14 Leverandørens krav ved forbrukerens kontraktsbrudd

14.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i lovutkastet kapittel 8 bestemmelser om leverandørens krav ved forbrukerens kontraktsbrudd, som i all hovedsak svarer til bestemmelsene i forbrukerkjøpsloven kapittel 9. Direktivet har ikke bestemmelser om leverandørens krav ved kontraktsbrudd. Departementet la derfor til grunn at avtalestatene står fritt til å lovregulere disse spørsmålene, jf. direktivet artikkel 4. Departementet påpekte at man i mangel av en slik lovregulering uansett må anvende noen regler dersom spørsmålene kommer på spissen, og at en analogisk anvendelse av forbrukerkjøpsloven kapittel 9 da vil være nærliggende. Å ha med regler i digitalytelsesloven om leverandørens krav vil kunne være en pedagogisk fordel og er i tråd med målsettingen om en tilnærmet uttømmende lov. Departementet pekte samtidig på at det ikke er gitt at alle bestemmelsene i forbrukerkjøpsloven kapittel 9 passer like godt eller er så praktiske ved levering av digitale ytelser. Den typiske situasjonen ved levering av digitale ytelser er nok at leverandøren sikrer seg betaling via internett før levering av ytelsen – simultant med avtaleinngåelsen. Samtidig gjelder loven også for fysiske ting som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold. For disse avtalene bør bestemmelsene i lovutkastet kapittel 8 passe like godt som for levering av andre fysiske ting, som fortsatt reguleres av forbrukerkjøpsloven. Videre er det utbredt å kjøpe annet løsøre på nettet også; slik sett er ikke situasjonen ved levering av digitale ytelser nødvendigvis prinsipielt annerledes. Endelig kan en betalingsmisligholdssituasjon være praktisk i de tilfellene hvor ytelsen skal utvikles i henhold til forbrukerens spesifikasjoner, der avtaler om betaling av deler av vederlaget underveis i utviklingsprosessen kan være hensiktsmessige. I tilknytning til slike «tilvirkningsavtaler» påpekte departementet at det for øvrig er behov for en bestemmelse som tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 48 om spesifikasjon, idet direktivet uttrykkelig angir at tilvirkningsavtaler skal være omfattet, jf. artikkel 3 nr. 2.

I lovutkastet § 34 foreslo departementet en oversiktsbestemmelse over leverandørens krav ved kontraktsbrudd fra forbrukerens side, som i all hovedsak svarer til forbrukerkjøpsloven § 43.

Videre ble det i lovutkastet § 35 foreslått en bestemmelse om tilbakeholdsrett, som ble antatt å videreføre gjeldende rett, jf. for eksempel formuleringen i håndverkertjenesteloven § 46.

Departementet foreslo i lovutkastet § 36 en bestemmelse om at leverandøren som hovedregel kan fastholde avtalen og kreve at forbrukeren betaler prisen (høringsnotatet punkt 17.2 side 48):

«Bestemmelsen svarer hovedsakelig til forbrukerkjøpsloven § 44. Departementet har foreløpig valgt å ikke si noe om situasjonen der vederlaget består i å oppgi personopplysninger. Med en slik formulering vil det overlates til praksis å avgjøre hvordan man under hensyn til personvernregelverket skal bedømme en eventuell situasjon der leverandøren krever oppfyllelse av en avtale som innebærer oppgivelse av personopplysninger. Departementet ber høringsinstansene om å særskilt vurdere eventuelle utfordringer som kan oppstå i situasjoner der forbrukerens vederlag består i personopplysninger, i lys av den foreslåtte oppsigelsesbestemmelsen i lovutkastet § 33 tredje ledd. Når det gjelder unntakene fra oppfyllelsesretten, har departementet i lovutkastet fjernet ordet «samferdselen» sammenholdt med forbrukerkjøpsloven § 44, fordi «samferdselen» kanskje ikke lenger er så opplysende, og fordi sekkealternativet «annet forhold utenfor forbrukerens kontroll» uansett er vidt nok til å omfatte det. Departementet foreslår derimot å beholde «betalingsformidlingen», fordi dette i større grad gir en indikasjon på hvilke omstendigheter som kan virke frigjørende for forbrukeren. Pengemangel hos forbrukeren vil naturlig nok ikke være omfattet av alternativet «andre forhold».

I lovutkastet § 36 første ledd tredje punktum er det presisert at leverandøren heller ikke kan fastholde avtalen i de tilfellene som er nevnt i § 33 femte ledd, som altså er den særlige oppsigelsesbestemmelsen ved utløpt betalingskort mv. for avtaler om løpende levering. Bestemmelsen i tredje punktum sier ikke mer enn det selvfølgelige: Leverandøren kan ikke fastholde avtalen ved verken heving, avbestilling, oppsigelse eller påberopelse av angrerett fra forbrukerens side. Slik sett kunne kanskje henvisningen til akkurat § 33 misforstås dit hen at dette skal forstås antitetisk. Departementet antar imidlertid at faren for slike misforståelser er liten, og at det kan være hensiktsmessig med en pedagogisk henvisning til en oppsigelsesbestemmelse som knytter seg så nært til betalingssituasjonen. Når bestemmelsen sikter til «tilfellene som er nevnt i § 33 femte ledd», må dette tolkes i lys av at leverandøren etter den bestemmelsen kan gi forbrukeren en «oppfordring» om å betale. Leverandøren har slik sett en slags begrenset mulighet til å «fastholde» avtalen, men hvis forbrukeren ikke responderer på oppfordringen, kan ikke leverandøren fortsette å fastholde.»

Det ble videre foreslått en bestemmelse om hevingsrett for leverandøren i lovutkastet § 37, som svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 45, og en bestemmelse om erstatning og rente i lovutkastet § 38, som svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 46. Departementet påpekte at det ligger i sakens natur at renteregelen i lovutkastet § 38 første ledd bare gjelder for betaling i penger eller et digitalt uttrykk for verdi, og at det ikke kan beregnes rente der forbrukeren har delt personopplysninger.

Forslaget i lovutkastet § 39 om forbrukerens opplysningsplikt ved hindring svarer til forbrukerkjøpsloven § 47, mens § 40 tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 48 om spesifikasjon. Fordi loven etter lovforslaget § 2 første ledd også gjelder for levering av digitale ytelser som er utviklet etter forbrukerens spesifikasjoner, fant departementet at det var behov for en særskilt regulering av forbrukerens pliktbrudd i form av manglende spesifikasjon.

14.2 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som har kommentert forslaget i høringsnotatet til regulering av leverandørens krav ved kontraktsbrudd fra forbrukerens side – Datatilsynet, Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet – problematiserer om de foreslåtte bestemmelsene er i overensstemmelse med reglene i personopplysningsloven og personvernforordningen.

Forbrukerrådet stiller spørsmål ved om reglene i kapittel 8 i det hele tatt kan gjelde for avtaler der forbrukerens motytelse består i å dele personopplysninger:

«Dette kapittelet reiser særskilte spørsmål knyttet til at forbruker oppgir personopplysninger som motytelse til den digitale ytelsen fra leverandør.

Det grunnleggende spørsmålet som kan stilles, er om det vil virke urimelig at leverandøren idet hele tatt kan rette krav for kontraktsbrudd mot forbruker i de tilfeller en digital ytelse skal leveres mot at forbruker oppgir personopplysninger. Dersom en leverandør har en forretningsmodell som er fundert på at forbruker må oppgi personopplysninger for å få levert den digitale ytelsen, synes det i utgangspunktet lite rimelig og balansert at leverandør kan gjøre krav gjeldende slik det fremgår av kapittel 8 i lovforslaget, og det kan reises spørsmål om det kan stride mot prinsipper i personopplysningsloven.»

Datatilsynet problematiserer særskilt forholdet mellom personvernregelverket og lovutkastet § 36 om leverandørens rett til å kreve oppfyllelse:

«Vi viser i denne sammenheng til det vi skriver om forholdet til personvernforordningen ovenfor i punkt 3, og da særlig punkt 3.2 om krav til behandlingsgrunnlag. Som nevnt skal et samtykke kunne trekkes tilbake av den registrerte. Dersom behandlingen skjer etter artikkel 6 nr. 1 bokstav f, skal den registrerte til enhver tid ha rett til å protestere mot behandlingen etter artikkel 21. Dersom virksomheten fortsatt vil behandle personopplysningene må de påvise at det foreligger tvingende berettigede grunner for behandlingen som går foran den registrertes interesser, rettigheter og friheter, eller for å fastsette, gjøre gjeldende eller forsvare et rettskrav. Dersom personopplysningene skal brukes til direkte markedsføring skal den registrerte til enhver tid ha rett til å protestere mot dette og personopplysningene skal ikke lenger behandles for slike formål, jf. artikkel 21 nr. 2 og 3. Dette er begrunnet i den registrertes rett til kontroll med egne personopplysninger.

I lys av dette kan Datatilsynet vanskelig se for seg praktiske eksempler der en leverandør, mot forbrukerens vilje, i tråd med personvernforordningen kan kreve oppfyllelse av en avtale som innebærer avgivelse av personopplysninger.»

I forlengelsen av dette problematiserer Forbrukertilsynet hvordan leverandørens rett til å kreve oppfyllelse skal praktiseres der forbrukerens motytelse består i både et tradisjonelt vederlag eller et digitalt uttrykk for verdi og deling av personopplysninger:

«Forbrukertilsynet ber om at leverandørens eventuelle mulighet for å kreve oppfyllelse i tilfeller hvor forbrukeren avgir personopplysninger avklares opp mot personvernregelverket. Det samme gjelder for kombinerte avtaler, hvor forbrukeren betaler et vederlag og avgir personopplysninger.»

Datatilsynet stiller også spørsmål ved forholdet mellom leverandørens rett til å kreve erstatning for tapet han eller hun lider som følge av kontraktsbrudd fra forbrukerens side, og personvernregelverket:

«For avtaler om digitale ytelser der leverandørens forretningsmodell knytter seg til behandling av forbrukeres personopplysninger, vil det kunne medføre tap for leverandøren dersom en forbruker benytter seg av sine rettigheter etter personvernforordningen, f.eks. trekker tilbake et samtykke eller krever sletting av opplysninger. Etter vår vurdering vil det være i strid med personvernreglene dersom leverandører gis anledning til å kreve erstatning for slike tap. Man kan ikke avtale seg vekk i fra rettighetene og pliktene som følger av personvernforordningen. Digitalytelseslovens regler om leverandørens rett til å kreve erstatning må dermed avgrenses mot eventuelle tap som følge av at forbrukere fastholder sine rettigheter etter personvernforordningen.»

14.3 Departementets vurdering

Departementet viderefører i all hovedsak forslagene i høringsnotatet om regulering av leverandørens krav i kapittel 8 i lovforslaget. Det vises til § 34 om leverandørens krav, § 35 om tilbakeholdsrett, § 36 om rett til å kreve oppfyllelse, § 37 om heving, § 38 om erstatning og rente, § 39 om opplysningsplikt om hindring og § 40 om spesifikasjon av ytelsen.

Enkelte høringsinstanser har vært opptatt av forholdet mellom de foreslåtte reglene i digitalytelsesloven kapittel 8 og personvernforordningen i tilfeller der forbrukerens ytelse etter avtalen helt eller delvis går ut på å oppgi personopplysninger. Det følger av § 1 fjerde ledd tredje punktum i lovforslaget at personvernforordningen går foran reglene i digitalytelsesloven, se punkt 5.4.3. Personvernforordningen artikkel 7 nr. 3 gir forbrukeren en rett til å trekke tilbake sitt samtykke til behandling av personopplysninger til enhver tid. Hvis det er forbrukerens samtykke som utgjør behandlingsgrunnlaget etter personvernforordningen artikkel 6, og forbrukeren trekker samtykket, vil det kunne innebære at han eller hun ikke oppfyller sin del av avtalen. Hvilke konsekvenser dette skal få for avtalen, og hvilke misligholdskrav leverandøren i så fall eventuelt kan gjøre gjeldende, er ikke avklart i digitalytelsesdirektivet eller personvernregelverket. Departementet er enig i synspunktet som det er gitt uttrykk for i høringen, om at leverandørens rett til å kreve oppfyllelse etter § 36 da kan synes vanskelig å forene med personvernforordningen. Det samme synes å være tilfellet for leverandørens rett til å kreve erstatning etter § 38. Tilbakeholdsretten etter § 35 og retten til å heve avtalen etter § 37 kan det imidlertid være rimelig at leverandøren kan påberope seg i et tilfelle der forbrukeren ikke leverer sin ytelse etter avtalen fordi vedkommende ikke lenger samtykker til behandling av personopplysningene.

Det reiser seg i denne sammenhengen et spørsmål om i hvilken grad det skal regnes som et kontraktsbrudd at forbrukeren trekker sitt samtykke til behandling av personopplysningene. Dette er en rettighet forbrukeren har etter personopplysningsloven og personvernforordningen som partene ikke kan avtale seg bort fra. Dette skulle i utgangspunktet tilsi at det uavhengig av hva avtalen måtte gå ut på (om for eksempel bindingstid), ikke vil utgjøre noe kontraktsbrudd fra forbrukerens side som kan møtes med misligholdskrav dersom forbrukeren trekker samtykket til behandlingen av personopplysningene. På den annen side er det etter digitalytelsesdirektivet, digitalytelsesloven og personvernforordningen ikke noe i veien for at forbrukeren disponerer over sine personopplysninger på den måten at de benyttes som motytelse i en avtale. Når forbrukeren ikke oppfyller sin del av avtalen, er det vanskelig å se noe annet enn at dette bør få betydning også for leverandørens plikter til å levere etter avtalen. Slik departementet ser det, vil det følge allerede av prinsippet om ytelse mot ytelse at leverandøren ikke har plikt til å levere etter avtalen dersom forbrukeren trekker samtykket til behandling av personopplysningene. I løpende avtaler kan det ses slik at leverandørens plikt til fortsatt levering er betinget av at samtykket ikke trekkes tilbake. Om fritak fra oppfyllelsesplikten i slike tilfeller betraktes som et misligholdskrav eller som et spørsmål om hva som skal til for at leverandørens leveringsplikt inntrer, er ikke avgjørende. En mulig innfallsvinkel kan være å se forbrukerens manglende oppfyllelse av avtalen når samtykket trekkes, som et oppfyllelsesavvik som ikke er et pliktbrudd, se i denne sammenhengen Lilleholt: Kontraktsrett og obligasjonsrett (2017) side 221 og side 288 om gjensidighetsvirkningene av et slikt oppfyllelsesavvik, som innebærer at debitors krav på motytelsen blir redusert eller faller bort.

Hvordan reglene i kapittel 8 skal anvendes i tilfeller der forbrukerens motytelse går ut på å oppgi personopplysninger og forbrukeren trekker samtykket til behandlingen av disse personopplysningene, egner seg etter departementets syn ikke for detaljregulering. Det synes videre uklart om det etter EU-retten må oppstilles visse begrensninger for hvilke konsekvenser det skal få hvis forbrukeren trekker sitt samtykke – til tross for at det i fortalen punkt 40 til digitalytelsesdirektivet overlates til nasjonal rett å regulere hvilke virkninger en tilbaketrekking skal ha for avtalen.

I lovforslaget § 1 fjerde ledd tredje punktum er det som nevnt foreslått en bestemmelse som generelt slår fast at personopplysningsloven, jf. personvernforordningen, ved motstrid går foran reglene i digitalytelsesloven. Reglene i kapittel 8 må leses med dette forbeholdet. Forbeholdet knytter seg både til det nevnte spørsmålet om en tilbaketrekking av samtykket vil utgjøre et kontraktsbrudd, og de begrensninger som eventuelt måtte følge av personvernforordningen. Departementet legger til grunn at bestemmelsen i hvert fall må få betydning for anvendelsen av § 36 om rett til å kreve oppfyllelse og § 38 om erstatning. Når det gjelder § 36, vil en slik tolkning også kunne utledes av formuleringen «betaler kjøpesummen».

Lovforslaget vil etter dette ikke gi presise svar på ethvert spørsmål som eventuelt kan tenkes å komme opp for avtaler der forbrukeren trekker samtykket til behandling av personopplysningene. Departementet er imidlertid noe i tvil om i hvilken grad slike spørsmål vil komme på spissen, blant annet fordi forbrukeren uansett har en oppsigelsesrett i løpende avtaleforhold etter § 33 første ledd. Departementet vil også bemerke at forbrukerens rett etter personvernforordningen til å kunne trekke tilbake samtykket til enhver tid er noe leverandøren må ta høyde for i sine avtaler og i vurderingen av verdien av forbrukerens motytelse.