7 Fusjon og fisjon mellom norske selskaper

7.1 Innledning

Skatteloven § 11-1 annet ledd har vilkår om at fusjoner og fisjoner må gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler for å omfattes av reglene om skattefri fusjon eller fisjon. I dette kapittelet foreslås det å oppheve dette vilkåret for skattefrie fusjoner og fisjoner.

Konsernfusjoner og -fisjoner kjennetegnes ved at aksjonærene i det overdragende selskapet ikke mottar vederlagsaksjer i det overtakende selskapet, men i et selskap i samme konsern som det overtakende selskapet. Konsernfusjoner og -fisjoner kan gjennomføres uten beskatning såfremt aksjonærene i det overdragende selskapet mottar vederlagsaksjer i det overtakende selskapets morselskap, jf. skatteloven §§ 11-2 første ledd og 11-4 første ledd med henvisning til de relevante bestemmelser i aksjeloven og allmennaksjeloven. Slike konsernfusjoner og -fisjoner omtales i det følgende som trekantfusjoner og -fisjoner.

Trekantfusjoner og -fisjoner gjennomføres normalt etter den såkalte fordringsmodellen. Det innebærer at det overtakende selskapet utsteder en fordring som tilsvarer egenkapitalen som det overtakende selskapet tilføres ved fusjonen eller fisjonen. Denne fordringen benyttes som aksjekapitalinnskudd for aksjene som utstedes i det overtakende selskapets morselskap.

Ved trekantfusjoner og -fisjoner som gjennomføres etter fordringsmodellen, oppstår det spørsmål om den skattemessige behandlingen av fusjons- eller fisjonsfordringen. I dette kapitlet foreslås det å presisere i skatteloven § 11-7 at skattemessig verdi på fordringen skal tilsvare skattemessig verdi av den egenkapitalen som overføres til det overtakende selskapet ved trekantfusjonen eller -fisjonen. Det foreslås videre å lovfeste at gevinst eller tap ved realisasjon eller innfrielse av fusjons- og fisjonsfordringer skal være skattepliktig/fradragsberettiget for morselskapet og datterselskapet. Dette er etter departementets syn i samsvar med gjeldende ulovfestet rett.

I høringsnotatet ble det også foreslått at gevinst og tap ved realisasjon eller innfrielse av fusjons- og fisjonsfordringer skulle føres på gevinst- og tapskonto. Etter en ny vurdering er departementet kommet til at dette endringsforslaget ikke fremmes.

7.2 Gjeldende rett

Den skattemessige behandlingen av fusjon og fisjon er regulert i skatteloven §§ 11-1 til 11-11. En fusjon av selskap er en sammenslåing hvor ett eller flere overdragende selskaper overdrar alle sine eiendeler, rettigheter og forpliktelser til et annet selskap og deretter oppløses. Det overtakende selskapet kan være nystiftet eller et eksisterende selskap. En fisjon av et selskap er en deling av selskapet, hvor selskapet overdrar alle eller deler av sine eiendeler, rettigheter og forpliktelser til ett eller flere andre selskaper, og deretter eventuelt oppløses.

Etter skatteloven § 11-1 første ledd skal fusjon og fisjon av selskaper behandles med utgangspunkt i de alminnelige reglene om inntektsbeskatning. Det følger imidlertid av bestemmelsene i §§ 11-1 til 11-11 at aksjeselskaper, likestilte selskaper og deltakerlignede selskaper hjemmehørende i Norge på nærmere vilkår, kan gjennomføre fusjoner eller fisjoner med et annet selskap med samme selskapsform uten at dette utløser beskatning.

Vilkår for å gjennomføre skattefri fusjon eller fisjon er for det første at fusjonen eller fisjonen gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Ordlyden i skatteloven § 11-1 annet ledd gir uttrykk for et strengt selskapsrettslig og regnskapsrettslig lovlighetskrav. Departementet uttalte imidlertid i brev av 9. april 2003 (Utv. 2003 side 796), at man ikke hadde innvendinger mot at det ble praktisert et vesentlighetskriterium på dette punkt.

For det andre må fusjons- eller fisjonsvederlaget bestå av aksjer eller andeler i det overtakende selskapet, eventuelt med et tilleggsvederlag som ikke kan overstige 20 prosent av det samlede vederlagets omsetningsverdi. Tilleggsvederlaget beskattes etter de alminnelige reglene om utbytte, uttak eller gevinst.

For det tredje er det et grunnleggende vilkår for skattefrihet at fusjonen eller fisjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet på både selskaps- og eiernivå. Dette innebærer at det overtakende selskapet må videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres. Videre må inngangsverdier og ervervstidspunkt for vederlagsaksjene eller -andelene ved fusjon eller fisjon settes lik inngangsverdien og ervervstidspunktet for de aksjene eller andelene som er avstått i det overdragende selskapet.

Også konsernfusjoner og -fisjoner der aksjonærene i det overdragende selskapet får vederlag i det overtakende selskapets morselskap, kan gjennomføres uten beskatning. Når slike fusjoner og fisjoner gjennomføres etter fordringsmodellen, oppstår det spørsmål om hvordan fordringen som etableres mellom det overtakende selskapet og dette selskapets morselskap, skal behandles skattemessig. Dette er ikke særskilt regulert i skatteloven § 11-7, men må løses på bakgrunn av de grunnleggende forutsetningene om skattemessig kontinuitet som reglene om skattefrie fusjoner og fisjoner bygger på.

I forbindelse med behandlingen av søknader om skattefritak ved konvertering av fusjonsfordringer til aksjekapital, har departementet lagt til grunn at skattemessig verdi på fusjonsfordringen tilsvarer skattemessig verdi av den egenkapitalen som overføres ved trekantfusjonen eller -fisjonen. Departementet har videre lagt til grunn at datterselskapet som har utstedt fordringen og morselskapet har skatteplikt for gevinst og fradragsrett for tap ved realisasjon eller innfrielse av fordringen.

7.3 Forslag i høringsnotatet

Etter gjeldende rett er det et vilkår for å gjennomføre skattefrie fusjoner og fisjoner at de gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. I høringsnotatet foreslås det at kravet til selskapsrettslig og regnskapsrettslig lovlig gjennomføring oppheves.

Ved trekantfusjoner som gjennomføres etter fordringsmodellen, oppstår det spørsmål om hvordan fusjonsfordringen skal behandles skattemessig. I høringsnotatet foreslås det at det presiseres i skatteloven § 11-7 at skattemessig verdi på fordringen skal tilsvare skattemessig verdi av den egenkapitalen som overføres til det overtakende selskapet ved trekantfusjonen eller -fisjonen. Det foreslås også å lovfeste at gevinst eller tap ved realisasjon eller innfrielse av fusjons- og fisjonsfordringer skal være skattepliktig/fradragsberettiget for morselskapet, og at tap eller gevinst som følge av at fordringen innfris til en annen verdi enn skattemessig verdi, gir fradragsrett eller skatteplikt for datterselskapet. Videre foreslås at morselskapet får anledning til å føre gevinsten på gevinst- og tapskonto, mens tilsvarende tap hos datterselskapet må føres på gevinst- og tapskonto.

7.4 Høringsinstansenes synspunkter

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget om å oppheve kravet om at skattefrie fusjoner og fisjoner må gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler, støtter forslaget.

Når det gjelder trekantfusjoner/-fisjoner, er de fleste høringsinstansene positive til forslagene om å presisere at skattemessig verdi på fusjons-/fisjonsfordringen skal tilsvare skattemessig verdi av den egenkapitalen som overføres til det overtakende selskapet ved trekantfusjonen/-fisjonen. De er også positive til å lovfeste at gevinst eller tap ved realisasjon eller innfrielse av fusjons- og fisjonsfordringer skal være skattepliktig/fradragsberettiget for morselskapet og datterselskapet. Flere av høringsinstansene viser til at dette er i samsvar med gjeldende praksis, og at en lovfesting gir bedre forutberegnelighet for skattyterne.

Advokatfirmaet Harboe & Co AS framholder at det kan være mer eller mindre tilfeldige grunner til at den regnskapsmessige egenkapitalen påvirkes forut for en konsernfusjon/-fisjon. Det påpekes at forslaget innebærer en ulik skattlegging av fordringer og aksjer, avhengig av regnskapsmessige disposisjoner, og at dette synes å bryte med nøytralitetsprinsippet. Det framheves at dette kan motvirkes enten ved at inngangsverdien på fordringen ved en realisasjon settes lik virkelig verdi etter skattelovens ordinære system eller at fordringen ikke er skattepliktig etter skattelovens alminnelige system, jf. skatteloven § 5-1, jf. § 9-3 første ledd c nr. 1.

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget om å føre gevinst og tap ved realisasjon av fusjons-/fisjonsfordring på gevinst- og tapskonto, er negative til forslaget. Flere av høringsinstansene peker på at forslaget vil innebære en innstramning i forhold til dagens praksis. Det pekes også på at dersom gevinst og tap ved innfrielse av fordringen må føres på gevinst- og tapskonto, kan dette føre til at konserntilknytningen mellom morselskapet og datterselskapet må opprettholdes for å få utlignet inntektsføringen i det ene selskapet mot fradragsføringen i det andre. Dette kan føre til uheldige innlåsningseffekter. De fleste høringsinstansene ønsker å videreføre dagens praksis med direkte inntektsføring og fradragsføring ved realisasjon av fordringen.

7.5 Departementets vurderinger og forslag

7.5.1 Lovlighetskravet

I høringsnotatet foreslås det å oppheve vilkåret om at skattefrie fusjoner og fisjoner må gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Når det gjelder selskapsrettslige saksbehandlingsregler, ble det lagt til grunn at brudd på slike regler normalt ikke bør få skatterettslig betydning med mindre særlige skattemessige hensyn tilsier noe annet.

Departementet anser kravene til fusjons- og fisjonstyper, skattemessig kontinuitet for selskaper og aksjonærer og tilleggsvederlag som de vesentlige vilkårene for at fusjon eller fisjon skal kunne gjennomføres skattefritt. Disse kravene er regulert i skatteloven §§ 11-2 flg. Dette tilsier at det ikke er behov for et særskilt vilkår om at fusjonen eller fisjonen må være gjennomført på lovlig måte etter selskapsrettslige regler. Videre er de selskapsrettslige reglene om gjennomføring av fusjon eller fisjon fastsatt av andre hensyn enn skatterettslige. Disse reglene er først og fremst fastsatt av hensyn til å beskytte interesser hos private parter som aksjeeiere, kreditorer og ansatte. Det kan da virke uforholdsmessig om brudd på de selskapsrettslige reglene utløser beskatning på selskaps- og aksjonærnivå dersom fusjonen eller fisjonen kan gjennomføres til tross for feilen. Slike rettsvirkninger kan gå ut over de samme private parter som reglene skal beskytte.

Når det gjelder kravet til lovlig regnskapsmessig gjennomføring i skatteloven § 11-1 annet ledd, er utgangspunktet at fusjonen eller fisjonen også i forhold til dette kravet må være gjennomført fullt ut i samsvar med gjeldende bestemmelser i regnskapslovgivningen og regnskapsstandarder. Departementets brev av 9. april 2003 (Utv. 2003 s. 796) har imidlertid også på dette området avklart at det gjelder et vesentlighetskriterium. Dette betyr at feil ved bruk av regnskapsreglene ikke får betydning for skattefriheten for fusjonen eller fisjonen, med mindre feilen må bedømmes som vesentlig. Dersom kravene til lovlig regnskapsmessig gjennomføring etter en vesentlighetsbetraktning ikke er oppfylt, vil utgangspunktet være at fusjonen utløser beskatning. Det innebærer at bruk av feil regnskapsprinsipp kan lede til at fusjonen eller fisjonen ikke kan gjennomføres skattefritt.

Det er skattemessig uten betydning om en fusjon eller fisjon regnskapsmessig gjennomføres etter transaksjonsmetoden eller kontinuitetsmetoden. Begge metodene er tillatt, og det er de faktiske forhold i den enkelte transaksjon som avgjør hvilket prinsipp som skal anvendes. Etter departementets syn er det ikke hensiktsmessig at ligningsmyndighetene skal føre kontroll med om regnskapsprinsippene er anvendt korrekt ved gjennomføring av en fusjon eller fisjon. Det kan også reises spørsmål ved om det er rimelig å knytte skattemessige rettsvirkninger til etterlevelse av regnskapsrettslige regler ved gjennomføring av en fusjon eller fisjon. Det sentrale for ligningsmyndighetene ved slike transaksjoner, er å kontrollere at de vilkår som skatteloven selv stiller opp, blant annet kravene til fusjonsmåter og om skattemessige kontinuitet, er oppfylt.

Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot forslaget i høringsnotatet om å oppheve kravet i skatteloven § 11-1 annet ledd om at fusjoner og fisjoner må være gjennomført på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å oppheve kravet om at fusjoner og fisjoner må være gjennomført på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Det vises til forslag til endring av skatteloven § 11-1 annet ledd.

7.5.2 Trekantfusjoner

Ved trekantfusjoner/-fisjoner er det tre involverte parter, ettersom det erverves aksjer i det overtakende selskaps morselskap. Det oppstår derfor særlige problemstillinger med hensyn til kravet om skattemessig kontinuitet på selskapsnivå. Kontinuitetsprinsippet i skatteloven § 11-7 første ledd er imidlertid utformet med tanke på at det vil være to parter ved fusjonen eller fisjonen, og at skatteposisjonene fra det overdragende selskapet videreføres i det overtakende selskapet.

Utgangspunktet ved slike trepartstransaksjoner må etter departementets syn være at det overtakende selskapet og det overtakende selskapets morselskap samlet sett skal stå i samme skattemessige stilling som det overtakende selskapet ved topartstransaksjoner. I høringsnotatet ble det foreslått å lovfeste den skattemessige behandlingen av fordringen som etableres mellom det overtakende selskapet og dette selskapets morselskap.

Ved trekantfusjoner/-fisjoner som gjennomføres etter fordringsmodellen, overføres det overdragende selskapets eiendeler og gjeld til det overtakende selskapet. Samtidig utstedes det en fordring til morselskapet basert på den regnskapsmessige nettoverdien av det som overføres fra det overdragende til det overtakende selskapet. Etableringen av fordringen medfører at den regnskapsmessige egenkapitalen i det overtakende selskapet forblir uendret, idet de verdier som det overtakende selskapet har fått tilført ved fusjonen eller fisjonen, motsvares av den gjelden som etableres til morselskapet. Egenkapitaløkningen skjer i stedet i morselskapet.

Dersom den regnskapsmessige verdien av eiendelene som ble overført ved fusjonen eller fisjonen er høyere enn den skattemessige verdien, vil den ubeskattede kapitalen som overføres til det overtakende selskapet, reflekteres i morselskapets fordring på det overtakende datterselskapet. Som nevnt ovenfor har departementet lagt til grunn at skattemessig verdi på fordringen tilsvarer skattemessig verdi av den egenkapital som overføres ved trekantfusjonen eller -fisjonen. Dette sikrer at den ubeskattede kapitalen i datterselskapet som reflekteres i fordringen, ikke kan deles ut fra morselskapet uten at dette gir grunnlag for korreksjonsinntekt. Dette sikrer skattemessig kontinuitet og likebehandling med topartsfusjoner og -fisjoner.

Fordringen kan, umiddelbart etter fusjonen eller fisjonen eller senere, innfris eller konverteres til aksjekapital. Det kan også tenkes at fordringen overdras til en tredjepart. Departementet foreslår i høringsnotatet å lovfeste at gevinst eller tap ved realisasjon og innfrielse av fusjons- og fisjonsfordringer vil være skattepliktig/fradragsberettiget for morselskapet. Videre foreslås det å lovfeste at tap eller gevinst som følge av at fordringen innfris til en annen verdi enn skattemessig verdi medfører fradragsrett eller skatteplikt for datterselskapet. Dette er i tråd med den rettsoppfatningen departementet har lagt til grunn tidligere.

Høringsinstansene har i liten grad hatt innvendinger mot forslagene til lovfesting av at fordringens skattemessige verdi skal tilsvare skattemessig verdi av den egenkapital som overføres ved trekantfusjonen/-fisjonen. Det samme gjelder forslaget om at gevinst eller tap ved realisasjon og innfrielse av fusjons- og fisjonsfordringer skal være skattepliktig/fradragsberettiget for morselskapet, og at tap eller gevinst som følge av at fordringen innfris til en annen verdi enn skattemessig verdi skal medføre fradragsrett eller skatteplikt for datterselskapet.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at dette presiseres i skatteloven § 11-7 annet og tredje ledd, i tråd med forslaget i høringsnotatet. Det vises til forslag til endring av skatteloven § 11-7 annet og tredje ledd.

I høringsnotatet ble det også foreslått at morselskapet kan føre gevinst ved realisasjon eller innfrielse av fusjons-/fisjonsfordringen på gevinst- og tapskonto, mens tilsvarende tap hos datterselskapet må føres på gevinst- og tapskonto.

Forslaget var begrunnet med at når realisasjonen eller innfrielsen medfører gevinst som inntektsføres i morselskapet, vil de midlertidige forskjellene i morselskapet bli opphevet, og det vil ikke lenger være grunnlag for korreksjonsinntekt ved en eventuell utdeling. Skattebelastningen i morselskapet som følge av realisasjonen vil imidlertid bli utlignet ved at et tilsvarende tap er fradragsberettiget for datterselskapet. Når selskapene tilhører et skattekonsern, vil en beskatning og fradragsføring samme år normalt ha liten reell betydning. Konsernets totale skattebelastning i det aktuelle inntektsåret blir påvirket av inntekts- og fradragsføringen. En slik beskatning og tilhørende fradragsføring medfører derfor reelt sett ikke noen beskatning av ubeskattede verdier. Dette kan føre til at de midlertidige forskjellene kan deles ut uten korreksjonsinntektsberegning.

Det ble lagt til grunn at denne effekten burde nøytraliseres. Det ble vist til at tempoet i utligningen av de midlertidige forskjellene knyttet til eiendelen som er overført til datterselskapet i forbindelse med fusjonen eller fisjonen vil variere. Ut fra forenklingshensyn burde man likevel ha en ensartet måte å inntektsføre gevinsten og fradragsføre tapet på. Det ble derfor foreslått å nøytralisere denne effekten ved at gevinster og tap skulle føres på gevinst- og tapskonto.

Som påpekt av flere høringsinstanser kan det reises innvendinger mot denne løsningen. Det er blant annet pekt på at dersom gevinst og tap ved innfrielse av fordringen må føres på gevinst- og tapskonto, kan dette føre til at konserntilknytningen mellom morselskapet og datterselskapet må opprettholdes for å få utlignet inntektsføringen i det ene selskapet mot fradragsføringen i det andre. En endring slik at gevinst og tap på fusjons-/fisjonsfordringer må føres på gevinst- og tapskonto, vil innebære en innstramning i forhold til gjeldende rett. En slik innstramning kan føre til innlåsningseffekter. Etter departementets oppfatning kan dette være uheldig. Departementet vil derfor ikke fremme dette forslaget. Dette innebærer at gevinst og tap ved realisasjon og innfrielse av fusjons-/fisjonsfordringer, vil være skattepliktig og fradragsberettiget det året de realiseres. Det vises til forslag til endring av skatteloven § 11-7 tredje ledd.

7.5.3 Ikrafttredelse

Departementet foreslår at endringene i § 11-1 annet ledd og § 11-7 annet og tredje ledd trer i kraft straks med virkning fra og med inntektsåret 2011.