5 Gjennomføring av direktivets regel om et særskilt returvedtak – Artikkel 6

5.1 Direktivet

Bestemmelsen er en av hovedbestemmelsene i direktivet og fastslår at det skal fattes et returvedtak overfor tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig på en medlemsstats territorium.

Direktivet definerer returvedtaki artikkel 3 (4). Et returvedtak skal slå fast at tredjelandsborgeren oppholder seg ulovlig på territoriet og at vedkommende har en plikt til å returnere. Formkrav og rettsmidler i forbindelse med et returvedtak er nærmere omtalt nedenfor i forbindelse med artikkel 12 og 13, se kapittel 10.

Unntakene fra plikten til å fatte et returvedtak følger av artikkel 6 (2) til (5), mens det i artikkel 6 (6) åpnes for å fatte et returvedtak i samme vedtak som en søknad om oppholdstillatelse avslås.

Dersom tredjelandsborgeren har en gyldig oppholdstillatelse i et annet medlemsland, etablerer artikkel 6 (2) en rett for vedkommende til å reise til dette landet.

Artikkel 6 (3) slår videre fast at en medlemsstat kan unnlate å fatte et returvedtak dersom vedkommende kan tas tilbake av en annen medlemsstat som følge av en bilateral avtale eller overenskomst som allerede eksisterte ved ikrafttredelsen av direktivet. I disse tilfellene er det mottakerlandet som må utstede et returvedtak.

Medlemsstatene gis rett til å gi en tredjelandsborger med ulovlig opphold en oppholdstillatelse i landet av humanitære eller andre årsaker. Dersom en slik tillatelse gis, skal det ikke utstedes et returvedtak, eventuelt skal vedtaket trekkes tilbake dersom det allerede er utstedt, jf. artikkel 6 (4).

Artikkel 6 (5) slår fast at medlemsstatene skal vurdere å ikke fatte et returvedtak dersom det verserer en sak som kan gi rett til opphold.

Endelig anerkjenner artikkel 6 (6) at direktivet ikke er til hinder for å fatte et returvedtak og/eller et vedtak om uttransportering og/eller et innreiseforbud i samme vedtak som det gis avslag på en søknad om oppholdstillatelse. Dette må imidlertid ikke gå utover rettighetene som gis i direktivets kapittel 3.

5.2 Gjeldende rett

Det følger av utlendingsloven § 17 første ledd bokstav d at en utlending kan bortvises når utlendingen mangler nødvendig tillatelse etter loven. Utlendingsloven § 90 omtaler vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket. Vedtakene iverksettes ved at utlendingen pålegges å reise med én gang, eller innen en fastsatt frist. Dersom ikke annen frist er fastsatt, plikter utlendingen å forlate riket innen tre uker etter at vedkommende har mottatt underretning om vedtaket. Utlendingsloven § 90 sjette ledd omhandler iverksetting av vedtak og det presiseres at beslutninger som gjelder iverksetting ikke er enkeltvedtak.

Etter dagens norske praksis anses altså et returvedtak å være fattet gjennom avslaget på en ordinær søknad om tillatelse (asyl, opphold på humanitært grunnlag, arbeidstillatelse etc.), som en stadfesting av at vedkommende ikke har en tillatelse og at det foreligger en plikt til å forlate riket. Ut over dette vil et returvedtak truffet av norske myndigheter etter dagens regelverk, komme til uttrykk gjennom et bortvisnings- eller utvisningsvedtak.

Schengen-konvensjonen artikkel 23, som i lengre tid har vært en del av norsk rett, inneholder en tilsvarende bestemmelse som artikkel 6 (2).

For øvrig følger det av utlendingsloven § 90 sjette ledd at når «særlige grunner taler for det»,kan utlendingen bli ført til et annet land enn det vedkommende kom fra.

5.3 Departementets høringsnotat

I høringsnotatet konkluderte departementet med at direktivet artikkel 6 ikke krever endringer i norsk rett. Samtidig ble viktigheten av artikkel 6 påpekt, ved at sentrale deler av direktivet bygger direkte på returvedtaket. Det ble her vist til at perioden for frivillig retur kan fremgå av returvedtaket. Dersom perioden for frivillig retur ikke overholdes kan utlendingen utvises, og i enkelte tilfeller også fengsles. Videre er rettssikkerhetsgarantier og saksbehandlingsreglene knyttet opp til returvedtaket. Endelig foreslo departementet å benytte den adgang artikkel 6 (6) åpner for, ved å fatte returvedtak i samme vedtak som avslaget på en søknad om oppholdstillatelse.

5.4 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen støtter departementets vurdering og konklusjon, om at det ikke er nødvendig med endringer i utlendingsloven som følge av artikkel 6.

UDI påpeker:

«Sett hen til rettsikkerhetshensynene som ligger bak direktivets krav om egne vedtak for retur og for uttransportering, kan imidlertid begrepene sees som andre betegnelser på rettsakter som allerede er i norsk rett.»

Utenriksdepartementet og PU er enige i at returvedtak kan fattes samtidig som det gis avslag på søknad om tillatelse etter loven. PU fremhever at dette er positivt slik at det ikke må fattes to ulike vedtak med dobbelt klagespor.

UDI stiller seg bak departementets vurdering av at direktivet artikkel 6 (6) åpner for å fatte et returvedtak i samme vedtak som en søknad om oppholdstillatelse avslås, og at dette er viktig for å unngå unødige ledd i saksbehandlingen. En slik løsning vil ikke ha noen negative konsekvenser for søkerens rettssikkerhet, da kravene i direktivet til begrunnelse, klageadgang og så videre, uansett blir ivaretatt.

5.5 Departementets vurdering

Artikkel 6 (1) – Returvedtak

Under forhandlingene av direktivet arbeidet man fra norsk side for at det ikke skulle innføres andre (nye) vedtakstyper enn de som det allerede opereres med i norsk utlendingsrett i dag. Direktivet benytter imidlertid begrepsparet «returvedtak»»og «innreiseforbud»som vedtakstyper som medlemsstatene skal fatte på nærmere bestemte vilkår. I tillegg opererer direktivet med «vedtak om uttransportering», som medlemslandene kan fatte på nærmere bestemte vilkår. Returvedtak og vedtak om uttransportering er nye begreper i norsk rett, mens innreiseforbud (utvisningsvedtak) er et allerede innarbeidet begrep.

Formålet med artikkel 6 er å skape rettssikkerhet og forutberegnelighet ved retur. Tidligere statistikk fra Kommisjonen viser at enkelte EU-land har flere uttransporteringer enn returvedtak. Samtidig er det mange land som faktisk effektuerer mindre enn 25 % av returvedtakene de har fattet.

Alle avslagsvedtak fattet av norske utlendingsmyndigheter på søknad om oppholdstillatelse samt bort- og utvisningsvedtak, vil som følge av direktivet slå fast at vedkommende ikke har en tillatelse og at det foreligger en plikt til å forlate riket. Det vil således implisitt fattes et returvedtak ved alle typer avslagsvedtak og for vedtak om bort- og utvisning i norsk rett. Se for øvrig drøftelsen nedenfor i forbindelse med artikkel 6 (6).

Direktivet inneholder en skal-regel i forbindelse med returvedtak. Utgangspunktet i direktivet er at det skal utstedes returvedtak til tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig på territoriet. Skal-regelen i direktivet får betydning i to ulike retninger. På den ene siden sikrer den at tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig i riket faktisk får et vedtak å forholde seg til. På den annen side pålegger det Schengen-landene en forpliktelse til å fatte et returvedtaknår en tredjelandsborger ikke har lovlig opphold. I forlengelsen av dette er statene forpliktet til å «treffe alle tiltak som er nødvendig for å håndheve returvedtaket», jf. artikkel 8 (1).

I motsetning til direktivets bestemmelser er den norske bestemmelsen om bortvisning fakultativ. Reglene fastsetter en adgang, men ikke en plikt til å bortvise. Det er således overlatt til forvaltningsmyndighetens skjønn å avgjøre om bortvisning faktisk skal skje. Alternativet er en skal-regel med dispensasjonsadgang i enkelte tilfeller. Avveiningen mellom lovbundne og skjønnsmessige bortvisningsregler er prinsipiell. I forbindelse med gjennomføringen av Schengen-konvensjonen i norsk rett, ble det vurdert hvorvidt Schengen-konvensjonen artikkel 5 innebærer en plikt for Norge til å endre vår kan-bestemmelse. Artikkel 5 (2) har, som direktivet, en skal-bestemmelse, hvor innreise skal nektes på nærmere bestemte vilkår. Skal-bestemmelsen er imidlertid vesentlig modifisert ved at den enkelte stat kan tillate innreise på sitt territorium selv om innreisevilkårene ikke er oppfylt hvis staten mener det er nødvendig av humanitære eller nasjonale hensyn, eller på grunn av internasjonale forpliktelser, jf. artikkel 5 (2). Innholdet i dette unntaket ble ansett å være innenfor det spillerommet som allerede lå i kan skjønnet etter den daværende utlendingsloven § 27.

I tillegg inneholder Schengen-konvensjonen artikkel 23 en skal-regel i forbindelse med bortvisning. Direktivet artikkel 6 (1) er imidlertid en noe annen og mer forpliktende regel enn den eksisterende bestemmelse i Schengen-konvensjonen artikkel 23 (3), som viser til «vilkårene i vedkommende konvensjonsparts nasjonale lovgivning». Returdirektivet erstatter Schengen-konvensjonen artikkel 23 i sin helhet, jf. direktivet artikkel 21.

Spørsmålet blir etter dette om direktivet krever at det innføres en skal-bestemmelse i forbindelse med bortvisning i norsk rett. Bakgrunnen for at det norske regelverket er utformet med en kan-bestemmelse er blant annet at selv hvor en innreise i utgangspunktet er ulovlig kan bortvisning unnlates hvor utlendingen fremmer en søknad om tillatelse som gjør at oppholdet blir lovlig.

En videreføring av kan-skjønnet vil måtte innebære at skjønnet begrenses i tråd med direktivets unntaksbestemmelse. Utgangspunktet vil således være at forvaltningen skal fatte bortvisningsvedtak når vilkårene for det er til stede, med mindre unntaksbestemmelsene i artikkel 6 (4) eller (5) er til stede.

Departementet foreslår å videreføre dagens ordning med fakultative bortvisningsregler. Departementet anser at det overordnede norske vedtakssystemet vil ivareta direktivets krav til å fatte returvedtak etter artikkel 6 (1). Det norske regelverket innebærer at et (retur)vedtak skal gis når det er klart at en oppholdstillatelse eller en annen rett til opphold i Norge ikke gis. I så henseende vil det norske regelverket være i tråd med direktivet. Videre har heller ikke politiet adgang til å uttransportere utlendinger uten et forutgående negativt vedtak med det materielle innholdet til et returvedtak. For utlendingen er således direktivets sentrale krav om at det skal fattes et returvedtak i forkant av en uttransportering ivaretatt. Likeledes er formålet med bestemmelsen, nemlig å skape rettssikkerhet og forutberegnelighet ved retur, også ivaretatt i norsk rett.

Videre er det klare utgangspunktet etter norsk utlendingsrett at dersom det oppdages en tredjelandsborger uten lovlig opphold, skal vedkommende enten bortvises eller utvises fra riket. Dette er politiets oppgave. Det følger av utlendingsloven § 21 at politiet ved utføringen av den alminnelige utlendingskontrollen kan bringe lovligheten av utlendingens opphold i riket på det rene. Dersom politiet da oppdager at en utlending ikke har lovlig opphold i riket, er det politiets oppgave å iverksette sak om for bortvisning eller utvisning. Alternativet er å gi vedkommende en tillatelse til opphold i Norge, som også er i samsvar med unntakene som returdirektivet opererer med.

Endelig kan det vises til at det svenske regelverket om avvisning og bortvisning i denne sammenheng, også er fakultativt. I forbindelse med gjennomføringen av returdirektivet foreslår heller ikke svenskene en endring til en lovbunden skal-regel i forbindelse med deres bortvisning/avvisning. Sverige foreslår riktignok, som Norge, at det innføres en skal-regel i forbindelse med innreiseforbud (utvisning).

Departementet mener etter dette at dagens norske regelverk er i samsvar med artikkel 6 (1).

Artikkel 6 (2) – Tillatelse i en annen medlemsstat

I henhold til direktivet artikkel 21, vil direktivet tre i stedet for Schengen-konvensjonen artikkel 23 og 24. Schengen-konvensjonen artikkel 23 omhandler bortvisning fra Schengen-territoriet, dersom en utlending ikke forlater territoriet frivillig. Direktivet artikkel 6 (2) innebærer en videreføring av Schengen-konvensjonen artikkel 23 (2). Artikkel 24 åpner for at konvensjonspartene kan foreta innbyrdes utjevning av økonomiske skjevheter som bortvisningsplikten kan medføre. Hva angår artikkel 6 (2), skal det altså pålegges en tredjelandsborger å reise til det Schengen-land hvor han har oppholdstillatelse.

Spørsmålet er også om vedkommende har en rett til å få reise til det andre Schengen-landet, i stedet for å bli uttransportert til sitt hjemland. Det følger av bestemmelsens ordning at først når tredjelandsborgeren ikke har overholdt plikten til å reise umiddelbart til det landet hvor han har tillatelse, så skal et returvedtak fattes. Dette innebærer at tredjelandsborgeren må gis en mulighet til å reise frivillig ut, før vedkommende blir uttransportert. Dersom tredjelandsborgeren ikke reiser, vil Norge stå fritt til å uttransportere vedkommende i henhold til direktivets bestemmelser.

Det er verdt å merke seg at retten i artikkel 6 (2) gjelder forut for et returvedtak. En eventuell frist vedkommende får til å reise til det medlemslandet hvor vedkommende har tillatelse, må ikke forveksles med den frivillige fristen som gis i medhold av artikkel 7. Dersom vedkommende ikke reiser til det landet vedkommende har en tillatelse i, så skal det etter direktivet utstedes et returvedtak med en eventuell periode for frivillig retur, eller et innreiseforbud dersom frivillig retur ikke gis.

Schengen-konvensjonen artikkel 23 og 24 (herunder artikkel 23 (2)) har i lengre tid vært en del av norsk rett. Da direktivet artikkel 6 (2) er parallell til denne, og direktivet skal tre i stedet for Schengen-konvensjonen artikkel 23 og 24, er departementet av den oppfatning at artikkel 6 (2) ikke foranlediger noen endring i norsk utlendingslovgivning.

Artikkel 6 (3) – Bilaterale avtaler

Bestemmelsen slår fast at det ikke vil være nødvendig å fatte et vedtak om retur dersom det foreligger en bilateral avtale om tilbaketakelse mellom to medlemsland. Bestemmelsen krever ikke noen endring i norsk rett.

Artikkel 6 (4) og (5) – Tillatelse og sak til behandling

Departementet vurderer det dit hen at direktivet artikkel 6 (4) og 6 (5) ikke krever endringer i norsk rett. Artikkel 6 (4) åpner kun for at medlemsstatene kan gi en oppholdstillatelse til tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig. Artikkel 6 (5) oppstiller kun en vurderingsplikt av om et returvedtak skal fattes dersom vedkommende har en sak til behandling. Bestemmelsene foranlediger derfor heller ikke noen lovendring.

Artikkel 6 (6) – Tidspunktet for når et returvedtak kan fattes

Artikkel 6 (6) åpner for at myndighetene kan fatte et returvedtak i samme vedtak som avslaget på en søknad om oppholdstillatelse. Norge kan dermed videreføre ordningen med å fastsette utreisefrist samtidig med at vedtak om avslag på en søknad om oppholdstillatelse fattes. Dersom en tredjelandsborger får avslag på en søknad om tillatelse, kan Norge i samme vedtak fatte et vedtak som er av samme materielle innhold som direktivets returvedtak. Den åpenbare fordelen med å velge en slik løsning, er at man slipper å fatte et vedtak om retur i etterkant av den ordinære søknadsprosessen. I og med at et returvedtak kan påklages, slipper man også to separate behandlingsprosesser. Avslaget på søknad om en oppholdstillatelse og et vedtak om retur, er i logisk forstand to selvstendige avgjørelser. I utgangspunktet utstedes et returvedtak som en konsekvens av at avslaget på søknaden medfører et ulovlig opphold for tredjelandsborgeren. I praksis vil imidlertid ikke tredjelandsborgeren på dette tidspunkt ha ulovlig opphold, men det åpnes for at begge avgjørelsene kan fattes i ett og samme vedtak for å unngå unødig saksbehandling. Kravene som oppstilles til et returvedtak i direktivet – begrunnelse, klageadgang etc – må imidlertid overholdes også når returvedtaket fattes samtidig med avslagsvedtaket.

Konklusjon

På bakgrunn av gjennomgangen ovenfor vil departementet ikke foreslå endringer i utlendingsloven som følge av artikkel 6. Det fremheves likevel at artikkel 6 er en sentral bestemmelse i direktivet, i den forstand at sentrale deler av direktivet bygger direkte på et returvedtak. Perioden for frivillig retur kan fremgå av returvedtaket. Dersom den ikke overholdes kan utlendingen utvises, og i enkelte tilfeller også fengsles. Videre er rettssikkerhetsgarantier og saksbehandlingsreglene knyttet opp til returvedtaket.