11 Melding om krav ved forsinkelse eller mangel. Forholdet til reklamasjon og foreldelse

11.1 Gjeldende rett

I kontraktslovgivningen er det vanlig med bestemmelser om at en part må reklamere innen en viss tid for å beholde sin rettsstilling. Reklamasjon vil i grove trekk si at en avtalepart påberoper seg et kontraktsbrudd overfor den andre parten (nøytral reklamasjon), eventuelt i kombinasjon med en spesifisert reklamasjon av hvilke misligholdskrav som gjøres gjeldende. Bakgrunnen for krav om reklamasjon er blant annet hensynet til den andre partens innrettelse og at bevissituasjonen kan bli vanskelig hvis det åpnes for tvister om kontraktsbrudd etter lang tid. Virkningen av at man ikke reklamerer i tide, er at retten til å fremme krav på grunnlag av kontraktsbruddet tapes. Dette gjelder imidlertid ikke dersom selgeren har opptrådt grovt uaktsomt eller for øvrig i strid med redelighet og god tro, jf. for eksempel forbrukerkjøpsloven § 27 fjerde ledd annet punktum.

Det er vanlig å skille mellom relative og absolutte reklamasjonsfrister.

En relativ reklamasjonsfrist innebærer for mangler at realkreditor (forbrukeren) må reklamere innen rimelig tid etter at han eller hun oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen, jf. for eksempel forbrukerkjøpsloven § 27 første ledd første punktum. Absolutte reklamasjonsfrister vil si at realkreditor må reklamere innen en lengre og mer konkret angitt frist, som gjerne løper fra overtakelses- eller leveringstidspunktet. Etter forbrukerkjøpsloven § 27 annet ledd er den absolutte reklamasjonsfristen i utgangspunktet to år fra da kjøperen overtok tingen, men fem år dersom tingen eller deler av den er ment å vare vesentlig lenger. Det gjelder gjennomgående unntak for tilfeller der realdebitor ved garanti eller annen avtale har påtatt seg ansvar for mangler i lengre tid.

Det har i juridisk teori vært antatt at krav om nøytral reklamasjon innen rimelig tid for mangler kan anses som en alminnelig kontraktsrettslig regel. I HR-2020-2401-A ga Høyesterett imidlertid uttrykk for at «man utenfor de lovregulerte områdene må løse spørsmålet om reklamasjonsplikt ut fra de hensyn som knytter seg til det enkelte typetilfelle», jf. avsnitt 52. Uttalelsen synes å omfatte kontraktsbrudd generelt, selv om den konkrete saken gjaldt standardkompensasjon etter flypassasjerforordning som følge av en forsinket flyreise. Høyesterett viste også til at et sentralt formål med flypassasjerforordningen er forbrukervern, og ga uttrykk for at dette talte «generelt for tilbakeholdenhet med å oppstille krav til reklamasjon i vår sammenheng», se avsnitt 53. Det er etter avgjørelsen uklart om det for digitale ytelser etter gjeldende rett kan oppstilles en plikt for forbrukeren til å reklamere innen rimelig tid etter at mangelen ble oppdaget. Hensynet til forbrukervern, som gjør seg gjeldende også her, kan ut fra Høyesteretts uttalelser i den nevnte dommen tilsi at man skal være tilbakeholden med å oppstille en slik plikt.

For de absolutte reklamasjonsfristenes del har det vært sagt at disse utgjør «positivrettslig regulering, som det i hvert fall normalt vil være en lovgiveroppgave å oppstille», jf. dommen inntatt i Rt. 2013 side 865 avsnitt 38. Poenget synes da å være at det generelt ikke gjelder absolutte reklamasjonsfrister på ulovfestet grunnlag, altså uten holdepunkter i avtalen eller lovgivningen.

Synspunktene over gjelder for mangelssituasjonen. Ved forsinkelse er rettstilstanden for reklamasjonsspørsmålet mer fragmentert. I kontraktslovgivningen er det bare håndverkertjenesteloven § 12 og avhendingslova § 4-19 som i forsinkelsestilfellene krever nøytral reklamasjon innen rimelig tid. I noen lover stilles det imidlertid krav om spesifisert reklamasjon for å gjøre gjeldende enkelte beføyelser, for eksempel for heving etter forbrukerkjøpsloven § 23 tredje ledd. Det har vært antatt at det ikke kan oppstilles noe generelt kontraktsrettslig prinsipp om verken nøytral eller spesifisert reklamasjon ved forsinkelse i forbrukerforhold, jf. Monsen: Om reklamasjonsregler, passivitetsprinsipper og realitetsdrøftelser i Jussens Venner 2010 side 190–192, et standpunkt som synes forenlig med Høyesteretts uttalelser i den nevnte dommen i HR-2020-2401-A. I likhet med det som er sagt foran om mangler, kan det nok heller ikke oppstilles absolutte reklamasjonsfrister på ulovfestet grunnlag i forsinkelsestilfellene.

I tillegg til reklamasjonsfrister løper det foreldelsesfrister etter foreldelsesloven som kan føre til at en avtalepart taper sitt krav. Det er vanlig å opplyse om dette i reklamasjonsbestemmelser i kontraktslovgivningen, særlig der lovene retter seg mot forbrukere, jf. for eksempel forbrukerkjøpsloven § 27 fjerde ledd tredje punktum. Etter omstendighetene kan forbrukeren også tape sitt misligholdskrav etter alminnelige passivitetsregler, se blant annet Hagstrøm: Obligasjonsrett (2. utgave, 2011) side 804. De nærmere vilkårene for slikt rettstap er usikre, men det har vært antatt at passiviteten må ha vært klanderverdig, og at den må ha gitt debitor berettigede forventninger om at kreditor ikke vil gjøre kravet gjeldende, se Hagstrøm side 804 og Monsen side 188.

11.2 Direktivet

Direktivet har bestemmelser som berører reklamasjon i artikkel 11. Artikkel 11 nr. 2 annet og tredje avsnitt og nr. 3 annet avsnitt foreskriver ikke selv reklamasjonsregler, men de setter begrensninger for hvilke reklamasjonsfrister medlemsstatene kan innføre. I nr. 2 annet avsnitt er det fastsatt at for tilfeller hvor avtalen gjelder én enkelt levering eller flere enkeltstående leveringer, kan medlemsstatene ikke ha regler om en ansvarsperiode på mindre enn to år. Ordningen med en ansvarsperiode er fremmed for norsk kontraktsrett, men det siktes antakelig til regler om at leverandøren kun er ansvarlig for mangler som oppstår innenfor en bestemt tidsperiode regnet fra leveringen. Dette synes å være noe annet enn reklamasjonsfrister, som reguleres av nr. 2 tredje avsnitt.

Etter norsk rett vil leverandøren isolert sett hefte for alle avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse som utgjør mangler, og i mangelsbegrepet inngår det til dels en skjønnsmessig vurdering av hvor lenge ytelsen er forventet å vare. Det er imidlertid ikke tradisjon for firkantede regler om en egen ansvarsperiode. I direktivet artikkel 11 nr. 2 tredje avsnitt er det fastsatt at hvis medlemsstatene har lovgivning om at mangelskrav utelukkende er underlagt en reklamasjonsfrist (slik som i Norge), må reklamasjonsreglene tillate forbrukeren å gjøre mangelskrav gjeldende for mangler som viser seg innenfor den nevnte ansvarsperioden på to år. Dette må kanskje forstås slik at medlemsstatene heller ikke kan ha regler om krav til reklamasjon innen rimelig tid – relative reklamasjonsfrister – i de to første årene etter levering. Det er mulig å forstå bestemmelsen på andre måter også, for eksempel slik at relative reklamasjonsfrister kan opprettholdes så lenge de ikke effektivt hindrer forbrukeren i å fremme krav. Alternativt kan man se det slik at det med «reklamationsfrist» (i den danske versjonen) bare siktes til foreldelsesregler og eventuelt absolutte reklamasjonsfrister. At den engelske språkversjonen betegner de aktuelle reglene som «limitation periods», og at den svenske versjonen benytter «preskriptionsfrist», kunne kanskje tale for et slikt syn. Også i den norske uoffisielle oversettelsen av direktivet er «foreldelsesfrist» benyttet, uten at det i seg selv er et argument for en bestemt tolkning av direktivteksten. Fortalen gir ingen holdepunkter for de sistnevnte tolkningene, og at det uttrykkelig åpnes for relative reklamasjonsfrister i det nye forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 12, kan tale imot å innfortolke en tilsvarende åpning i digitalytelsesdirektivet.

En tilsvarende regulering følger av direktivet artikkel 11 nr. 3 annet avsnitt for avtaler om løpende levering over en periode. Etter nr. 3 første avsnitt skal leverandøren som nevnt være ansvarlig for mangler som oppstår eller viser seg i hele avtaleperioden i tilfeller av løpende levering. Annet avsnitt viser tilbake til dette og fastsetter at nasjonale reklamasjonsfrister må tillate forbrukeren å gjøre gjeldende krav for mangler som oppstår eller viser seg i hele avtaleperioden (i norsk oversettelse «foreldelsesfrist»). Synspunktene over gjelder tilsvarende: Det kan spørres om bestemmelsen står i veien for relative reklamasjonsfrister for mangler som viser seg innenfor avtaleperioden. Når det gjelder absolutte reklamasjonsfrister, er det uklart hvordan slike eventuelt vil fungere ved løpende levering, i og med at starttidspunktet for slike frister gjerne knytter seg til et enkelt tidspunkt, nemlig overtakelsen eller leveringen. I disse tilfellene ville vel derimot fristutgangspunktet måtte forskyve seg kontinuerlig og i praksis bli sammenfallende med når mangelen oppsto, noe som i norsk rett har vært kjennetegnet ved foreldelsesfrister.

Oppsummert knytter det seg betydelig tvil til hvordan direktivet artikkel 11 skal forstås og hvilke begrensninger bestemmelsen medfører for nasjonale reklamasjonsregler. Fortalen punkt 58 bidrar i liten grad til å kaste lys over tolkningsspørsmålene. Der står det bare at medlemsstatene fritt kan gi regler om «nationale forældelsesfrister», og at direktivet ikke harmoniserer starttidspunktet for slike frister, men at fristene må tillate forbrukerne å utøve sine rettigheter for mangler som oppstår i de nevnte periodene.

11.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet ga i høringsnotatet uttrykk for tvil om hvordan direktivet artikkel 11 nr. 2 og 3 skal forstås, og påpekte at usikkerheten gjorde det vanskelig å utforme vanlige reklamasjonsregler i lovforslaget. Departementet ga videre uttrykk for at målet måtte være å finne løsninger som minimerer risikoen for direktivstrid, men som samtidig gir praktisk gode regler som ivaretar hensynene bak reklamasjonsreglene.

På bakgrunn av ordlyden i direktivet konkluderte departementet med at det ikke var hensiktsmessig å innta relative reklamasjonsfrister i lovforslaget. For løpende ytelser viste departementet til at direktivet muligens ikke gir rom for relative reklamasjonsfrister for mangler som oppstår eller viser seg i løpet av avtaleperioden. For enkeltstående leveringer syntes alternativet å være en regel om at forbrukeren må reklamere innen rimelig tid for mangler som viser seg etter at det har gått to år fra leveringen, og at det muligens ikke er adgang til å oppstille noen relativ reklamasjonsfrist i de to første årene. Departementet konkluderte med at dette fremstår som en fremmed og komplisert regulering, og at man da uansett ville nærme seg utløpet av den alminnelige foreldelsesfristen i foreldelsesloven.

Departementet fant det etter en samlet vurdering best å heller ikke foreslå absolutte reklamasjonsfrister. Begrunnelsen var særlig at absolutte reklamasjonsfrister ikke synes å passe så godt for avtaler med løpende levering over en periode, og at det ville gjøre regelverket mer komplisert om man innfører absolutte reklamasjonsfrister kun for enkeltstående leveringer. Departementet pekte også på at hvis man ikke har relative reklamasjonsfrister, kan absolutte reklamasjonsfrister til en viss grad gi en falsk trygghet opp mot foreldelsesreglene og virke som en «felle»: Uten relative reklamasjonsfrister har ikke forbrukeren det samme presset på å få i gang en prosess som kan avklare om det blir nødvendig å ta rettslige skritt mv. mot leverandøren.

Departementet problematiserte forholdet til foreldelseslovens regler, som i prinsippet også omfattes av ordlyden i direktivet artikkel 11 hvis man bygger på den engelske og den svenske språkversjonen. Departementet antok imidlertid at foreldelse kommer i en noe annen stilling holdt opp mot direktivet enn etablerte reklamasjonsregler. Allerede med den alminnelige foreldelsesfristen på tre år fra misligholdet, jf. foreldelsesloven § 2, jf. § 3 nr. 2, vil man være et stykke utenfor toårsperioden som beskrives i direktivet når det gjelder enkeltstående leveringer. Ved løpende levering vil det vel ofte ikke være tale om skjulte mangler som forelå ved leveringen, slik at foreldelsesfristen begynner å løpe da, men derimot om nye mislighold der fristen begynner å løpe ved misligholdet, slik at foreldelsesfristen blir tilsvarende forlenget. I begge tilfeller kan man få en tilleggsfrist på ett år fra da man burde ha blitt kjent med mangelen og grunnlaget for å gjøre gjeldende krav, jf. foreldelsesloven § 10 nr. 1. Tilleggsfristen på ett år er betydelig lengre enn det reklamasjon innen rimelig tid vil være i normaltilfellene (ofte ikke mer enn to måneder). Departementet hadde derfor vanskelig for å se at foreldelseslovens regler sett under ett ikke er forenlige med direktivet artikkel 11.

Departementet foreslo på bakgrunn av disse vurderingene i stedet to «meldingsbestemmelser» i lovutkastet §§ 18 og 27 for henholdsvis forsinkelsessituasjonen og mangelssituasjonen, for å ivareta hensynet til begge parter og stimulere til et effektivt oppgjør, samt en bestemmelse om tap av krav etter alminnelige regler om passivitet og en henvisning til foreldelseslovens regler om foreldelse (høringsnotatet punkt 14.3 side 39–40):

«Sammenfattet er departementets foreløpige vurdering at det ikke er hensiktsmessig med verken relative eller absolutte reklamasjonsfrister i digitalytelsesloven, men at det ikke er nødvendig å gjøre endringer i foreldelsesloven. For å ivareta hensynet til begge parter og stimulere til et effektivt mangelsoppgjør har departementet imidlertid utformet to «meldingsbestemmelser» for henholdsvis forsinkelsessituasjonen og mangelssituasjonen, se lovutkastet § 18 og § 27. Bestemmelsene sier for det første at forbrukeren må gi leverandøren melding om krav som følge av en forsinkelse eller en mangel. Gjennom dette sies det ikke noe mer enn det nærmest selvfølgelige: at forbrukeren må si fra om kontraktsbruddet hvis noe skal skje. Det er ikke knyttet virkninger til brudd på meldingsplikten i seg selv. Den klare ordlyden i bestemmelsenes første punktum antas likevel isolert sett å gi forbrukeren en oppfordring til å si fra forholdsvis raskt til leverandøren. I tillegg er det i bestemmelsenes annet punktum uttrykt at forbrukeren kan tape sitt krav etter alminnelige regler om passivitet hvis forbrukeren venter så lenge med å gi melding at det ville virke illojalt overfor leverandøren å gjøre gjeldende krav. Det fremgår også at retten til å gjøre gjeldende krav kan tapes etter foreldelseslovens regler om foreldelse. Departementet antar at en henvisning til alminnelige regler om rettstap gjennom passivitet kan aksepteres etter direktivet artikkel 3 nr. 10 og henvisningen der til «aspekter af generel aftaleret». Formuleringen «illojalt» er brukt for å gjøre det enklere for forbrukeren å forstå vilkårene enn hvis det hadde vært benyttet mer tekniske juridiske uttrykk. Det antas også at formuleringen er vid nok til å fange opp essensen i den ulovfestede regelen om bortfall av krav på grunnlag av passivitet; vilkårene bør i alle fall være oppfylt hvis forbrukerens opptreden må karakteriseres som illojal.»

Departementet foreslo også en særskilt reklamasjonsbestemmelse for direktekrav i lovutkastet § 26 annet ledd annet punktum, som en konsekvens av at man ikke gikk inn for generelle reklamasjonsbestemmelser i lovutkastet. Departementet foreslo dessuten en slags reklamasjonsbestemmelse i lovutkastet § 42 tredje ledd for heving ved endringer til forbrukerens ugunst (høringsnotatet side 40).

11.4 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet – Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet – er positive til forslaget i høringsnotatet om å ikke innføre reklamasjonsregler i digitalytelsesloven.

Forbrukertilsynet ber departementet presisere det nærmere innholdet i den foreslåtte regelen om at forbrukeren kan tape kravet sitt etter alminnelige regler om passivitet:

«Det er i både §§ 18 og 27 vist til at forbrukeren kan tape sitt krav som følge av passivitet hvor det ville virke illojalt å fremme kravet, i tillegg til kravene etter de ordinære foreldelsesreglene. På bakgrunn av at loven skal angi forbrukerens rettigheter og plikter, mener vi det vil være en fordel om forarbeidene nærmere angir innholdet i den ulovfestede læren om passivitet med hensyn til hva som kan medføre at forbrukeren kan tape sitt krav.»

11.5 Departementets vurdering

Departementet følger opp forslagene i høringsnotatet om melding om krav ved forsinkelse i lovforslaget § 18 og melding om krav ved mangler i § 27 samt reklamasjonsbestemmelsen for direktekrav i § 26 annet ledd annet punktum og reklamasjonsbestemmelsen for heving ved endringer til forbrukerens ugunst i § 42 tredje ledd.

Når det gjelder regelen i lovforslaget §§ 18 og 27 om at forbrukeren kan tape kravet sitt etter «alminnelige regler om passivitet», beror det på en helhetsvurdering av hva som i det enkelte tilfelle er rimelig og rettferdig, jf. Hagstrøm: Obligasjonsrett (2. utgave, 2011) side 366. I dommen i HR-2018-383-A uttalte Høyesterett følgende om hvorvidt et krav om dagmulkt etter bustadoppføringslova var bortfalt ved passivitet (avsnitt 41):

«Om dagmulktkravet er bortfalt ved passivitet, må avgjøres etter en helhetsvurdering av de konkrete omstendigheter i saksforholdet, der en rekke momenter vil inngå. Sentralt står om kravshaveren har hatt en særlig oppfordring til å gjøre kravet gjeldende tidligere enn han gjorde, og om skyldneren har hatt et særlig behov for å innrette seg på at kravet enten ikke eksisterer eller ikke blir forfulgt. Vurderingen må skje i lys av de forventinger til gjensidig lojalitet som avtaleforholdet har skapt.»

Høyesteretts uttalelse er i tråd med oppfatninger i juridisk teori, se Monsen: Høyesterett avklarer om reklamasjons- og passivitetsregler i Jussens Venner 2020 side 265–274 på side 268. Høyesteretts uttalelse gir uttrykk for innholdet i det alminnelige obligasjonsrettslige prinsippet om bortfall av krav ved passivitet, se dommen i HR-2020-2254-A avsnitt 55–57, og gjelder tilsvarende for lovforslaget §§ 18 og 27.