6 Ulike former for gjensidig bistand

6.1 Innledning

I dette kapittelet gis en tematisk gjennomgang av de forpliktelsene etter Tilknytningsavtalen og Annen tilleggsprotokoll, som etter departementets vurdering krever lovendring for at Norge skal kunne ratifisere avtalene. Det foreslås også enkelte lovendringer som ikke anses strengt nødvendige for at norsk rett skal harmoniseres med våre folkerettslige forpliktelser, men som likevel anses hensiktsmessige for å tydeliggjøre rettstilstanden på området.

6.2 Kommunikasjonskanaler

I gjeldende rett fremkommer fremsendelsesmåten for rettsanmodninger av domstolloven §§ 46 og 47. Domstolloven § 46 regulerer fremsendelsesmåten for rettsanmodninger fra utenlandske myndigheter til Norge. Bestemmelsen gjelder både straffesaker og sivile saker. Etter § 46 første ledd skal anmodninger fra utenlandske myndigheter bare etterkommes når de blir sendt gjennom vedkommende norske regjeringsdepartement, hvis ikke annet er bestemt av Kongen.

Det fremgår videre av domstolloven § 46 fjerde ledd annet punktum at Kongen kan bestemme at rettsanmodninger skal kunne rettes umiddelbart til domstolene.

Domstolloven §§ 47 flg. regulerer oversendelse av rettsanmodninger om bevisopptak fra Norge til utlandet. Også slike anmodninger skal sendes gjennom vedkommende regjeringsdepartement, dersom ikke annet er bestemt av Kongen, jf. § 48 første ledd annet punktum.

Etter 1959-konvensjonen skal anmodninger om bevisopptak i henhold til artikkel 15 nr. 1 sendes fra justisdepartementet i den anmodende stat, til justisdepartementet i den anmodede stat. Tilsvarende gjelder for søknader om midlertidig overføring av fengslede personer. I hastesaker er direkte fremsendelse tillatt, jf. artikkel 15 nr. 2. Andre anmodninger om gjensidig bistand, for eksempel anmodninger om foreløpig etterforskning og anmodninger om forkynning, kan etter 1959-konvensjonen artikkel 15 nr. 4 oversendes direkte mellom rettshåndhevende myndigheter.

Schengen-konvensjonen kapittel 2 om gjensidig hjelp i straffesaker supplerer 1959-konvensjonen, jf. artikkel 48 nr. 1. Artikkel 53 nr. 1 foreskriver at rettsanmodninger i straffesaker kan sendes direkte mellom rettshåndhevende myndigheter. Dette gjelder både anmodninger om forkynning og bevisopptak.

2000-konvensjonen artikkel 6 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 4 har bestemmelser om oversendelse av rettsanmodninger. Etter 2000-konvensjonen artikkel 6 nr. 1 skal anmodninger sendes direkte mellom statenes rettshåndhevende myndigheter. Oversendelse mellom statenes justisdepartementer eller annen sentralmyndighet kan kun skje i særlige tilfeller, jf. artikkel 6 nr. 2. Etter Annen tilleggsprotokoll kan rettsanmodninger enten sendes mellom landenes justisdepartementer eller direkte mellom rettshåndhevende myndigheter, jf. artikkel 4 nr. 1. De to formene for oversendelse likestilles.

Anmodninger om midlertidig overføring av fengslede personer og opplysninger fra strafferegistre skal fremdeles sendes via statenes justisdepartementer (sentralmyndigheter), jf. 2000-konvensjonen artikkel 6 nr. 8 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 2. I hastetilfeller kan anmodninger sendes via Interpol, jf. 2000-konvensjonen artikkel 6 nr. 4 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 7.

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at bestemmelsene i 2000-konvensjonen artikkel 6 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 4 om at anmodninger både til og fra utlandet kan sendes direkte mellom rettshåndhevende myndigheter, er forenlig med norsk rett. Om anmodninger fra utlandet het det (punkt 4.2 side 22 til 23):

”Det er allerede etter gjeldende regelverk adgang til slik direkte fremsendelse som 2000-konvensjonen og Annen tilleggsprotokoll legger opp til, idet det er antatt at formuleringen ”annet er bestemt av Kongen” innebærer at det er tilstrekkelig at en alternativ fremsendelsesmåte har hjemmel i en konvensjon som Kongen i statsråd har vedtatt å tiltre, jf. bl.a. i Bøhn, Domstolloven, kommentarutgave (2000) på side 130 (forutsetningsvis). Det er således neppe et krav om at alternative fremsendelsesmåter må reguleres i forskrift, og dermed strengt tatt heller ikke behov for lovendring.

For å klargjøre foreslår departementet likevel at det utrykkelig bestemmes at det er adgang til direkte fremsendelse dersom det følger av overenskomst med fremmed stat. En slik regel vil være fleksibel ved at det vil være hjemmel til å sende anmodninger direkte dersom Norge har inngått en folkerettslig avtale om dette.

Etter fjerde ledd annet punktum kan Kongen i tillegg bestemme at slike rettsanmodninger skal kunne rettes umiddelbart til domstolene. Departementet foreslår å oppheve denne bestemmelsen, idet den anses overflødig ved siden av § 46 første ledd i.f.”

Og videre om anmodninger fra Norge (høringsnotatet punkt 4.2 side 23):

”Domstolloven § 48 første ledd siste punktum regulerer oversendelse av rettsanmodninger om bevisopptak fra Norge til utlandet. Anmodningen skal sendes gjennom vedkommende regjeringsdepartement, dersom ikke annet er bestemt av Kongen. Med samme begrunnelse som over foreslår departementet også her at unntaket suppleres med alternativet ”eller følger av overenskomst med fremmed stat”.

Det legges til at de endringer som foreslås også vil være aktuelle for sivile saker, eksempelvis skal rettsanmodninger i medhold av Haag-konvensjonen om bevisopptak på sivil- og handelsrettens område av 18. mars 1970 og anmodninger om forkynning etter Haag-konvensjonene om forkynning av dokumenter av 15. november 1965 sendes direkte fra norsk domstol til sentralmyndigheten i mottakerstaten.”

Advokatforeningen og Borgarting lagmannsrett støttet de foreslåtte endringene i domstolloven §§ 46 og 48. Advokatforeningen bemerket at slik direkte fremsendelse ville virke forenklende og dermed redusere saksbehandlingstiden for siktede i straffesaker.

Departementet foreslår etter dette at domstolloven §§ 46 og 48 endres i tråd med forslaget i høringsnotatet.

6.3 Elektronisk fremsendelse av rettsanmodninger mv.

Gjeldende rett oppstiller ikke nærmere regler om hvordan rettsanmodninger skal fremsendes. Det forekommer allerede i dag, om enn sjelden, at departementet mottar rettsanmodninger fra utlandet per telefaks eller e-post. Justisdepartementet har imidlertid ingen oversikt over i hvilken grad elektroniske kommunikasjonsmidler anvendes i tilfeller hvor anmodninger sendes direkte mellom statenes rettshåndhevende myndigheter. Det er neppe holdepunkter for å tolke inn noen rettslige begrensninger som hindrer norske myndigheter i å etterkomme en anmodning som er fremsendt ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler.

Når det gjelder forkynning av dokumenter i Norge er det imidlertid etter domstolloven i utgangspunktet et vilkår at de dokumenter som skal forkynnes foreligger skriftlig i original eller bekreftet kopi, jf. §§ 160 og 162. Dette utgangspunktet er dog ikke unntaksfritt. Domstolloven § 164 gir hjemmel for at det i forskrift kan bestemmes at det som skal forkynnes kan meddeles til den som skal utføre forkynnelsen ved bruk av telegraf eller telefon.

2000-konvensjonen artikkel 6 nr. 1, som er Schengen-relevant, bestemmer at anmodning om gjensidig hjelp skal fremsettes skriftlig ”eller på annen måte som gjør det mulig å fremskaffe skriftlig dokumentasjon slik at mottakerstaten kan fastslå ektheten.” Dette innebærer at anmodninger normalt vil kunne fremsettes for eksempel per telefaks eller e-post, så lenge ektheten kan fastslås.

Også Annen tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 9 åpner for at rettsanmodninger kan sendes elektronisk eller med andre telekommunikasjonsmidler. Vilkåret er at den anmodende stat, dersom den blir bedt om det, til enhver tid skal kunne fremlegge en utskrift eller originalen av anmodningen. Etter Annen tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 9 er det anledning til å sette vilkår for å etterkomme anmodninger som er fremsendt elektronisk eller ved andre telekommunikasjonsmidler. Flere land har avgitt erklæring om at anmodninger som sendes per telefaks, e-post eller lignende i tillegg skal sendes med ordinær post.

Ihøringsnotatet foreslo departementet å endre domstolloven § 164 slik at bestemmelsen gir nødvendig lovhjemmel for at det i forskrift kan bestemmes at anmodninger om forkynning fra utlandet kan oversendes ved bruk av telefaks eller andre elektroniske kommunikasjonsmidler. Det ble også foreslått en språklig og innholdsmessig modernisering av bestemmelsen. Domstolloven § 164 ble foreslått erstattet med følgende formulering (punkt 5.3 side 25):

”Kongen kan bestemme at det som skal forkynnes kan meddeles per telefaks eller ved andre kommunikasjonsmidler til den som skal utføre forkynnelsen, og fastsette nærmere regler om dette. Det kan også bestemmes at meddelelsen kan sendes via annen myndighet. Første og annet punktum gjelder også for dokumenter som meddeles fra utenlandsk myndighet og som skal forkynnes i Norge.”

Samtidig ble det foreslått at Norge avgir en erklæring til Annen tilleggsprotokoll om at det stilles som vilkår for å etterkomme anmodninger som fremsendes per telefaks, e-post eller ved andre telekommunikasjonsmidler, at anmodningen i tillegg sendes med ordinær post. Dette vil gjelde anmodninger fra land som verken er medlem i EU eller som deltar i Schengen-samarbeidet, og som Norge ikke har et tilsvarende nært samarbeid med.

Nærmere regulering av elektronisk fremsendelse av rettsanmodninger, herunder plikten til å ettersende anmodningen ved ordinær post for stater som ikke er medlem av EU eller tilsluttet Schengen-samarbeidet, ble foreslått foretatt i egen forskrift. Departementet foreslo videre å endre forskrift 12. september 1969 nr. 5 om forkynnelse av utenlandske dokumenter i Norge.

Økokrim, Advokatforeningen, Borgarting lagmannsrett, Datatilsynet, Politidirektoratet og Kripos uttalte seg om høringsforslaget. Økokrim og Borgarting lagmannsrett var positive til forslaget om å endre domstolloven § 164 slik at den åpner for elektronisk oversendelse av anmodninger om forkynning til Norge. Flere av høringsinstansene har imidlertid bemerket at personvernet svekkes ved slik elektronisk oversendelse.

Advokatforeningen har blant annet uttrykt at de er:

”… betenkt i forhold til at personvernet svekkes ved slik oversendelse. De dokumenter som dette gjelder vil helt regelmessig inneholde sensitive opplysninger, og det må påregnes at det vil skje feil ved slike oversendelser. Det er heller ikke foreslått tiltak som innebærer at elektronisk kommunikasjon skjer på sikker måte.”

Datatilsynet har også påpekt at:

”Etter Datatilsynets oppfatning vil det være hovedregelen at slike dokumenter ikke egner seg for elektronisk fremsendelse all den tid de vil inneholde sensitive personopplysninger. Dette kan repareres ved å benytte sikker e-post forsendelse med kryptering. Tilsynet minner i denne anledning om EU-direktiv 1999/93/EF om felles rammer for interoperabilitet i elektronisk samhandling, som er implementert i Norge ved lov om digital signatur. Bruk av kvalifiserte sertifikater med signering og kryptering vil sikre forsendelsen fra ende til ende. I tillegg vil det sikre at avsender har en sikkerhet for at forsendelsen er kommet frem til rette vedkommende, og at mottaker tydelig kan se hvor forsendelsen kommer fra. Det vil også gi mulighet for kontroll at avsender er rette vedkommende/kompetent myndighet.

Slik forslaget beskrives i høringsnotatet kan det synes som om kravene til sikring av forsendelsen er lagt på et lavere nivå. Det er derfor viktig at mottakere av anmodninger kontrollerer at dokumentet er slik det ble avsendt, og at det kommer fra kompetent myndighet.”

Datatilsynet har videre bemerket at også telefaks som oversendelsesmåte har sikkerhetsmessige svakheter:

”Det er viktig å være klar over at det skal lite til for å taste feil nummer i slike forsendelser, og at konsekvensene er store for de personer den enkelte sak gjelder. […] Igjen vises det til at forsendelser med sensitive personopplysninger etter tilsynets oppfatning ikke skal sendes pr. telefaks. […] Datatilsynet er klar over at personopplysningsloven ikke direkte gjelder saker som behandles etter rettspleielovene, jfr. personopplysningsforskriftens § 1-3, men at prinsippene om beskyttelse av denne kategorien opplysninger må kunne likestilles med kravene etter nevnte regelverk ”

De fleste høringsinstansene støttet forslaget om at det avgis erklæring til Annen tilleggsprotokoll om at anmodninger som sendes elektronisk også skal ettersendes per post.

Advokatforeningen har imidlertid uttrykt at de har:

”betenkeligheter i forhold til grunnlaget for å prøve dokumentets ekthet ved en fremsendelse som innebærer at man ikke har originalen av det dokumentet som oversendes. Dette er et sentralt hensyn i dagens regulering. Det fremstår ikke tilstrekkelig begrunnet å forlate dagens ordning, idet gevinstene sammenliknet med fremsendelse per post ikke synes å kunne veie opp for behovet for kontroll med ekthet i alle saker, ikke bare der man etter en konkret vurdering finner grunn til dette.”

Advokatforeningen har videre vist til at det alternativt kan sikres kontroll ved at originaler ettersendes, og at det da bør avgis en erklæring som foreslått i høringsnotatet. For det tilfellet at det åpnes for elektronisk oversendelse har Advokatforeningen foreslått at det tas inn en bestemmelse i domstolloven § 164 om at originaler skal ettersendes innen en kort frist (maks en uke), og at anmodningen bortfaller dersom originaler ikke ettersendes innen den fastsatte fristen. Advokatforeningen fremhever også at forkynning av dokumenter har vesentlige rettsvirkninger, og at det av den grunn er behov for at originaler foreligger når forkynning skjer.

Det er noe uenighet mellom høringsinstansene om det er behov for nærmere regler om elektronisk fremsendelse av rettsanmodninger i forskrift. Politidirektoratet og Kripos viser til at:

”Avsender av informasjon vil alltid ha ansvaret for å sikre at informasjon sendes på en betryggende måte. Hvor sikker kommunikasjonen må være beror mer på en konkret vurdering av opplysningenes sensitivitet enn formålet med fremsendelsen. Herunder må det vurderes om opplysningen faller innunder bestemmelsene i beskyttelsesinstruksen eller avtaler om informasjonsbeskyttelse. Dette må også vurderes opp mot mulighetene for å beskytte forsendelsen med kryptering og liknende.”

Kripos og Politidirektoratet mener derfor det ikke er nødvendig med egne regler om fremsendelsesmåten i forskriften. Datatilsynet mener imidlertid det er ønskelig at plikten til å vurdere om reglene om personvern er til hinder for elektronisk fremsendelse fremkommer av forskriften.

Departementet mener at internasjonalt samarbeid i straffesaker i dag fordrer at det åpnes for at rettsanmodninger kan oversendes elektronisk. Muligheten for å oversende anmodninger om forkynning eksempelvis ved e-post eller telefaks vil innebære en effektivisering av behandlingen av slike saker, og en forenkling av det internasjonale samarbeidet. Slik elektronisk fremsendelse praktiseres allerede i dag mellom en rekke stater som er tilsluttet 2000-konvensjonen og Annen tilleggsprotokoll.

Elektronisk oversendelse kan imidlertid utfordre personvernet. Rettsanmodninger i straffesaker vil som hovedregel inneholde sensitive opplysninger. Ved bruk av e-post kan andre enn vedkommende som er adressat for meldingen kunne få tilgang til e-posten. Informasjon kan også lettere bli endret underveis. Samtidig er dette farer som også gjør seg gjeldende ved bruk av andre oversendelsesmåter, som for eksempel telefaks. Ved bruk av vanlig postgang kan det forekomme at uvedkommende åpner posten, at brevet er feiladressert eller at det rett og slett ikke kommer frem.

Departementet bemerker at det ikke er anledning til å reservere seg i sin helhet mot Annen tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 9.

En viss kontroll vil imidlertid kunne sikres ved at Norge avgir erklæring i medhold av Annen tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 9 om at rettsanmodninger som oversendes elektronisk eller ved bruk av andre telekommunikasjonsmidler også skal ettersendes med ordinær post. Departementet har tatt i betraktning de synspunkter som har kommet fra Advokatforeningen og går inn for at det tas med i erklæringen at ettersendelse skal skje snarest.

Det er ikke anledning til å avgi erklæring til 2000-konvensjonen artikkel 6 nr. 1. Bestemmelsen er Schengen-relevant og følgelig allerede gjeldende for Norge.

For å sikre de personvernhensyn som høringsinstansene har gjort gjeldende, fastholder departementet at en nærmere regulering vedrørende oversendelse av rettsanmodninger tas inn i forskrift. Dette vil omfatte både anmodninger fra utlandet og også anmodninger som sendes til utlandet fra norske myndigheter. I forskriften vil bestemmelser for å ivareta personvernhensyn ved oversendelse av anmodninger til utlandet kunne inkluderes.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å endre domstolloven § 164 slik at denne vil åpne for elektronisk oversendelse av anmodninger om forkynning.

6.4 Forkynning av dokumenter per post

Domstolloven § 163 a gir hjemmel for at dokumenter som skal forkynnes fra nærmere angitte offentlige myndigheter kan forkynnes med post. Postforkynning er nærmere regulert i forskrift 11. oktober 1985 nr. 1810 om postforkynning. Forskriften § 1 tredje ledd annet punktum presiserer at de myndigheter som er angitt i domstolloven § 163 a også kan foreta postforkynning etter forskriften overfor adressater i utlandet i den utstrekning, og på den måte som følger av overenskomst med fremmed stat.

Postforkynning fra utlandet til Norge er ikke uttrykkelig regulert i verken lov eller forskrift. Utgangspunktet er at Norge ikke tillater postforkynning fra utlandet, med mindre dette følger av overenskomst med vedkommende stat. Norge har gjennom ratifikasjon av Schengen-konvensjonen åpnet for postforkynning av visse dokumenter i straffesaker mellom stater tilsluttet Schengen-samarbeidet, jf. Schengen-konvensjonen artikkel 52 nr. 1 som lyder:

”Hver av konvensjonspartene kan sende rettsdokumenter direkte med post til personer som oppholder seg på en annen konvensjonsparts territorium. Konvensjonspartene skal oversende Eksekutivkomiteen en liste over rettsdokumenter som kan sendes på denne måten.”

I de tilfeller utenlandske myndigheter postforkynner til adressater i Norge i henhold til folkerettslig avtale reguleres gyldigheten og virkningen av forkynnelsen av vedkommende lands lovgivning.

2000-konvensjonenartikkel 5 er en videreføring av bestemmelsen i Schengen-konvensjonen artikkel 52, og åpner på samme måte for at dokumenter i straffesaker kan postforkynnes til adressater som oppholder seg på en annen medlemsstats territorium. Denne bestemmelsen er Schengen-relevant, og gjelder følgelig allerede for Norge, jf. punkt 3.2. Begrepet ”rettslige dokumenter” (procedural documents) er ikke definert i konvensjonen. Det fremgår av den forklarende rapporten til 2000-konvensjonen at begrepet skal tolkes vidt, og forstås på samme måte som i Schengen-konvensjonen artikkel 52, og omfatte for eksempel stevninger og dommer. De rettsdokumenter som det er adgang til å postforkynne etter Schengen-konvensjonen artikkel 52 vil således også kunne postforkynnes i henhold til 2000-konvensjonen artikkel 5.

Annen tilleggsprotokollartikkel 16 har tilsvarende bestemmelser om postforkynning. Det er anledning til å ta forbehold mot denne bestemmelsen, jf. artikkel 33 nr. 2.

Ihøringsnotatet foreslo departementet at det tas forbehold til artikkel 16 i Annen tilleggsprotokoll. Forbehold etter artikkel 16 vil medføre at andre stater kan påberope gjensidighet, jf. artikkel 33 nr. 4, slik at adgangen til postforkynning fra Norge til utlandet i medhold av Annen tilleggsprotokoll i utgangspunktet vil være avskåret. Dette vil omfatte land som ikke er medlem av EU eller Schengen-samarbeidet. Departementet begrunnet forslaget til forbehold med at bakgrunnen for at man i straffesaker har åpnet for postforkynning direkte fra utlandet, i hovedsak er at dette har vært et element i det nære samarbeidet på justisfeltet som Schengen-samarbeidet innebærer. Departementet vurderte det som mer betenkelig å åpne for postforkynning for den videre krets av land som er tilsluttet Annen tilleggsprotokoll.

Borgarting lagmannsrett er den eneste høringsinstansen som har uttalt seg om adgangen til postforkynning og forslaget om å ta forbehold mot Annen tilleggsprotokoll artikkel 16. Borgarting lagmannsrett har bemerket at postforkynning er praktisk og rasjonelt i mange tilfeller. Borgarting lagmannsrett ser imidlertid ikke hva som er betenkelig med å åpne for postforkynning etter Annen tilleggsprotokoll, og mener norske myndigheter gjennom dette fraskriver seg muligheten for å postforkynne til land som Storbritannia, Irland, Polen og Bulgaria.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet, og går inn for at Norge tar forbehold mot Annen tilleggsprotokoll artikkel 16 om postforkynning. Departementet bemerker at vi i medhold av 2000-konvensjonen vil ha mulighet for postforkynning til alle EU-statene. 1959-konvensjonen og dens tilleggsprotokoller åpner imidlertid for tilslutning av stater som ikke er medlemmer av Europarådet. Annen tilleggsprotokoll åpner derfor også for anmodninger fra land som Norge ikke har et tilsvarende nært samarbeid med som med EU- og Schengen-landene. Som vist til i høringsnotatet finner departementet det derfor mer betenkelig å åpne for postforkynning etter Annen tilleggsprotokoll.

6.5 Tilbakelevering av gjenstander

Utleveringsloven§ 24 nr. 1 gir hjemmel for å etterkomme anmodninger fra fremmed stat om bistand til bruk av tvangsmidler i straffesaker der. De tvangsmidler som omfattes er bl.a. beslag og utleveringspålegg som nevnt i straffeprosessloven kapittel 16.

Tvangsmidler kan benyttes på samme måte som i saker om lovbrudd av tilsvarende art som forfølges her i riket. I begrepet ”tilsvarende art” ligger at saken må gjelde forhold som er kriminalisert i Norge. Det avgjørende er om handlingen ville være belagt med straff hvis den falt inn under norsk jurisdiksjon. Prosessuelle regler for behandling av slike begjæringer følger av utleveringsloven § 24 nr. 2. Anmodningen skal som hovedregel sendes departementet, som kan avslå den etter skjønn.

2000-konvensjonen artikkel 8 nr. 1 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 12 nr. 1 gir en generell adgang for en stat til å anmode om at en annen stat stiller urettmessig ervervede gjenstander til rådighet for førstnevnte stat med formål å tilbakelevere disse til rette eier. Det oppstilles ingen plikt til å etterkomme slike rettsanmodninger fra en annen stat.

En lignende bestemmelse følger av 1959-konvensjonen artikkel 3 og 6 som regulerer overlevering av bevismateriale. Ved slik rettslig bistand i straffesaker er utgangspunktet at den anmodede staten skal få gjenstandene returnert med mindre staten avstår fra tilbakelevering, jf. 1959-konvensjonen artikkel 6 nr. 2.

At den anmodede staten kan gi avkall på tilbakesendelse følger også av 2000-konvensjonen artikkel 8 nr. 2 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 12 nr. 2. Disse bestemmelsene angir imidlertid som et tilleggsvilkår at avkallet skal fremme tilbakelevering til rette eier. Rettighetene til godtroende tredjemann skal ikke berøres. Det fremkommer av de forklarende merknadene til konvensjonen at anvendelsen av bestemmelsene forutsetter at det ikke er tvil om hvem som er rettmessig eier. Det presiseres at dette er ment å sikre opprettholdelse av berettigede krav i tingen. Når slik avståelse gjøres før gjenstandene leveres anmodende stat, kan den anmodede stat ikke gjøre gjeldende en eventuell sikkerhetsrett etter skatte- eller tollovgivningen som staten måtte ha i tingene.

I høringsnotatet foreslo departementet å lovfeste bestemmelsene i 2000-konvensjonen artikkel 8 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 12 ved å tilføye et nytt annet og tredje punktum i utleveringsloven § 24 nr. 1. Følgende formulering ble foreslått (punkt 8.2 side 29):

”Det kan også bestemmes at gjenstander som kan beslaglegges eller inndras i medhold av straffeprosessloven kapittel 16 skal overføres til fremmed stat for det formål at tingen skal overleveres til rette eier. Tilsvarende kan det bestemmes at det skal gis avkall på ting som er midlertidig overlevert fremmed stat.”

Under høringen har Advokatforeningen og Kripos hatt merknader til forslaget. Advokatforeningen slutter seg til departementets foreslåtte utvidelse av utleveringsloven § 24 nr. 1. Etter Advokatforeningens syn bør det imidlertid presiseres i lovteksten at utlevering bare skal skje der det er klart hvem som er rette eier. Advokatforeningen uttaler videre at:

”… forholdet til lov om godtroerverv § 2 ikke synes å være vurdert, herunder om det er full parallellitet mellom kriteriet ‘ting som kan beslaglegges eller inndras i medhold av straffeprosessloven kapittel 16’, og det vern som godtroervervloven gir den godtroende tredjemann.”

Kripos ser ikke behovet for en lovendring som foreslått:

”Dersom dette ikke skjer som bistand i anledning utenlandsk straffesak, så skjer det vel forutsetningsvis på grunnlag av en norsk straffesak, og vi kan ikke se at det er noe behov for særskilt regulering av dette.”

Departementet opprettholder sitt standpunkt i høringsnotatet. Utleveringsloven § 24 nr. 1 regulerer overlevering i forbindelse med en straffesak i en annen stat. 2000-konvensjonen artikkel 8 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 12 gjelder imidlertid overlevering også utenom en pågående straffesak. Gjeldende rett dekker ikke disse tilfellene og etter departementets syn bør en slik adgang fastsettes i lovteksten.

Forslaget til lovtekst regulerer i hvilken grad det kan bestemmes at gjenstanden skal tilbakeleveres til annen stat. Det er ikke ment å gjøre noen begrensning i vernet godtroende tredjemann har etter norsk rett. Norge plikter ikke å etterkomme rettsanmodninger i større utstrekning enn det som følger av nasjonal lovgivning. Eventuelle tredjemannsrettigheter må følgelig tas med i vurderingen av om en rettsanmodning skal tas til følge.

6.6 Midlertidig overføring av frihetsberøvede personer

6.6.1 Midlertidig overføring til den anmodende stat med henblikk på bevisopptak

Utleveringsloven § 25 regulerer midlertidig overføring av frihetsberøvede personer fra Norge til utlandet. Det følger av § 25 nr. 1 første punktum at personer som er fengslet i Norge på anmodning fra utlandet kan overføres midlertidig for å avhøres som vitne eller fremstilles til konfrontasjon. I henhold til annet punktum kan overføring også skje for at personen skal bistå ved andre etterforskningsskritt forutsatt at vedkommende samtykker. En begjæring om midlertidig overføring skal ikke etterkommes dersom handlingen ikke er straffbar i Norge, dersom handlingen gjelder militære eller politiske lovbrudd eller dersom den personen det gjelder har et særskilt behov for beskyttelse, jf. § 25 nr. 3 første punktum. Begjæringen skal heller ikke tas til følge dersom det er nødvendig at personen blir i Norge grunnet en straffesak her i riket, eller dersom andre sterke grunner taler mot å overføre vedkommende. I denne forbindelse skal det tas særlig hensyn til om overføringen vil medføre forlenget fengslingsperiode, jf. § 25 nr. 3 annet og tredje punktum.

Utleveringsloven har ikke regler om midlertidig overføring til Norge.

Annen tilleggsprotokoll artikkel 3, som erstatter artikkel 11 i 1959-konvensjonen, regulerer midlertidig overføring med tanke på bevisopptak. Bestemmelsen regulerer tilfeller der den som anmodes overført skal bistå den anmodende stat i forbindelse med en pågående straffesak i denne staten, eksempelvis ved at vedkommende avhøres som vitne, fremstilles til konfrontasjon eller bistår ved andre etterforskningsskritt.

Den anmodede stat kan nekte overføring hvis den frihetsberøvede personen ikke samtykker (artikkel 3 bokstav a), dersom det er nødvendig at vedkommende forblir i den anmodede stat grunnet strafforfølgning der (artikkel 3 bokstav b), dersom overføringen vil kunne forlenge den tid vedkommende forblir fengslet (artikkel 3 bokstav c) eller dersom det er andre tungtveiende grunner til ikke å overføre vedkommende (artikkel 3 bokstav d). Artikkel 3 har også bestemmelser om transitt i tredjeland. Den overførte personen skal holdes fengslet på den anmodende parts territorium, eventuelt også transitt-territoriet, med mindre den anmodede stat ber om at vedkommende løslates.

Norge har tatt forbehold mot 1959-konvensjonen artikkel 11. Forbeholdet vil gjelde også i forhold til Annen tilleggsprotokoll artikkel 3 med mindre det gis erklæring om noe annet.

Ihøringsnotatet foreslo departementet å oppheve forbeholdet til artikkel 11 i 1959-konvensjonen. Departementet begrunnet dette med at midlertidig overføring praktiseres i dag på frivillig basis. Annen tilleggsprotokoll artikkel 3 er også allerede langt på vei gjennomført i norsk rett gjennom utleveringsloven § 25, og kun enkelte lovgivningsmessige justeringer vil være nødvendig for å ratifisere bestemmelsen. Det ble også vist til at selv om avhør ved video- og telefonkonferanse et stykke på vei kan avhjelpe en del av de behov Annen tilleggsprotokoll artikkel 3 tar sikte på å imøtekomme, vil det være tilfeller hvor midlertidig overføring vil være det mest hensiktsmessige.

Manglende regulering avmidlertidig overføring med henblikk på bevisopptak til Norge ble omtalt slik i høringsnotatet (punkt 9.3.2 side 33):

“Som nevnt over bestemmer Annen tilleggsprotokoll artikkel 3 nr. 3 at den som overføres for bevisformål i utgangspunktet skal holdes fengslet på den anmodende parts territorium. Etter gjeldende rett er det tvilsomt om norske myndigheter ville ha tilstrekkelig hjemmel for frihetsberøvelse i en slik situasjon. For at Norge skal kunne benytte seg av den muligheten som artikkel 3 åpner for, antar departementet at det vil være behov for en lovendring som sikrer klar hjemmel for fengsling under overføringen til Norge.”

Departementet foreslo å regulere dette i ny § 25 a i utleveringsloven.

Advokatforeningen og Kripos er positive til forslaget om å oppheve forbeholdet til 1959-konvensjonen artikkel 11. Advokatforeningen har imidlertid bemerket:

“[D]et fremstår reelt ugrunnet at samtykke ikke kreves ved overføring for å avhøres som vitne og for konfrontasjon, men at det gjelder krav om dette i forhold til andre etterforskningsskritt.”

Advokatforeningen peker også på at det er uklart hvilken varighet en overføring vil kunne få:

”Forslaget åpner for at overføring også kan skje slik at det innebærer forlengelse av frihetsberøvelsen. Etter Advokatforeningens syn bør en slik omstendighet være absolutt avslagsgrunn, ikke bare en omstendighet det ‘tas særlig hensyn til’ i vurderingen. Frihetsberøvelse er et så alvorlig inngrep at dette krever en vesentlig sterkere begrunnelse.”

Departementet går inn for å opprettholde forslaget om å oppheve det eksisterende forbeholdet til artikkel 11 i 1959-konvensjonen. Midlertidig overføring fra Norge med sikte på bevisopptak praktiseres allerede i dag og er også regulert i utleveringsloven. En kan ikke se at det er forhold som tilsier at det er grunn til å frykte at antallet overføringer vil øke betraktelig som følge av at forbeholdet oppheves. Erfaring viser at det årlig kun er et lite antall anmodninger om midlertidig overføring. Det antas dessuten at gjennomføring av avhør ved video- og telefonkonferanse (punkt 6.7 nedenfor) i økende grad vil benyttes.

Departementet bemerker for øvrig at annet punktum i utleveringsloven § 25 nr. 1 som gjelder andre etterforskningsskritt, ble tilføyet i forbindelse med Norges ratifikasjon av FN-konvensjonen av 15. november 2000 mot grenseoverskridende organisert kriminalitet. Konvensjonen forplikter medlemsstatene til å gi regler om midlertidig overføring av fengslede personer for identifikasjon, for å vitne eller for på annen måte bistå til å fremskaffe bevis til bruk i etterforskning eller rettsforfølgning i en annen konvensjonsstat. Utleveringsloven § 25 ble derfor utvidet til å omfatte midlertidig overføring for å bistå også ved andre etterforskingsskritt, jf. nr. 1 annet punktum. Det ble ved tilføyelsen også sett hen til artikkel 3 i Annen tilleggsprotokoll, jf. Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) punkt 7.1 side 68. Som begrunnelse for krav til samtykke fra den som skal overføres, ble det vist til at enkelte etterforskningsskritt kunne være mer inngripende enn dem loven i dag nevner (op. cit. punkt 7.2 side 69).

Ved overføring av frihetsberøvede personer er det særlig viktig å se hen til om overføringen kan forlenge frihetsberøvelsen. At dette skal hensyntas ved vurderingen av om en begjæring skal etterkommes, følger allerede i dag av utleveringsloven § 25 nr. 3 tredje punktum. Departementet mener således at dette hensynet er tilstrekkelig ivaretatt i gjeldende rett.

Opphevelse av forbeholdet nødvendiggjør enkelte tekniske justeringer i utleveringsloven § 25 nr. 1 første punktum, samt regulering av overføring fra utlandet til Norge, jf. forslag til ny § 25 a.

I forslaget til ny § 25 a foreslår departementet imidlertid at forslagets nr. 2 annet punktum strykes. Norsk påtalemyndighet tar stilling til om anmodning om midlertidig overføring til Norge skal fremmes, men det er den utenlandske myndigheten som tar stilling til om slik overføring til Norge skal skje. Det foreslås imidlertid at påtalemyndighetens kompetanse til å fremme begjæring om midlertidig overføring fra utlandet til Norge fremkommer av nr. 2 første punktum. Det vises til lovforslaget og merknadene til dette.

6.6.2 Midlertidig overføring til den anmodede stat i etterforskingsøyemed

Gjeldende rett har ikke bestemmelser som åpner for midlertidig overføring av frihetsberøvede personer fra Norge til den anmodede stat for å foreta etterforskningsskritt for norske myndigheter. Dette er aktuelt der den frihetsberøvede personens tilstedeværelse er nødvendig der av hensyn til etterforskningen i Norge. Den motsatte situasjonen – overføring fra utlandet til Norge – er heller ikke regulert i norsk rett.

2000-konvensjonenartikkel 9 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 13 regulerer midlertidig overføring av frihetsberøvede personer fra den staten som har anmodet om bistand til etterforskning, til den staten der det begjærte etterforskningsskritt skal foretas. Slik overføring gjøres til gjenstand for avtale mellom statene. Avtalen skal fastsette de nærmere vilkår for slik overføring. Det følger av 2000-konvensjonen artikkel 9 nr. 6 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 13 nr. 7 at det kan avgis erklæring om at midlertidig overføring etter disse bestemmelsene alltid eller i visse tilfeller skal være betinget av at vedkommende samtykker til overføringen.

I høringsnotatet la departementet til grunn at midlertidig overføring av frihetsberøvede personer i medhold av 2000-konvensjonen artikkel 9 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 13, neppe kan gjennomføres uten hjemmel i lov. Det ble derfor foreslått at nødvendig lovhjemmel gis ved at utleveringsloven § 25 nr. 1 første punktum endres slik at også midlertidig overføring av frihetsberøvede personer fra Norge til utlandet til bruk for straffesak i Norge, omfattes. En slik endring ble antatt å åpne for overføring av frihetsberøvede personer til utlandet til bruk i norsk straffesak, i samme utstrekning som personer kan overføres til bruk i utenlandske straffesak.

Behovet for å regulere overføring fra utlandet til Norge, ble omtalt slik i høringsnotatet (punkt 9.3.2 side 33):

“Også ved midlertidig overføring etter 2000-konvensjonen artikkel 9 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 13 vil det være behov for at norske myndigheter har tilstrekkelig hjemmel til å holde vedkommende fengslet ved overføring til Norge, jf. 2000-konvensjonen artikkel 9 nr. 5 (jf. henvisningen til konvensjonen artikkel 11 nr. 3) og Annen tilleggsprotokoll artikkel 13 nr. 4.”

Den nødvendige hjemmelen ble foreslått nedfelt i utleveringsloven ny § 25 a.

I høringsnotatet foreslo departementet videre at det avgis en erklæring som angitt i 2000-konvensjonen artikkel 9 nr. 6 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 13 nr. 7 om at midlertidig overføring etter disse bestemmelsene er betinget av at vedkommende samtykker. I høringsnotatet ble dette begrunnet slik (punkt 9.2.4 side 31):

”I saker der norske myndigheter er avhengige av å få overført en person fra utlandet for å kunne gjennomføre en anmodning fra utenlandsk myndighet, antar departementet at det som utgangspunkt vil være lite hensiktsmessig å overføre personer som ikke ønsker å bistå i saken.”

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg spesielt i forhold til forslagene til endring av utleveringsloven § 25 nr. 1 eller forslaget til erklæring.

Departementet opprettholder forslaget om å lovfeste adgangen til midlertidig overføring av frihetsberøvede personer til den anmodede stat i etterforskningsøyemed som foreslått i høringsnotatet. Det vises til forslaget til endring av utleveringsloven § 25 nr. 1 første punktum for så vidt gjelder overføring fra Norge, og utleveringsloven ny § 25 a for overføring til Norge.

Departementet foreslo i høringsnotatet å avgi en erklæring om at midlertidig overføring i medhold av 2000-konvensjonen artikkel 9 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 13 er betinget av samtykke fra vedkommende som begjæres overført. Slik lovteksten er utformet vil det ikke være samsvar mellom den foreslåtte erklæring og kravet til samtykke i § 25 nr. 1. Departementet mener det er hensiktsmessig at kravet til samtykke for overføring er likt for overføring etter Annen tilleggsprotokoll artikkel 3 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 13/2000-konvensjonen artikkel 9. Etter departementets syn kan det være hensiktsmessig, slik lovforslaget åpner for, å ha mulighet til tvangsmessig overføring hvis det er tale om overføring for å vitne eller å fremstilles til konfrontasjon. Departementet mener derfor det bør avgis en erklæring i samsvar med dette.

6.6.3 Midlertidig overføring til den anmodende stat med henblikk på fornyet prøving av dom

Det kan oppstå behov for at personer som er domfelt i utlandet, og deretter overført til Norge, (typisk som følge av soningsoverføring), midlertidig tilbakeføres til staten der dommen er avsagt, for å være tilstede ved en fornyet prøving av dommen. Tilsvarende kan Norge ha behov for midlertidig tilbakeføring for fornyet prøving av dom avsagt her, jf. straffeprosessloven kapittel 27 om gjenåpning. Overføring av frihetsberøvede personer i slike tilfeller er ikke regulert i norsk rett.

Annen tilleggsprotokoll artikkel 14 regulerer midlertidig overføring av frihetsberøvede personer med henblikk på fornyet prøving av dom. Bestemmelsen tar sikte på situasjoner der det er behov for at en person som er fengslet i den anmodede stat (stat X) på grunnlag av dom avsagt i den anmodende staten (stat Y - typisk etter soningsoverføring), midlertidig tilbakeføres til den anmodende stat (stat Y) for å være tilstede ved en fornyet prøving av dommen. For øvrig gjelder reglene i 1959-konvensjonen artikkel 11 om overføring av en frihetsberøvet person med henblikk på bevisopptak, og artikkel 12 om vedkommendes rettigheter i den anmodende staten, tilsvarende.

I høringsnotatet ble det foreslått å oppfylle forpliktelsene etter Annen tilleggsprotokoll artikkel 14 ved å endre utleveringsloven § 25 nr. 1 (overføring fra Norge), og ved ny § 25 a (overføring til Norge).

Utleveringsloven § 25 nr. 1 annet punktum ble foreslått endret slik:

”Overføring som nevnt i første punktum kan også skje med vedkommendes samtykke for å bistå ved andre etterforskningsskritt eller i forbindelse med fornyet prøving av dom”

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg til dette forslaget.

Departementet opprettholder lovforslaget som tilrettelegger for overføring fra Norge, jf. utleveringsloven § 25 nr. 1 annet punktum, likevel slik at kravet til samtykke fra domfelte, ikke opprettholdes. De hensyn som begrunner et krav til samtykke i forbindelse med bistand til etterforskningen, jf. punkt 6.6.2, gjelder ikke i samme grad ved overføring til fornyet prøving av dom. I slike tilfeller vil riktignok begjæringen om overføring fra Norge bygge på den anmodende statens rett. Nedenstående redegjørelse for hvordan et samtykkekrav vil slå ut i forhold til norsk rett, tilsier likevel at det av hensyn til prinsippet om gjensidighet, bør utgå.

Gjenåpning av straffedom kan etter norsk rett kreves både av den siktede og av påtalemyndigheten. Fortrinnsvis i sistnevnte tilfelle kan et krav om siktedes samtykke ha utilsiktede konsekvenser. En domfelt som er overført til soning i en annen stat vil da ha større mulighet til å motsette seg gjenopptakelse som det kan være grunn til å tro at får et utfall i siktedes disfavør, enn en domfelt som soner i den staten der dommen er avsagt. Etter departementets syn taler prinsippet om at like tilfeller skal behandles likt, for at en frihetsberøvet person som soner i Norge, kan overføres til den anmodede staten dersom vilkårene for slik overføring er oppfylt, og uavhengig av om vedkommende samtykker til slik overføring eller ei.

Forslaget om å åpne for overføring til Norge for fornyet prøving av dom etter forslag til ny § 25 a i utleveringsloven er ikke betinget av vedkommendes samtykke. Dette lovforslaget videreføres som foreslått i høringsnotatet, se lovforslaget og merknader til dette.

6.6.4 Fengsling under midlertidig overføring

Når en frihetsberøvet person overføres til Norge er det tvilsomt om det etter gjeldende rett er tilstrekkelig hjemmel for å holde vedkommende fengslet under oppholdet her. Det gjelder uansett om Norge er den anmodende eller den anmodede staten.

2000-konvensjonenartikkel 9 nr. 5 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 3og 13 nr. 4 har bestemmelser om at den som overføres som utgangspunkt skal holdes fengslet under oppholdet her i riket. Ved midlertidig overføring til Norge, både på anmodning fra utlandet for at vedkommende som overføres hit skal bistå i etterforskningen i pågående sak i den anmodende staten, og på anmodning fra Norge for å bistå i etterforskning her, er således norske myndigheter som utgangspunkt forpliktet til å holde vedkommende fengslet. Det samme gjelder ved overføring i forbindelse med gjenopptakelse av dommen, jf. Annen tilleggsprotokoll artikkel 14 som gir bl.a. 1959-konvensjonen artikkel 11 tilsvarende anvendelse.

I høringsnotatet ble det foreslått å regulere fengslingsplikten i utleveringsloven ny § 25 a nr. 3:

“3. Personen som overføres skal holdes i fengslig forvaring, med mindre vedkommende utenlandske myndighet anmoder om at fengslingen skal opphøre. Det er et vilkår for fengsling at det godtgjøres å foreligge beslutning om bruk av fengslig forvaring i samsvar med vedkommende stats lovgivning.”

Høringsinstansene har ikke hatt noen innvendinger til forslaget og er enige i at det må sørges for klar hjemmel for fengsling i slike tilfeller. Advokatforeningen har imidlertid bemerket at det er uklart hvilken status vedkommende vil ha under fengsling i Norge. Advokatforeningen har foreslått at vedkommende som overføres, gis status som siktet og gis samme rettigheter som varetektsinnsatte i forhold til krav på advokat, rett til tolkebistand m.m.

Departementet bemerker at status til personen som overføres midlertidig til Norge, i utgangspunktet vil følge den status vedkommende har i den aktuelle sak han eller hun skal yte bistand i. Det følger for øvrig av straffeprosessloven § 82 at en person gis status som siktet når det er besluttet eller foretatt pågripelse. I forlengelsen av dette anser departementet at vedkommende gis status som siktet i forbindelse med spørsmålet om fengsling når det er besluttet å overføre vedkommende midlertidig til Norge. Vedkommende vil da få rettigheter som siktet i forbindelse med fengslingen, men for øvrig vil vedkommendes rettigheter og plikter følge den status vedkommende har i den aktuelle sak han eller hun skal yte bistand i.

Departementet opprettholder således innholdsmessig forslaget fra høringsnotatet til ny § 25 a nr. 3 i utleveringsloven, likevel slik at det tilføyes et nytt tredje punktum hvor spørsmålet om fremstilling for retten med begjæring om fengsling reguleres. Det vises til lovforslaget og merknader til dette, jf. punkt 13.2.

6.6.5 Saksbehandlingen av anmodninger om midlertidig overføring

Utleveringsloven § 25 nr. 4 regulerer saksbehandlingen av anmodninger om midlertidig overføring fra Norge. Etter denne bestemmelsen skal det dersom vedkommende som begjæres midlertidig overført ikke samtykker, foretas både en rettslig og en administrativ prøving. Behandlingen av anmodninger om midlertidig overføring er altså tilsvarende den som gjelder for utlevering fra Norge til strafforfølgning eller til soning av dom. Et samtykke til overføring må være avgitt frivillig, og det følger av Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) at det kan avgis overfor fengselsdirektøren, nå kalt leder av fengsel.

Departementet viste i høringsnotatet til at det ikke kunne se noen grunn til å foreta en administrativ prøving i tillegg til den rettslige. Midlertidig overføring er langt mindre inngripende enn utlevering til soning av dom eller til strafforfølgning. Det er også en tendens til at det i land som Norge har et nært samarbeid med, gås bort fra det tosporede systemet med både en rettslig og en administrativ prøving, til en rent rettslig prosess. Departementet forslo derfor at den administrative prøvingen etter tingrettens avgjørelse som følger av henvisningen i utleveringsloven § 25 nr. 4 til § 18 første ledd, skulle utgå. Det ble videre foreslått at dersom vedkommende samtykker, avgjøres saken av statsadvokaten. For å sikre notoritet, ble det foreslått at samtykket skulle avgis skriftlig.

Kripos er den eneste avhøringsinstansenesomhar uttalt seg om dette. De støttet forslaget til endringer i utleveringsloven § 25 og departementets vurderinger. Kripos uttaler:

”Det synes også praktisk at det er statsadvokaten som avgjør spørsmålet om overføring – dersom vedkommende som er frihetsberøvet i Norge samtykker til overføringen. (Det kreves skriftlig samtykke – og påtalemyndigheten legger til grunn at dette skriftlige samtykke ikke trenger å gis i rettsmøtet).”

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet. Det er unødvendig tungvint og ressurskrevende med både en rettslig og en administrativ prøving i slike saker. En rent rettslig prosess vil gjøre saksbehandlingen for anmodninger om midlertidig overføring enklere og mer effektiv. En slik forenklet fremgangsmåte synes heller ikke å ha noen negative konsekvenser for vedkommendes rettssikkerhet.

Dagens fremgangsmåte som åpner for både en rettslig og administrativ prøving samt tilhørende anke- og klagemuligheter, kan ta flere måneder. I verste fall kan den situasjonen oppstå at en anmodning ikke lenger er aktuell når endelig avgjørelse omsider foreligger. Dette er uheldig for det internasjonale samarbeidet.

Departementet bemerker for øvrig at det også ved overlevering til strafforfølgning eller fullbyrding av dom til EU-stater i medhold av arrestordreloven, som foreløpig ikke er trådt i kraft, som hovedregel er gått bort fra et tosporet system med en rettslig og en administrativ prøving, til kun en rettslig prøving.

Etter § 25 nr. 4 er det, som Kripos påpeker, ikke noe krav om at samtykket må avgis i retten, slik det i dag er i utleveringssaker, jf. utleveringsloven § 17 a. Samtykke etter § 25 nr. 4 kan etter gjeldende rett gis overfor leder av fengselet, jf. Ot.prp. nr. 62 (2002-2003). Etter lovforslaget avgjør statsadvokaten om midlertidig overføring skal skje hvis vedkommende samtykker til overføringen. Etter departementets syn bør et samtykke i slike saker også kunne avgis overfor påtalemyndigheten, som uansett står for den praktiske håndteringen av disse sakene. Spørsmålet om hvem samtykket kan avgis til bør etter departementets syn reguleres i loven, og det foreslås derfor å innta at samtykket kan avgis overfor påtalemyndigheten eller kriminalomsorgen i forslaget til § 25 nr. 4 fjerde punktum. Det vises til lovforslaget og merknadene til dette, jf. punkt 13.2.

6.7 Avhør ved video- og telefonkonferanse

Gjeldende rett åpner for å etterkomme anmodninger om fjernavhør, jf. straffeprosessloven §§ 109 a og 149 a. Det er vanlig å anse en anmodning om bevisopptak ved telefon- eller videokonferanse som en begjæring om “særskilt form eller fremgangsmaate” etter domstolloven § 46 tredje ledd tredje punktum. I henhold til nevnte bestemmelse skal en slik begjæring etterkommes “hvis det ikke vil være forbudt efter norsk rett”. Dette må neppe forstås som annet enn et krav til at minimumsrettigheter etter norsk rett må følges.

Tradisjonelt skjer oversendelse og gjennomføring av rettsanmodninger om bevisopptak i form av avhør av vitner og sakkyndige, ved at vedkommende innkalles til avhør ved en domstol i den anmodede stat, hvor vitnet svarer på spørsmål utarbeidet av myndighetene i den anmodende stat. Svarene protokolleres og oversendes den anmodende stat, slik at disse kan brukes under hovedforhandling i den pågående saken der. Dette er en tidkrevende prosess, og bevisverdien er ofte varierende. Retten får heller ikke anledning til selv å se eller høre vitnet, eller få utdypet uklare punkter ved ytterlige spørsmål.

2000-konvensjonen artikkel 10 og 11 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 9 og 10 har bestemmelser som åpner for at bevisopptak i form av avhør kan skje ved bruk av video- og telefonkonferanse. Dette gjør at hensynet til bevisumiddelbarhet og rettssikkerhet ivaretas i vesentlig større grad, og er også effektivt og kostnadsbesparende i saker med internasjonale forgreininger. Bestemmelsene om bruk av video- og telefonkonferanse synes ikke å være begrenset til hovedforhandling. Det antas å være adgang til å benytte seg av teknologien også for rettslig avhør på etterforskningsstadiet. Anmodninger om politiavhør omfattes imidlertid neppe av bestemmelsene. Den engelske originaltermen ”hearing” taler for at det kun er rettslig avhør som omfattes.

Fjernavhør ved bruk av videokonferanse etter 2000-konvensjonen artikkel 10 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 9 foretas av den anmodende stat ved videolink, og avhøret gjennomføres i utgangspunktet i overensstemmelse med den anmodende stats rett. En representant for den anmodede stats rettshåndhevende myndighet skal imidlertid være tilstede, og føre kontroll med avhøret. Videokonferansebestemmelsene pålegger den anmodende staten å sørge for at nasjonale regler om møte- og vitneplikt, samt straffeansvar for falsk forklaring kommer tilsvarende til anvendelse. Den anmodede stat skal på oppfordring fra den anmodende stat eller den som skal avhøres, sørge for tolk. Representanten for de rettshåndhevende myndigheter i den anmodede staten skal utferdige et referat fra møtet (dette gjelder ikke hva selve forklaringen gikk ut på).

En forutsetning for å kunne anmode om avhør ved videokonferanse er at det ikke er ønskelig eller muligat den som skal avhøres møter personlig på den anmodende stats territorium. Utgangspunktet skal altså fortsatt være at vitner møter fysisk og personlig til avhør. Valget om å anmode om videoavhør krever en særlig begrunnelse.

En anmodning om avhør ved videokonferanse kan bare nektes etterkommet dersom gjennomføringen ville stride mot den anmodede stats grunnleggende rettsprinsipper, eller dersom vedkommende stat ikke har det tekniske utstyret som er nødvendig for å gjennomføre avhøret. Mangel på slikt utstyr gir ikke grunnlag for å avslå anmodningen dersom den anmodende stat stiller det nødvendige tekniske utstyret til rådighet.

Bestemmelsene om bruk av videokonferanse ved bevisopptak gjelder for avhør av vitner og sakkyndige, jf. 2000-konvensjonen artikkel 10 nr.1 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 9 nr. 1. 2000-konvensjonen artikkel 10 nr. 9 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 9 nr. 9 åpner for at også personer med status som siktet eller tiltalt kan avhøres ved bruk av videokonferanse. Det er imidlertid uttrykkelig bestemt at det er opp til den enkelte stat om den vil anvende bestemmelsene også på avhør av personer som er siktet eller tiltalt. De stater som ikke tillater avhør av siktede eller tiltalte ved bruk av videokonferanse skal avgi erklæring om dette.

2000-konvensjonen artikkel 10 nr. 6 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 9 nr. 6 har videre bestemmelser om at den anmodede stat skal utarbeide referat etter avhøret, med nærmere regulering av hva referatet skal inneholde. 2000-konvensjonen artikkel 10 nr. 7 har også bestemmelser om refusjon av kostnader som er pådratt den anmodede stat i tilknytning til gjennomføringen av avhøret.

2000-konvensjonen artikkel 11 og Annen tilleggsprotokoll artikkel 10 om avhør ved bruk av telefonkonferanse er i store trekk tilsvarende bestemmelsene om avhør ved bruk av videokonferanse. De nevnte artiklene åpner imidlertid ikke for at avhør ved bruk av telefonkonferanse kan brukes for avhør av personer som er siktet eller tiltalt. Videre er avhør ved bruk av telefonkonferanse ikke betinget av at det ikke er mulig eller ønskelig at vitnet eller sakkyndige møter personlig. Det er imidlertid en forutsetning for å fremme en anmodning om telefonavhør at det er hjemmel for dette i den anmodende stats nasjonale rett. Ved avhør ved telefonkonferanse er det videre en betingelse at vitnet eller den sakkyndige samtykker.

I høringsnotatet punkt 10.4.1 side 37 til 38, bemerket departementet følgende vedrørende forholdet til norsk rett:

“Norske myndigheter kan allerede etter gjeldende regelverk etterkomme anmodninger fra utenlandske myndigheter om fjernavhør. Det er vanlig å anse en anmodning om bevisopptak ved telefon- eller videokonferanse som en begjæring om en ‘særskilt form eller fremgangsmaate’ etter domstolloven § 46 tredje ledd, tredje punktum. Det følger av § 46 at en slik begjæring så vidt mulig skal imøtekommes ”hvis det ikke er forbudt efter norsk ret.” Det er ikke tvilsomt at norsk intern rett i utgangspunktet gir anledning til å etterkomme anmodninger om fjernavhør.”

For så vidt gjelder forståelsen av domstolloven § 46 tredje ledd tredje punktum uttalte departementet videre om forholdet til “ordre public”-reservasjonen i instrumentene (punkt 10.4.2 side 38):

“[Den] begrensning som følger av domstolloven § 46 tredje ledd må tolkes i lys av våre folkerettslige forpliktelser, og [] begrensningen [går] da neppe [] lenger enn hva det er dekning for i konvensjonen og protokollen. Dette antas også å gjelde i forhold til reglene om gjennomføring av videokonferanseavhør.”

Departementet drøftet særlig hvorvidt et krav fra utenlandske myndigheter om edsavleggelse eller lignende bekreftelse skal måtte etterkommes av norske domstoler. Dette ble vurdert slik:

“Fordi det kan tenkes en rekke ulike former for edsavleggelse og forsikringer, er det vanskelig å oppstille noen entydig løsning for alle tilfeller. Spørsmålet må vurderes konkret. Etter departementets syn taler imidlertid de beste grunner for at hensynet til våre folkerettslige forpliktelser og et effektivt samarbeid på området tillegges betydelig vekt ved vurderingen.”

Strengt tatt er det derfor ikke behov for lovendringer for å kunne gjennomføre avhør på den måte som 2000-konvensjonen og Annen tilleggsprotokoll legger opp til. Domstolloven § 46 er imidlertid utformet med tanke på tilfeller hvor det er norske myndigheter som utfører forretningen. Det passer ikke like godt på konvensjonsforpliktelsene som legger opp til at den anmodende staten skal ha den sentrale rollen. Departementet foreslo derfor i høringsnotatet en ny lovbestemmelse i utleveringsloven § 24 a for å gi hjemmel for at video- og telefonavhør kan gjennomføres etter den anmodende stats lovgivning. Den foreslåtte bestemmelsen vil sikre at gjennomføringen av anmodninger om video- og telefonavhør skjer i samsvar med de forpliktelser som følger av konvensjonsbestemmelsene, men slik at den begrensning som følger av domstolloven § 46 tredje ledd tredje punktum gjelder tilsvarende.

Departementet foreslo videre å opprettholde erklæringen som ble gitt ved undertegningen av Annen tilleggsprotokoll, om at avhør av personer som har status som siktet eller tiltalt, ikke kan avhøres ved bruk av videokonferanse. Det ble også foreslått å avgi tilsvarende erklæring til 2000-konvensjonen. Det er et grunnleggende prinsipp i norsk straffeprosess at tiltalte skal være tilstede under rettsforhandlingene i egen sak. Unntak gjelder kun for mindre alvorlige straffesaker, jf. straffeprosessloven § 281. Om dette uttalte departementet i høringsnotatet punkt 10.3 side 37:

“Siden 2005 har man hatt en prøveordning med fjernmøte i straffesaker (jf. forskrift 21. desember 2005 nr. 1611), hvor det er adgang til å pådømme tilståelsessaker som fjernmøte under forutsetning av at siktede samtykker og at retten finner det ubetenkelig. Ellers er fjernavhør i straffesaker kun aktuelt for vitner og sakkyndige jf. straffeprosessloven §§ 109 a og 149 a. Reglene gir ikke adgang til fjernavhør av den tiltalte, jf. Rt 1996 s. 845.

For at siktede/tiltalte skal kunne avhøres i samsvar med konvensjonen og protokollen, kreves det således lovendringer. De nødvendige endringer vil lett kunne reise vanskelige prinsipielle spørsmål.”

Advokatforeningen er den eneste høringsinstansen som har uttalt seg om avhør ved video- og telefonkonferanse. Advokatforeningen har sluttet seg til at erklæringen til Annen tilleggsprotokoll opprettholdes, og at det avgis tilsvarende erklæring til 2000-konvensjonen. Det gis også støtte til lovforslaget. Til forslaget om at fjernavhør ved bruk av telekonferanse bare kan skje dersom vitnet eller sakkyndige samtykker, har Advokatforeningen bemerket at det vil være rimelig at et eventuelt samtykke må gjelde til avhøret er avsluttet. Dersom samtykket kan trekkes underveis i avhøret vil dette kunne medføre at hensynet til kontradiksjon ikke blir ivaretatt og at partene ikke likestilles i prosessen.

Departementet opprettholder den tidligere vurderingen og forslagene til erklæringer til 2000-konvensjonen og Annen tilleggsprotokoll om at Norge ikke tillater avhør av siktede og tiltalte ved bruk av videokonferanse. Forslaget til ny bestemmelse i utleveringsloven § 24 a tydeliggjør de regler som skal gjelde for avhør ved video- og telefonkonferanse etter konvensjonsforpliktelsene. Nasjonale regler om møte- og vitneplikt, samt straffeansvar for falsk forklaring foreslås gitt anvendelse som om avhøret fant sted i en nasjonal prosess. Det vises til lovforslaget og særmerknadene til dette.

Departementet har tatt til etterretning merknadene fra Advokatforeningen. De forklarende rapportene til 2000-konvensjonen og Annen tilleggsprotokoll uttaler ikke noe om hvorvidt et samtykke som er gitt, vil måtte gjelde til avhøret er ferdig. Departementet bemerker imidlertid at dersom det stilles krav om at et samtykke må gjelde helt til avhøret er ferdig, vil avhøret ikke lenger bygge på frivillighet. Dersom vitnet eller den sakkyndige i løpet av avhøret ikke lenger ønsker å fortsette avhøret, og dette vil svekke bevisverdien av avhøret, vil dette ha betydning for den vekt avhøret blir tillagt. Departementet viser for øvrig til straffeprosessloven § 127 tredje ledd som regulerer forklaring av vitner som ikke har plikt til å vitne for domstolen i norsk straffesak. Det følger av denne bestemmelsen at dersom et vitne som har rett til å nekte å avgi forklaring, har begynt å forklare seg, kan vedkommende likevel nekte å fortsette sin forklaring.