15 Endring av ytelsen

15.1 Gjeldende rett

Teknologien og markedet som ligger til grunn for levering av digitale ytelser, utvikler seg raskt, og leverandøren kan derfor ha behov for å gjøre endringer i ytelser som leveres løpende. Slike endringer vil ofte være til forbrukernes gunst og kan være nødvendige for å holde ytelsen kontraktsmessig. Det kan imidlertid oppstå et endringsbehov også ut over dette. Etter gjeldende alminnelig kontraktsrett kan det neppe oppstilles noen generell rett til endringer fra realdebitor i løpende avtaleforhold; utgangspunktet er tvert imot at avtaler skal holdes slik de er inngått. En endringsadgang kan imidlertid følge av avtalen, og å avtalefeste en slik rett synes å være utbredt for løpende digitale ytelser.

15.2 Direktivet

I artikkel 19 nr. 1 har direktivet en bestemmelse om leverandørens adgang til å endre ytelsen ut over hva som er nødvendig for å holde ytelsen i overensstemmelse med avtalen ved løpende levering over en periode. Etter artikkel 19 nr. 2 skal forbrukeren ha rett til å heve avtalen dersom en slik endring på en ikke uvesentlig måte innvirker negativt på forbrukerens adgang til bruk av ytelsen.

15.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i lovutkastet kapittel 9 bestemmelser om endring av ytelsen ved løpende levering over en periode for å gjennomføre direktivet artikkel 19. Bestemmelsene dreier seg om endringer av selve ytelsen – til forskjell fra endringer i prisen, som ble foreslått regulert i lovutkastet § 28 annet ledd. Med endringer i selve ytelsen menes blant annet at innhold på en strømmetjeneste byttes ut eller fjernes, eller at brukergrensesnittet på en sosiale medier-plattform forandres.

Departementet vurderte det som hensiktsmessig å gjennomføre direktivet artikkel 19 om endringer i den digitale ytelsen – som er omfattende – i to bestemmelser, der lovutkastet § 41 oppstilte alminnelige vilkår for endring av ytelsen, mens § 42 hadde regler for tilfellene der endringene påvirker ytelsen negativt for forbrukeren. Departementet foreslo også en bestemmelse om unntak fra §§ 41 og 42 for visse kombinerte avtaler i lovutkastet § 43.

I høringsnotatet ble det uttalt følgende om lovutkastet § 41 om alminnelige vilkår for endring av avtalen (punkt 18 side 49):

«I § 41 er det fastsatt at ved løpende levering over en periode kan leverandøren endre den digitale ytelsen ut over det som er nødvendig for å overholde kravene i § 9, jf. §§ 7 og 8, hvis endringen har grunnlag i avtalen og kan foretas uten kostnader for forbrukeren. Kravene i § 9 er de alminnelige kravene til oppdateringer for å holde ytelsen kontraktsmessig (i vid forstand) etter §§ 7 og 8. En endring etter lovutkastet § 41 kan bare foretas hvis forbrukeren informeres om endringen på en klar og tydelig måte. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 19 nr. 1 bokstav a, b og c.

Når det gjelder vilkåret om at endringen har grunnlag i avtalen, byr gjennomføringen på en viss tvil. Direktivteksten i artikkel 19 nr. 1 bokstav a uttrykker at avtalen må tillate og gi en «gyldig grund» til den aktuelle endringen. Ut fra forutsetningen i direktivet må endringen prinsipielt antakelig ha et eller annet legitimt formål. Fortalen avsnitt 75 gir noen eksempler på hva som kan være omfattet av uttrykket «gyldig grund»: at endringen er nødvendig for å tilpasse den digitale ytelsen til et nytt teknisk miljø eller et stigende antall brukere, eller er nødvendig av andre viktige driftsmessige grunner. Den siste formuleringen er imidlertid nokså vid, og det kan spørres hvilken selvstendig betydning forutsetningen om en gyldig grunn skal ha. Av hensyn til uklarhetene om dette har departementet foreløpig ikke foreslått kriteriet inntatt i ordlyden, men formuleringen «grunnlag i avtalen» antas uansett å være vid nok til å fange opp de begrensningene som måtte følge av kriteriet.»

I lovutkastet § 42 ble det foreslått en bestemmelse om endringer som påvirker ytelsen negativt for forbrukeren (høringsnotatet punkt 18 side 50):

«I lovutkastet § 42 første ledd er det fastsatt at hvis en endring etter § 41 påvirker den digitale ytelsen negativt for forbrukeren på en ikke uvesentlig måte, kan forbrukeren heve avtalen. Dette gjelder likevel ikke hvis leverandøren gjør det mulig for forbrukeren å beholde sin ytelse uendret og i samsvar med §§ 7 og 8. I så fall er hensynet til prinsippet om at avtaler skal holdes, ivaretatt, og forbrukeren har ingen berettiget forventning om å kunne heve. Vurderingen av om den digitale ytelsen påvirkes negativt, skal skje objektivt. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 19 nr. 2 og 4.

Etter andre ledd kan en endring som nevnt i første ledd bare foretas hvis forbrukeren får varsel i rimelig tid om endringen. Varselet skal gis på et varig medium og inneholde informasjon om retten til å heve avtalen eller til å beholde ytelsen uendret. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 19 nr. 1 bokstav d. Direktivet må antakelig forstås slik at det å avgi et tilstrekkelig varsel (på et varig medium) er et vilkår for å kunne foreta endringen. Med varig medium menes noe som setter forbrukeren i stand til å lagre opplysningene så lenge at det ivaretar forbrukerens interesser overfor leverandøren i denne sammenhengen, se direktivets fortale avsnitt 76.

Tredje ledd fastsetter at et krav om heving etter paragrafen må gjøres gjeldende innen 30 dager etter at forbrukeren fikk varsel etter andre ledd, eller innen 30 dager etter at endringen ble foretatt, hvis dette tidspunktet er det seneste. For hevingsoppgjøret gjelder bestemmelsene i kapittel 8. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 19 nr. 2 og 3.»

I lovutkastet § 43 foreslo departementet et unntak fra §§ 41 og 42 for visse kombinerte avtaler, i overensstemmelse med direktivet artikkel 3 nr. 6 annet avsnitt (høringsnotatet punkt 18 side 50):

«I lovutkastet § 43 er det inntatt et unntak for visse kombinerte avtaler. Bestemmelsen er ment å gjennomføre direktivet artikkel 3 nr. 6 andre ledd (avsnitt). Det fremgår av lovutkastet § 43 at bestemmelsene i § 41 og § 42 ikke gjelder for kombinerte avtaler som nevnt i § 2 fjerde ledd der den digitale ytelsen leveres sammen med en såkalt nummerbasert mellommenneskelig kommunikasjonstjeneste eller en internettilgangstjeneste. Det første begrepet er definert i direktiv 2018/1972 artikkel 2 nr. 6, mens det andre er definert i forordning 2015/2120 artikkel 2 nr. 2. At bestemmelsene i §§ 41 og 42 ikke gjelder, retter seg bare mot det elementet av slike avtaler som består i digitale tjenester; loven gjelder uansett ikke for det andre elementet, jf. lovutkastet § 2 fjerde ledd andre punktum. Det kan etter hvert vurderes å presisere i § 43 hvilke regler som faktisk gjelder for det andre elementet: Det vil eventuelt være blant annet de relevante reglene som følger av direktiv 2018/1972, jf. digitalytelsesdirektivets fortale avsnitt 33, men det førstnevnte direktivet er foreløpig ikke inntatt i EØS-avtalen eller gjennomført i norsk rett.»

15.4 Høringsinstansenes syn

Samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om reglene om leverandørens rett til å endre ytelsen ved løpende levering, er positive til at det inntas slike regler i digitalytelsesloven.

Datatilsynet, Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet mener at ordlyden i lovutkastet § 41 om alminnelige vilkår for endring av ytelsen bør ligge tettere opp til ordlyden i direktivet artikkel 19. Datatilsynet uttaler:

«Leverandørens rett til å endre ytelsen underveis i et løpende avtaleforhold er regulert i forslaget til § 41. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 19, som oppstiller nærmere vilkår som må være oppfylt for at avtalen kan endres. Ett av vilkårene er at avtalen tillater og oppgir en gyldig grunn for den aktuelle endringen. I lovforslaget er kravet til gyldig grunn utelatt fra ordlyden. I merknaden til bestemmelsen heter det at departementet forutsetter at kravet til gyldig grunn er dekket av lovteksten. Datatilsynet er ikke enig i at dette kravet fremkommer av ordlyden i lovteksten slik den er formulert.»

Forbrukertilsynets uttalelse går i samme retning:

«Etter forslagets § 41 er et av kravene at endringen har grunnlag i avtalen. I direktivet er det også angitt et krav til «gyldig grund» for å foreta endringen. Som det fremgår av høringsnotatet mener departementet det kan spørres hvilken selvstendig betydning vilkåret om en gyldig grunn vil ha utover vilkåret om «grunnlag i avtalen». Departementet har vist til at «grunnlag i avtalen» uansett antas å være vid nok til å fange opp de begrensningene som måtte følge av kriteriet.

Etter Forbrukertilsynets syn bør lovteksten uttrykkelig presisere at det må foreligge «gyldig grunn» før endringer kan foretas. Selv om det gis noen eksempler i fortalen punkt 75 om hva som kan være endringer, forstår vi direktivet slik at det ikke vil være tilstrekkelig med en svært vid og generell endringshjemmel, men at avtalen med forbruker nærmere må angi en gyldig grunn for endringene og at fortalen viser noen praktiske eksempler. Dette vil også harmonere med eksisterende praksis etter markedsføringsloven § 22 om urimelig avtalevilkår. Ved at det i avtalen med forbrukes angis nærmere tilfeller som kan medføre endringer, får også forbrukeren bedre oversikt over hvilke endringer det er påregnelig at tilbyder foretar. Klare premisser for avtalen har betydning for om forbrukeren velger å inngå avtalen med næringsdrivende.

Vi mener uavhengig av dette, at det er en fordel om lovteksten benytter tilsvarende uttrykk som et fullharmonisert direktiv. Vi vil også vise til implementeringen i svensk rett og uttalelsene i lovutredningene om at bestemmelsen bør utformes nært opp til direktivteksten.»

Datatilsynet fremhever også forholdet mellom reglene om endring av den digitale ytelsen og personvernforordningen:

«Datatilsynet ønsker videre å understreke at en eventuell endring av formålet med behandling av personopplysninger også må skje i samsvar med reglene i personvernforordningen.»

Altibox og IKT-Norge tar til orde for at forholdet mellom reglene om endring av ytelsen og bestemmelsen i lovutkastet § 9 om alminnelige krav til oppdateringer må klargjøres. Altibox skriver:

«Altibox mener at forholdet i lovens § 9 vedrørende krav til oppdateringer bør klargjøres.

Altibox mener at det må være forbrukerne som har ansvar og risiko for å følge en normal oppgraderingstakt for sitt eget digitale utstyr. En regulering som ikke tar hensyn til leverandørers behov for å videreutvikle ytelser basert på tilgjengelig teknologi og ny etterspørsel i markedet vil hindre innovasjon og ha negative konsekvenser for ytelsene.»

Altibox og IKT-Norge fremhever videre at det fortsatt må være adgang til å tilby digitale ytelser der innholdet varierer. IKT-Norge uttaler:

«For noen digitale tjenester kan det være behov for å gjøre endringer som medfører at innholdet i en ytelse vil kunne variere naturlig, blant annet på bakgrunn av hvilket innhold som formidles. Slike endringer må det være adgang til å gjøre. IKT-Norge ser behov for en presisering av adgangen til å gjøre endringer i løpende digitale ytelser, og hvordan dette kan håndteres avtaleteknisk. Herunder vil det, etter vår vurdering, være behov for en klargjøring av unntaket for avtaler som kombineres med ekom-tjenester, jf. forslagets § 43.»

15.5 Departementets vurdering

Departementet følger opp forslagene i høringsnotatet om regulering av alminnelige vilkår for endring av ytelsen i lovforslaget § 41, endringer som påvirker ytelsen negativt for forbrukeren, i § 42 og unntak for visse kombinerte avtaler i § 43.

Flere høringsinstanser tar til orde for at det presiseres i ordlyden i lovforslaget § 41 om alminnelige vilkår for endring av den digitale ytelsen at en endring, i tillegg til at den blant annet må ha grunnlag i avtalen, også må ha en «gyldig grunn», jf. direktivet artikkel 19 nr. 1 bokstav a og fortalen punkt 75. Departementet kan ikke se at en presisering om at endringen må ha en gyldig grunn, gir mer veiledning til partene enn kravet om at endringen må ha «grunnlag i avtalen». Departementet vurderer det videre som usikkert om man med kriteriet «gyldig grunn» har ment å legge særlige begrensninger på endringsadgangen. Det vises her til omtalen av dette spørsmålet i høringsnotatet, der det ut fra eksemplene i fortalen punkt 75 reises spørsmål om hvilken selvstendig betydning som egentlig er tilsiktet med forutsetningen om en gyldig grunn. Denne forutsetningen må også ses i sammenheng med at endringen uansett skal foretas uten økte kostnader for forbrukeren, og at forbrukeren etter lovforslaget § 42 har en hevingsrett ved ugunstige endringer som ikke er uvesentlige. Departementet legger på bakgrunn av dette fortsatt til grunn at direktivets krav om en «gyldig grunn» for endring av avtalen ikke medfører noe mer eller annet enn det som allerede følger av vilkåret om at endringen må ha grunnlag i avtalen mellom partene.

Når det gjelder innspillet fra Datatilsynet om forholdet mellom reglene om endring av digitale ytelser og personvernforordningen, følger det etter departementets syn av en alminnelig språklig forståelse av begrepet «ytelsen» i lovforslaget §§ 41 og 42 at de foreslåtte bestemmelsene i lovforslaget kapittel 9 regulerer endringer i for eksempel innholdet på en strømmetjeneste eller brukergrensesnittet på en sosiale medier-plattform, og ikke for eksempel endringer i formålet med behandling av personopplysninger. Leverandørens adgang til å endre formålet med behandling av personopplysninger reguleres av personopplysningsloven og personvernforordningen.

Når det gjelder grensedragningene mellom virkeområdet for lovforslaget § 9 om alminnelige krav til oppdateringer og virkeområdet for §§ 41 og 42 om endring av ytelsen, vil det være et spørsmål om oppdateringene er nødvendige for at ytelsen skal oppfylle de avtalte kravene til ytelsen (lovforslaget § 7) og de alminnelige kravene til ytelsen (lovforslaget § 8), eller om endringene går ut over det som er nødvendig for å oppfylle disse kravene. I det første tilfellet kommer lovforslaget § 9 om alminnelige krav til oppdateringer til anvendelse, mens lovforslaget §§ 41 og 42 om endringer av ytelsen gjelder i det siste tilfellet. Når det særlig gjelder variasjoner i hvilket innhold som tilbys, vil det være avgjørende om variasjonen «påvirker den digitale ytelsen negativt for forbrukeren på en ikke uvesentlig måte», slik at § 42 får anvendelse, eller om det er tilstrekkelig at vilkårene for endring i § 41 er oppfylt. Bestemmelsene i lovforslaget kapittel 9 om endring av den digitale ytelsen er en gjennomføring av direktivet artikkel 19, og det er ikke rom for nasjonale tilpasninger, jf. direktivet artikkel 4. Departementet kan for øvrig ikke se at det er motstrid mellom de foreslåtte bestemmelsene om endring av ytelsen og leverandørenes behov for å videreutvikle ytelsene og ta i bruk ny teknologi.