10 Forbrukerens krav ved mangler

10.1 Direktivet

Direktivet har en mer utfyllende regulering av forbrukerens krav eller beføyelser ved mangler enn av kravene ved forsinkelse. Reguleringen er samlet i direktivet artikkel 14, som har bestemmelser om avhjelp (særlig artikkel 14 nr. 2 og 3), prisavslag (særlig nr. 4 og 5) og heving (særlig nr. 4 og 6). På samme måte som for forsinkelse er en del beføyelser som er vanlige i norsk rett, ikke regulert i direktivet. Dette omfatter også erstatning, som uttrykkelig faller utenfor etter artikkel 3 nr. 10. I tilknytning til dette er det heller ikke sagt noe i direktivet om krav mot tidligere avtaleledd – såkalte kontraktsbaserte direktekrav.

10.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo en innledende bestemmelse i lovutkastet § 19, med en opplisting av hvilke krav forbrukeren kan gjøre gjeldende hvis ytelsen har en mangel. Oversiktsbestemmelsen har et visst motsvar i direktivet artikkel 14 nr. 1 og svarer til forbrukerkjøpsloven § 26 og lovforslaget § 12 om tilsvarende spørsmål ved forsinkelse.

Departementet foreslo videre en bestemmelse om tilbakeholdsrett i lovutkastet § 20, som det er uttrykkelig åpnet for i direktivets fortale punkt 15. Bestemmelsen svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 28.

Departementet foreslo en bestemmelse om retting og omlevering (avhjelp) i lovutkastet § 21, som gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 2 og 3 (høringsnotatet punkt 13.3.2 side 24–26):

«I lovutkastet § 21 fremgår det som man kan kalle de materielle avhjelpsreglene, det vil si vilkårene for rett til avhjelp (avhjelpsplikt for leverandøren) og reglene om hvordan avhjelpen skal gjennomføres. Det siste kan også delvis ses som materielle vilkår for at leverandøren skal ha rett til å avskjære prisavslag og heving ved å tilby avhjelp.

Etter lovutkastet § 21 første ledd kan forbrukeren kreve at leverandøren sørger for avhjelp gjennom å rette mangelen eller å levere en tilsvarende ytelse. Dette gjelder ikke hvis gjennomføring av kravet er umulig eller påfører leverandøren urimelige kostnader. Så langt samsvarer bestemmelsen fullt ut med forbrukerkjøpsloven § 29, jf. dennes første ledd. I første ledd tredje punktum er det imidlertid fastsatt at leverandøren kan velge om avhjelp skal skje gjennom retting eller omlevering, så lenge fremgangsmåten er i samsvar med tredje ledd. At det i utgangspunktet ikke gjelder noen valgrett for forbrukeren, avviker fra det som følger av forbrukerkjøpsloven § 29 første ledd i dag, og fra det som vil fortsette å følge av forbrukerkjøpsloven etter gjennomføringen av det nye forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 13 nr. 2. Det synes å følge av den nøytrale formuleringen i digitalytelsesdirektivet artikkel 14 nr. 2 («bragt i overensstemmelse») sammenholdt med fortalen avsnitt 63 at det er leverandøren som kan velge fremgangsmåten for avhjelp, så lenge dette er forenlig med den digitale ytelsens karakter. Lovutkastets begrensning «så lenge fremgangsmåten er i samsvar med tredje ledd» fremgår ikke direkte av direktivet artikkel 14, men synes å harmonere med direktivets system. Formuleringen uttrykker at selv om leverandøren i utgangspunktet har rett til å velge fremgangsmåten for avhjelp, kan ikke valget i praksis fortrenge forbrukerens rett til avhjelp. Med andre ord: Hvis retting – respektive omlevering – ikke vil kunne skje uten å være i strid med lovutkastet § 21 tredje ledd, og hvis den alternative beføyelsen ikke påfører leverandøren urimelige kostnader mv., har ikke leverandøren lenger noen valgrett. Da må forbrukeren kunne kreve den alternative beføyelsen.

Det kan spørres om det egentlig er hensiktsmessig å opprettholde skillet mellom retting og omlevering for digitale ytelser. Direktivet viser som nevnt generelt til retten til å få ytelsen «bragt i overensstemmelse», og grensen mellom retting og omlevering kan være flytende for disse ytelsene. Det som likevel kan tale for å beholde skillet i loven, er at retting og omlevering er velkjente begreper i norsk kontraktsrett. Dessuten kan det fortsatt være forskjell på retting og omlevering for fysiske medier som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold. Departementet ber særskilt om høringsinstansenes syn på om skillet bør opprettholdes i digitalytelsesloven.

Det følger av lovutkastet § 21 andre ledd at det ved avgjørelsen av om kostnadene er urimelige etter første ledd andre punktum, skal legges vekt på blant annet mangelens betydning og verdien av en mangelfri ting. Bestemmelsen er tilnærmet likelydende med forbrukerkjøpsloven § 29 andre ledd, bortsett fra at momentet «om andre beføyelser kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for forbrukeren» er sløyfet. Til forskjell fra det nye forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 13 nr. 2 (bokstav c) er ikke dette momentet uttrykkelig nevnt i digitalytelsesdirektivet. Momentet har kanskje mindre praktisk betydning når ikke forbrukeren har en valgrett mellom retting og omlevering, siden det da ikke på samme måte blir spørsmål om å trekke inn den alternative avhjelpsbeføyelsen i urimelighetsvurderingen. At momentet ikke er nevnt i lovteksten, utelukker imidlertid ikke at det kan vektlegges der det måtte være relevant.

Lovutkastet § 21 tredje ledd fastsetter at avhjelp skal skje uten kostnad og vesentlig ulempe for forbrukeren, innen rimelig tid og uten risiko for at forbrukeren ikke får dekket sine utlegg av leverandøren. Bestemmelsen svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 30 første ledd og er ment å gjennomføre direktivet artikkel 14 nr. 3. I forbrukerkjøpsloven er denne bestemmelsen altså plassert i en annen bestemmelse enn § 29 om vilkårene for retting, under overskriften «Gjennomføring av avhjelp». Omstruktureringen sammenholdt med forbrukerkjøpslovens oppsett på dette punktet har sammenheng med at departementet ikke har foreslått å innta bestemmelser som svarer til forbrukerkjøpsloven § 30 andre til fjerde ledd i lovutkastet. Særlig bestemmelsene i andre og tredje ledd om et maksimalt antall avhjelpsforsøk og forbrukerens krav på erstatningsgjenstand antas å stå i et tvilsomt forhold til digitalytelsesdirektivet. Når det dreier seg om digitale ytelser, vil avhjelpsforsøk uansett ofte kunne skje adskillig raskere enn for fysiske ting hvis leverandøren først har en løsning på problemet, for eksempel i form av oppdateringer eller retting av tekniske problemer. Det blir i mindre grad spørsmål om at forbrukeren må levere noe fra seg, for så å få det tilbake senere etter et retteforsøk. I stedet kan avhjelp få karakter av «prøving og feiling» som kan skje innenfor et kort tidsrom med forbrukerens involvering, slik at det ikke virker rimelig og hensiktsmessig å operere med en firkantet regel om maksimalt to avhjelpsforsøk. Av hensyn til at direktivet er totalharmoniserende og ikke inneholder regler som nevnt, fremstår det som nærliggende å la disse spørsmålene reguleres av den skjønnsmessige hovedregelen i lovutkastet § 21 første ledd.

Når det gjelder forbrukerkjøpsloven § 30 fjerde ledd, synes det å være mer tvilsomt om direktivet hindrer en slik bestemmelse i digitalytelsesloven. Fjerde ledd gjelder kostnadsfordelingen knyttet til undersøkelser når det viser seg at ytelsen ikke har en mangel. Slik sett kan det hevdes at man befinner seg på utsiden av reguleringen i direktivet av hva som skjer når ytelsen har en mangel, jf. at artikkel 14 gjelder «[i] tilfælde af manglende overensstemmelse». Kanskje kan bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 30 fjerde ledd ses som en regulering av et slags erstatningsspørsmål, noe som er overlatt til nasjonal rett ifølge digitalytelsesdirektivet artikkel 3 nr. 10. Samtidig kan det innvendes at standpunktet er usikkert, og at dette kostnadsspørsmålet nok uansett er mindre praktisk for digitale ytelser enn for fysiske ting. Departementet har derfor heller ikke inntatt noen slik bestemmelse i lovutkastet etter en foreløpig vurdering.»

I lovutkastet § 22 utformet departementet en bestemmelse om leverandørens adgang til å tilby avhjelp for å avverge krav om prisavslag og heving. Forslaget ble beskrevet slik i høringsnotatet punkt 13.3.3 på side 26–27:

«I lovutkastet § 22 har departementet utformet bestemmelser om leverandørens adgang til å tilby avhjelp for å avverge krav om prisavslag og heving. I første ledd er det fastsatt at selv om forbrukeren verken krever retting eller omlevering etter loven, kan leverandøren tilby retting eller omlevering hvis tilbudet fremsettes uten opphold. Sørger leverandøren for slik retting eller omlevering i samsvar med loven, kan forbrukeren ikke kreve prisavslag eller heving. Formuleringen «i samsvar med loven» sikter til kravene til gjennomføringen i § 21 tredje ledd om at avhjelp skal skje uten kostnad og vesentlig ulempe mv. Lovutkastet § 22 første ledd svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 29 tredje ledd.

Bestemmelsen om defensiv avhjelp har ikke noe direkte motsvar i direktivet. Dette var imidlertid også tilfellet for forbrukerkjøpsloven sammenholdt med forbrukerkjøpsdirektivet 1999. Departementet antar at bestemmelsen her ikke sier mer enn det som kan utledes forutsetningsvis av digitalytelsesdirektivet artikkel 14 nr. 2 til 4.

Etter lovutkastet § 22 andre ledd kan forbrukeren likevel kreve prisavslag eller heving umiddelbart hvis mangelen etter sin art er så alvorlig at det ikke er rimelig å forvente at forbrukeren skal godta et avhjelpstilbud. Ved avgjørelsen skal det legges vekt på om mangelen er egnet til å vesentlig svekke forbrukerens tillit til leverandøren. Bestemmelsen er ment å gjennomføre direktivet artikkel 14 nr. 4 bokstav d. Andre punktum har ikke noe direkte motsvar i direktivet, men departementet antar at det er rom for å presisere vurderingen noe, så lenge det aktuelle momentet er opplagt relevant. I fortalen avsnitt 65 gis det som eksempel på en situasjon som rammes av unntaket, at avtalen gjelder levering av antivirusprogramvare, og at denne programvaren selv er infisert med virus. Her er det snakk om en slags fundamental tillitssvikt hvor det ville være lite rimelig om forbrukeren skulle måtte finne seg i avhjelp i strid med sitt ønske.

Når det gjelder de øvrige tilfellene som listes opp i direktivet artikkel 14 nr. 4 (bokstavene a, b, c og e), har departementet foreløpig ikke funnet grunn til å formulere egne bestemmelser i lovteksten om disse. Det dreier seg om forskjellige situasjoner hvor vilkårene for avhjelp ikke er oppfylt, hvor avhjelp ikke har fjernet mangelen, eller hvor det fremgår på forskjellige måter at leverandøren ikke kommer til å gjennomføre avhjelp. Departementet anser disse til dels overlappende direktivbestemmelsene som gjennomført ved systemet i lovutkastet §§ 21 til 23 sett under ett, herunder ved innledningssetningen «[h]vis mangelen ikke rettes eller ytelsen ikke omleveres i samsvar med §§ 21 og 22» i § 23 om prisavslag.»

Departementet foreslo i lovutkastet § 23 en bestemmelse om prisavslag ved mangler ved ytelsen, som til en viss grad avviker fra gjeldende rett og systematikk, for å gjennomføre direktivet artikkel 14 nr. 5, jf. nr. 4 (høringsnotatet punkt 13.4.2 side 28–29):

«I likhet med gjeldende norsk rett oppstiller direktivet artikkel 14 nr. 4 ikke egentlig noen vilkår for prisavslag annet enn at det må foreligge en mangel, og at avhjelp ikke kommer på tale av forskjellige grunner. I nr. 4 presiseres det riktignok at den digitale ytelsen må leveres «mod betaling af en pris» (som motsetning til personopplysninger, se artikkel 2 nr. 7), men dette kan nærmest sies å ligge i prisavslagets natur: Det gir liten mening å skulle få et prisavslag i et vederlag som utelukkende består i å oppgi personopplysninger, og departement har ikke sett det som nødvendig å presisere dette i lovutkastet.

Ordlyden i lovutkastet § 23 første ledd er på denne bakgrunn lagt tett opp til ordlyden i forbrukerkjøpsloven § 31 første ledd: Hvis mangelen ikke rettes eller ytelsen ikke omleveres i samsvar med §§ 21 og 22, kan forbrukeren kreve et prisavslag slik at forholdet mellom nedsatt og avtalt pris svarer til forholdet mellom ytelsens verdi i mangelfull og kontraktsmessig stand på leveringstiden. Regelen som kommer til uttrykk her, må antas å gjelde som et generelt kontraktsrettslig prinsipp. Det eneste avviket av betydning i lovutkastet § 23 første ledd sammenholdt med forbrukerkjøpsloven er at ordet «passende» i sammensetningen «passende prisavslag» ikke er tatt med. Dette henger sammen med det utmålingsprinsippet som direktivet artikkel 14 nr. 5 synes å legge opp til. Bestemmelsen lyder slik:

«Prisafslaget skal stå i forhold til den lavere værdi af det digitale indhold eller den digitale tjeneste, som forbrugeren fik leveret, sammenholdt med den værdi, som det digitale indhold eller den digitale tjeneste ville have, hvis det eller den var i overensstemmelse.»

Formuleringen gir tydelige assosiasjoner til den tradisjonelle måten å forstå prisavslagsbeføyelsen på – prinsippet om et forholdsmessig prisavslag som nevnt over. Inntrykket forsterkes ved at ordet «passende» ikke er tatt med i direktivet, i motsetning til i forbrukerkjøpsdirektivet 1999 artikkel 3 nr. 5. Det er ikke noen åpning i digitalytelsesdirektivet for å utmåle prisavslaget etter rettekostnadene eller mangelens betydning for forbrukeren, og spørsmålet er heller ikke omtalt i fortalen. Departementet antar derfor foreløpig at det vil samsvare best med direktivet å rendyrke prisavslaget som en «økonomisk» beføyelse basert på verdireduksjon.

Av den grunn er det i lovutkastet § 23 ikke tatt med noen bestemmelse som svarer til forbrukerkjøpsloven § 31 andre ledd om prisavslag lik mangelens betydning for forbrukeren. Den sistnevnte bestemmelsen åpner for å fastsette et mer skjønnsmessig, «subjektivt» prisavslag i de tilfellene mangelen ikke fører til noen påviselig reduksjon av markedsverdien. Skoleeksempelet er at forbrukeren får levert en ytelse (for eksempel en ting eller et hus) i en annen farge enn bestilt. Fargen er like etterspurt i markedet, men forbrukeren kan likevel ha krav på prisavslag for den personlige reduserte bruksnytelsen. Etter utviklingen i rettspraksis, jf. HR-2018-392-A der en tilsvarende utmålingsregel ble innfortolket i bustadoppføringslova § 33, er det mye som taler for å anse regelen om subjektivt prisavslag som et mer generelt prinsipp for forbrukerkontrakter, selv om det nærmere anvendelsesområdet kan være uklart. Forslaget i lovutkastet innebærer dermed isolert sett muligens et avvik fra gjeldende rett i forbrukerens disfavør.

Det er imidlertid to forhold som medfører at de reelle konsekvensene av dette blir begrensede. For det første kan et prisavslag etter lovutkastet være aktuelt selv om det i et konkret tilfelle er vanskelig eller umulig å måle den nøyaktige verdireduksjonen. Så lenge det sannsynliggjøres at den leverte ytelsen objektivt sett hadde en lavere verdi enn kontraktsmessig ytelse, kan et prisavslag utmåles basert på et skjønnsmessig anslag av verdiminuset som mangelen representerer, jf. HR-2020-475-A avsnitt 151. For det andre må den restriktive forståelsen av prisavslagsbeføyelsen her ses i sammenheng med lovutkastets forholdsvis vide erstatningsutmålingsbestemmelse, som åpner for ulempeerstatning i visse tilfeller, se § 48 andre ledd og omtalen av denne i høringsnotatet punkt 20. Samlet sett vil forbrukeren altså i praksis få omtrent det samme vernet som etter gjeldende rett.

Som antydet ligger det i formuleringen «prisavslag» i lovutkastet § 23 første ledd at bestemmelsen ikke kan anvendes i de tilfellene hvor vederlaget bare består i at forbrukeren oppgir personopplysninger. Dette følger av at direktivet benytter den snevrere formuleringen «mot betaling af en pris», som etter definisjonen i artikkel 2 nr. 7 er et pengebeløp eller et digitalt uttrykk for verdi. En slik forståelse bekreftes uttrykkelig i fortalen avsnitt 67 som en del av begrunnelsen for at det gjelder en lavere hevingsterskel når vederlaget består i å oppgi personopplysninger. Hvis betaling av en pris i direktivets forstand utgjør en del av vederlaget sammen med personopplysninger, skal imidlertid prisavslag kunne kreves for den delen av vederlaget som består i en betaling av en pris.

I lovutkastet § 23 andre ledd er det fastsatt at hvis avtalen gjelder løpende levering over en periode, omfatter prisavslaget den perioden da ytelsen hadde en mangel. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i forbrukerkjøpsloven, men gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 5 andre ledd (avsnitt). Ut fra direktivet er det uklart hvordan bestemmelsen nærmere er tenkt praktisert. Fortalen avsnitt 66 gir begrenset veiledning. Departementet antar imidlertid at det må gjøres en mer helhetlig vurdering hvis det bare dreier seg om begrensninger eller forstyrrelser i bruken av ytelsen. Det mest praktiske er kanskje at forbrukeren ikke får tilgang til ytelsen i deler av avtaleperioden, og i så fall bør det være kurant å beregne prisavslaget etter § 23 andre ledd: Betaler forbrukeren for eksempel 120 kr i måneden for å få tilgang til en strømmetjeneste, og tjenesten bare har vært tilgjengelig i 15 av 30 dager, skal prisavslaget utgjøre 60 kr (forutsatt at det avtalte vederlaget tilsvarer markedspris).

Departementet nevner for ordens skyld at lovutkastet ikke inneholder noen bestemmelse som svarer til forbrukerkjøpsloven § 31 tredje ledd. Bestemmelsen gjelder prisavslag ved salg av brukte ting på auksjon hvor forbrukeren har anledning til å være til stede, og må antas å være mindre praktisk ved levering av digitale ytelser. I den grad spørsmålet likevel skulle komme på spissen ved auksjonssalg av fysiske bærere av digitalt innhold, får man heller vurdere å bruke bestemmelsen analogisk.»

I lovutkastet § 24 foreslo departementet en bestemmelse om heving ved mangler, som gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 6, jf. nr. 4 (høringsnotatet punkt 13.5 side 29–30):

«Første punktum er utformet etter mønster av forbrukerkjøpsloven § 32, med enkelte mindre justeringer. Bestemmelsen fastsetter at forbrukeren i stedet for å kreve prisavslag etter § 22 kan heve avtalen med mindre leverandøren beviser at mangelen er uvesentlig. At det sies uttrykkelig at leverandøren må bevise at mangelen er uvesentlig, er i tråd med direktivets formulering og skiller seg noe fra ordlyden i forbrukerkjøpsloven § 32. På samme måte som etter forbrukerkjøpsloven gir uvesentlighetskriteriet anvisning på en vanlig skjønnsmessig hevingsvurdering med en senket terskel for heving. Bevisbyrden for leverandøren må vel her knytte seg til et sett med bevisfakta som samlet sett tilsier det rettsfaktumet at mangelen er uvesentlig.

I lovutkastet § 24 andre punktum er det fastsatt at hvis vederlaget for ytelsen utelukkende er at forbrukeren oppgir personopplysninger, kan forbrukeren heve avtalen også når mangelen er uvesentlig. En slik regel følger ikke direkte av direktivet, men kan utledes forutsetningsvis av artikkel 14 nr. 6 lest i sammenheng med nr. 4. Tolkningen er også lagt uttrykkelig til grunn i fortalen avsnitt 67. Det fremgår der at begrunnelsen er at forbrukeren ikke har noe krav på prisavslag i disse tilfellene. For at forbrukeren skal kunne ha en effektiv sanksjon mot kontraktsbruddet, bør det da ikke være noen terskel for heving.

Hvis personopplysninger utgjør bare en del av vederlaget i tillegg til betaling av en pris, kreves det antakelig at mangelen ikke er uvesentlig, selv om fortalen avsnitt 67 ikke er helt klar på dette punktet. I slike tilfeller må det imidlertid i uvesentlighetsvurderingen være rom for å se hen til i hvilken grad et eventuelt prisavslag vil gi en tilfredsstillende kompensasjon for mangelen, under hensyn til hvor stor andel av vederlaget «prisen» utgjør sammenholdt med personopplysningene.»

I tråd med målsettingen om en tilnærmet uttømmende kontraktsrettslig lov om levering av digitale ytelser foreslo departementet i lovutkastet kapittel 5 flere bestemmelser som ikke har noe motsvar i direktivet. Bestemmelsene er – på tilsvarende måte som for forsinkelse – utformet etter mønster av forbrukerkjøpsloven kapittel 6 om forbrukerens krav som følge av mangler ved salgsgjenstanden.

Departementet foreslo en bestemmelse om erstatning i lovutkastet § 25. Direktivet har ikke bestemmelser om erstatning, men det fremgår uttrykkelig av direktivet artikkel 3 nr. 10 at direktivet ikke berører avtalestatenes adgang til å regulere retten til erstatning. I høringsnotatet uttales det følgende om forslaget til regulering av forbrukerens krav på erstatning ved mangler ved den digitale ytelsen (høringsnotatet punkt 13.6 side 30–31):

«Som nevnt har direktivet ikke bestemmelser om erstatning, og det fremgår uttrykkelig av direktivet artikkel 3 nr. 10 at direktivet ikke berører medlemsstatenes frihet til å lovregulere retten til erstatning. I lovutkastet § 25 er det derfor inntatt en bestemmelse som svarer fullt ut til erstatningsbestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 33, bortsett fra at spesialregelen i andre ledd om elektrisk energi naturlig nok ikke er tatt med her. Lovutkastet § 25 innebærer dermed et objektivt erstatningsansvar for mangler. Departementet viser til begrunnelsen for dette i forbrukerkjøpslovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 139–140. Departementet tar gjerne imot høringsinstansenes syn på om det er forhold ved levering av digitale ytelser som skulle tilsi et annet ansvarsgrunnlag enn etter forbrukerkjøpsloven.

Når det gjelder utmålingen, viser lovutkastet § 25 til kapittel 11, se den nærmere omtalen av dette i høringsnotatet punkt 20.

Lovutkastet inneholder ikke noen bestemmelse som svarer til forbrukerkjøpsloven § 34 om «produktskader». Paragrafen regulerer forbrukerens adgang til å kreve erstatning fra selgeren for tingskader som følge av mangler ved salgstingen, altså på grunnlag av kontrakten, se Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) side 549 om det følgende. Første ledd innebærer at det objektive ansvaret i forbrukerkjøpsloven § 33 bare omfatter visse nærmere angitte kategorier av produktskader, nemlig skade på salgstingen selv og skade på gjenstander som salgstingen brukes til fremstilling av, eller som har nær og direkte sammenheng med salgstingens forutsatte bruk. På denne måten begrenser forbrukerkjøpsloven § 34 første ledd rekkevidden av § 33. Andre ledd pålegger selgeren et skyldansvar med omvendt bevisbyrde for mer fjerntliggende produktskader. Tverberg side 549 antar at bestemmelsen i praksis har et nokså begrenset anvendelsesområde. Departementet har etter en foreløpig vurdering ansett det som mest hensiktsmessig å la de kontraktsrettslige «produktskadene» reguleres av den generelle erstatningsregelen i lovutkastet § 25 jf. § 48. Ordlyden i disse bestemmelsene er vid nok til å omfatte også slike skader. De nærmere grensene for hvilke tap som er omfattet, vil – i likhet med etter forbrukerkjøpsloven § 34 – måtte fastlegges i rettspraksis, men her på grunnlag av det generelle adekvanskravet som kommer til uttrykk i § 48 første ledd andre punktum. I denne vurderingen kan det også tas hensyn til at ansvarsgrunnlaget er objektivt, slik at løsningen i praksis ikke nødvendigvis avviker fra det som ville følge av en regel basert på forbrukerkjøpsloven § 34.»

Departementet problematiserte videre om det er adgang til å gi nasjonale regler om såkalte direktekrav, altså at forbrukeren i visse tilfeller kan rette kontraktsbruddskrav direkte mot realdebitors – her leverandørens – tidligere avtaleledd. Departementet viste til at direktivet ifølge fortalen punkt 12 ikke regulerer «beføyelser utenfor avtaleforhold for forbrukeren overfor personer i tidligere ledd i transaksjonskjeden», men at dette antakeligvis må forstås som en henvisning til deliktbaserte krav, og ikke kontraktsbaserte krav. Departementet la til grunn at det ikke kan være grunnlag for å tolke direktivet antitetisk, slik at det ikke kan gis nasjonale bestemmelser om kontraktsbaserte direktekrav. Departementet viste også til at det er overlatt til nasjonal rett å regulere retten til erstatning, se direktivet artikkel 3 nr. 10, som antakelig er den mest praktiske beføyelsen ved direktekrav. Departementet konkluderte derfor foreløpig med at direktivet ikke hindrer nasjonale regler om kontraktsbaserte direktekrav, og viste til at en adgang til direktekrav legger til rette for at forbrukeren kan få innfridd mangelskravet sitt også når dekningsmulighetene hos leverandøren er begrensede, at det tidligere leddet ofte ikke vil ha noen beskyttelsesverdig interesse av ikke å innfri et mangelskrav fra medkontrahenten eller et senere ledd i avtalekjeden, og at det tidligere leddet vil kunne få en ugrunnet berikelse på bekostning av forbrukeren hvis forbrukeren ikke har direktekravsadgang. Departementet viste også til at en direktekravsregel kan virke prosessbesparende i enkelte situasjoner, fordi man etter omstendighetene kan unngå et etteroppgjør i forholdet mellom leverandøren og det tidligere avtaleleddet når forbrukeren kan rette krav direkte mot den som i siste instans er ansvarlig for mangelen. Departementet foreslo derfor en bestemmelse om direktekrav i lovutkastet § 26 (høringsnotatet punkt 13.7.3 side 32–34):

«Departementet har på denne bakgrunn inntatt i lovutkastet en bestemmelse som gir forbrukerne mulighet til å rette direktekrav mot leverandørens tidligere omsetningsledd dersom den digitale ytelsen har en mangel, jf. lovutkastet § 26. Utkastet er utformet etter modell av forbrukerkjøpsloven § 35 og hovedsakelig ment å gi forbrukeren en tilsvarende adgang til direktekrav.

Etter lovutkastet er direktekravsadgangen foreløpig begrenset til krav som følge av mangler. Dette er i tråd kontraktslovgivningen ellers. Begrunnelsen har blant annet vært at sammenhengen mellom kontraktsbrudd i et tidligere ledd og kontraktsbrudd hos leverandøren ikke er like klar i forsinkelsestilfellene som i mangelstilfellene, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986–87) side 138. Enkelte har hevdet at forbrukerkjøpere ikke har behov for direkte forsinkelseskrav, men et slik standpunkt er kritisert i Tørum: Direktekrav (2007) side 341. Det er mulig at direktekrav ved forsinkelse kan fremmes på ulovfestet grunnlag etter en nærmere analyse, jf. Tørum: Direktekrav (2007) side 349, og i burettslagslova § 5-14 er direktekravsadgangen gjort generell; den gjelder «krav som følgje av mishald». Departementet ber særskilt om høringsinstansenes syn på om en slik utvidelse til forsinkelsestilfellene er ønskelig i digitalytelsesloven. I så fall må det vurderes om det skal gjelde noen særvilkår for slike direktekrav, for eksempel at leverandøren må være insolvent eller utilgjengelig, se Tørum: Direktekrav (2007) side 348.

Departementet foreslår i utkastet å anvende dobbeltbegrensningsmodellen, jf. lovutkastet § 26 første ledd. Denne modellen har vært foretrukket i de øvrige bestemmelsene om direktekrav i forbrukerkontraktslovgivningen. Etter lovutkastet er det dermed et vilkår for direktekrav at forbrukeren har sitt eget mangelskrav i behold overfor leverandøren. I tillegg må leverandøren eller et annet ledd i avtalekjeden ha et tilsvarende krav mot det tidligere leddet.

Etter lovutkastet § 26 andre ledd skal en avtale mellom leverandøren og det tidligere leddet som innskrenker leverandørens krav, ikke få virkning overfor forbrukeren i større utstrekning enn det som kunne vært avtalt mellom forbrukeren og leverandøren. Forbrukeren vil dermed i mangelssituasjonen ha lik stilling overfor det tidligere leddet som overfor leverandøren. Også dette er i tråd med reguleringen i forbrukerkontraktslovgivningen ellers.

Departementet har ikke inntatt i lovutkastet noen bestemmelse som tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 35 tredje ledd om at lovens reklamasjonsregler gjelder tilsvarende. Dette må ses i sammenheng med at det ikke foreslås tradisjonelle reklamasjonsregler i lovutkastet, se høringsnotatet punkt 14. En av funksjonene til bestemmelser som forbrukerkjøpsloven § 35 tredje ledd er at de utvider ansvaret for det tidligere avtaleleddet ved å fastslå at forbrukeren kan forholde seg til reklamasjonsfristen overfor realdebitor også i forholdet til det tidligere avtaleleddet. Departementet antar imidlertid at det forbrukervernet som ligger i dette, fanges opp av formuleringen i lovutkastet § 26 andre ledd: Et reklamasjonsvilkår i det tidligere leddet er også en del av en «avtale som innskrenker leverandørens krav». Samtidig kan et tidligere avtaleledd ha et særlig behov for å få melding om at en forbruker gjør gjeldende et direktekrav. For direktekravenes del står digitalytelsesdirektivet heller ikke på noen måte i veien for nasjonale reklamasjonsregler. Departementet har derfor inntatt en særskilt reklamasjonsbestemmelse i lovutkastet § 26 andre ledd andre punktum som sier at forbrukeren må reklamere innen rimelig tid overfor det tidligere leddet. Kravene til reklamasjonens form og innhold er ment å være de samme som etter forbrukerkjøpsloven, selv om det benyttes en mer overordnet formulering («reklamere»). Bruken av ordet «likevel» og sammenhengen med første punktum antas å gjøre det tilstrekkelig klart at reklamasjonsfrister i tidligere ledd ellers ikke skal kunne påberopes overfor forbrukeren. Departementet ber særskilt om høringsinstansenes syn på om en eventuell særskilt reklamasjonsregel som nevnt bør være begrenset til tilfeller der det tidligere leddet har avtalt en relativ reklamasjonsfrist med sin kontraktspart.

Ved at lovutkastet § 26 første ledd krever at forbrukeren gjør gjeldende «sitt mangelkrav» mot et tidligere omsetningsledd (dobbelbegrensningsmodellen), blir bestemmelsen mer restriktiv på dette punktet enn kjøpsloven § 84, som bygger på subrogasjonsmodellen, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986–87) side 138. Selv med beskyttelsesmekanismen som forbrukeren har etter lovutkastet § 26 andre ledd, kan det oppstå tilfeller der kjøpslovens subrogasjonsregel vil gi forbrukeren et bedre vern enn lovutkastets regel. Et eksempel kan være at det tidligere leddet ikke opptrer i næringsvirksomhet. Et annet eksempel er at leverandøren har et mangelskrav mot et tidligere omsetningsledd som av en eller annen grunn går lenger enn forbrukerens rett etter loven overfor leverandøren, se Ot.prp. nr. 80 s. 137. For de tilfellene hvor forbrukeren får en bedre rett etter kjøpslovens system for direktekrav, foreslår departementet at forbrukeren kan påberope seg subrogasjonsregelen der så langt denne passer, jf. lovutkastet § 26 tredje ledd. En slik bestemmelse finnes også i forbrukerkjøpsloven § 35 femte ledd, og det vises til den lovtekniske begrunnelsen i Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) side 154. Departementet tar gjerne imot høringsinstansenes syn på om kjøpslovens direktekravsregel er egnet for tilsvarende anvendelse i de tilfellene som reguleres av digitalytelsesloven.

Departementet foreslår videre at det tidligere leddet ikke skal ha motregningsrett mot forbrukerens direktekrav, jf. lovutkastet § 26 fjerde ledd. Også dette samsvarer med forbrukerkjøpslovens regler, jf. forbrukerkjøpsloven § 35 sjette ledd og Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) side 154 og 190. Formuleringen i forbrukerkjøpsloven § 35 sjette ledd er at et tidligere salgsledd ikke kan motregne overfor forbrukeren «med krav mot selgeren». På grunnlag av denne formuleringen har det vært reist spørsmål om hvorvidt bestemmelsen åpner for motregning overfor forbrukeren med krav mot andre avtaleledd enn selgeren, se Lilleholt: Kontraktsrett og obligasjonsrett (2017) side 182–183. Verneformålet bak motregningsbegrensningen tilsier imidlertid at det ikke bør være avgjørende hvem det tidligere leddet har et motkrav mot, se Lilleholt samme sted. For å unngå tvil på dette punktet er det presisert i lovutkastet at tidligere ledd i avtalekjeden ikke kan motregne overfor forbrukeren med «krav mot leverandøren eller et annet ledd i avtalekjeden».

Departementet har ellers vurdert om uttrykket «tidligere omsetningsledd» i lovforslaget bør endres for å tydeligere forbrukerens rettigheter i de tilfellene hvor leverandøren etter avtaleinngåelse med forbrukeren benytter seg av tjenesteytere, for eksempel eksterne IT-konsulenter i en avhjelpssituasjon. Departementet ber særskilt om høringsinstansenes syn på dette spørsmålet.»

10.3 Høringsinstansenes syn

Datatilsynet og IKT-Norge har kommentert lovutkastet § 24 om forbrukerens rett til å heve avtalen ved mangler. Datatilsynet gir uttrykk for at en forbruker som har betalt både et vederlag i form av penger eller et digitalt uttrykk for verdi og delt personopplysninger i henhold til direktivet, har hevingsrett ved uvesentlige mangler:

«Forbrukers rett til å heve avtalen som følge av en mangel, er regulert i § 24. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 6, jf. nr. 4. I utgangspunktet er det en forutsetning for at forbrukeren skal kunne heve avtalen at mangelen ikke er uvesentlig. For avtaler der forbrukeren ikke betaler en pris, men har påtatt seg å avgi personopplysninger, kan avtalen heves også når mangelen er uvesentlig. Bestemmelsen sier ikke noe uttrykkelig om forbrukers hevingsrett for tilfellet der forbrukeren både betaler et vederlag og avgir personopplysninger. Direktivet er heller ikke tydelig på dette punktet.

I høringsnotatet (s. 30) skriver departementet følgende om denne situasjonen:

«Hvis personopplysninger utgjør bare en del av vederlaget i tillegg til betaling av en pris, kreves det antakelig at mangelen ikke er uvesentlig, selv om fortalen avsnitt 67 ikke er helt klar på dette punktet. I slike tilfeller må det imidlertid i uvesentlighetsvurderingen være rom for å se hen til i hvilken grad et eventuelt prisavslag vil gi en tilfredsstillende kompensasjon for mangelen, under hensyn til hvor stor andel av vederlaget «prisen» utgjør sammenholdt med personopplysningene.»

Datatilsynet er ikke enig i departementets tolkning av direktivets fortale. I det aktuelle avsnittet i fortalen står følgende […]:

«Hvor det digitale indhold eller den digitale tjeneste imidlertid ikke leveres mod betaling af en pris, men forbrugeren afgiver personoplysninger, bør forbrugeren også have ret til at ophæve aftalen i tilfælde, hvor den manglende overensstemmelse er uvæsentlig, eftersom afhjælpning i form af et afslag i prisen ikke er tilgængelig for forbrugeren. I tilfælde, hvor forbrugeren betaler en pris og afgiver personoplysninger, bør forbrugeren have alle tilgængelige beføjelser i tilfælde af manglende overensstemmelse. Forbrugeren bør navnlig, forudsat at alle andre betingelser er opfyldt, have ret til at få det digitale indhold eller den digitale tjeneste bragt i overensstemmelse, til at få afslag i prisen i forhold til det beløb, der er betalt for det digitale indhold eller den digitale tjeneste, eller til at få aftalen ophævet.»

Etter vårt syn taler uttalelsen i fortalen for at en forbruker som både har betalt et vederlag og avgir personopplysninger, kan heve avtalen også når mangelen er uvesentlig. Dette er også den løsningen som etter vårt syn vil være mest i tråd med personvernforordningens bestemmelser.»

IKT-Norge er på den annen side av den oppfatning at terskelen for heving ikke bør være lavere når det kun er avgitt personopplysninger, og ikke betalt en pris i penger:

«Det foreslås en lavere terskel for heving når det ikke er betalt en pris i penger. IKT-Norge stiller spørsmål ved om dette er heldig og nødvendig, og viser til at hensynet til ivaretakelse av forbrukerens personopplysningsvern i alle tilfeller reguleres av personopplysningsloven/GDPR. Vi ser at direktivet legger opp til en tilsvarende sondring som lovforslaget, men i det norske forslaget er det også knyttet potensiell ulempeerstatning til kontraktsbrudd. Vi ber departementet vurdere hvordan usikkerhet for leverandørene kan begrenses når det gjelder heving på bakgrunn av uvesentlige mangler.»

Telenor Norge har følgende innspill til lovutkastet § 26 om forbrukerens krav mot tidligere omsetningsledd ved mangler:

«Telenor anser at det kan ha gode grunner for seg at forbruker kan fremme direkte krav mot leverandørens underleverandør. Det vil imidlertid selvsagt være problematisk og uønsket om det kan kreves tilgang til forretningsavtaler som er forretningssensitive. Det legges til grunn at slike avtaler ikke kreves utlevert i disse tilfellene.»

10.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår at forslagene i høringsnotatet om forbrukerens krav ved mangler følges opp. I lovforslaget er det etter dette inntatt en generell regel om forbrukerens krav ved mangler i lovforslaget § 19 og regler om tilbakeholdsrett i § 20, avhjelp i § 21, leverandørens adgang til å tilby avhjelp for å avverge krav om prisavslag og heving i § 22, prisavslag i § 23, heving i § 24, erstatning i § 25 og krav mot tidligere omsetningsledd i § 26.

Melding om krav ved mangler og forholdet til passivitet og foreldelse i lovutkastet § 27 behandles nærmere i punkt 11, sammen med tilsvarende spørsmål ved forsinkelse.

Departementet vil bemerke følgende om innspillene til bestemmelsen om forbrukerens rett til å heve avtalen ved mangler:

Departementet fastholder i lovforslaget § 24 høringsnotatets forslag om heving ved mangler. Som påpekt i høringsnotatet er ikke direktivet artikkel 14 nr. 6, jf. nr. 4, sammenholdt med fortalen punkt 67, klar på hvor terskelen for heving skal ligge der forbrukerens motytelse består både i penger eller et digitalt uttrykk for verdi og deling av personopplysninger. I punkt 67 i fortalen heter det om dette at «[i] tilfeller der forbrukeren betaler en pris og deler personopplysninger, bør forbrukeren ha rett til alle tilgjengelige beføyelser ved manglende samsvar». I samme fortalepunkt er det presisert at en forbruker som kun har delt personopplysninger, også har hevingsrett ved uvesentlige mangler. Om disse tilfellene heter det i fortalepunktet at «[d]ersom det digitale innholdet eller den digitale tjenesten imidlertid ikke leveres mot betaling av en pris, men forbrukeren gir fra seg personopplysninger, bør forbrukeren ha rett til å heve avtalen også i tilfeller der det manglende samsvaret er uvesentlig, ettersom en beføyelse i form av prisreduksjon da ikke er tilgjengelig for forbrukeren» (departementets utheving). Etter departementets vurdering må dette forstås slik at begrunnelsen for at forbrukeren er gitt hevingsrett ved uvesentlige mangler i tilfeller der forbrukeren kun har delt personopplysninger, er at prisavslag da ikke er en aktuell beføyelse. For tilfeller der forbrukerens motytelse består i både penger eller et digitalt uttrykk for verdi og personopplysninger, er prisavslag en tilgjengelig beføyelse. Begrunnelsen for en senket terskel for heving gjør seg da ikke gjeldende, og hovedregelen om at mangelen må være ikke uvesentlig, må gjelde på vanlig måte. Som påpekt i høringsnotatet må det i slike tilfeller i uvesentlighetsvurderingen være rom for å se hen til i hvilken grad et eventuelt prisavslag vil gi en tilfredsstillende kompensasjon for mangelen, under hensyn til hvor stor andel av vederlaget «prisen» utgjør sammenholdt med personopplysningene.

At det for tilfeller der forbrukerens vederlag kun går ut på å dele personopplysninger, ikke er noen forutsetning for heving at mangelen ikke er uvesentlig, følger forutsetningsvis av direktivet artikkel 14 nr. 6, jf. nr. 4, og er sagt uttrykkelig i fortalen punkt 67. Avtalestatene har ingen valgfrihet med hensyn til nasjonal gjennomføring på dette punktet, jf. direktivet artikkel 4.

Når det gjelder innspillet fra Telenor Norge om at det ville være uheldig dersom forbrukerens adgang til å fremme krav mot tidligere omsetningsledd i lovforslaget § 26 første ledd skulle omfatte krav om utlevering av forretningsavtaler som er forretningssensitive, vil departementet påpeke at formuleringen om at forbrukeren kan gjøre «sitt mangelskrav» mot leverandøren gjeldende mot et tidligere omsetningsledd, viser til de kravene som forbrukeren kan gjøre gjeldende ved mangler, som er listet opp i lovforslaget § 19. Ingen av disse beføyelsene innebærer krav på utlevering av forretningssensitive forretningsavtaler.