4 Gjennomføring av direktivets regler om anvendelsesområde, definisjoner, forrangsbestemmelser og særlige prinsipper

4.1 Direktivets formål – Artikkel 1

Det følger av artikkel 1 at formålet med direktivet er å lage et felles sett med regler i forbindelse med retur av tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig på Schengen-territoriet. Direktivet skal være i overensstemmelse med fellesskapsretten og folkeretten, inkludert beskyttelse av flyktninger og vern av menneskerettighetene.

Artikkelen foranlediger ikke noe behov for endring i norsk rett.

4.2 Anvendelsesområdet – Artikkel 2

4.2.1 Direktivet

Artikkel 2 omhandler direktivets anvendelsesområde. Utgangspunktet er at direktivet gjelder for tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig på en medlemsstats territorium. Begrepene tredjelandsborger og ulovlig opphold er nærmere definert i artikkel 3.

Det er opp til det enkelte medlemsland å vurdere om det vil anvende direktivet i forhold til:

(a) utlendinger som er pågrepet eller stanset ved yttergrensen uten å ha gyldig tillatelse for innreise.

(b) utlendinger som er gjenstand for retur som følge av ilagt straff eller særreaksjon eller som er underlagt en utleveringsprosedyre.

Artikkel 2 presiserer avslutningsvis at direktivet ikke skal gjelde i forhold til personer som har rett til fri bevegelse på Schengen-territoriet.

4.2.2 Departementets høringsnotat

I høringsnotatet ble det foreslått å benytte adgangen til å unnta direktivets bestemmelser slik artikkel 2 åpner for. Drøftelsen i høringsnotatet tok utgangspunkt i behovet for, og hensiktsmessigheten av, å gjøre unntak for de ulike tilfeller.

4.2.3 Høringsinstansenes syn

NOAS, Politidirektoratet (POD), Politiets utlendingsenhet (PU), Oslo politidistrikt, Domstolsadministrasjonen og Utenriksdepartementet støtter departementets forslag om å begrense direktivets anvendelsesområde.

Oslo politidistrikt uttaler:

«Oslo politidistrikt er svært positive til at man fra norsk side benytter muligheten til å unnta direktivet ovenfor personer som er ilagt en strafferettslig sanksjon, personer som stoppes ved Schengen yttergrense, samt utleveringstilfellene. Disse situasjonene forutsetter i utgangspunktet en rask håndtering. Det vil normalt ikke være forenlig med de utreisefristene som direktivet innfører.»

På den annen side ser Amnesty og UNHCR enkelte betenkeligheter ved å begrense direktivets anvendelsesområde.

UNHCR uttaler følgende:

«However, UNHCR also notes that the proposal will include the Return Directives article 2 (2) a and b. Article 2(2)(a) allows Member States to exclude from the scope of this Directive any persons apprehended for irregular crossing of an external border, and who have not subsequently obtained authorization to stay, although certain limited guarantees apply to all returns. This could mean that many of the protections contained in the Directive and in the proposed legislation would apply only to third-country nationals who entered Norway legally. However, in view of visa regulations and other entry restrictions, many persons seeking protection are compelled to enter Norway in an irregular manner. The possibility for individuals effectively to appeal against a return decision is undermined by Article 11(3), which allows Member States to opt not to provide a translation or information on the main elements of removal and entry ban decisions. Also, the wording of Article 12(4) does not oblige Member States to provide legal aid to those in need of it. The result of these provisions is an increased risk of removal of people who have protection needs.»

4.2.4 Departementets vurdering

Som det fremgår ovenfor, er det opp til medlemsstatenes diskresjonære kompetanse å avgjøre rekkevidden av direktivet innenfor rammen av artikkel 2. Departementet foreslår, i tråd med høringsnotatet og høringsinstansenes syn, å benytte den adgang artikkel 2 åpner for. Dette innebærer at direktivet som sådan ikke vil gjelde for:

• utlendinger som bortvises eller utvises ved yttergrensen,

• utlendinger som utvises på grunn av ilagt straff eller særreaksjon,

• utlendinger som er underlagt en utleveringsprosedyre.

Når det gjelder bort- og utvisning ved yttergrensen, opererer artikkel 2 (2) (a) med to ulike kategorier som kan unntas: bortvisning i medhold av artikkel 13 i grenseforordningen1 og overfor utlendinger som pågripes eller stanses ved yttergrensen.

Artikkel 13 i grenseforordningen beskriver i hvilke tilfeller innreise skal nektes til medlemsstatenes territorium. Bestemmelsen er til hinder for innreise for alle som ikke oppfyller vilkårene for dette etter artikkel 5 (1) i samme forordning. Denne gruppen kan altså unntas returdirektivets bestemmelser i sin helhet. I forhold til utlendingsloven, vil det omfatte de fleste av våre bortvisningstilfeller, jf. § 17.

Den andre kategorien i artikkel 2 (2) (a) er tredjelandsborgere som «pågripes eller stanses av kompetente myndigheter i forbindelse med ulovlig passering av en medlemsstats ytre grense». Ordlyden er hentet fra Eurodac-forordningen2 artikkel 8 (1) og innholdet kan gi rom for tolkningstvil. Det eksakte meningsinnholdet i bestemmelsen er uklar, og det må således være overlatt et handlingsrom for medlemsstatene til å fastlegge den nærmere fortolkningen. Det åpenbart kurante tilfellet vil være når tredjelandsborgeren blir oppdaget på selve grensen i forbindelse med den ulovlige passeringen. Tvilstilfeller kan imidlertid oppstå når en person har passert yttergrensen ulovlig og tatt seg videre inn på Schengen-territoriet. Spørsmålet er om direktivets bestemmelser også kan unntas i slike tilfeller. Det kan i disse tilfellene verken oppstilles en klar tidsfrist eller en kilometersone i forlengelse av grensen. Tolkningen av om man er innenfor direktivets anvendelsesområde må baseres på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Bestemmelsen er kun ment å ramme tilfeller hvor det er en direkte linje mellom kryssingen av yttergrensen og det tidspunktet utlendingen blir oppdaget. Dersom en tredjelandsborger har maktet å passere yttergrensen ulovlig og vedkommende blir oppdaget i Oslo dagen etter, vil direktivet i sin helhet komme til anvendelse.

Det er i de tilfellene av bortvisning som reguleres i direktivet artikkel 2 (2) (a), gode grunner for å benytte muligheten til å avgrense mot direktivets bestemmelser. Etter utlendingsloven § 90 kan vedtak om bortvisning og utvisning av en utlending som ikke har oppholdstillatelse iverksettes straks. Direktivets klare hovedregel er derimot at det skal gis en frist for frivillig utreise. Ordningen med frivillig utreise vil i utgangspunktet ha lite for seg når en tredjelandsborger forsøker å reise ulovlig inn i riket og blir oppdaget ved yttergrensen. Det må samtidig presiseres at artikkel 2 (2) (a) kun gjelder ulovlig passering av yttergrensen og ikke på grenseovergangene innenfor Schengen-territoriet. I 2009 ble det for eksempel bortvist 720 personer fra Norge. De fleste av disse bortvisningene skjer ved innreise, som styrker behovet for en avgrensning mot direktivets virkeområde i disse tilfellene.

Den andre persongruppen i artikkel 2 (2) er tredjelandsborgere som utvises på grunn av ilagt straff eller særreaksjon, eller som er underlagt en utleveringsprosedyre, jf. bokstav b. Dette vil omfatte tredjelandsborgere som utvises i medhold av utlendingsloven §§ 66 bokstav b, c, e, 67 og 68, som regulerer utvisning på grunnlag av straffbare handlinger. Når det gjelder utvisning i medhold av § 66 bokstav b, c og e, foreslår departementet å unnta denne gruppen fra direktivets bestemmelser. Det er særlig direktivets regler knyttet til iverksettelse av vedtak og begrensningen i fengslingsperiode, som begrunner dette. Departementet anser at det foreligger et behov for rask iverksettelse av denne gruppen, samt en adgang til å fengsle utover 18 måneder når særlige hensyn gjør det påkrevd. Se i denne forbindelse drøftelser under kapittel 11.1.5.

Departementet ser heller ingen grunn til å la vedtak om utvisning i medhold av utlendingsloven §§ 67 og 68 bli påvirket av direktivets bestemmelser. Disse personene oppholder seg lovlig i Norge frem til utvisningsvedtak fattes, og faller derfor også som utgangspunkt utenfor det direktivet er ment å ramme. Det kan imidlertid oppstå en situasjon hvor en tredjelandsborger er utvist etter § 67, men forsvinner for norske myndigheter og holder seg i skjul. Spørsmålet er om direktivet da skal gjelde når vedkommende igjen oppdages av norske myndigheter. Svaret må være at direktivet ikke kommer til anvendelse, og det tidligere utvisningsvedtaket kan iverksettes i henhold til nasjonal rett.

Hva angår utlevering av utenlandske borgere, reguleres dette i lov om utlevering av lovbrytere m.v. 13. juni 1975 nr. 39 (utleveringsloven). Reglene om utlevering skiller seg i vesentlig grad fra reglene i utlendingsloven om iverksetting av vedtak. Likeledes faller utleveringstilfellene naturlig utenfor formålet med direktivet. Direktivet kommer således ikke til anvendelse i utleveringstilfellene og det er heller ikke foreslått noen gjennomføring av direktivbestemmelsene i utleveringsloven.

På denne bakgrunn foreslår departementet at Norge bør benytte muligheten til å avgrense anvendelsen av direktivet i tilfeller som nevnt i artikkel 2 (2) (a) og (b).

Det må imidlertid påpekes at visse bestemmelser i direktivet er gjort preseptoriske gjennom artikkel 4 (4). Det er altså ingen adgang til å fravike artikkel 8 (4) og (5) (maktbruk), artikkel 9 (2) (a) (utsatt uttransportering), artikkel 14 (1) (b) og (d) (garantier i påvente av en retur) og artikkel 16 og 17 (forhold under fengsling), selv om persongruppen som skal returneres faller utenfor direktivets anvendelsesområde.

Som det fremgår av proposisjonens lovforslag vil det i enkelte tilfeller gjøres eksplisitte unntak for persongruppen som faller inn under artikkel 2. Dette gjelder eksempelvis ved retten til en frivillig retur i medhold av utlendingsloven § 90 sjette ledd og for begrensningen på 18 måneder ved fengsling i medhold av utlendingsloven § 106.

4.3 Definisjoner – Artikkel 3

4.3.1 Direktivet

Artikkel 3 definerer sentrale begreper i direktivet. Her i proposisjonen foretas det ikke en fullstendig gjengivelse og vurdering av de ulike begreper, men enkelte begreper krever en nærmere omtale.

Når direktivet benytter medlemsstater, omfatter dette de landene som deltar i Schengen-samarbeidet.3

Direktivets bestemmelser gjelder kun tredjelandsborgere. Det vil si utlendinger som ikke er EU-borgere eller som ikke har rett til fri bevegelse i henhold til fellesskapsretten.4 Den norske utlendingsloven benytter «utlending» som terminologi. En «utlending» er enhver som ikke er norsk statsborger, jf. utlendingsloven § 5 første ledd. Kapittel 13 i utlendingsloven har særlige regler for utlendinger som omfattes av EØS- og EFTA-avtalene.

Ulovlig opphold er definert somtilstedeværelsen på en medlemsstats territorium av en tredjelandsborger som ikke, eller ikke lenger, oppfyller vilkårene for innreise som fastsatt i artikkel 5 i grenseforordningen, eller andre vilkår for innreise eller opphold i vedkommende medlemsstat. Det er således overlatt et vidt handlingsrom for medlemsstatene til å avgjøre selv hva som skal anses å være et lovlig opphold.

Artikkel 3 (3) omhandler retur. Det kan presiseres at «retur» i direktivets forstand ikke omfatter tilfeller hvor en utlending forflytter seg til et annet land innenfor Schengen-området. Direktivet omtaler reise mellom medlemsland i artikkel 6 (2) som «begi seg til» eller i artikkel 6 (3) som «tas tilbake». Transitt innenfor Schengen-området vil heller ikke omfattes av returdirektivet. Det er således kun retur til tredjeland som omfattes av direktivet.

Unndragelsesfare omtales i artikkel 3 (7) og det vises til objektive kriterier fastlagt ved lov. Unndragelsesfare berører flere sentrale områder av direktivets bestemmelser og oppstilles som et sentralt vilkår i forbindelse med frivillig retur, tvangsmessig retur, utvisning og fengsling. Direktivet stiller med andre ord et krav om å lovfeste hva som utgjør unndragelsesfare i nasjonal lovgivning.

4.3.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at «fare for unndragelse» skulle presiseres nærmere i en ny § 106 a i utlendingsloven. For å avgjøre om det foreligger unndragelsesfare ble det foreslått at det skal foretas en konkret totalvurdering og det ble angitt relevante forhold ved utlendingen som det kan legges vekt på.

4.3.3 Høringsinstansenes syn

Oslo politidistrikt, PU, Advokatforeningen og POD er positive til at det inntas en nærmere definisjon av unndragelsesfare i utlendingsloven. Oslo politidistrikt, med støtte fra POD, foreslår også at personlige forhold for utlendingen om tilknytning til Norge, burde nevnes i oppregningen:

«I forslaget oppstilles det en rekke vurderingskriterier og det påpekes at det skal foretas en totalvurdering. Den foreslåtte definisjonen vil dermed ikke være uttømmende. Oslo politidistrikt støtter et slikt forslag, men kunne tenke seg at personlige forhold hos utlendingen burde nevnes i oppregningen. Dette kan for eksempel være barn/kone i riket kontra barn/kone i hjemlandet, tilnytning til riket med mer. Det er selvsagt at for eksempel en utlending som tidligere er utvist fra riket (og gjerne brutt innreiseforbudet), eller uttrykkelig har uttalt at vedkommende ikke akter å forlate landet frivillig, omfattes av bestemmelsen. Det er imidlertid mer usikkert om for eksempel en vinningskriminell, uten tilknytning til Norge, med familie i hjemlandet og som har vært samarbeidsvillig, vil unndra seg iverksetting.»

PU foreslår å plassere bestemmelsen om unndragelsesfare i lovens § 99 tredje ledd eller som ny § 99 a. Begrunnelsen er at unndragelsesfare er et sentralt vilkår for en rekke tvangsmidler i utlendingsloven kapittel 12 og ikke bare ved fengsling, utvisning og frivillig retur.

NOAS og Amnesty støtter i utgangspunktet forslaget om en nærmere definisjon av fare for unndragelse, men er kritiske til utformingen som de mener kan bli for vid. Særlig skeptiske er de til forslaget til bokstav b (uttrykkelig motsatt seg å forlate riket frivillig) og g (gitt uriktige opplysninger). De påpeker at det ligger i sakens natur at en som søker asyl er av den oppfatning at en retur vil utgjøre en fare for deres liv og helse og mange søkere vil således kunne uttale at det er helt utenkelig å returnere til hjemlandet. Videre kan de ikke se at det forhold at utlendingen har gitt uriktige opplysninger på søknadstidspunktet i seg selv tilsier at det kan foreligge unndragelsesfare. Endelig anfører NOAS at det ikke uten videre kan antas at det foreligger en unndragelsesfare ved uttransporteringer i medhold av Dublin II-forordningen.

Advokatforeningen er også skeptisk til at enkelte av grunnlagene alene skal kunne være tilstrekkelig for å konstatere unndragelsesfare:

«Slik forslaget til ny § 106a er skissert, er Advokatforeningen skeptisk til at noen av disse momentene alene skal kunne danne grunnlag for å konkludere med unndragelsesfare. Dette gjelder f eks forslag til ny § 106a, bokstav b) «utlendingen uttrykkelig har motsatt seg å forlateriket frivillig». I asylsaker er det ikke helt uvanlig at søkeren under intervjuet vil understreke at han eller hun ikke kan reise tilbake til sitt hjemland. Om dette senere skal brukes mot utlendingen i relasjon til vurdering av unndragelsesfare, vil ordningen med frivillig retur få liten betydning. Advokatforeningen går derfor ikke ut i fra at det er opplysninger gitt i asylintervju som skal danne grunnlag for vurderingen, men hva som eventuelt måtte komme frem senere på et tidspunkt hvor utlendingen faktisk har ulovlig opphold.»

4.3.4 Departementets vurdering

Tredjelandsborger

Ved gjennomføringen av direktivet vil departementet videreføre bruken av begrepet «utlending» og ikke benytte «tredjelandsborger» som er direktivets begrep. Borgere som omfattes av EØS-avtalen og EFTA-avtalen vil uansett være underlagt særlige regler, som ved utvisning, slik at det vil være unødvendig å innføre begrepet tredjelandsborger i utlendingslovens begrepssfære. Samtidig vil det rent lovteknisk være hensiktsmessig å lage regler som omfatter flest mulig. Det gjøres derfor ikke forskjell på tredjelandsborger og EU-borgere når det ikke er påkrevd av hensyn til felleskapsretten. Reglene knyttet til fengsling vil således omfatte alle utlendinger, mens reglene knyttet til utvisning sondrer mellom borgere som omfattes av EØS-avalen og EFTA-avtalen, og utlendinger for øvrig.

I proposisjonen benyttes begrepene tredjelandsborger og utlending om hverandre.

Fare for unndragelse

Departementet fastholder at direktivet stiller krav til en nærmere lovfesting av hva som utgjør unndragelsesfare i relasjon til direktivets bestemmelser. Det foreslås derfor en bestemmelse som presiserer det nærmere innholdet av begrepet.

Hensynet til legalitetsprinsippet kan også tale for at unndragelsesfare defineres nærmere i lovs form. Returdirektivet medvirker til, dersom unndragelsesfare konstateres, at en utlending på nærmere bestemte vilkår både kan frihetsberøves og utvises. Ved unndragelsesfare kan i tillegg en periode for frivillig retur nektes og politiet kan foreta en uttransport. Frihetsberøvelse er det mest inngripende virkemiddel en stat kan iverksette mot et enkeltindivid og utvisning er forvaltningens sterkeste reaksjonsmulighet overfor en utlending. Departementet understreker derfor behovet for klare og forutsigbare regler.

Den konkrete vurderingen av den individuelle faren skal kunne baseres på objektive vilkår fastsatt ved lov. Utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b regulerer fengsling i effektueringsøyemed. En utlending kan pågripes og fengsles dersom det er mest sannsynlig at utlendingen vil «unndra» seg iverksetting av vedtak. Bestemmelsens ordlyd definerer ikke nærmere hva «unndra» omfatter. Unndragelsesfaren er således overlatt til politiets konkrete helhetsvurdering ved pågripelse, med en påfølgende domstolskontroll. Departementet er følgelig av den oppfatning at unndragelsesfaren bør defineres nærmere i utlendingsloven.

Direktivet regulerer unndragelsesfare i relasjon til fengsling, utvisning og frivillig retur. Utlendingsloven opererer med fare for unndragelse også ved undersøkelser etter § 103 første ledd bokstav c, beslag etter 104 annet ledd og ved ileggelse av meldeplikt etter § 105 første ledd bokstav b. Når det ved gjennomføringen av direktivet nå innføres en nærmere presisering av fare for unndragelse, vil det samtidig være hensiktsmessig å la definisjonen få et videre anvendelsesområde enn hva direktivet i snever forstand tilsier. Dette innebærer at de vurderinger som knytter seg til unndragelsesfare ved bruk av et tvangsmiddel i utlendingslovens kapittel 12, må ta utgangspunkt i den nye bestemmelsen om fare for unndragelse.

Departementet foreslår å opprette en ny § 106 a hvor unndragelsesfare presiseres nærmeres. Det er naturlig å plassere definisjonen i forbindelse med fengslingsbestemmelsen i utlendingsloven § 106. I tillegg til å være det mest inngripende, er fengsling også det tvangsmiddelet som anvendes hyppigst. Bestemmelsen vil ikke bare gjelde ved bruk av tvangsmidler, men også ved vurderingen av utvisning etter forslag til ny § 66 annet ledd og ved vurderingen av perioden for frivillig retur i medhold av forslag til ny § 90 sjette ledd. Det vil inntas en henvisning til § 106 a i disse bestemmelsene. I tillegg vil det være en henvisning til ny § 106 a fra § 103 første ledd bokstav c om undersøkelser, § 104 annet ledd om beslag, § 105 første ledd bokstav b om meldeplikt og § 106 første ledd bokstav b.

En nærmere presisering av unndragelsesfare i utlendingsloven, basert på returdirektivets bestemmelser, bør etter departementets oppfatning inneholde flere elementer. Bestemmelsen må inneholde et krav om at unndragelsesfaren må baseres på personlige og objektivt konstaterbare forhold hos utlendingen i hver enkelt sak. Dette kan være at utlendingen ikke har overholdt en frist for frivillig utreise, eller ikke forlatt Schengen-territoriet etter et avslag i et annet land. Det kan videre omfatte tilfeller hvor en utlending ikke har meldt adresseendring til politiet eller hvor han selv uttrykker en motvilje mot å reise frivillig.

Departementet foreslår at følgende momenter skal være sentrale i vurderingen av unndragelsesfare:

• utlendingen har unndratt seg iverksetting av et vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, herunder ikke overholdt en utreisefrist,

• utlendingen har uttrykkelig motsatt seg å forlate riket frivillig,

• utlendingen er utvist fra riket,

• utlendingen er ilagt straff eller særreaksjon i riket,

• utlendingen har vist manglende samarbeid ved identitetsvil,

• utlendingen unngår eller vanskeliggjør forberedelsen til en utsendelse,

• utlendingen har gitt uriktige opplysninger til norske myndigheter ved søknad om tillatelse,

• utlendingen har unnlatt å gi melding om endring av bopel, jf. § 19 annet ledd,

• utlendingen er ansvarlig for alvorlige ordensforstyrrelser ved innkvarteringssted for asylsøkere mv. jf. § 95 første og annet ledd, eller

• utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser.

Eksemplene på momenter i vurderingen av unndragelsesfare i forslaget til ny § 106 a er ikke uttømmende. Momentene kan alene, eller samlet, utgjøre en fare for unndragelse, men også andre forhold kan ha betydning for vurderingen. Det sentrale er om det foreligger forhold i det konkrete tilfellet som samlet sett kan anses å utgjøre en fare for unndragelse. Det presiseres derfor i lovbestemmelsen at det skal foretas en totalvurdering. Eksempelvis vil det forhold at en utlending er utvist, ikke alene være tilstrekkelig for å konstatere unndragelsesfare, dersom han bor på kjent adresse og det ellers ikke er forhold som taler for at vedkommende vil unndra seg. På den annen side vil et tilfelle hvor en utlending er varig utvist fra Schengen-territoriet, og hvor han selv uttrykker at han ikke vil reise frivillig, medføre at unndragelsesfare kan konstateres. PU slutter seg til de momentene som er nevnt i bestemmelsen og påpeker at det er forhold som også i praksis tillegges størst vekt.

Når det gjelder utlendinger som er ilagt straff eller særreaksjon i riket, vil det forhold at utlendingen har begått kriminalitet, også svekke tilliten til at utlendingen vil overholde en gitt utreisefrist. Det må likevel presiseres at det må foretas en helhetsvurdering hvor det straffbare forholdets art må hensyntas. Det vil for eksempel være av liten betydning om utlendingen er straffet for en mindre fartsovertredelse, mens det vil være mer tungtveiende om utlendingen har begått vinningskriminalitet.

På bakgrunn av hendelser sommeren 2010, med flere tilfeller av brann, branntilløp, bråk og uroligheter på flere ventemottak/mottak har departementet kommet til at det også bør inntas som moment i opplistingen om en utlending er «ansvarlig for alvorlige ordensforstyrrelser ved innkvarteringssted for asylsøkere mv., jf. § 95 første og annet ledd.» Departementet viser til at utlendinger som forårsaker bråk og uroligheter av et visst omfang på mottak, gjennom sin adferd må kunne anses å ha vist at de er lite samarbeidsvillige overfor utlendingsmyndighetene, og at dette kan tilsi fare for at de også vil unndra seg gjennomføring av en tvungen uttransport. Hva som ligger i formuleringen «er ansvarlig for alvorlige ordensforstyrrelser», må avgjøres konkret. Det må imidlertid være tale om forhold som alene eller som følge av gjentakelse, har et visst alvor. Politi og påtalemyndighet har ansvaret for å forfølge straffbare handlinger, men det vil ikke være noe vilkår at forholdet har gitt grunnlag for tiltale eller straff. Forholdet må imidlertid være sannsynliggjort. Det vil i denne forbindelse være aktuelt å se hen til om det for eksempel foreligger anmeldelser eller rapporter fra innkvarteringsstedet om at vedkommende har vært involvert i tilfeller av hærverk, bruk av vold, trusler eller trakassering rettet mot beboere, eller om vedkommende for øvrig har vært involvert i konflikter med ansatte eller beboere som har skapt alvorlige ordensforstyrrelser. Når det gjelder henvisningen til § 95 annet ledd, er denne inntatt for å sikre at de som bor på innkvarteringssted for personer som har fått avslag på asylsøknad også omfattes av bestemmelsen.

Oslo politidistrikt foreslår å tilføye personlige forhold som et eget moment i opplistingen. Departementet støtter ikke et slikt forslag. Hva som skal anses for å være personlige forhold i denne sammenheng, vil være vanskelig å avgrense. Et slikt vidt begrep vil også kunne støte an mot direktivets krav om å oppstille objektive kriterier. Uansett gir ikke bestemmelsen en uttømmende opplisting slik at personlige forhold som peker i retning av at utlendingen vil unndra seg, fortsatt kan være relevante og vektige momenter i helhetsvurderingen.

Når det gjelder anførslene fra Amnesty og NOAS hvor de er særlig skeptiske til bokstav b og g, vil departementet vise til at det sentrale ved bestemmelsen er å foreta en helhetsvurdering knyttet til utlendingens situasjon. Departementet fastholder at de opplistede momenter kan være relevante momenter ved helhetsvurdering av fare for unndragelse.

4.4 Forrangsbestemmelser – Artikkel 4

4.4.1 Direktivet

Artikkel 4 (1) slår fast at direktivet ikke har forrang i forhold til gunstigere bestemmelser som fremgår av visse bilaterale og multilaterale avtaler.

Artikkel 4 (2) påpeker at direktivet må vike for bestemmelser i fellesskapsretten som er gunstigere for en tredjelandsborger.

Artikkel 4 (3) stadfester retten medlemslandene har til å ha gunstigere bestemmelser for tredjelandsborgere i nasjonal lovgivning, så lenge det er i tråd med direktivet.

Artikkel 4 (4) (a) regulerer tilfellet hvor en medlemsstat benytter seg av sin kompetanse til å avgrense rekkevidden av direktivet i medhold av artikkel 2 (2)(a). Det fastsettes at det er enkelte bestemmelser i direktivet som medlemsstatene ikke kan avgrense mot. Disse preseptoriske bestemmelsene omfatter bruken av makt etter artikkel 8 (4) og (5), utsettelse av retur etter artikkel 9 (2)(a), helsehjelp og særlige behov etter artikkel 14 (1)(b) og (d), og forholdene ved fengsling etter artiklene 16 og 17. Direktivet innebærer at norsk lovgivning må være i samsvar med de ovenfor nevnte preseptoriske bestemmelsene.

4.4.2 Departementets vurdering

Departementet foreslår, som nevnt ovenfor, å benytte muligheten til å avgrense rekkevidden av direktivet i medhold av artikkel 2 (2) (a). Som en konsekvens kommer forrangbestemmelsen i artikkel 4 (4) til anvendelse. De preseptoriske bestemmelsene som nevnes, omtales nærmere under den enkelte artikkel nedenfor.

Det gås derfor ikke nærmere inn på disse her. For øvrig anser departementet at artikkel 4 ikke foranlediger behov for endringer i norsk rett.

4.5 Vern mot retur, barnets beste, retten til familieliv og helse – Artikkel 5

4.5.1 Direktivet

Ved gjennomføringen av direktivet skal medlemsstatene ta behørig hensyn til barnets beste, familieliv og utlendingens helse, samt respektere vernet mot retur (non-refoulement). Øvrige forhold medlemsstatene bør ta hensyn til ved gjennomføringen følger av fortalen nummer 21.

4.5.2 Gjeldende rett

Gjennom menneskerettsloven er barnekonvensjonen, og dermed barnekonvensjonens bestemmelse om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, gjort til norsk lov. Dette prinsipp trenger således ikke nedfelles særskilt i tilknytning til gjennomføringen av returdirektivet. På samme måte er Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven, slik at hensynet til å respektere familiens enhet, allerede er et lovfestet prinsipp. Prinsippet om vernet mot retur (non-refoulement) er ivaretatt gjennom reglene i utlendingsloven kapittel 4 og 9. For øvrig er også non-refoulement bestemmelsene i EMK og FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven. Når det gjelder helse generelt, har alle som oppholder seg i Norge krav på øyeblikkelig hjelp, samt annen helsehjelp som ikke kan vente.

4.5.3 Departementets høringsnotat

Departementet konkluderte med at artikkel 5 ikke krever endringer i norsk lov.

4.5.4 Høringsinstansenes syn

UDI og Norsk psykologforening deler departementets synspunkter om at artikkel 5 ikke gjør det nødvendig med endringer i norsk lov.

4.5.5 Departementets vurdering

Norge har implementert barnekonvensjonen, EMK og returvernet som følger av artikkel 33 i flyktningkonvensjonen.

Departementet kan ikke se at direktivets bestemmelse nødvendiggjør endring i norsk lov, da disse rettighetene som nevnt allerede er tilfredsstillende ivaretatt. Departementet er av den oppfatning at det er en styrke ved direktivet at sentrale menneskerettigheter fremheves i forhold til gjennomføring av direktivet. Når det gjelder retten til helsehjelp i medhold av direktivet, jf. også artikkel 14 (1) og 16 (3), anser departementet at direktivets bestemmelser allerede er tilfredsstillende ivaretatt i norsk rett. Helse- og omsorgsdepartementet arbeider for tiden med en klargjøring av regelverket om rett til helsehjelp for personer som oppholder seg ulovlig i landet. Returdirektivets bestemmelser vil bli spilt inn i forbindelse med dette arbeidet.