6 Lovens ufravikelighet

6.1 Gjeldende rett

Norske kontraktslover som skal verne forbrukere, kjennetegnes ved at de har bestemmelser om at lovene ikke kan fravikes ved avtale til forbrukerens ugunst. Ufravikelighetsbestemmelsene tolkes gjennomgående slik at de bare rammer forhåndsavtaler. Det følger av forarbeidene til håndverkertjenesteloven § 3 at når situasjonen først har oppstått, skal ikke loven hindre partene i å inngå en ny avtale om hvordan den aktuelle situasjonen best skal ordnes (forliksavtaler), se Ot.prp. nr. 29 (1988–89) side 18. Dette er klart forutsatt fra lovgivers side også for bustadoppføringslova § 3, se NOU 1992: 9 side 59, og for husleieloven § 1-2, se Ot.prp. nr. 82 (1997–98) side 150 og NOU 1993: 4 side 102. Det er antatt i juridisk teori at det samme må gjelde for avhendingslova § 1-2 annet ledd, se Nordtveit: Norsk Lovkommentar note 12 til avhendingslova (Rettsdata.no, sist hovedrevidert 10. januar 2017), og for forbrukerkjøpsloven § 3, se Bergem: Norsk Lovkommentar note 25 til forbrukerkjøpsloven (Rettsdata.no, sist hovedrevidert 31. juli 2021). I departementets høringsnotat 14. juni 2021 om gjennomføring av det nye forbrukerkjøpsdirektivet er den samme forståelsen lagt til grunn ved tolkningen av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 21 om adgangen til å fravike nasjonale bestemmelser som gjennomfører forbrukerkjøpsdirektivet i nasjonal rett.

6.2 Direktivet

Artikkel 22 i digitalytelsesdirektivet regulerer adgangen til å fravike nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet. Det følger av artikkel 22 nr. 1 at avtalevilkår som er mindre gunstige for forbrukeren enn det som følger av nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet, ikke skal være bindende for forbrukeren. Utgangspunktet er dermed at bestemmelser som gjennomfører direktivet i nasjonal rett, ikke kan fravikes til skade for forbrukeren. Det følger forutsetningsvis av dette at det kan avtales vilkår som gir forbrukeren bedre beskyttelse enn det bestemmelsene som gjennomfører direktivet i nasjonal rett, gir anvisning på, noe som også fremgår uttrykkelig av direktivet artikkel 22 nr. 2.

Det er presisert i artikkel 22 nr. 1 at ufravikeligheten bare gjelder før forbrukeren gjør leverandøren kjent med forsinkelsen eller mangelen eller før leverandøren gjør forbrukeren kjent med en endring som nevnt i direktivet artikkel 19. Dette må antakelig forstås slik at direktivet bare utelukker forhåndsavtaler som til forbrukerens ugunst fraviker bestemmelser som gjennomfører direktivet i nasjonal rett. Det er dermed adgang til å inngå avtaler til forbrukerens ugunst dersom den aktuelle situasjonen (kontraktsbruddet eller endringen) allerede har oppstått. I en del tilfeller, særlig der det er tvil om forbrukerens krav, kan det være hensiktsmessig at partene finner frem til en minnelig ordning i fellesskap, selv om denne skulle gå på tvers av lovens regulering. Det er uklart om artikkel 22 nr. 1 bare bestemmer at nasjonale bestemmelser kan være fravikelige i slike tilfeller, eller om de må være fravikelige. At direktivet er totalharmoniserende, kan tale for det siste tolkningsalternativet. Bestemmelsen er ikke nærmere omtalt i fortalen, og løsningen må anses som usikker.

6.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å regulere lovens ufravikelighet i lovutkastet § 3. Departementet foreslo en bestemmelse i første punktum om at loven ikke kan fravikes ved avtale til skade for en forbruker, mens det følger av forslaget til annet punktum at bestemmelsen i første punktum ikke påvirker gyldigheten av avtaler som inngås etter at forbrukeren har gitt melding om et kontraktsbrudd, eller etter at forbrukeren har fått varsel om endringer i samsvar med kapittel 9. Om begrunnelsen for forslaget til annet punktum ble det uttalt følgende (høringsnotatet punkt 7.3 side 11):

«Som nevnt er det uklart om en slik bestemmelse er påkrevd av hensyn til direktivet, eller om direktivet bare åpner for det. På bakgrunn av usikkerheten anser departementet det som tryggest å ha en uttrykkelig åpning for å fravike loven ved forliksavtaler i de tilfellene direktivet legger opp til. Ut fra den rådende oppfatningen av tilsvarende ufravikelighetsbestemmelser ville en slik regel trolig ha blitt innfortolket uansett med mindre noe annet var sagt. Departementet anser det som en pedagogisk fordel at regelen fremgår klart av lovteksten, siden forbrukeren da også gjøres oppmerksom på at lovens forbrukervernregler i prinsippet ikke gjelder på forliksavtalestadiet. Forbrukervernet antas å være tilstrekkelig ivaretatt ved at en forliksavtale etter omstendighetene kan settes til side etter særlig avtaleloven § 36, for eksempel hvis den gir forbrukeren vesentlig dårligere rettigheter enn etter loven uten at dette motsvares av noen fordel for forbrukeren.»

6.4 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har hatt synspunkter på forslaget om lovens ufravikelighet.

6.5 Departementets vurdering

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet om regulering av lovens ufravikelighet i § 3 i lovforslaget. Når det særlig gjelder forslaget til annet punktum, viser departementet til at en tilsvarende formulering er foreslått inntatt i forbrukerkjøpsloven § 3 første ledd om forbrukerkjøpslovens ufravikelighet, se departementets høringsnotat 14. juni 2021 om gjennomføring av det nye forbrukerkjøpsdirektivet i norsk rett på side 11.