9 Unntak fra tvisteloven § 1-5

9.1 Gjeldende rett

Etter alkoholloven § 1-16 kan kommunale vedtak i skjenkebevillingssaker etter alkoholloven § 1-8 og kapittel 3, 4 og 7 påklages til Fylkesmannen. Fylkesmannen kan prøve om vedtaket er innholdsmessig lovlig, er truffet av rette organ og om det er blitt til på lovlig måte. Klageadgangen ble tatt inn i alkoholloven med virkning fra 1. januar 1998. Fylkesmannens kompetanse i klagesaker etter alkoholloven er begrenset til lovlighetskontroll, og formuleringen er hentet fra kommuneloven § 59.

Tvisteloven § 1-5 omhandler hvem søksmål om gyldigheten av offentlige vedtak skal rettes mot. I henhold til denne bestemmelsens første punktum skal søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak reises mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans. Dette innebærer at rette saksøkt i bevillingssaker hvor Fylkesmannen har fattet vedtak som sisteinstans, er staten ved vedkommende departement. Før ny tvistelov trådte i kraft 1. januar 2008 kunne part i skjenkebevillingssaker velge om søksmål skulle rettes mot kommunen eller Fylkesmannen.

9.2 Høringsforslaget

I høringsnotatet ble det foreslått at det i alkoholloven tas inn en bestemmelse som gjør unntak fra tvisteloven § 1-5 om hvem søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak skal rettes mot, slik at søksmål i bevillingssak etter alkoholloven også kan rettes mot kommunen.

9.3 Høringsinstansenes syn

Asker kommune, Bergen kommune, Bodø kommune, Bærum kommune, Fredrikstad kommune, Fylkesmannen i Oslo og Akershus, Fylkesmannen i Rogaland, Fylkesmannen i Sør-Trøndelag, Helsedirektoratet, Kristiansand kommune, Oslo kommune, Regjeringsadvokaten, Steinkjer kommune og Vefsn kommune støtter forslaget eksplisitt.

Bærum kommune uttaler at kommunen

«er positiv til høringsforslaget, da kommunen har et solid juridisk apparat som kan håndtere eventuelle søksmål. Et søksmål mot kommunen vil blant annet innebære at kommunen selv kan stille med partsrepresentant i retten som kjenner saken godt, mens når staten er saksøkt kan kommunen kun stille som vitne».

Også Bergen kommune og Oslo kommune uttrykker ønske om å få følge saken som partsrepresentant.

Helsedirektoratet slutter seg til realiteten i forslaget, men uttaler at

«den formulering som er valgt kan misforstås dit hen at Fylkemannen kan saksøkes også i de tilfeller hvor kommunens vedtak ikke er påklaget, jf. forvaltningsloven § 27 b.»

Regjeringsadvokaten slutter seg i all hovedsak til departementets vurderinger og til at spørsmålet om hvem søksmål om gyldigheten av Fylkesmannens vedtak i klagesak skal rettes mot, naturlig kan løses gjennom en tilføyelse i alkoholloven. Regjeringsadvokaten kommenterer videre at det fremgår

«av høringsnotatet punkt 8, at det kun er hvem søksmål om gyldigheten av vedtak i klagesak etter alkoholloven § 1-16 skal rettes mot man ønsker å regulere. Dette kan tilsi at lovendringen gjøres ved tilføyelse av et nytt tredje ledd i denne bestemmelsen. For det annet synes utkastet til ny bestemmelse å gi saksøker en valgfrihet med hensyn til hvem søksmålet rettes mot - også der det ikke har vært underlagt en klagebehandling. Det er etter Regjeringsadvokatens syn en lite hensiktsmessig løsning. Regelen bør utformes slik at det fremgår klarere at et søksmål skal rettes mot kommunen med mindre ugyldighetskravet er begrunnet med forhold ved Fylkesmannens behandling».

Lindås kommune støtter ikke en slik endring. Kommunen uttaler at

«det blir oppfatta som rimeleg at søksmål blir retta mot den myndigheit som har avgjort saka i siste instans.»

9.4 Departementets vurdering

Kommunene er etter alkoholloven tillagt stor frihet i bevillingssaker. Kommunale enkeltvedtak etter alkoholloven § 1-8 og kapittel 3, 4 og 7 kan påklages til Fylkesmannen, som kan prøve om vedtaket er innholdsmessig lovlig, er truffet av rette organ og om det er blitt til på lovlig måte, jf. alkoholloven § 1-16. Bakgrunnen for at Fylkesmannens kompetanse er begrenset til lovlighetskontroll er at kommunene er gitt stor frihet til å utforme en lokalt tilpasset alkoholpolitikk. Fylkesmannen kan ikke overprøve kommunens skjønn, da dette i realiteten ville innebære en begrensning i kommunenes alkoholpolitiske frihet. I det tilfelle at Fylkesmannen finner at en kommunes vedtak ikke er innholdsmessig lovlig, truffet av rette organ eller blitt til på lovlig måte, bør Fylkesmannen oppheve vedtaket og sende det til kommunen for ny behandling. Fylkesmannen bør kun helt unntaksvis fatte nytt vedtak i saken, da dette vil stride mot kommunenes selvstyre i slike saker. Dersom Fylkesmannen skulle fatte nytt vedtak i saken, ville dette i realiteten innebære en forflytning av utformingen av alkoholpolitikken til Fylkesmannen.

Før ny tvistelov trådte i kraft 1. januar 2008 kunne part i bevillingssaker etter alkoholloven hvor Fylkesmannen hadde prøvet vedtaket, rette søksmålet mot kommunen eller Fylkesmannen, jf. Rt. 1999 s. 496, fordi Fylkesmannens kompetanse er begrenset til en ren lovlighetskontroll.

I forarbeidene til den nye tvisteloven vurderes det hvem søksmål om gyldighet av forvaltningsvedtak skal rettes mot og om det skal gis en generell regel for dette (NOU 2001:32 Rett på sak, s. 195 flg.). Som det fremgår av denne drøftingen, mener tvistemålsutvalget (s. 197) følgende:

«[der] det statlige klageorganet kun har kompetanse til å utøve legalitetskontroll er det imidlertid enkelte hensyn som tilsier at søksmålet mer naturlig rettes mot kommunen. Dette hensynet er fremtredende i saker om skjenkebevilling, som langt på vei er rent lokalpolitiske spørsmål. [...] At søksmålet rettes mot klageinstansen, vil ikke innebære at saksøkeren avskjæres fra relevante ugyldighetsgrunner i søksmålet når klageinstansen minst har samme kompetanse til å prøve underinstansens vedtak som det domstolen har. På den annen side vil det nok være mer nærliggende at det er kommunen som saksøkes og svarer for denne typen vedtak av utpreget lokalpolitisk/lokaldemokratisk karakter.»

Man fant imidlertid at det var mest hensiktsmessig med en generell lovhjemmel og at eventuelle unntak burde fastsettes i spesiallovgivningen. Dette ble opprettholdt i Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven).

Helse- og omsorgsdepartementet viser til den alkoholpolitiske frihet kommunene er gitt og som det generelt sett har vært stor oppslutning om. Kommunene er nærmest til å utforme en lokalt tilpasset alkoholpolitikk. Dette innebærer at det alltid bør være opp til kommunen å vurdere om bevilling skal gis. At et vedtak ikke er innholdsmessig lovlig, ikke er truffet av rette organ eller ikke er blitt til på lovlig måte, innebærer ikke automatisk at bevilling skal gis.

Departementet vil påpeke at det i realiteten ofte vil være kommunens vedtak det tas stilling til og som indirekte prøves av domsstolen. Det vil da også være i saksøkers interesse å få dom for ugyldigheten av vedtaket kommunen har fattet, da kommunen som hovedregel vil være den instans som skal fatte nytt vedtak i saken. En slik løsning vil også skape helhet i forhold til de tilfeller der klager mener kommunen har begått en erstatningsbetingende handling, ved at også vedtakets gyldighet kan prøves, selv om dette ikke er noen forutsetning for erstatningskravet. Til sist vil departementet vise til at det at Fylkesmannens vedtak kjennes ugyldig i liten grad avklarer den rettslige situasjonen. Saken vil som hovedregel sendes tilbake til kommunen, som så må fatte nytt vedtak.

Mot den foreslåtte endringen kan det anføres at domstolene ikke har større adgang til å prøve kommunens vedtak enn klageinstansen. Videre kan det anføres at en slik løsning kan bidra til forvirring for parten om hvem som er rette saksøkte, men departementet er av den oppfatning at det vil være tilstrekkelig klargjørende for parter i slike saker at det går fram av en egen bestemmelse i alkoholloven at søksmål kan rettes mot kommunen.

Departementet mener at de forhold som taler for å åpne opp for søksmål rettet mot kommunen må veie tyngre enn de som taler mot, og opprettholder derfor, i tråd med synspunktene til den store majoriteten av de høringsinstanser som har uttalt seg om dette spørsmålet, forslaget.

Det må, som det fremgår av NOU 2001:32 Rett på sak, skilles mellom ugyldighetssøksmål og erstatningssøksmål. Erstatningssøksmål må følge den erstatningsbetingende handlingen og rette saksøkte vil være den instans som har begått den påståtte erstatningsbetingende handlingen. Lovendringen vil følgelig kun gjelde rene ugyldighetsspørsmål.

Endringen innebærer ikke at søksmål ikke kan rettes mot Fylkesmannens vedtak, men at saksøker i den enkelte sak kan avgjøre hva som er mest hensiktsmessig. Søksmål kan imidlertid ikke rettes mot begge instansers vedtak.

Endringen fører til at spørsmålet om hvilket vedtak søksmål i skjenkebevillingssaker skal rettes mot blir som tidligere, dvs. slik det var før ny tvistelov trådte i kraft.

Helse- og omsorgsdepartementet støtter uttalelsene til bl.a. Regjeringsadvokaten om at formuleringen bør tydeliggjøre at bestemmelsen kun gjelder saker hvor det er fattet vedtak av klageinstansen. Departementet foreslår at det framgår av lovteksten at søksmål som gjelder gyldighet av vedtak etter alkoholloven § 1-8 og kapittel 3, 4 og 7 hvor Fylkesmannen har fattet vedtak i klagesak, kan rettes mot kommunen eller Fylkesmannen. Departementet støtter også Regjeringsadvokatens forslag om at bestemmelsen settes inn som nytt tredje ledd i § 1-16 i stedet for som ny § 1-17 som foreslått i høringsnotatet.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen tas inn som nytt tredje ledd i alkoholloven § 1-16.