at KOFAs avgjørelser har virkning i konkrete saker. Dette vil heller ikke hindre anvendelsen av midlertidig forføyning i de saker dette fremstår som mer naturlig.”

6.2.5 Departementets vurdering

Norge er forpliktet til å innføre bestemmelsen om suspensjon. Departementet foreslår derfor å innføre en lovhjemmel og å fastsette nærmere bestemmelser om suspensjon i forskrift.

Det er departementets vurdering at bestemmelser om suspensjon i noen tilfeller vil kunne skape reelle problemer for oppdragsgivere som har behov for raskt å inngå kontrakter om kritiske ytelser. Dette kan også være tilfellet selv om anskaffelsen bare forsinkes i noen få dager (frem til avgjørelsen om midlertidig forføyning). Ettersom suspensjonen skal inntre automatisk, vil det ikke være mulig å ta hensyn til eventuelle uheldige konsekvenser som stans i kontraktsinngåelsen vil kunne få.

Departementet er derfor enig i at lovhjemmelen bør begrenses slik at det kun kan gis forskriftsbestemmelser om at suspensjon skal inntre når det er fremmet begjæring om midlertidig forføyning. Departementet slutter seg i den forbindelse til utvalgets begrunnelse. Utvalget foreslår også å begrense suspensjonen til begjæringer som fremsettes innenfor den karensperioden som følger etter tildeling av kontrakt eller etter intensjonskunngjøring. Dette svarer etter departementets oppfatning godt til formålet bak bestemmelsene om karens: Forbigåtte leverandører skal ha rimelig tid til å vurdere om det kan lønne seg å klage. Når karensperioden utløper, og det ikke i denne perioden er inngitt begjæring om midlertidig forføyning som medfører suspensjon, kan oppdragsgiver trygt signere kontrakten. Det må derfor med rimelighet kunne stilles krav om at begjæringen inngis før karensperiodens utløp for at suspensjon skal inntre. Leverandøren forhindres uansett ikke i å begjære midlertidig forføyning på vanlig måte etter karensperiodens utløp. Oppdragsgiver kan også uansett frivillig velge å vente med å inngå kontrakt, dersom det anses for hensiktsmessig.

Der det ikke stilles krav om karens, for eksempel der det bare er én leverandør eller der oppdragsgiver har behov for å foreta en anskaffelse raskt, vil heller ikke behovet for suspensjon være tungtveiende.

Når oppdragsgiver har fastsatt en karensperiode må suspensjon inntre, uansett om oppdragsgiver har vært forpliktet til å fastsette en slik karensperiode eller dette har skjedd på frivillig grunnlag. Dersom suspensjon bare skulle inntre når oppdragsgiver har plikt til å fastsette en karensperiode, ville det bli vanskelig for domstolene umiddelbart å konstatere om suspensjon skal inntre eller ei. Dette er fordi det ikke nødvendigvis fremgår tydelig om oppdragsgiver overholder en karensperiode fordi han er forpliktet til det eller ei.

Tilsvarende ville det bli vanskelig for domstolene å ta stilling til en automatisk suspensjonsplikt i tilfeller der oppdragsgiver ikke har fastsatt en karensperiode, men egentlig har plikt til det. Dette ville kreve at domstolene realitetsprøver om det faktisk foreligger en slik plikt, eller om den konkrete anskaffelsen er unntatt fra kravet om karens. Departementet mener derfor at det ikke bør inntre automatisk suspensjon i tilfeller der oppdragsgiver ikke har fastsatt en karensperiode, selv om oppdragsgiver faktisk pliktet å gjøre det. Her bør heller de alminnelige reglene om midlertidig forføyning få anvendelse. Viser det seg at oppdragsgiver faktisk hadde en plikt til å overholde en karensperiode, men ikke har gjort det, vil dette uansett også være et brudd på bestemmelsene om karens, som for visse anskaffelser skal føre til overtredelsesgebyr eller eventuelt avkortning av kontrakt. Har kontrakt blitt inngått, og har det i tillegg skjedd et brudd på anskaffelsesregelverket som har påvirket utfallet av konkurransen, risikerer oppdragsgiver også at kontrakten blir kjent uten virkning.

Det nærmere omfang av suspensjonen, særlig spørsmålet om hvilke anskaffelser suspensjonen skal gjelde for, vil bli regulert nærmere i forskrift.

Departementet bemerker imidlertid at det er enig med utvalgets flertall og de høringsinstansene som påpeker at suspensjon ikke i alle tilfelle vil være et proporsjonalt virkemiddel, og at det er mer hensiktsmessig å holde fast i den fleksibiliteten som allerede i dag finnes for anskaffelser av uprioriterte tjenester og under EU/EØS-terskelverdiene. Videre finner departementet at de alminnelige reglene om midlertidig forføyning i tilstrekkelig grad vil ivareta hensynet til leverandører som ønsker å stoppe slike anskaffelser. Departementet deler ikke synspunktet som fremmes av noen høringsinstanser, om at det vil bidra til en forenkling av regelverket dersom man innfører reglene om suspensjon også i anskaffelsesforskriften del II. Reglene i denne delen er mer fleksible, og å innføre mer omfattende regler her med det formål at reglene skal identiske med reglene i del III, kan snarere oppfattes som kompliserende fremfor forenklende, slik andre høringsinstanser påpeker. Departementet mener at det ikke bør innføres bestemmelser om suspensjon i forskrift om offentlige anskaffelser del II.

Også det nærmere skjæringstidspunkt for når suspensjonen skal inntre og nærmere krav til domstolenes saksbehandling, vil bli regulert i forskriftsbestemmelsene.

Nye bestemmelser om suspensjon endrer ikke på at tvistelovens bestemmelser om midlertidig sikring, herunder § 32-11 om erstatning, gjelder ved begjæring om midlertidig forføyning. Det er imidlertid departementets vurdering at tvistelovens bestemmelser i § 32-11 om erstatning ved midlertidig sikring ikke vil få anvendelse på eventuelle tap som oppdragsgiver (saksøkte) måtte lide som følge av at adgangen til å inngå kontrakt suspenderes. Departementet finner det heller ikke hensiktsmessig å innføre regler om at leverandøren (saksøker) blir objektivt ansvarlig for slike tap, da terskelen for å begjære midlertidig forføyning da kan bli for høy.

Det vises for øvrig til forslag til ny § 9 tredje ledd.

Spørsmålet om KOFA skal få nye oppgaver etter håndhevelsesdirektivet, herunder mulighet til å suspendere oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt, er nærmere behandlet i kapittel 7.5.

Når det gjelder anskaffelser omfattet av forsyningsforskriften, får nye regler om suspensjon konsekvenser for rettens adgang til å fastsette mulkt i forsyningssektorene, i stedet for å treffe avgjørelser om midlertidig forføyning. Dette er nærmere behandlet i kapittel 6.5.

6.3 Sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser m.m.

6.3.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett kan forbigåtte leverandører, ved brudd på anskaffelsesprosedyrene, begjære midlertidig forføyning for å stanse en kontraktsinngåelse, jf. lov om offentlige anskaffelser § 8 første ledd. Etter at kontrakt er inngått mellom oppdragsgiver og leverandør, vil forbigåtte leverandører imidlertid ikke kunne angripe den inngåtte kontrakten som ugyldig. Den aktuelle reaksjonsmuligheten etter kontraktsinngåelse er erstatning, dersom vilkårene for å få tilkjent dette er oppfylt, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10.

Ved ulovlige direkte anskaffelser har det ikke vært avholdt noen konkurranse og det vil ikke være noen leverandører som kan få erstatning for tap i den forbindelse (den negative kontraktsinteressen). Det vil også i praksis være umulig for en leverandør å sannsynliggjøre at han ville ha fått tildelt kontrakten dersom det faktisk hadde vært avholdt en konkurranse, og derfor vil det heller ikke være mulig å godtgjøre at vilkårene for å få erstatning for oppfyllelsesinteressen (positiv kontraktsinteresse) er til stede. Fra 1. januar 2007 har derfor Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) hatt hjemmel til å ilegge oppdragsgivere overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7b.

Bestemmelsen om overtredelsesgebyr retter seg utelukkende mot ulovlige direkte anskaffelser, det vil si anskaffelser som i strid med reglene ikke på forhånd er kunngjort slik anskaffelsesforskriftens og forsyningsforskriftens bestemmelser om kunngjøring krever. Bestemmelsen om overtredelsesgebyr retter seg således mot alle anskaffelser over den nasjonale terskelverdien på 500 000 kr omfattet av anskaffelsesforskriften, mens den i forsyningssektorene retter seg mot alle anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene. Inngåelse av kontrakter som ikke krever forutgående kunngjøring, enten fordi kontrakten etter sin art faller utenfor virkeområdet til anskaffelsesregelverket eller fordi regelverket gjør uttrykkelig unntak fra kunngjøringskravet, faller utenfor bestemmelsens virkeområde. Adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr bortfaller to år etter at kontrakt er inngått.

Et overtredelsesgebyr kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. Det må imidlertid foreligge grov uaktsomhet eller forsett hos oppdragsgiver for at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges. Begrunnelsen for dette er at regelverket anses for å være komplekst, og at det derfor bør utvises en viss tilbakeholdenhet med hensyn til hvor streng aktsomhetsnormen bør være. Videre er det opp til KOFA å bestemme hvorvidt det skal ilegges overtredelsesgebyr, også dersom alle vilkårene er oppfylt. Avgjørelsen beror på en konkret helhetsvurdering, der det ifølge loven særlig skal legges vekt på overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige direkte anskaffelsen, om oppdragsgiver har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og på overtredelsesgebyrets preventive virkning.

Det følger av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a at klager på ulovlige direkte anskaffelser kan fremsettes av enhver. Her gjelder altså ikke det vanlige kravet om saklig interesse som gjelder i øvrige klager til KOFA og ved søksmål for domstolene. Dette åpner bl.a. for at politikere og andre kan klage saker om ulovlige direkte anskaffelser inn for KOFA. Hensikten er å bidra til å avdekke flere ulovlige direkte anskaffelser.

Dersom oppdragsgiver ønsker å få overprøvd nemndas avgjørelse om overtredelsesgebyr, må saken bringes inn for domstolene.

KOFA har i perioden januar 2007 til juni 2011 behandlet 164 klagesaker med påstand om ulovlig direkte anskaffelse, og ilagt overtredelsesgebyr i 29 tilfeller. Så langt har ingen av oppdragsgiverne som er ilagt overtredelsesgebyr, reist søksmål for domstolene for å få prøvet KOFAs vedtak.

Oppdragsgivere kan ikke i dag ilegges sanksjoner for andre brudd på anskaffelsesregelverket enn ulovlige direkte anskaffelser.

6.3.2 Direktivets krav

For visse typer brudd på anskaffelsesreglene stiller håndhevelsesdirektivet krav om at den inngåtte kontrakten skal kjennes uten virkning, jf. artikkel 2d. Det gjelder først og fremst ved ulovlige direkte anskaffelser, som regnes som en særlig grov overtredelse av regelverket.

Kontrakten skal også kjennes uten virkning ved andre grove brudd på regelverket der konkurransen har vært kunngjort. Det gjelder brudd som har påvirket klagerens muligheter til å få tildelt kontrakten, og som skjer i kombinasjon med brudd på reglene om karens eller suspensjon. Det er en betingelse at bruddet på reglene om karens eller suspensjon skal ha fratatt leverandøren muligheten for å iverksette rettslige skritt før inngåelsen av kontrakten. Med andre ord skal altså kontrakten kjennes uten virkning der kontrakt potensielt er inngått med ”feil” leverandør, samtidig som øvrige leverandører ikke har hatt mulighet til å stoppe kontraktsinngåelsen og få saken prøvd.

Endelig skal en kontrakt basert på en rammeavtale/ dynamiske innkjøpsordning kjennes uten virkning, når den er tildelt i strid med prosedyrereglene. Ved slike kontrakter vil det ikke bli stilt krav til karens, jf. omtalen i kapittel 9.2. Dette innebærer at oppdragsgiver kan inngå kontrakt umiddelbart i forbindelse med tildelingen. Det vil således også under en rammeavtale med flere leverandører kunne oppstå den situasjon at kontrakt potensielt tildeles ”feil” leverandør, samtidig som de øvrige leverandørene ikke får mulighet til å stoppe kontraktsinngåelsen, fordi oppdragsgiver ikke overholder noen karensperiode.

I ovennevnte tre tilfeller er håndhevelsesorganet i utgangspunktet forpliktet til å kjenne en inngått kontrakten uten virkning, når vilkårene for dette for øvrig er oppfylt.

Følgene av at en kontrakt kjennes uten virkning skal fastsettes i nasjonal rett. Her kan det bestemmes om allerede oppfylte kontraktsrettslige forpliktelser skal annulleres med tilbakevirkende kraft (ex tunc), eller om annulleringen skal begrenses til de forpliktelser som ennå ikke har blitt oppfylt (ex nunc).

Det følger av direktivet at det kan gjøres unntak fra kravet om at en inngått kontrakt skal kjennes uten virkning der vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontraktens virkninger.

Videre skal det gjøres unntak i to tilfeller. For det første skal det gjøres unntak der oppdragsgiver på nærmere vilkår har foretatt en såkalt intensjonskunngjøring (dvs. en kunngjøring om at oppdragsgiver har til hensikt å tildele en kontrakt direkte til en leverandør uten forutgående kunngjort konkurranse). Oppdragsgiver må da i tillegg vente med å inngå kontrakt i 10 dager fra kunngjøringen, for at adgangen til etterpå å kjenne kontrakten uten virkning skal avskjæres. For det andre skal det gjøres unntak ved tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale/dynamisk innkjøpsordning, der oppdragsgiver ”frivillig” har overholdt en karensperiode.

Direktivet krever også at det innføres såkalte ”alternative sanksjoner”, det vil si overtredelsesgebyr (bot) og avkorting av kontrakt, i stedet for eller i tillegg til at en kontrakt kjennes uten virkning. Det skal benyttes slike alternative sanksjoner dersom håndhevelsesorganet unnlater å kjenne en kontrakt uten virkning på grunn av vesentlige hensyn til allmennhetens interesser, eller der kontrakten kun kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse.

Endelig krever direktivet at sanksjonen ”uten virkning” eller alternative sanksjoner innføres for mindre alvorlige brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon. Her stilles det ikke krav om at det i tillegg skal ha skjedd andre brudd på anskaffelsesregelverket, eller at bruddet på bestemmelsene om karens og suspensjon skal ha fratatt leverandøren muligheten for å iverksette rettslige skritt før inngåelsen av kontrakten.

Den EU/EØS-rettslige forpliktelsen til å innføre nye bestemmelser om sanksjoner gjelder bare for EØS-anskaffelser. Norge er således ikke forpliktet til å innføre slike regler for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene eller for uprioriterte tjenester.

Det bemerkes avslutningsvis at direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, direktiv 2009/81/EF, inneholder bestemmelser om sanksjoner som stort sett er identiske med bestemmelsene i håndhevelsesdirektivet, jf. kapittel 2.5. På ett punkt skiller bestemmelsene i direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser seg likevel ut: Det gjelder bestemmelsen om muligheten for å gjøre unntak fra kravet om uten virkning, der vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontraktens virkninger. I direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser anvendes formuleringen ”tungtveiende samfunnsmessige hensyn, først og fremst vedrørende forsvars- og sikkerhetsinteresser” i stedet for ”vesentlig hensyn til allmennhetens interesser”, jf. artikkel 60. Dette må imidlertid langt på vei anses for å være sammenfallende begreper - direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser peker bare på særlige interesser som vil være relevante på dette området. Direktiv 2009/81/EF inneholder imidlertid også en tilføyelse om at det i visse situasjoner skal gjøres unntak. Det gjelder der konsekvensene av at kontrakten kjennes uten virkning i alvorlig grad vil kunne true et større forsvars- eller sikkerhetsprogram som er av avgjørende betydning for en medlemsstats sikkerhetsinteresser.

6.3.3 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at sanksjonen ”uten virkning” kun innføres for anskaffelser omfattet av anskaffelsesdirektivene, dvs. i forskrift om offentlige anskaffelser del III og forsyningsforskriften del II. Videre foreslår utvalget at håndhevelsesorganet gis adgang til å velge om en kontrakt skal kjennes uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelse (ex tunc) eller kun for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc), men at adgangen til å kjenne kontrakten uten virkning ex tunc begrenses til de tilfeller hvor kontraktsgjenstanden kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde.

Videres anbefales det å innføre alle de tre mulige unntakene fra sanksjonen ”uten virkning”.

Utvalget foreslår å innføre begge de alternative sanksjonene (overtredelsesgebyr og avkortning av kontrakt), og at disse kan kombineres. Hva gjelder overtredelsesgebyrets størrelse, foreslår utvalget å videreføre dagens nivå for overtredelsesgebyr i KOFA, dvs. maksimalt 15 prosent av kontraktens verdi.

Ved mindre alvorlige brudd anbefaler utvalget at det bare innføres slike alternative sanksjoner og ikke sanksjonen “uten virkning”.

Dersom det foretas ulovlige direkte anskaffelser etter anskaffelsesforskriften del II (anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene og uprioriterte tjenester), foreslår utvalget at håndhevelsesorganet kun skal kunne avkorte kontraktens løpetid og/eller ilegge overtredelsesgebyr. Utvalget foreslår at det skal innføres et unntak fra adgangen til å ilegge slike sanksjoner der oppdragsgiver har foretatt en intensjonskunngjøring.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, ønsker ikke å innføre sanksjoner for andre brudd på regler i anskaffelsesforskriftens del II, mens utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, ønsker sanksjoner i del II for samme typer brudd som skal sanksjoneres etter del III.

Utvalget foreslår en rekke prosessuelle regler i tilknytning til søksmål som kan føre til at oppdragsgiver ilegges sanksjoner.

For det første anbefaler utvalgets flertall at saksøker plikter å varsle oppdragsgivers medkontrahent om søksmålet, da sanksjonen ”uten virkning” og ”avkortning av kontrakt” også vil få konsekvenser for denne. Medkontrahenten vil også ha en interesse i sakens utfall og skal således gis mulighet til å ivareta sine interesser i saken, herunder til å tre inn i saken etter reglene i tvisteloven. Et slikt varsel skal gis ved å sende kopi av stevningen.

For det annet foreslår utvalget at retten, uavhengig av partenes påstander, skal ilegge sanksjonene når vilkårene for det er oppfylt. Dette henger sammen med at det foreligger en slik forpliktelse etter håndhevelsesdirektivet. Retten vil altså ikke være bundet av partenes påstander.

For det tredje foreslår utvalget at det innføres en bestemmelse om at en rettskraftig dom som går ut på at en kontrakt kjennes uten virkning eller at kontraktens løpetid avkortes, er bindende for alle og enhver og legges til grunn i alle forhold hvor spørsmålet har betydning. Dette er nødvendig hvis avgjørelsen skal få konsekvenser også for oppdragsgivers medkontrahent, det vil si for at kontrakten faktisk skal være uten virkning eller avkortes, og for at det ikke etterfølgende skal oppstå en ny rettstvist om samme forhold.

Endelig ønsker utvalgets flertall ikke å utvide kretsen av søksmålsberettigede i saker som kan føre til sanksjoner. Det anbefales således at de alminnelige regler om rettslig interesse i tvisteloven skal gjelde også ved saker om ulovlige direkte anskaffelser. Dette i motsetning til reglene om hvem som kan bringe en sak om ulovlig direkte anskaffelse inn for KOFA i dag, som åpner for at alle kan reise en sak om ulovlig direkte anskaffelse for KOFA.

De nye sanksjonene som innføres ved gjennomføringen av direktivet medfører at det ikke lenger er mulig – i uendret form – å videreføre dagens sanksjonssystem, der KOFA har kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr. Utvalgets flertall foreslår derfor at de nye sanksjonene skal erstatte dagens overtredelsesgebyr, slik at KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr oppheves. Mindretallet foreslår at KOFA, uansett om de øvrige sanksjonene legges til domstolene, fortsatt skal ha kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, men i noe endret form. For å unngå problemer med dobbeltstraff mv. foreslår mindretallet en ordning der domstolene i det første året fra kontraktsinngåelse får kompetanse til å ilegge sanksjoner som foreslått av flertallet. Når søksmålsfristen til domstolene utløper, vil KOFA ”overta” kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr.

Utvalget finner at bestemmelsene om sanksjoner for ulovlige direkte anskaffelser også skal gjelde for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del IV og forsyningsforskriften del III (plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål). Sanksjoner for andre overtredelser vil derimot ikke være aktuelle for plan- og designkonkurranser og bygge- og anleggskonsesjoner, men bare i noen grad for bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål.

6.3.4 Høringsinstansenes syn

Sanksjoner i forskrift om offentlige anskaffelser del III

Mange høringsinstanser peker på at sanksjonen ”uten virkning” er et ukjent virkemiddel som bryter med vanlig norsk kontraktsrett. Sanksjonen vil være svært inngripende, ikke bare for oppdragsgiver, men også for den (eventuelt godtroende) leverandøren som har fått tildelt kontrakten. Flere viser også til at sanksjonen reiser vanskelige problemstillinger knyttet til erstatning og etteroppgjør. Dette taler for å begrense innføringen av sanksjonen mest mulig. På denne bakgrunnen er høringsinstansene generelt enige med utvalget i at sanksjonen ”uten virkning” ikke bør innføres for mindre alvorlige brudd i del III. For slike brudd bør det utelukkende innføres ”alternative sanksjoner”.

Fagforbundet og LO fraråder at sanksjonen ”uten virkning” innføres i det hele tatt. Dette begrunnes i at sanksjonen ikke er treffende og for omfattende, samt at den vil føre til forsinkelser og ineffektivitet. Samtidig rammes ”uskyldige” parter.

Bergen kommune, Grimstad kommune, KS,NSB og Statens vegvesen er enig med utvalget i at det skal være opp til håndhevelsesorganet å avgjøre om en kontrakt skal kjennes uten virkning ex tunc eller ex nunc, likevel med den foreslåtte begrensning at ex tunc bare kan benyttes der kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde.

KS uttaler:

”KS er enig i at nasjonale myndigheter må benytte det handlingsrommet som ligger i direktivteksten vedrørende tidspunkt for når en kontrakt kjennes uten virkning, slik at det åpnes for at håndhevelsesorganet vurderer hva som i det enkelte tilfellet er mest formålstjenelig. Hvorvidt kontrakten bør kjennes uten virkning ex tunc (fra inngåelsestidspunktet) eller ex nunc (fra tidspunktet for rettskraftig avgjørelse) vil bero på hva som er anskaffelsens gjenstand, og valget vil ha stor betydning for gjennomføringen av etteroppgjøret mellom de involverte parter.”

Bufdir, Firstventura AS, Kunnskapsdepartementet, Norges taxiforbund og Utenriksdepartementet er imidlertid skeptiske til eller helt imot å anvende sanksjonen ”uten virkning” ex tunc. Eksempelvis anføres det at ex tunc i praksis vil kunne medføre unødige byrder og kostnader for samfunnet, og at denne virkningen uansett ikke vil være anvendelig på tjenestekontrakter der ytelsene ikke kan restitueres.

Når det gjelder de alternative sanksjonene, støtter 11 høringsinstanser uttrykkelig utvalgets forslag om å innføre både overtredelsesgebyr og avkortning av kontrakt, og å overlate det til håndhevelsesorganet å fastsette den sanksjonen som er mest egnet i det konkrete tilfellet (Bufdir, FLO, Helse Midt-Norge, Helse Nord, Helse Sør-Øst, HSH, MEF, OED, Posten, Sogn og Fjordane fylkeskommune og Statens vegvesen).

Bufdir uttaler:

”Avkorting av kontraktens løpetid vil kunne ha en oppdragende effekt og bidra til reparasjon. Men sanksjonen er lite formålstjenlig hvis det er kort tid igjen av kontraktens varighet. En bot går bare utover oppdragsgiver, og vil være en hensiktsmessig sanksjon hvis det er behov for stabilitet i kontraktsforholdet. Dersom avkorting av kontrakt virker positivt for oppdragsgiver kan det være hensiktsmessig å kombinere begge sanksjonene.

Bufdir støtter forslaget om at det er håndhevelsesorganet som skal ha kompetanse til foreta den konkrete vurderingen av hvilken sanksjon som er best egnet [...]”

Utenriksdepartementet mener derimot at avkortning av kontrakt ikke bør innføres som alternativ sanksjon.

”UD er ikke enig med Utvalgets forslag om å innføre begge de alternative sanksjonene, og at disse skal kunne kombineres. Avkortning av kontrakt vil kunne medføre leveransebrudd som bare går ut over samfunnet. Dersom ”alternativ sanksjon” er nødvendig bør denne begrenses til bot.”

9 høringsinstanser i kommunal og fylkeskommunal sektor mener at det vil være urimelig for oppdragsgiver dersom sanksjonene kombineres.

Bufdir, Norges taxiforbund,PDMT og Politidirektoratet slutter seg uttrykkelig til utvalgets forslag om å videreføre dagens nivå for overtredelsesgebyr på maksimalt 15 prosent av kontraktens verdi. 13 kommuner og fylkeskommuner foreslår imidlertid å begrense overtredelsesgebyret ytterligere oppad, eksempelvis til 10 prosent av anskaffelsens verdi, som bl.a. er grensen i Sverige og Finland. Det anføres at den preventive virkningen i de fleste tilfeller vil kunne oppnås med bøter av langt mindre størrelse enn det som følger av den senere tids praksis i KOFA.

Sanksjoner i forskrift om offentlige anskaffelser del II

Høringsinstansene støtter generelt opp om utvalgets forslag om ikke å innføre sanksjonen ”uten virkning” i forskriftens del II. Det er også generell enighet om at det i stedet bør innføres alternative sanksjoner for ulovlige direkte anskaffelser i forskriftens del II.

NHO Service uttaler:

”NHO Service er enig med utvalget om at direktivets mekanisme om ”kontrakter uten virkning” er et lite passende institutt i norsk sammenheng. Bruk av de subsidiære virkemidlene som avkortning av kontraktsperiode og gebyr er mekanismer som virker mer forståelig og proporsjonale i forhold til den enkelte situasjon. Når man først er forpliktet til å innføre dette ”nye” instituttet i norsk sammenheng, er det fornuftig ikke å overføre denne delen til del II anskaffelsene. Samtidig understrekes det at håndhevelsesregime bør i all hovedsak for øvrig være tilsvarende likt for del II og III.”

Bare en enkelt høringsinstans (UDI) uttrykker ønske om at sanksjonen ”uten virkning” innføres i del II, særlig for uprioriterte tjenester. UDI uttaler:

”Utvalget foreslår at sanksjonen "uten virkning" kun innføres for anskaffelser over EØS-terskelverdi. Vi er enig i dette forslaget. Forutsetningen for dette må imidlertid være at departementet kommer frem til at obligatorisk bestemt karensperiode også skal innføres for anskaffelser under EØS-terskelverdi og for uprioriterte tjenester. Dersom departementet kommer til motsatt konklusjon om virkeområdet for karensperiode, vil sanksjonen "uten virkning" i praksis være det eneste virkemiddelet som gir leverandørene en effektiv mulighet for å ivareta sine interesser ved grove brudd på anskaffelsesreglene.

Når det gjelder anskaffelse av uprioriterte tjenester vil mange av disse kunne ha verdi over EØS-terskelverdi, og argumentasjonen over tilsier derfor at sanksjonen "uten virkning" også bør gjelde for uprioriterte tjenester. Vi nevner dette selv om vi antar at departementet ikke ønsker å ha ulike bestemmelser om dette for anskaffelser som er samlet under forskrift om offentlige anskaffelser del II.”

Når det gjelder andre grove brudd på reglene i forskriftens del II, støtter 16 høringsinstanser flertallets forslag om ikke å innføre sanksjoner for slike brudd (Akerhus fylkeskommune, Finansdepartementet, Forsvarsbygg, Hedmark fylkeskommune, Helse Midt-Norge, Helse Nord, Helse Sør-Øst, Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet, KS, NAV, Olje- og energidepartementet, Petroleumstilsynet, Regjeringsadvokaten, Statsbygg, Utenriksdepartementet og Stange kommune).

NAV uttaler:

”NAV anser det mest hensiktsmessig at regelendringer kun gjennomføres i FOA del III, så langt det er mulig. Dette for å gjøre færrest mulig endringer, samt at "uten virkning" er en svært inngripende sanksjon. Vi støtter derfor (flertallets) forslag om at sanksjonen "uten virkning" kun innføres for anskaffelser etter FOA del III. Av tilsvarende grunner er vi enig i at det ikke innføres alternative sanksjoner etter FOA del II i forhold til andre regelbrudd enn ulovlige direkte anskaffelser. Dette begrunnes i at endringene er omfattende og inngripende nok som det er, og at slike sanksjoner i del II ikke vil bidra til proporsjonalitet og effektivitet i anskaffelsesprosessene, men i unødig grad hemme fremdriften.”

10 høringsinstanser støtter derimot mindretallet i at det også bør innføres alternative sanksjoner for andre grove brudd i forskriftens del II (Advokatforeningen, Bedriftsforbundet, HSH, LFH, MEF, NHO, NHO Service, Norsk teknologi, NRV og UDI). Dette begrunnes primært i at like brudd bør behandles likt i del II og III; det er ingen grunn til å gjøre forskjell. Sanksjonene vil dessuten ha en preventiv effekt.

NHO uttaler:

”NHOs prinsipielle utgangspunkt er at det må være like regler for like brudd, som derfor i størst mulig grad følges opp med like virkemidler og rettsgarantier. Like regler er enklere å forholde seg til for alle som anvender regelverket, foruten at det er behov for samme håndhevelse både over og under terskelverdi.

I dag utgjør anskaffelser under EØS-terskelverdi størsteparten av alle anskaffelser. For bygg- og anlegg er EØS-terskelverdien på 40,5 millioner NOK og omfatter mange mindre veianlegg og også en del bygg som eksempelvis barnehager.

Dersom mer effektiv håndhevelse kun vil gjelde over EØS-terskelverdi, vil det kunne ligge insitamenter til oppsplitting av kontrakter i den hensikt å komme under denne terskelverdien.

Ønsket om like regler for like brudd gjelder generelt med unntak av å kjenne en kontrakt ”uten virkning”.”

HSH uttaler:

”Når det gjelder spørsmålet om anvendelsen av de alternative sanksjonene bot og avkorting i forskriftens det II, støtter HSH mindretallets syn om at det ikke bare bør være ved ulovlige direkteanskaffelser at disse rettsvirkningene skal kunne være aktuelle. Også de grove tilfellene av regelbrudd som mindretallet viser til bør kunne resultere i bot eller avkorting. Det vises her til mindretallets redegjørelse for dette spørsmålet, og igjen viser HSH til at anskaffelser av uprioriterte tjenester gjerne kan omhandle betydelige summer, slik at det er liten grunn til å gjøre forskjell i sanksjonsapparatet i del II og del III, med mindre man har svært gode grunner for det, som i tilfellet med sanksjonen "uten virkning", jf. over. Særlig gjelder dette i lys av den preventive effekt disse sanksjonene antas å kunne ha.”

Finansdepartementet er skeptisk til i det hele tatt å innføre sanksjoner i del II og uttaler således:

”Etter Finansdepartementets vurdering er regelverket for offentlige anskaffelser allerede i utgangspunktet komplisert med detaljerte prosedyrekrav som innebærer relativt høye administrasjonskostnader for alle parter, også for små innkjøp. Ved innføring av nye prosedyrekrav og sanksjonsformer er det etter Finansdepartementets vurdering vesentlig at det tas hensyn til om endringene kan virke ytterligere tids- og ressurskrevende eller prosessdrivende. Dette trekker i retning av at direktivet bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det.”

Unntak

Flere høringsinstanser gir uttrykkelig støtte til utvalgets forslag om å innføre unntakene fra kravet om sanksjoner. Ingen av høringsinstansene motsetter seg forslagene.

Konsekvensen for KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr

47 høringsinstanser i offentlig sektor, herunder KOFA, samt Advokatforeningen, KS og NIMAs offentlige komité gir støtte til flertallets forslag om at overtredelsesgebyret etter lov om offentlige anskaffelser § 7b faller bort som sanksjonsmulighet, og at KOFA igjen blir et rent rådgivende organ. Dette anses som en nødvendig konsekvens av de nye sanksjonene som følger av håndhevelsesdirektivet.

KOFA uttaler:

”Klagenemnda er enig i at innføringen av sanksjonen uten virkning mv må få konsekvenser for dagens sanksjonssystem, der klagenemnda har kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr etter lov om offentlige anskaffelser § 7b. Sanksjonsmulighetene må nødvendigvis ses og håndheves samlet.

[…]

Et alternativ til forslaget fra utvalgets flertall om at sanksjonen ”uten virkning” ikke innføres for anskaffelser som følger forskriften del II, er å videreføre klagenemndas gebyrmyndighet for disse anskaffelsene. En slik ordning vil imidlertid skape vanskelige avgrensningsspørsmål, fortrinnsvis ved at gebyr (bot) kan ilegges av domstolene som alternativ sanksjon ved grove brudd over terskelverdien (del III), og som eneste sanksjon fra KOFA under verdien (del II). Det kan by på problemer å samordne gebyrpraksis under en slik delt ordning. Flertallet av nemndsmedlemmene ser det derfor som en fordel om klagenemnda går tilbake til å være et rent rådgivende organ, slik som opprinnelig ment. Klagenemnda vil også da kunne uttale seg om ulovlige anskaffelser selv om det ikke legges noen sanksjonsmyndighet til nemnda, som et eventuelt skritt på veien til en senere domstolsbehandling. Det kan imidlertid være et alternativ å vurdere hvorvidt en oppdeling som nevnt likevel kan være hensiktsmessig, dersom antallet av ulovlige direkte anskaffelser som følger av forskriftens del II øker når klagenemnda ikke lenger har gebyrmyndighet.”

13 høringsinstanser på leverandørsiden, samt Advokatfirmaet G-partner, Difi, Petroleumstilsynet og UDI utrykker støtte til forslaget om at KOFA skal beholde myndigheten til å ilegge overtredelsesgebyr selv om de øvrige sanksjonene legges til domstolene. Disse høringsinstansene gir uttrykk for at fjerning av overtredelsesgebyret vil bety en klar svekkelse av håndhevelsen av anskaffelsesreglene, og NHO mener at ”ulovlige direkte anskaffelser vil blomstre opp igjen”.

EBA uttaler:

”Overtredelsesgebyret er primært en samfunnsmessig reaksjon idet ileggelse av slikt gebyr vil tilfalle staten, ikke klager. Regelverket om overtredelsesgebyr har nå virket i noen år og gebyrsakene om ulovlige direkte anskaffelser er i økende omfang noe som viser at det er et absolutt behov for denne sanksjonsformen.

[…]

Flertallets forslag om å fjerne KOFAs gebyrsanksjon for ulovlige direkteanskaffelser hvor enhver kan klage og fristen er to år, til å legge alle sanksjoner for slike anskaffelser til domstolen med kortere klagefrist og en snevrere krets av klageberettigede, er et steg tilbake. Bakgrunnen for at adgangen til å utferdige overtredelsesgebyr ble lagt til KOFA var jo nettopp at man anså dette for å være den eneste effektive måten å hindre ulovlige direkte anskaffelser på.

EBA anbefaler på denne bakgrunnen sterkt at adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr opprettholdes. For å unngå ”dobbeltstraff”, må imidlertid muligheten for overtredelsesgebyr innskrenkes til de tilfellene hvor det ikke lenger er mulig å kjenne en kontrakt uten virkning”, dvs. når søksmålsfristen på ett år er utløpt. Vi mener at denne adgangen må beholdes hos KOFA uavhengig av om det er KOFA eller domstolene som blir klageorgan i forhold til sanksjonsreglene ”uten virkning”.”

KOFA-medlem Kai Krüger mener overtredelsesgebyret bør videreføres, men bare for anskaffelser etter forskriftens del II. Krüger uttaler:

”Konsekvensen av flertallets løsning blir at anskaffelsene etter foa 2006 [forskrift om offentlige anskaffelser] Del II verken sanksjoneres med ”uten virkning” eller med overtredelsesgebyr.

Krüger minner om at KOFA-ordningen med overtredelsesgebyr har fungert godt og langt bedre enn KOFA-medlemmene først antok den gang ordningen ble foreslått lagt til nemnda (Ot prp nr 62 (2005-2006) s. 12). KOFA har vært selektiv og bare ilagt gebyr ved alvorlige tilfelle av direkte anskaffelser. Av anslagsvis ca 200 saker med påstand om ikke kunngjorte anskaffelser er det frem til 2010 ilagt gebyr i bare 19 saker – og gebyrskalaen opp til 15 % er anvendt med sikte på å sikre konsistens og signalverdi i sakene. Krüger mener at det vil representere et tilbakeslag å sløyfe overtredelsesgebyr i saker som følger foa Del II og at virkningen blir forsterket ved de dramatisk strengere sanksjoner når anskaffelsen er på EØS-nivå. Åtte av de nitten gebyr-sakene frem til 2010 gjaldt foa 2006 Del II anskaffelser og ville dermed etter flertallets løsning heretter kunne gjennomføres som regelbrudd uten andre sanksjoner enn erstatningsansvar. Men ved direktekjøp er det som kjent ingen negativ kontraktsinteresse – og det gjelder praktisk nærmest uoverstigelig beviskrav for positiv kontraktsinteresse. Det kan også erindres om at terskelverdien for BA oppdrag er så høy at mange kommunale byggeprosjekter vil ligge under beløpsgrensen på 40.5 mill.

Krüger støtter derfor NOU mindretallet i at gebyrordningen bør beholdes for foa 2006 del II anskaffelser.”

6.3.5 Departementets vurdering

Hvilke sanksjoner skal innføres

Både utvalget og de fleste høringsinstansene uttrykker en generell skepsis mot den nye sanksjonen ”uten virkning”. På denne bakgrunnen er det bred enighet om bare å innføre denne sanksjonen så langt Norge er forpliktet til det. Dette innebærer at sanksjonen ”uten virkning” bare skal gjelde for EØS-anskaffelser (det vil si anskaffelser omfattet av anskaffelsesforskriften del III og forsyningsforskriften), og at det ved mindre alvorlige brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon for slike anskaffelser utelukkende skal kunne ilegges alternative sanksjoner (det vil si overtredelsesgebyr og avkortning av kontrakt).

Departementet kan ikke se at det har kommet inn merknader som taler for å avvike fra utvalgets oppfatning. Departementet slutter seg derfor til denne vurderingen, og legger i likhet med utvalget vekt på at sanksjonen ”uten virkning” er et brudd med norsk kontraktsrettstradisjon som vil kunne få betydelige negative konsekvenser for godtroende tredjemann (oppdragsgivers medkontrahent). Dessuten er sanksjonen ”uten virkning” en svært inngripende og prosesskapende sanksjon. Dette er for øvrig også i samsvar med hva departementet ga uttrykk for i sitt høringsinnspill til EU-kommisjonen i 2005.

Tilsvarende er departementet enig med utvalget og de høringsinstansene som ønsker at håndhevelsesorganet skal ha adgang til å velge om en kontrakt skal kjennes uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelse (ex tunc) eller kun for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc). En kontrakt kan likevel kun kjennes uten virkning ex tunc i de tilfeller hvor kontraktsgjenstanden kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde. Dette åpner opp for en fleksibel løsning, der klageorganet kan velge det som er mest hensiktsmessig i den konkrete situasjonen. I den forbindelsen vil klageorganet kunne ta stilling til den preventive effekten og muligheten for å gjenopprette konkurransen i de ulike stadier av kontraktsoppfyllelsen. Det vises for øvrig til utvalgets utredning av konsekvensene av at en kontrakt kjennes uten virkning og valget mellom ex nunc og ex tunc, jf. NOU 2010:2 kapittel 10.2.

Når det gjelder spørsmålet om sanksjoner for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del II, er det generell enighet om å innføre de alternative sanksjonene for ulovlige direkte anskaffelser. Også dette kan departementet slutte seg til; ulovlige direkte anskaffelser forekommer også ved anskaffelser omfattet av del II, og det vil derfor fortsatt være behov for håndhevelse av slike alvorlige brudd på regelverket. Trusselen om å kunne bli ilagt alternative sanksjoner vil derfor gi en viktig preventiv effekt overfor oppdragsgiverne.

Utvalget og høringsinstansene er imidlertid delt når det gjelder spørsmålet om det skal innføres alternative sanksjoner for andre brudd enn ulovlige direkte anskaffelser etter forskrift om offentlige anskaffelser del II.

Departementet støtter på dette punktet mindretallet i at det bør innføres overtredelsesgebyr og avkortning av kontrakt også for andre grove brudd etter del II. Dette begrunnes med at det er viktig å demme opp for slike alvorlige brudd der oppdragsgiver har tildelt kontrakt til ”feil leverandør” og samtidig avskåret øvrige leverandørers mulighet til å stanse kontraktsinngåelsen.

I noen situasjoner vil forbigåtte leverandører kunne reise krav om erstatning, og dette vil naturligvis i seg selv kunne ha en preventiv virkning. Det vil imidlertid ikke alltid være tilstrekkelig sett fra leverandørenes side. Forbigåtte leverandører vil kunne ha en større interesse i å få reell mulighet til å konkurrere om kontrakten (gjenoppretning av konkurransen), og dette vil delvis bli mulig ved å åpne opp for bruk av sanksjonen ”avkortning av kontrakt”.

Departementet ser at innføringen av sanksjoner for ”nye overtredelser” i del II vil kunne oppfattes som en ytterligere komplisering av anskaffelsesregelverket. Det er imidlertid viktig å huske at innføring av nye sanksjoner i utgangspunktet ikke endrer på eller vanskeliggjør selve anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver er uansett forpliktet til å overholde de materielle reglene for anskaffelsesprosessen. Først der disse reglene ikke overholdes, kommer sanksjonene inn i bildet. Ved en domstolsmodell, jf. kapittel 7, vil det også være en viss terskel for å bringe slike saker inn for retten, og det er derfor ikke umiddelbart fare for omfattende uheldige konsekvenser og misbruk. Den preventive effekten som sanksjonene vil ha, vil imidlertid gi oppdragsgiverne et større incitament til å overholde bestemmelsene om karens også i del II – og dette er bestemmelser som er helt sentrale for en effektiv håndhevelse.

Etter håndhevelsesdirektivet (og dermed etter forskriftens del III) er det obligatorisk å ilegge sanksjoner, det vil si at klageorganet skal ilegge sanksjoner der nærmere angitte brudd konstateres. Her er det altså verken mulig å ta hensyn til overtredelsens grovhet, om oppdragsgiver har handlet forsettlig/grovt uaktsomt eller andre relevante forhold. Det vil imidlertid være naturlig å utnytte den fleksibiliteten som del II gir mulighet for, slik at det her bare innføres en ”kan-regel”. Det foreslås derfor at klageorganet ikke forpliktes til å ilegge sanksjoner, men at det i stedet kan ta med alle relevante hensyn i vurderingen av om det i en konkret sak faktisk bør ilegges sanksjoner. Her vil klageorganet også kunne ta hensyn til om det kan tilkjennes erstatning.

Departementet ser at når kravet til karensperiode i del II angis som ”rimelig tid”, vil det kunne oppstå spørsmål om sanksjoner der leverandører mener at karensperioden som oppdragsgiver har fastsatt ikke er rimelig. Sanksjonene vil imidlertid, som i del III, bare kunne komme til anvendelse der leverandøren er fratatt muligheten for å klage. Dette vil være tilfellet der oppdragsgiver helt unnlater å fastsette en karensperiode, eller der han inngår kontrakt før utløpet av den fastsatte karensperioden. Leverandøren vil imidlertid ikke være fratatt muligheten til å klage, der oppdragsgiver eksempelvis setter karensperioden til 7 dager, selv om 10 dager etter en konkret vurdering hadde vært rimelig. I dette tilfellet vil det altså ikke kunne ilegges sanksjoner. Der en leverandør mener at den fastsatte karensperioden er urimelig, og oppdragsgiver ikke går med på å forlenge den, må leverandøren i stedet begjære midlertidig forføyning for å hindre at kontrakt inngås. Forføyningen må da ha virkning frem til oppdragsgiver har gitt en rimelig karensperiode, slik at leverandørene får den nødvendige tid til å vurdere om det er grunnlag for å klage.

Det vises for øvrig til forslag til ny § 13.

Nærmere om de alternative sanksjonene

Når det gjelder overtredelsesgebyrets størrelse, støtter departementet utvalgets forslag om å videreføre dagens nivå for KOFA-overtredelsesgebyret, slik at det fastsettes en øvre ramme på 15 prosent av kontraktens verdi. I de sakene der KOFA har ilagt overtredelsesgebyr, har dette ligget på mellom 1 og 13,9 prosent. Det kan således ikke avvises at det kan være behov får et høyt gebyr i særlig grove tilfeller.

Departementet finner det videre hensiktsmessig at det åpnes for at klageorganet kan kombinere de alternative sanksjonene. Klageorganet bør også ha kompetanse til å ta i betraktning alle relevante forhold ved fastsettelse og utmåling av sanksjoner. Det gjelder for det første overtredelsens grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiver har foretatt gjentatte overtredelser og sanksjonens preventive virkning. I tillegg skal det tas særlig hensyn til muligheten for å gjenopprette konkurransen. Dette vil særlig være relevant der klageorganet skal velge mellom overtredelsesgebyr og avkortning av kontrakt, eller om disse skal kombineres. En kombinasjon kan eksempelvis være hensiktmessig der det er mulig å gjenopprette konkurransen, samtidig som en avkortning av kontrakten vil være økonomisk gunstig for oppdragsgiver (for eksempel fordi markedsprisen har falt).

Departementet mener at det bør overlates til klageorganet å fastsette den/de sanksjoner som er mest hensiktsmessig i det konkrete tilfellet, herunder fastsette overtredelsesgebyret på et fornuftig nivå. Det vises for øvrig til utvalgets utredning om bruken av de alternative sanksjonene, jf. NOU 2010:2 kapittel 10.4.

Det vises for øvrig til forslag til ny § 14.

Unntak

Departementet støtter forslaget om å innføre samtlige mulige unntak til kravet om sanksjoner, det vil si der vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontraktens virkninger, der oppdragsgiver har foretatt en intensjonskunngjøring og der oppdragsgiver ved tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale/dynamisk innkjøpsordning overholder en ”frivillig” karensperiode.

Når det gjelder unntaket begrunnet i hensynet til allmennhetens interesser, må dette utformes slik at også kravene etter direktivet for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser ivaretas.

Det vises for øvrig til forslag til nye §§ 13 og 14.

Prosessuelle regler

Departementet er enig med utvalget i at det er behov for visse særlige prosessuelle regler i tilknytning til søksmål som kan føre til at oppdragsgiver ilegges sanksjoner. Det vises til utvalgets redegjørelse i NOU 2010:2, kapittel 15.3.

På denne bakgrunn anbefaler departementet at det innføres prosessuelle bestemmelser om prosessvarsel til oppdragsgivers medkontrahent, avgjørelsenes rettskraft og rettens plikt til å ilegge sanksjoner når vilkårene for det er oppfylt.

Departementet er også enig med flertallet i at kretsen av søksmålsberettigede i saker om ulovlige direkte anskaffelser mv. ikke skal utvides, og at det således fortsatt skal gjelde et krav til rettslig interesse for å kunne reise sak for domstolene. I den forbindelse finner departementet imidlertid grunn til å påpeke interesseorganisasjoner på leverandørsiden vil måtte antas å ha tilstrekkelig interesse i saker om ulovlige direkte anskaffelser, slik at de vil oppfylle kravet til ”rettslig interesse”.

Det vises for øvrig til forslag til ny § 15.

Konsekvensen for KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr

Departementet er enig med flertallet i utvalget og flertallet av høringsinstansene i at overtredelsesgebyret etter lov om offentlige anskaffelser § 7b ikke bør videreføres som sanksjonsform.

Det er vanskelig å se hvordan de nye sanksjonene prinsipielt og praktisk kan kombineres med at KOFA fortsatt skal ha kompetanse til å ilegge et administrativt overtredelsesgebyr. Oppdragsgiver ville da for samme forhold kunne bli møtt med både et overtredelsesgebyr fra KOFA, og at kontrakten blir kjent uten virkning av domstolene, eventuelt uten virkning ex nunc, supplert med et overtredelsesgebyr. En slik dobbel reaksjon vil være klart uforholdsmessig, og vil også kunne være i strid med forbudet mot dobbeltstraff slik dette er utledet av EMK protokoll nr. 7 artikkel 4 nr. 1. Dersom administrative og domstolsilagte sanksjoner i det hele tatt lar seg kombinere, vil det bli et meget komplisert system som vil oppfattes som vanskelig tilgjengelig. Det ville kunne oppstå kompliserte spørsmål knyttet til hvor grensene for domstolenes og KOFAs kompetanse går i konkrete saker, og utfordringer knyttet til samordning av kompetanse. Det er ikke hensiktsmessig at håndhevelsesorganene skal måtte bruke ressursene sine til å håndtere slike spørsmål. Utvalget har også vurdert om man eventuelt skulle beholde overtredelsesgebyret etter lov om offentlige anskaffelser § 7b mot ulovlige direkte anskaffelser i anskaffelsesforskriften del II, slik KOFA-medlem Kai Krüger foreslår. En slik løsning vil innebære at man får en sanksjonsbestemmelse med en videre klagekrets for del II-anskaffelser, der enhver har klagerett, mens det kreves saklig interesse for å klage inn en del III-anskaffelse. Departementet er i den forbindelse enig med utvalgets flertall i at et slikt system vil fremstå som lite konsistent. Det vil også komplisere systemet å ha ett gebyr i forskriftens del II, og et gebyr med en annen innretning i forskriftens del III.

Departementet er oppmerksom på at en overgang fra dagens system med administrativt overtredelsesgebyr, til en modell der alle sanksjonene (herunder gebyr) må ilegges av domstolene, kan føre til at færre saker om ulovlige direkte anskaffelser blir håndhevet. Det følger bl.a. av at terskelen for å reise sak for domstolene er høyere enn for å klage til KOFA, samt at kretsen av søksmålsberettigete vil være mer begrenset enn etter dagens ordning, der enhver kan klage til KOFA i saker om ulovlig direkte anskaffelse. Dette kan isolert sett anses som en ulempe ved den foreslåtte reformen. Departementet mener imidlertid at det som skal tillegges vekt først og fremst må være den preventive effekten. Det er ikke noe mål i seg selv å få så mange tvistesaker som mulig, men derimot å forebygge ulovlige direkte anskaffelser og andre regelbrudd i fremtiden. Det nye sanksjonssystemet må samlet sett anses å ha en minst like sterk preventiv effekt som dagens overtredelsesgebyr.

Videre må det antas at de nye reglene samlet sett vil føre til større åpenhet omkring direkte tildelinger. Som beskrevet ovenfor blir det mulig for oppdragsgiver å foreta en såkalt intensjonskunngjøring, med den konsekvens at kontrakten senere ikke kan kjennes uten virkning. Dette vil få praktisk stor betydning der det er usikkert om det er hjemmel til å tildele en kontrakt uten konkurranse, for eksempel der det er tvil om vilkårene for å tildele en kontrakt i egenregi er oppfylt, om det er adgang til å benytte forhandlet prosedyre uten kunngjøring, om det foreligger en vesentlig endring av kontrakt, mv. Muligheten for intensjonskunngjøring kan føre til at mange slike tildelinger som er i ”gråsonen”, der det ellers kunne ha blitt foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, vil kunne stanses og prosessen rettes opp.

Endelig er det viktig å understreke at KOFA fortsatt vil ha adgang til å gi veiledende uttalelser om hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Det er således bare adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr som fjernes. Det må uansett anses som en belastning for oppdragsgiver at KOFA kommer frem til at det foreligger en slik ulovlig direkte anskaffelse, med etterfølgende medieoppslag osv. Det vil også være mulig å videreføre den brede krets av klageberettigede til KOFA ved ulovlige direkte anskaffelser, slik alle og enhver kan be om en veiledende uttalelse.

Det vises for øvrig også til flertallets argumentasjon i NOU 2010:2, kapittel 13.4.

På denne bakgrunnen foreslår departementet at overtredelsesgebyret i lov om offentlige anskaffelser § 7b oppheves.

Departementet vil imidlertid følge utviklingen over tid, for å se om håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser svekkes. Dersom dette viser seg å være tilfellet vil departementet vurdere å utrede behovet for å gi Konkurransetilsynet mulighet for å bringe saker om brudd på reglene inn for domstolen. Se forøvrig drøftelse i kapittel 7.5.

6.4 Søksmålsfrister og klageprosess

6.4.1 Gjeldende rett

Frist for å reise sak ved domstolene – generell preklusiv søksmålsfrist

For erstatningskrav, som i dag er den aktuelle sanksjonen etter at kontrakt er inngått, må søksmål reises innenfor foreldelseslovens frister. Erstatningskrav utenfor kontrakt foreldes som et utgangspunkt tre år etter at leverandøren fikk eller burde skaffet seg kunnskap om regelbruddet, jf. lov 18. mai 1975 nr. 18 om foreldelse av fordringer (foreldelsesloven) § 9.

Frist for å klage til KOFA

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) er ikke et håndhevelsesorgan i den betydning som er lagt til grunn i håndhevelsesdirektivet. Anskaffelsesregelverket oppstiller likevel visse klagefrister for å klage til KOFA.

Ordinære saker

Klage til KOFA må fremsettes ”senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver”, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd annet punktum. Leverandører som ønsker å få prøvet en klage på tildeling av kontrakt etter dette tidspunkt, kan likevel fortsatt få saken prøvet i domstolene, jf. ovenfor.

Siden forskriftsbestemmelsen viser til tidspunktet for inngåelse av kontrakt, avskjærer ikke denne bestemmelsen klage til klagenemnda på et senere tidspunkt for så vidt gjelder konkurranser som er avsluttet på annen måte enn ved tildeling av kontrakt, eksempelvis beslutning om avlysning av konkurranse eller totalforkastelse av innkomne tilbud.

Saker med påstand om ulovlig direkte anskaffelse – gebyrsaker

Klager til KOFA hvor det anføres at oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, kan fremsettes inntil to år etter at kontrakt er inngått, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7b tredje ledd.

Klageprosess

Lov og forskrifter om offentlige anskaffelser inneholder ikke regler om at en leverandør som ønsker å reise sak om brudd på anskaffelsesreglene ved domstolene (eller for KOFA), først skal underrette oppdragsgiver om den påståtte overtredelsen og om at det vil bli reist sak. Det gis heller ikke regler om at leverandøren først må ha klaget til oppdragsgiver innen slik sak reises.

I tvisteloven § 5-2 heter det imidlertid at klager, før sak reises ved domstolen, skriftlig skal varsle den det er aktuelt å reise sak mot. Varselet skal opplyse om det krav som kan bli fremmet, og grunnlaget for det, samt oppfordre den annen part til å ta stilling til kravet.

6.4.2 Direktivets regler

Direktivet åpner for at det kan fastsettes særskilte klagefrister. Dette gjelder både frister underveis i prosessen, for krav om sanksjoner og generelt for søksmål etter anskaffelsesprosessens avslutning. Det kan også innføres regler om at en leverandør først må ha underrettet eller klaget til oppdragsgiver, innen sak kan reises for klageorganet. Medlemslandene er imidlertid ikke forpliktet til å innføre slike regler.

Både etter gjeldende rett i Norge og etter departementets forslag vil en klage i håndhevelsesdirektivets betydning innebære søksmål for domstolene, jf. kapittel 7, og denne terminologien er derfor brukt i det følgende.

Søksmålsfrister underveis i anskaffelsesprosessen

Ifølge håndhevelsesdirektivet artikkel 2c kan Norge fastsette generelle søksmålsfrister for å reise sak om beslutninger som oppdragsgiver har truffet som ledd i eller i forbindelse med anskaffelsesprosessen. Dette gjelder både søksmålsfrister underveis i anskaffelsesprosessen for de ulike beslutninger som oppdragsgiver fatter, og en generell preklusiv søksmålsfrist etter kontraktsinngåelse. At en frist er preklusiv innebærer at sak ikke kan reises etter fristens utløp.

Når det gjelder søksmålsfrister underveis i anskaffelsesprosessen, vil disse innebære at leverandører må reise sak om oppdragsgivers beslutninger underveis i prosessen. Eksempelvis må leverandørene være forberedt på å reise sak om en beslutning om avvisning før utfallet av konkurransen er avgjort. Det vil for eksempel også være mulig å innføre søksmålsfrister etter kunngjøring av konkurransen, offentliggjøring av konkurransebetingelsene mv.

Dersom det fastsettes slike frister etter artikkel 2c må disse være minst 10 kalenderdager fra oppdragsgivers beslutning sendes til leverandøren, dersom det brukes elektroniske kommunikasjonsmidler. Dersom andre kommunikasjonsmidler benyttes, må fristen være minst 15 kalenderdager fra beslutningen sendes, eller 10 kalenderdager fra beslutningen er mottatt. Meddelelsen om oppdragsgivers beslutning skal inneholde en kort begrunnelse, jf. artikkel 2c annet punktum. Der en beslutning ikke meddeles direkte til leverandørene (for eksempel kunngjøring av konkurransen), skal fristen være minst 10 kalenderdager fra offentliggjøringen av beslutningen.

Frist for søksmål med påstand om sanksjoner

De nye sanksjonene innebærer som beskrevet i kapittel 6.3 at en kontrakt i visse tilfeller skal kjennes uten virkning. De nye håndhevelsesreglene åpner for at medlemsstatene, av hensyn til rettssikkerheten for så vidt gjelder oppdragsgivers beslutning, kan sette frister for når en sak med slik påstand må være reist.

Fristene vil ikke bare gjelde når en kontrakt faktisk skal kjennes uten virkning, men vil også være relevante der det av en eller annen grunn er aktuelt å avkorte kontrakten eller ilegge oppdragsgiver en overtredelsesgebyr fremfor, eller i tillegg til, å kjenne kontrakten uten virkning.

Frist for søksmål etter kunngjøring av konkurranseresultatet

Der oppdragsgiver har tildelt og inngått en kontrakt uten forutgående kunngjøring kan Norge velge å innføre en søksmålsfrist på minst 30 kalenderdager som skal løpe fra kunngjøring av konkurranseresultatet, jf. håndhevelsesdirektivet artikkel 2f nr. 1 bokstav a første ledd.

Denne fristen vil således gjelde søksmål med påstand om at det har skjedd en ulovlig direkte anskaffelse, jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav a.

Fristen løper fra dagen etter kunngjøring av konkurranseresultatet som skal inneholde begrunnelsen for at kontrakten er tildelt uten forutgående kunngjøring av konkurransen.

Frist for søksmål etter underretning om tildeling av kontrakt

En tilvarende søksmålsfrist på minst 30 kalenderdager kan innføres der oppdragsgiver har underrettet berørte leverandører om inngåelsen av kontrakt, jf. håndhevelsesdirektivet artikkel 2f nr. 1 bokstav a annet ledd. Dette forutsetter at meddelelsen inneholder en begrunnelse som er i samsvar med kravene i anskaffelsesdirektivet.

Denne fristen vil gjelde søksmål med påstand om at det har skjedd alvorlige brudd på anskaffelsesdirektivets materielle regler i tillegg til brudd på håndhevelsesdirektivets regler om karens eller suspensjon, eller der oppdragsgiver tildeler en kontrakt på grunnlag av en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning i strid med reglene, jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav b eller c.

Denne fristen vil også være relevant ved påstand om at det har skjedd mindre alvorlige brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon, der kontrakten enten skal kjennes uten virkning eller oppdragsgiver ilegges alternative sanksjoner, jf. artikkel 2e nr. 1.

Etter denne bestemmelsen begynner fristen å løpe fra det tidspunktet oppdragsgiver sender en meddelelse om inngåelse av kontrakt.

Frist for søksmål etter kontraktens inngåelse

Norge kan i henhold til artikkel 2f nr. 1 bokstav b bestemme at søksmål som går ut på å kjenne en kontrakt uten virkning, under alle omstendigheter må fremsettes innen utløpet av en periode på minst seks måneder fra kontrakten ble inngått.

Klageprosess

Plikt til først å underrette oppdragsgiver

Håndhevelsesdirektivet artikkel 1 nr. 4 åpner for at Norge kan bestemme at de som ønsker å reise sak, først må underrette oppdragsgiver om den påståtte overtredelsen og om at sak vil bli reist. Dette er en videreføring av tidligere artikkel 1 nr. 3, men med den presisering at dette ikke må berøre karensperioden eller en eventuell søksmålsfrist.

Plikt til først å klage til oppdragsgiver

Norge kan i henhold til håndhevelsesdirektivet artikkel 1 nr. 5 bestemme at leverandøren først må klage til oppdragsgiver før sak kan reises ved klageorganet. Klagen til oppdragsgiver fører i så fall til øyeblikkelig suspensjon av oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakt. Suspensjonen opphører først 10/15 kalenderdager etter at oppdragsgiver har svart på klagen, avhengig av kommunikasjonsmiddel. Dette er en ny bestemmelse.

6.4.3 Utvalgets forslag

Utvalget anbefaler at det innføres søksmålsfrister for krav om at oppdragsgiver skal ilegges sanksjoner, dvs. sanksjonen ”uten virkning”, avkortning av kontrakt og/eller overtredelsesgebyr. Slike frister vil gi både oppdragsgiver og den valgte leverandøren sikkerhet for at kontraktsforholdet ikke vil kunne påvirkes av eventuelle søksmål fra andre leverandører etter utløpet av denne fristen.

Oppdragsgiver vil kunne påvirke hvilken frist som skal gjelde. Dersom oppdragsgiver kunngjør at kontrakt er inngått, eller meddeler dette til berørte leverandører, settes søksmålsfristen til 30 dager (dette svarer til direktivets minstefrist). I de tilfeller oppdragsgiver verken kunngjør konkurranseresultatene eller underretter de deltakende leverandørene om resultatet av konkurransen, settes fristen til ett år (her er direktivets minstekrav 6 måneder). Utvalget foreslår at søksmålsfristene skal gjelde både for anskaffelser over og under EU/EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester, dvs. både i forskrift om offentlige anskaffelser del II, III og IV, samt forsyningsforskriften del II og III.

Utvalget foreslår generelt ikke å innføre preklusive frister for øvrige søksmål. Dette begrunnes blant annet i at slike frister kan virke prosessdrivende, og at anskaffelsesprosessen må sees som et samlet hele, der det er sammenheng mellom de ulike stadier i prosessen. Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, anbefaler likevel at oppdragsgiver gis mulighet til, på frivillig basis, å sette en frist for å fremsette begjæring om midlertidig forføyning mot visse beslutninger underveis i anskaffelsesprosessen. Dette gjelder oppdragsgivers beslutning om å avvise/forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen på grunn av forhold ved leverandøren, eller der det settes en øvre grense for antall deltakere. I et slikt tilfelle deltar leverandøren ikke i den videre prosessen. Venter leverandøren med å begjære midlertidig forføyning, kan det bli vanskelig å reversere prosessen. En slik frist på 15 dager foreslås innført både i forskrift om offentlige anskaffelser del II og III, samt forsyningsforskriften del II. Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, ønsker ikke en slik preklusiv frist, da leverandøren ikke alltid vil vite om han er avvist på rett grunnlag før det endelige resultatet av konkurransen foreligger.

Utvalget anbefaler ikke at det innføres noen særskilt plikt på anskaffelsesområdet til først å underrette eller klage til oppdragsgiver, før søksmål kan fremmes. Utvalget finner at de reglene som allerede finnes i tvisteloven er tilstrekkelige.

6.4.4 Høringsinstansenes syn

Frister for søksmål med påstand om sanksjoner

Forslaget om å sette frister for krav om sanksjoner får bred støtte, og ingen høringsinstanser er imot. Det pekes i den forbindelsen på at forslaget bidrar til mer effektive anskaffelsesprosesser, og til at oppdragsgivere og leverandører trygt vil kunne innrette seg etter avtalen etter fristens utløp.

Helse Sør-Øst RHF uttaler:

”Vi synes forslaget om at oppdragsgiver kan påvirke dette ved å kunngjøre den anskaffelsen som er foretatt er et positivt tiltak i denne sammenheng. Vi ser det videre som positivt at meddelelse til berørte leverandører likestilles med kunngjøring i denne sammenheng.”

Når det gjelder fristens lengde, foretrekker 13 høringsinstanser i kommunesektoren en frist på 6 måneder der oppdragsgiver verken har kunngjort resultatet av konkurransen eller meddelt sin beslutning til berørte leverandører, fremfor utvalgets forslag om ett år.

Seks høringsinstanser, primært på leverandørsiden, mener derimot at det er viktig å beholde toårsfristen etter bestemmelsen om overtredelsesgebyr etter gjeldende lov om offentlige anskaffelser § 7b.

Entreprenørforeningen – Bygg og Anlegg (EBA) uttaler:

”Det nye forslaget innebærer at søksmålsfristen for å kunne kjenne en kontrakt ”uten virkning” er satt til ett år. Praksis viser imidlertid at det i svært få tilfeller oppdages ulovlige direkteanskaffelser i løpet av kontraktens første år. Kjennetegnet med disse kontraktene er nettopp at de unntas offentlighetens lys ved inngåelsen av dem. Det er gjerne først gjennom senere rapporter fra riksrevisjon eller kommunerevisjon at bruddene oppdages. Mange av de sakene som i dag er behandlet etter reglene om overtredelsesgebyr, vil derfor ikke klageorganet kunne behandle etter de nye reglene flertallet i utvalget har foreslått.”

Dersom kompetansen til å ilegge sanksjoner legges til domstolene, foreslår disse høringsinstansene en form for blandet modell, der det kan reises søksmål for domstolene det første året etter kontraktsinngåelse, og der KOFA i det etterfølgende året ”overtar” kompetansen, slik at det kan reise sak for KOFA med krav om ileggelse av overtredelsesgebyr etter at fristen for å reise sak for domstolene er løpt ut og inntil to år etter kontraktsinngåelse. Også MEF, som i utgangspunktet støtter forslaget om en søksmålsfrist på et år, tar til orde for en slik blandet modell.

Søksmålsfrister underveis i anskaffelsesprosessen

En enkelt høringsinstans, Regjeringsadvokaten, argumenterer for at det generelt bør innføres preklusive søksmålsfrister og viser til at slike frister er innført i flere andre europeiske land:

”Tankegangen bak disse bestemmelsene er at man ved slike regler får avdekket feil og mangler ved konkurransegrunnlaget og andre beslutninger i anskaffelsesprosessen så raskt som mulig. Dette vil ofte kunne medføre at oppdragsgiver blir oppmerksom på eventuelle feil på et stadium i prosessen der feilen kan rettes på en enkel måte og uten videre omkostninger for oppdragsgiver eller tilbyderne.

Regjeringsadvokaten mener det er et problem at leverandørene ofte ikke gjør oppdragsgiver oppmerksom på feil, ufullstendigheter eller lignende i konkurransegrunnlaget før det er brakt på det rene at de ikke vinner kontrakten. […]

Det er liten tvil om at det vil fremme en effektiv ressursbruk både på oppdragsgiversiden og leverandørsiden om oppdragsgiver så fort som mulig blir gjort oppmerksom på slike feil. Dette både om feilen medfører at konkurransen må avlyses og om feilen er av en slik art at det er tilstrekkelig å rette konkurransegrunnlaget.”

Når det gjelder forslaget om oppdragsgivers mulighet til, på frivillig basis, å innføre en preklusiv frist for begjæring om midlertidig forføyning, støttes flertallets forslag av 29 høringsinstanser i offentlig sektor, samt Firstventura AS, KS og NIMAs offentlige komité.

FirstventuraAS uttaler:

”I ein prosess med fleire trinn vil det vera nyttig for oppdragsgjevar å kunne leggja ymse forhold bak seg etter ei tid, slik at prosessen kan halda fram uforstyrra. Etter vår meining vil fleirtalet sitt framlegg om innføring av minimumsfrist soleis vera fornuftig. Når det gjeld mindretalet sine innvendingar er det for det fyrste å visa til at den som ynskjer å klaga uansett vil ha høve til dette innanfor fristen som vert sett. Vidare vil det dersom det seinare viser seg at ein tilbyder er feilbehandla uansett vera mogleg å reisa søksmål med krav om erstatning”.

10 høringsinstanser, hovedsakelig på leverandørsiden, deler mindretallets oppfatning om at en preklusiv frist til å begjære midlertidig forføyning ikke bør innføres. Flere av disse høringsinstansene er bl.a. bekymret for at den frivillige fristen skal bli en ”standardfrist”, slik at oppdragsgiver bruker den i alle tilfeller uten å foreta et skjønn eller en avveining av om det konkret er nyttig. De mener at hensynet til leverandøren her må stå sterkere.

Advokatfirmaet G-partner uttaler:

”Selv om slike klagefrister kan ha en funksjon, vil de føre til en lite hensiktsmessig beskjæring av leverandørenes rettigheter i konkurransen.

Et av grunnprinsippene i en anskaffelse er likebehandlingsprinsippet. Det innebærer at like tilfeller skal behandles likt, og ulike tilfeller skal behandles ulikt, med mindre forskjellsbehandling er saklig begrunnet. Flertallets forslag om fakultative preklusive frister vil innebære at leverandører vil kunne være avskåret fra å fremme saklig begrunnede klager på usaklig forskjellsbehandling. Uten kunnskap om de andre leverandørene og hvordan oppdragsgiver har vurdert disse, vil ikke leverandørene kunne ta stilling til om kravet til likebehandling er overholdt. Det vil igjen innebære at leverandørene kan bli avskåret fra å få prøvet spørsmål av sentral betydning for deres muligheter til å få kontrakten. Et slikt inngrep i leverandørenes rettsstilling synes ikke tilsiktet og ikke hensiktsmessig.”

Klageprosess

En høringsinstans (Posten) mener at det bør innføres en absolutt plikt for leverandører til å underrette oppdragsgiver innen sak bringes inn for klageorganet. Denne høringsinstansen mener at bestemmelsen om prosessvarsling i tvisteloven § 5-2 ikke er tilstrekkelig, da en slik varsling ikke er en prosessforutsetning. En absolutt plikt til å underrette vil i mange tilfeller være ressursbesparende for begge parter og prosessøkonomisk. Dette begrunnes slikt:

”Postens erfaring er at når man som oppdragsgiver mottar informasjon om at en leverandør ønsker å anlegge sak for påståtte brudd på anskaffelsesverket, foretas det en fornyet gjennomgang av anskaffelsesprosessen ofte av andre personer enn de som har gjennomført den opprinnelige vurderingen/beslutningen. Ikke sjelden munner slike gjennomganger ut i at man som oppdragsgiver erkjenner at det er begått feil i anskaffelsesprosessen. Gjennom de annulleringsprosedyrer som regelverket har åpnet for (se for eksempel forsyningsforskriften § 11-5) gis man som oppdragsiver mulighet til å rette opp de feilene som oppdages. For eksempel ved at konkurransen avlyses. Prosessøkonomisk er dette svært gunstig for både oppdragsgiver og leverandøren. Hertil kommer at den leverandør som har klaget i de aller fleste tilfeller oppnår sin primære hensikt, å få delta i og om mulig vinne konkurransen. For senere relasjoner er dette svært mye gunstigere enn en domstolsprosess hvor frontene lett kan bli meget “steile” og ikke minst rettsliggjort.”

6.4.5 Departementets vurdering

Frist for søksmål med påstand om sanksjoner

Departementet er enig med utvalget og en lang rekke av høringsinstansene i at det bør innføres søksmålsfrister for krav om sanksjoner. Det kan være en tyngende sanksjon for både oppdragsgiver og den leverandør som er tildelt kontrakten, dersom en kontrakt kjennes uten virkning (eller avkortes). Søksmålsfrister vil som påpekt av utvalget, bidra til sikkerhet rundt kontraktsforholdet.

Departementet er imidlertid uenig med utvalgets flertall om lengden på den søksmålsfrist som skal gjelde i de tilfeller oppdragsgiver verken har kunngjort konkurranseresultatene eller underrettet deltakende leverandører om inngåelsen av kontrakten. Her foreslår departementet en søksmålsfrist på 2 år, mot flertallets forslag på 1 år.

Dette svarer til dagens klagefrist til KOFA for klager om ulovlige direkte anskaffelser. Bakgrunnen for denne fristen, sett opp imot den alminnelige klagefrist til KOFA på 6 måneder, er hensynet til at noen saker først avdekkes påfølgende år, eksempelvis i forbindelse med revisjon. Det bemerkes i den forbindelse at av de 29 sakene der KOFA frem til juni 2011 har ilagt overtredelsesgebyr, har klage i 16 av dem først kommet inn mer enn ett år etter kontraktens inngåelse. Med en søksmålsfrist på 1 år ville mer enn halvdelen av sakene således ikke ha vært behandlet. Departementet finner det uheldig dersom de ulovlige direkte anskaffelsene som først blir oppdaget det etterfølgende året, ikke vil kunne få noen konsekvenser for oppdragsgiver. Når KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr samtidig fjernes, vil en søksmålsfrist på 1 år bety en svekkelse av håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser.

Departementet ser at særlig sanksjonen ”uten virkning” kan være mer inngripende for oppdragsgiver enn et overtredelsesgebyr. Departementet finner imidlertid ikke at dette er et vektig argument for å fastsette en kortere søksmålsfrist. For det første får oppdragsgiver med de nye reglene mulighet til å foreta en såkalt intensjonskunngjøring før kontraktsinngåelse (dvs. en kunngjøring om at oppdragsgiver har til hensikt å tildele en kontrakt direkte til en leverandør), slik at han ikke i ettertid kan sanksjoneres. For det andre vil oppdragsgiver også selv kunne påvirke hvilken søksmålsfrist som skal gjelde: Der oppdragsgiver etterfølgende kunngjør konkurranseresultatet eller underretter berørte leverandører om inngåelsen av kontrakt, vil det i stedet gjelde en søksmålsfrist på 30 dager.

Departementet ser også at det er et særlig hensyn å ta til oppdragsgivers medkontrahent. Selv om anskaffelsesregelverket utelukkende pålegger oppdragsgiver plikter, bør imidlertid også leverandørene være oppmerksomme på ikke å inngå kontrakter som ikke er kunngjort. Selv om leverandøren ikke selv kan foreta slike kunngjøringer eller tvinge oppdragsgiver til å gjøre det, vil leverandøren imidlertid få et sterkt incitament til å oppfordre oppdragsgiver til å kunngjøre, enten på forhånd eller i ettertid.

Når det gjelder fristen for å reise søksmål som løper fra meddelelsen om at kontrakt er inngått, synes det som utvalget sidestiller denne meddelelsen med oppdragsgivers meddelelse om tildelingsbeslutning etter for eksempel forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3. Departementet mener imidlertid at det her er tale om en ny type meddelelse, som først skal gis når kontrakt faktisk er inngått. Dette støttes av ordlyden i håndhevelsesdirektivet, jf. artikkel 2f nr. 1 bokstav a annet strekpunkt sammenlignet med artikkel 2a nr. 2. Videre gir det ikke mening at fristen begynner å løpe fra et tidspunkt før bruddet potensielt har skjedd. Dette ville i noen tilfelle kunne resultere i at søksmålsfristen allerede ville ha løpt ut når bruddet skjer. Eksempelvis der oppdragsgiver i en komplisert anskaffelse ved meddelelse om tildelingsbeslutningen, fastsetter en lang karensperiode på 40 dager (som løper fra meddelelsen om tildelingsbeslutningen), men likevel inngår kontrakt på dag 35.

Departementet viser til forslag til ny § 15 fjerde til sjette ledd.

Søksmålsfrister underveis i anskaffelsesprosessen

Departementet går ikke inn for å innføre generelle preklusive frister for øvrige søksmål. Departementet er for så vidt enig med Regjeringsadvokaten i at slike frister vil kunne føre til at feil og mangler avdekkes på et tidlig tidspunkt. Slike preklusive frister vil imidlertid også i seg selv kunne virke prosessdrivende; leverandører kan bli tvunget til å klage før de vet om feilen faktisk får en konsekvens for utfallet av konkurransen. Dersom leverandøren unnlater å klage av denne grunn, vil det også være uhensiktsmessig der feilen faktisk har fått en slik konsekvens.

Departementet er videre enig med utvalget som påpeker at hele anskaffelsesprosessen må sees i sammenheng. Det kan f.eks. være vanskelig å sondre mellom om regelbrudd i forbindelse med tildelingen skyldes utformingen av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget eller oppdragsgivers faktiske anvendelse av kriteriene. Dette kan i seg selv føre til tvister om hvorvidt leverandøren faktisk burde ha oppdaget feilen på et tidligere tidspunkt.

Det er imidlertid noen beslutninger som skiller seg ut, nemlig beslutninger om å avvise en leverandør i en begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog (konkurranser som skjer over flere faser, der første fase består i utvelgelse av kvalifiserte leverandører). Eksempelvis der en leverandør i en begrenset anbudskonkurranse ikke blir prekvalifisert, fordi han ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Avvisningen betyr da at leverandøren ikke kan bli med videre i konkurransen, og han får således ikke mulighet til å levere inn tilbud. Denne leverandøren oppnår i prinsippet ikke noe ved å vente og se hvordan konkurransen utvikler seg. Venter han likevel med å klage til de øvrige leverandører har levert inn tilbud eller helt til kontrakt er tildelt, og får medhold, vil det oftest bety at konkurransen må starte på nytt. Dette er ressurskrevende både for oppdragsgiver og de øvrige deltakende leverandørene.

I den forbindelse må det også understrekes at å innføre en preklusiv frist i slike tilfeller bare vil avskjære adgangen til å begjære midlertidig forføyning, dvs. muligheten til å stanse konkurransen for selv å kunne bli med videre i konkurransen. Leverandører som blir avvist på feil grunnlag vil således uansett ha mulighet til å kreve erstatning, også etter fristens utløp.

Utvalgets mindretall og flere høringsinstanser har fremhevet argumentet om at like tilfeller skal behandles likt, og at leverandører ikke vil kunne vite om de er avvist på riktig eller galt grunnlag før det endelige resultatet av konkurransen foreligger. Dette synspunktet er departementet i utgangspunktet uenig i: I prinsippet spiller det endelige resultatet av konkurransen ikke noen rolle for den avviste leverandøren. Denne leverandøren blir verken mer eller mindre kvalifisert senere i prosessen. Det er selvfølgelig ganske uheldig dersom det viser seg at den leverandøren som vinner kontrakten heller ikke er kvalifisert og også burde ha vært avvist. Dette vil den avviste leverandøren imidlertid ikke være avskåret fra å få prøvd – det er kun adgangen til å få overprøvd egen avvisning som prekluderes. Dersom leverandøren ikke blir orientert om hvem som får tildelt kontrakten, vil det kanskje i noen tilfeller kunne få uheldige konsekvenser. Dette vil likevel oppveies av effektivitetsgevinstene ved å innføre en slik frist. Det må videre forventes at også øvrige ikke-avviste leverandører vil være interessert i å forfølge et brudd på anskaffelsesregelverket som innbærer at en ikke kvalifisert leverandør får tildelt kontrakten.

Departementet finner det særlig hensiktsmessig at det er oppdragsgiver selv som kan vurdere om en frist for å begjære midlertidig forføyning er hensiktsmessig i den konkrete anskaffelsen. Oppdragsgiver kan således ta hensyn til behovet for å oppnå den sikkerhet som fristen gir, med de eventuelle stopp i prosessen og tvister som dette innebærer, kontra behovet for en rask gjennomføring.

Departementet viser til forslag til ny § 9 fjerde ledd.

Klageprosess

Departementet foreslår ikke å innføre en plikt for leverandører til først å underrette oppdragsgiver før sak kan reises for domstolene. Departementet er enig med utvalget i at reglene i tvisteloven § 5-2 vil være tilstrekkelige.

Departementet foreslår heller ikke å innføre en plikt for leverandører til først å klage til oppdragsgiver før sak kan reises. En slik plikt ville nok i noen tilfeller kunne føre til at oppdragsgiver av seg selv retter opp feil, slik at en ressurskrevende rettslig prosess ikke blir nødvendig. Blir oppdragsgiver forpliktet til å behandle enhver klage – begrunnet eller ubegrunnet – vil det imidlertid medføre at det inntrer en suspensjonsperiode. Dvs. at oppdragsgiver da først kan inngå kontrakt etter 10/15 dager fra det er gitt svar på klagen. Dette vil også gjelde der klage til oppdragsgiver først kommer inn dagen før karensperioden utløper. En slik plikt vil således generelt kunne føre til forsinkelser i anskaffelsesprosessene.

At det ikke innføres slike forpliktelser er imidlertid ikke til hinder for at leverandør og oppdragsgiver forsøker å løse saken på minnelig vis, og leverandøren vil uansett kunne oppfordre oppdragsgiver til å omgjøre en beslutning.

6.5 Særlig om forsyningssektorene

6.5.1 Gjeldende rett

Forsyningsdirektivet (2004/17/EF) gir prosedyreregler for innkjøp i forsyningssektorene (sektorer for vann- og energiforsyning, transport og posttjenester). Dette direktivet er gjennomført i norsk rett ved forskrift 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften).

Forsyningsforskriften består av to deler:

• Del I gir alminnelige regler som gjelder for alle anskaffelser uavhengig av verdi (grunnleggende prinsipper om likebehandling og konkurranse, samt regler om taushetsplikt, spesielle kontraktsvilkår, beregning av terskelverdi mv.).

• Del II gjennomfører prosedyrereglene i forsyningsdirektivet i norsk rett og gjelder for anskaffelser over EØS-terskelverdiene (3 200 000 kr for kjøp av varer og tjenester og 40 500 000 kr for bygge- og anleggskontrakter).

Det er ikke innført spesielle nasjonale prosedyreregler for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester, slik vi kjenner det fra del II i forskrift om offentlige anskaffelser. Bortsett fra dette likner de materielle reglene for forsyningssektorene mye på reglene for klassisk sektor, men de er generelt noe mer fleksible. Dette kommer for eksempel til uttrykk ved høyere terskelverdier, fri adgang til å anvende konkurranse med forhandling og generelt mindre detaljerte regler.

Håndhevelsesreglene for overtredelser av forsyningsdirektivet finnes i dag i direktiv 92/13/EØF (håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene). Disse reglene svarer i stor grad til dagens regler for klassisk sektor (direktiv 89/665/EØF). Norge er således forpliktet til å sikre at det effektivt og så raskt som mulig kan inngis klage over brudd på reglene også i forsyningssektorene.

På ett punkt skiller reglene for forsyningssektorene seg imidlertid fra reglene for klassisk sektor. Det gjelder kravet til hvilke kompetanser håndhevelsesorganet skal tillegges, jf. artikkel 2 nr. 1. For overtredelser av reglene for forsyningssektorene er medlemsstatene ikke forpliktet til å gi håndhevelsesorganet kompetanse til å treffe avgjørelser om midlertidig forføyning og sette til side ulovlige beslutninger. Håndhevelsesorganet kan i stedet gis kompetanse til å treffe andre foranstaltninger som har til formål å bringe en konstatert overtredelse til opphør og forhindre at det påføres skade, for eksempel i form av mulkt. Om den ene eller den andre løsningen velges er opp til den enkelte medlemsstat. Håndhevelsesorganet skal under alle omstendigheter ha kompetanse til å tilkjenne erstatning.

I Norge har man i forsyningssektorene valgt at det bare kan gis mulkt for overtredelser av anskaffelsesreglene, jf. lov om offentlige anskaffelser § 8 annet ledd. Retten kan altså ikke for denne gruppen anskaffelser sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosess eller treffe avgjørelser om midlertidig forføyning, jf. § 7 annet ledd og § 8 annet ledd. Bakgrunnen var at man vurderte at det generelt ville kunne få store konsekvenser og føre til uforholdsmessig store tap å stoppe en anskaffelse i disse sektorene. Reglene om erstatning og overtredelsesgebyr gjelder også for forsyningssektorene, jf. § 10 og § 7b.

I prinsippet gjelder i dag de samme håndhevelsesreglene over og under EU/EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene. Som nevnt ovenfor gis det imidlertid ikke særlige prosedyreregler for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene eller for uprioriterte tjenester. Håndhevelse under terskelverdiene etter forsyningsforskriften retter seg således mot brudd på lovens bestemmelser og de alminnelige prinsippene i forskriftens del I.

Departementet viser til forslag til ny § 9 og opphevelsen av gjeldende § 7 annet ledd siste punktum.

6.5.2 Direktivets krav

Det nye håndhevelsesdirektivet innfører endringer for forsyningssektorene som i hovedsak er identiske med endringene for klassisk sektor. Dette innebærer bl.a. at det skal innføres regler om karensperiode, suspensjon, sanksjonen ”uten virkning” og alternative sanksjoner (avkortning av kontrakt og overtredelsesgebyr) også for forsyningssektorene. Tilsvarende åpnes det for at det kan fastsettes søksmålsfrister og gis bestemmelser om at en leverandør først må ha underrettet eller klaget til oppdragsgiver, innen sak kan reises.

Det vises til kapitlene 6 og 8 for en nærmere redegjørelse for de materielle reglene.

6.5.3 Utvalgets forslag

Det er utvalgets vurdering at det er like viktig å hindre brudd på anskaffelsesreglene i forsyningssektorene som i klassisk sektor, og at formålene bak håndhevelsesreglene i de to sektorene må antas å være de samme. Dette tilsier at håndhevelsesreglene i forsyningssektorene og i klassisk sektor bør være like, i den utstrekning særlige forhold ikke gjør seg gjeldende for forsyningssektorene. Utvalget foreslår således å innføre tilsvarende regler om sanksjoner, suspensjon og søksmålsfrister for forsyningssektorene, som for klassisk sektor. Det vises til kapitlene 6 og 8 for en nærmere redegjørelse for utvalgets forslag på disse punktene.

Den nye bestemmelsen om suspensjon reiser imidlertid spørsmål om hvorvidt dagens løsning med mulkt fortsatt er hensiktsmessig i forsyningssektorene.

Suspensjonen skal ifølge håndhevelsesdirektivet løpe til ”klageinstansen har truffet avgjørelse enten vedrørende en begjæring om midlertidig foranstaltninger eller en klage”. Dersom håndhevelsesorganet ikke gis kompetanse til å treffe beslutning om midlertidig forføyning, betyr det altså at suspensjonen må løpe til håndhevelsesorganet har truffet avgjørelse i hovedsaken. Dette vil etter utvalgets oppfatning være en svært uheldig konsekvens, idet suspensjonen i praksis vil få virkning som en midlertidig forføyning uten at de normale vilkårene for dette er vurdert.

Dette er spesielt uheldig i forsyningssektorene, da man nettopp her har valgt ikke å gi mulighet for midlertidig forføyning, fordi det vil kunne få store konsekvenser og føre til store tap å stoppe en anskaffelse i disse sektorene.

På denne bakgrunnen foreslår utvalget en endring, slik at domstolene også i forsyningssektorene skal gis adgang til å sette til side ulovlige beslutninger og treffe beslutning om midlertidig forføyning. Bestemmelsene om mulkt oppheves.

6.5.4 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser har spesifikt kommentert forslagene rettet mot forsyningssektorene (Bedriftsforbundet, Fagforbundet, Jernbaneverket, KOFA, NSB, Olje- og energidepartementet, Posten, Rogaland fylkeskommune og Samferdselsdepartementet).

KOFA og OED tiltrer uttrykkelig utvalgets vurderinger for forsyningssektorene, og Fagforbundet støtter ”minimumsløsninger” for forsyningssektorene.

Flere høringsinstanser uttrykker bekymring over at det skal innføres nye regler om suspensjon for forsyningssektoren.

Rogaland fylkeskommune uttaler:

”Rogaland fylkeskommune finner det uheldig å innføre regler om midlertidig forføyning på forsyningssektoren, istedenfor kun økonomiske sanksjoner etter dagens system. Dersom oppdragsgiver hindres i å inngå kontrakt av vesentlig betydning for kommunikasjon, for eksempel kontrakter om kollektivtransport, vil man i verste fall risikere at publikum står uten transportmuligheter.”

Jernbaneverket uttaler:

”JBV vil henlede oppmerksomheten på de vurderinger som i sin tid ble gjort vedrørende midlertidig forføyning i forsyningssektoren og det at kontinuiteten i denne type virksomhet ble ansett som et mer tungtveiende hensyn enn hensynet til leverandørenes adgang til å kreve midlertidig forføyning.”

3 høringsinstanser (NSB, Posten og Samferdselsdepartementet) er imidlertid enige med utvalget i at det ikke lengre er hensiktsmessig at retten ikke har adgang til å treffe avgjørelse om midlertidig forføyning i forsyningssektorene.

Posten uttaler:

”Posten erkjenner at Norge er forpliktet til å innføre en ny bestemmelse om suspensjonsplikt ved klage til uavhengig organ (for eksempel domstolene). Posten støtter uttalelsen om at en slik suspensjon i praksis vil få virkning som en midlertidig forføyning. Det er dermed viktig at dette instituttet behandles som nettopp dette av alle parter. For Posten som oppdragsgiver oppleves det betryggende at reglene om suspensjon foreslås koblet til reglene om begjæring om midlertidig forføyning. Konsekvensen må således være at det må innføres regler om bruk av midlertidig forføyning også for forsyningssektorene, hvilket innebærer at “den gamle sanksjonen” mulkt bortfaller.”

Samferdselsdepartementet uttaler:

”Bruk av midlertidig forføyning i forsyningssektorene vil kunne få store konsekvenser, og det vil kunne føre til uforholdsmessig store tap ved å stoppe anskaffelser i disse sektorene. Vi har merket oss at de nye materielle reglene medfører at en eventuell suspensjon skal løpe til “klageinstansen har truffet afgørelse enten vedrørende en begæring om midlertidige foranstaltninger eller en klage”, jf. håndhevelsesdirektivet art. 2 nr. 3. Departementet er derfor enig med utvalget i at suspensjon i praksis ville få virkning som en midlertidig forføyning uten at de normale vilkårene for dette er vurdert.”

6.5.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det bør være like håndhevelsesregler for forsyningssektorene og klassisk sektor, i den utstrekning særlige forhold ikke gjør seg gjeldende. Når det gjelder utformingen av bestemmelser om suspensjon, sanksjoner og søksmålsfrister ser departementet ikke at det foreligger slike særlige forhold.

Departementet er også enig i at de nye reglene om suspensjon innebærer at det er mest hensiktsmessig å oppheve bestemmelsen om mulkt i lov om offentlige anskaffelser § 8 annet ledd, og i stedet gi retten adgang til å sette tilside ulovlige beslutninger og treffe avgjørelser om midlertidig forføyning også for forsyningssektorene.

Departementet ser at det kan gi uheldige konsekvenser dersom anskaffelser i forsyningssektorene stoppes. At nye regler om suspensjon og midlertidig forføyning må innføres også for forsyningssektorene er imidlertid en konsekvens av det nye håndhevelsesdirektivet. Det må i den forbindelsen understrekes at domstolene i en vurdering av om det faktisk skal gis midlertidig forføyning uansett må ta hensyn til slike konsekvenser. Det følger av tvisteloven § 34-1 annet ledd at midlertidig forføyning ikke kan besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet. Dersom det fører til uforholdsmessig store tap å stoppe en konkret anskaffelse vil det således være begrenset adgang til å stoppe prosessen ved en avgjørelse om midlertidig forføyning.