16 Fellesregler for omlevering, heving og prisavslag

16.1 Direktivet

Direktivet artikkel 15 til 18 regulerer en rekke sider ved heving av avtaler om levering av digitale ytelser. Etter direktivet artikkel 15 utøver forbrukeren sin rett til å heve gjennom en erklæring til leverandøren. Artikkel 16 oppstiller forpliktelser for leverandøren i forbindelse med heving, mens artikkel 17 gjelder forbrukerens forpliktelser. Artikkel 18 regulerer leverandørens tilbakebetaling av vederlaget ved heving fra forbrukerens side.

16.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i lovutkastet kapittel 10 fellesregler for omlevering, heving og prisavslag. Med «fellesregler» menes dels at reglene i prinsippet gjelder for krav fra både forbrukeren og leverandøren, dels at reglene ikke i seg selv skiller mellom forsinkelsessituasjonen og mangelssituasjonen (for hevingsbeføyelsen), og dels at enkelte av oppgjørsreglene er felles for omlevering, heving og prisavslag. Lovutkastet kapittel 10 er utformet etter mønster av forbrukerkjøpsloven kapittel 10 og gjennomfører direktivet artikkel 15 til 18. Direktivet artikkel 3 nr. 10 åpner uttrykkelig for nasjonal regulering av virkningene av heving så lenge ikke virkningene er regulert i direktivet.

I lovutkastet § 44 foreslo departementet en bestemmelse med generelle regler om heving og omlevering, som svarer til forbrukerkjøpsloven § 49 (høringsnotatet punkt 19 side 51):

«Lovutkastet § 44 har overskriften «Generelle regler om heving og omlevering». I første ledd er det fastsatt at når avtalen heves, faller partenes plikt til å oppfylle avtalen bort. Bestemmelsen tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 49 første ledd. Departementet antar at det ikke er nødvendig å si uttrykkelig i lovteksten at heving ikke skjer automatisk når vilkårene er oppfylt, men at det kreves en hevingserklæring, sammenlign direktivet artikkel 15. For å gjøre dette enda klarere kunne man imidlertid ha vurdert å tilføye et nytt første punktum: «En part utøver sin rett til heving gjennom en erklæring til den andre parten.»

I lovutkastet § 44 andre ledd er det inntatt en bestemmelse som svarer til forbrukerkjøpsloven § 49 andre ledd med enkelte tilpasninger: Er avtalen helt eller delvis oppfylt fra noen av sidene, kan det mottatte kreves tilbakeført etter bestemmelsene i §§ 45 og 46 (første punktum). En part kan likevel holde tilbake det som er mottatt, inntil den andre gir tilbake det han eller hun har fått (andre punktum). Tilsvarende gjelder når parten har krav på erstatning eller rente og betryggende sikkerhet ikke blir stilt (tredje punktum). Reglene som kommer til uttrykk i de siste to punktumene, er ikke berørt konkret i direktivteksten (utover artikkel 3 nr. 10), men det er sagt uttrykkelig i fortalen avsnitt 15 at man fritt kan gi regler om en slik tilbakeholdsrett, også i hevingssituasjonen.

Lovutkastet § 44 tredje ledd fastslår at hvis leverandøren skal omlevere, kan forbrukeren holde tilbake det han eller hun har mottatt, inntil omlevering skjer. Bestemmelsen tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 49 tredje ledd. Ettersom fortalen avsnitt 15 ikke synes å angi uttømmende i hvilken grad man kan regulere tilbakeholdsrett, antar departementet at medlemsstatene står fritt til å vedta bestemmelser som dette.

I fjerde ledd er det fastsatt at hevingen ikke har noen betydning for avtalevilkår om forretningshemmeligheter, om løsning av tvister eller om partenes rettigheter og plikter som følge av hevingen. Bestemmelsen tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 49 fjerde ledd (jf. kjøpsloven § 64 fjerde ledd). Selv om en slik bestemmelse kan hevdes å være unødvendig fordi den bare sier det åpenbare, ble bestemmelsen videreført i forbrukerkjøpsloven. Det synes å være enda større grunn til å ta den med i digitalytelsesloven, fordi det i lovutkastet § 44 første ledd er nødvendig å formulere seg slik at «avtalen heves» fremfor «kjøpet», og at det er pliktene etter det mer generelle uttrykket «avtalen» som faller bort. Bestemmelsen i fjerde ledd får altså frem at det ikke nødvendigvis er slik at alle deler av avtalen faller bort i og med hevingen; det ligger i enkelte avtalevilkårs natur at de må fortsette å gjelde også etter heving.»

Departementet foreslo i lovutkastet § 45 noen særlige regler om virkningene av heving for leverandøren, som gjennomfører direktivet artikkel 16 (høringsnotatet punkt 19 side 51–52):

«I lovutkastet § 45 er det samlet noen særlige regler om virkningene av heving for leverandøren. Virkningene vil selvfølgelig også påvirke forbrukeren, men det dreier seg altså om virkninger der leverandøren er pliktsubjekt. Etter første ledd skal leverandøren ved heving betale tilbake mottatt vederlag til forbrukeren. Når avtalen gjelder løpende levering over en periode, betaler leverandøren likevel ikke tilbake vederlag for perioder forut for hevingserklæringen der ytelsen var mangelfri. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 1.

Etter § 45 andre ledd skal leverandøren som hovedregel avstå fra å anvende innhold som forbrukeren har avgitt eller frembragt ved bruk av den digitale ytelsen, med unntak av personopplysninger. Direktivet artikkel 16 nr. 2 presiserer at leverandøren må oppfylle forpliktelsene i personvernforordningen ved sin behandling av forbrukerens personopplysninger, men departementet har ikke ansett det som hensiktsmessig å si dette i lovteksten. Innhold som forbrukeren har avgitt, kan for eksempel være digitale bilder, video og lydfiler. I bokstavene a til d er det listet opp fire alternative tilfeller der leverandøren likevel ikke må avstå fra å anvende slikt innhold. Det vises til lovutkastet for en nærmere forklaring av disse tilfellene. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 3.

Lovutkastet § 45 tredje ledd uttrykker at hvis forbrukeren ber om det, skal leverandøren stille til rådighet for forbrukeren innhold etter andre ledd, bortsatt fra i tilfeller som nevnt i andre ledd bokstav a, b og c. Bokstav d er ikke nevnt i direktivet eller lovteksten, noe som må forstås dit hen at også slikt innhold kan kreves stilt til forbrukerens rådighet. Begrunnelsen er antakelig at i dette tilfellet kan både leverandøren og forbrukeren ha et legitimt behov for å bruke innholdet. Etter andre punktum har forbrukeren rett til å laste ned innhold som nevnt kostnadsfritt, innen rimelig tid og i et vanlig og maskinleselig format. Tredje ledd sett under ett gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 4.

I fjerde ledd er det fastsatt at når avtalen er hevet, kan leverandøren hindre forbrukeren fra å fortsette å bruke ytelsen, så langt dette er forenlig med tredje ledd. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 5 og har sitt motsvar i forbrukerens plikt til å avstå fra å bruke ytelsen etter lovutkastet § 46 første ledd.»

Tilsvarende foreslo departementet i lovutkastet § 46 noen særlige regler om virkningene av heving for forbrukeren, som gjennomfører direktivet artikkel 17 (høringsnotatet punkt 19 side 52–53):

«Lovutkastet § 46 samler på tilsvarende måte som over noen særlige regler om virkningene av heving for forbrukeren. Første ledd fastsetter som antydet at når avtalen er hevet, skal forbrukeren avstå fra videre bruk av den digitale ytelsen og å stille den til rådighet for tredjeparter. Departementet antar at det av pedagogiske hensyn og direktivets opplegg kan være hensiktsmessig at begge sider av regelen (leverandørens rett og forbrukerens plikt) kommer til uttrykk i lovteksten på denne måten. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 17 nr. 1.

I § 46 andre ledd heter det at hvis avtalen gjelder digitalt innhold som er levert på et fysisk medium, kan leverandøren kreve at forbrukeren leverer tilbake det fysiske mediet uten unødig opphold. Et slikt krav må fremsettes innen 14 dager etter at leverandøren har mottatt melding fra forbrukeren om at avtalen heves. Leverandøren bærer kostnadene med tilbakeleveringen. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 17 nr. 2. Departementet har ikke ansett det som nødvendig å si uttrykkelig her det som følger av direktivet artikkel 17 nr. 3, nemlig at forbrukeren ikke betaler for bruk av den digitale ytelsen i den perioden forut for hevingen hvor ytelsen var mangelfull. Dette fremgår etter departementets syn tilstrekkelig klart av lovutkastet § 44 første ledd i situasjonen når forbrukeren ikke allerede har betalt, og dersom forbrukeren har betalt, kan resultatet utledes av § 44 andre ledd, jf. motsetningsvis § 45 første ledd andre punktum.

Når det gjelder leverandørens frist for å fremsette tilbakeleveringskrav etter § 46 andre ledd, løper denne altså fra det tidspunktet leverandøren har «mottatt» hevingserklæringen. Ut fra direktivet er det ikke umiddelbart klart om det relevante tidspunktet skal være når leverandøren mottar meldingen, eller om det kreves kunnskap. Ordlyden i den engelske, franske og tyske versjonen av direktivet kan kanskje tale for det siste, ved at disse bruker ordet «informed» eller tilsvarende. Den danske språkversjonen bruker derimot «modtager». Og en hevingserklæring er etter norsk avtalerett et påbud – en type utsagn som vanligvis får virkning fra de kommer frem. Spørsmålet er ikke kommentert i direktivets fortale. Departementet legger etter dette foreløpig til grunn at direktivet åpner for en regel som knytter seg til mottakelsestidspunktet, men høringsinstansene bes særskilt om å uttale seg om spørsmålet.»

Departementet foreslo i lovutkastet § 47 noen fellesregler om tilbakebetaling fra leverandøren ved heving og krav om prisavslag, som gjennomfører direktivet artikkel 18 (høringsnotatet punkt 19 side 53–54):

«Lovutkastet § 47 inneholder noen fellesregler om tilbakebetaling fra leverandøren ved heving og krav om prisavslag. I første ledd er det fastsatt at hvis leverandøren skal tilbakebetale vederlag til forbrukeren etter heving eller krav om prisavslag, skal dette gjøres uten unødig opphold og senest innen 14 dager etter at leverandøren mottok melding om heving eller krav om prisavslag. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 18 nr. 1. Direktivet sier ikke noe om virkningen av at leverandøren ikke tilbakebetaler innen 14 dager. Departementet har derfor vurdert å innta i lovutkastet at leverandøren plikter å betale renter etter forsinkelsesrenteloven fra 14 dager etter at leverandøren mottok melding som nevnt. Med en slik renteregel knyttet til mottakelsestidspunktet ville man ha avveket noe fra systemet i forsinkelsesrenteloven, som lar det være avgjørende når påkrav er «sendt». All risiko for forsendelsen ligger likevel ikke på debitor etter forsinkelsesloven, siden et påkrav som ikke kommer frem, antakelig ikke kan anses som forfalt (og da løper det ingen renter), se Bergsåker: Norsk Lovkommentar note 11 til forsinkelsesrenteloven (Rettsdata.no, sist hovedrevidert 22. juni 2017). At renter begynner å påløpe fra 14 dager etter at «påkravet» er mottatt, vil kunne føre til at man i praksis nærmer seg fristen på 30 dager i forsinkelsesrenteloven noe, i alle fall der påkravet sendes med brev (selv om det ikke lenger er så praktisk). Samtidig kan det harmonere godt med direktivets 14-dagersfrist at renten løper fra dette tidspunktet og ikke fra et senere eller tidligere tidspunkt etter forsinkelsesrenteloven: Når det oppgis en klar betalingsfrist etter direktivet, kan det hevdes at det bør knytte seg en sanksjon til ikke å overholde nettopp denne fristen.

Departementet har likevel vært i tvil om hvorvidt en slik særregel om forsinkelsesrente bør tas med. Begrunnelsen for en særregulering av forsinkelsesrente faller kanskje delvis bort hvis det ikke samtidig tas med en bestemmelse om at leverandøren skal godskrives forbrukerens eventuelle avkastning og nytte av ytelsen, tilsvarende forbrukerkjøpsloven § 50 første ledd. En slik bestemmelse kunne ha blitt aktuell i perioder hvor ytelsen har en mangel, men hvor ytelsen likevel er til en del nytte for forbrukeren. Det er imidlertid tvilsomt om direktivet åpner for dette, ettersom artikkel 17 nr. 3 sier at forbrukeren ikke skal betale for bruk av den digitale ytelsen i perioden denne ikke var i overensstemmelse, sammenlign også lovutkastet § 47 andre ledd andre punktum. Og av hensyn til balansen i kontraktsforholdet bør det helst være en viss symmetri mellom forbrukerens plikt til å avstå avkastning mv. og leverandørens plikt til å betale rente (jf. forbrukerkjøpsloven § 50 andre ledd). Siden lovutkastet ikke har noen bestemmelse om at forbrukeren skal avstå nytte og «avkastning», kan det i alle fall være grunn til ikke å ha en regel om at leverandøren betaler rente fra reklamasjonstidspunktet (slik som etter forbrukerkjøpsloven § 50 andre ledd). Kanskje taler dette synspunktet et stykke på vei også imot en regel om forsinkelsesrente fra 14 dager etter at leverandøren har mottatt melding om heving eller krav om prisavslag. Et alternativ som høringsinstansene bes om å vurdere, er derfor at man i stedet faller tilbake på den vanlige regelen i forsinkelsesrenteloven § 2 om at det løper rente 30 dager etter påkrav. Eventuelt kan dette sies gjennom en henvisning i lovutkastet § 47 første ledd andre punktum.

Etter lovutkastet § 47 andre ledd skal tilbakebetaling etter første ledd skje med det samme betalingsmiddelet som forbrukeren brukte til å betale for den digitale ytelsen, med mindre forbrukeren uttrykkelig aksepterer et annet betalingsmiddel. Leverandøren kan ikke kreve gebyrer eller lignende av forbrukeren i forbindelse med tilbakebetalingen. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 18 nr. 2 og nr. 3.»

Departementet vurderte å innta en bestemmelse som svarer til forbrukerkjøpsloven § 51 om tap av krav på heving og omlevering i lovutkastet, men fant etter en foreløpig vurdering ikke grunn til å gjøre det, og viste særlig til at en slik bestemmelse muligens ville stå i et problematisk forhold til direktivet, og at det kan hevdes at spørsmålet som reguleres i forbrukerkjøpsloven § 51, er lite praktisk ved levering av digitale ytelser.

16.3 Høringsinstansenes syn

Datatilsynet tar til orde for at forholdet til personvernlovgivningen presiseres i lovutkastet § 45 om virkningene av heving for leverandøren:

«I utkastet til § 45 er det inntatt noen særlige regler om virkningene av heving for leverandøren, herunder leverandørens adgang til å anvende innhold som forbrukeren har avgitt eller frembragt ved bruk av ytelsen. Bestemmelsen gjennomfører digitalytelsesdirektivet artikkel 16. I artikkel 16 nr. 2 er det inntatt en presisering av at leverandøren ved behandling av personopplysninger må oppfylle de forpliktelser som følger av personvernforordningen.

Det følger av høringsnotatet at departementet ikke anser det som hensiktsmessig å innta denne presiseringen i utkastet til § 45. Det er ikke gitt noen nærmere begrunnelse for dette standpunktet, men i merknaden til bestemmelsen skriver departementet at leverandøren «forutsettes å behandle personopplysninger i samsvar med personopplysingsloven».

Slik bestemmelsen er utformet, er den egnet til å gi inntrykk av at leverandøren kan fortsette å behandle forbrukerens personopplysninger etter at avtalen er hevet. En antitetisk tolkning av bestemmelsen tilsier et slikt resultat. Datatilsynet mener derfor det er både nødvendig og hensiktsmessig at det i § 45 inntas en uttrykkelig presisering av at en eventuell videre behandling av forbrukers personopplysninger etter at avtalen er hevet, må skje i overensstemmelse med personvernforordningens regler.»

16.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp forslagene i høringsnotatet om generelle regler om heving og omlevering i lovforslaget § 44, særlige regler om virkningene av heving for leverandøren i § 45 og for forbrukeren i § 46 og fellesregler om tilbakebetaling fra leverandøren ved heving og krav om prisavslag i § 47.

Departementet foreslo ikke i høringsnotatet en egen bestemmelse om gjennomføring av direktivet artikkel 15 om at det må fremsettes en hevingserklæring. Ingen av høringsinstansene har kommentert forholdet, men departementet har kommet til at det av hensyn til klarhet og forutberegnelighet er hensiktsmessig med en bestemmelse i digitalytelsesloven som uttrykkelig gjennomføre artikkel 15. Bestemmelsen er inntatt som første ledd første punktum i § 44. Bestemmelsen er etter sin ordlyd gitt som en fellesbestemmelse med virkning for begge parter selv om direktivet artikkel 15 kun regulerer heving fra forbrukerens side.

Som det fremgår av høringsuttalelsen fra Datatilsynet, var det i høringsnotatet heller ikke inntatt noen bestemmelse som uttrykkelig gjennomfører artikkel 16 nr. 2 i direktivet om at for vederlag som går ut på at forbrukeren oppgir personopplysninger, skal leverandøren oppfylle de plikter som følger av personvernforordningen. Departementet foreslår at det av pedagogiske grunner inntas en slik bestemmelse som femte ledd i § 45, blant annet fordi passusen «med unntak av personopplysninger» i annet ledd første punktum ellers kan være vanskelig å forstå.