2 Bakgrunnen for lovforslaget
2.1 Innledning
Levering av digitale ytelser til forbrukere er en praktisk viktig og svært utbredt kontraktstype. Stadig flere av produktene forbrukere benytter seg av i det daglige, innebærer levering av digitale tjenester eller digitalt innhold. Vi har mobiltelefoner, nettbrett og smartklokker med applikasjoner til å kommunisere med hverandre og for å innhente, systematisere og lagre informasjon, for eksempel om egen trening og helse eller for underholdnings- og rekreasjonsformål. Hjemme har mange TV, datamaskin eller lignende med tilsvarende applikasjoner og annen programvare. Aviser og magasiner leses i økende grad digitalt. Vi abonnerer på strømmetjenester for avspilling av musikk, filmer og TV-serier, samtidig som det er et betydelig marked for å laste ned musikk, filmer og dataspill på internett og for å kjøpe slikt digitalt innhold på fysiske bærere som Blu-ray eller CD. For flere av disse ytelsene betaler forbrukeren et tradisjonelt vederlag i form av penger. Det er også vanlig at ytelsene er gratis, men at forbrukeren i stedet deler personopplysninger med leverandøren og får tilgang til tjenesten. For leverandøren av tjenesten har personopplysningene en økonomisk verdi, blant annet ved at disse kan omsettes til tredjeparter. Dette er for eksempel tilfellet for bruk av mange sosiale medier, som Facebook, Instagram og Snapchat.
Levering av digitale ytelser reiser mange av de samme kontraktsrettslige spørsmålene som kan oppstå i andre forbrukeravtaleforhold. Hva som utgjør kontraktsbrudd ved levering av en digital ytelse, og hvilke virkninger dette har, vil eksempelvis måtte avgjøres på omtrent samme måte for digitale ytelser som ved kjøp av ting etter forbrukerkjøpsloven. Samtidig oppstår det noen særlige problemstillinger ved levering av digitale ytelser: Det kan for eksempel være spørsmål om hvorvidt leverandøren må sørge for oppdateringer, og i hvilken grad leverandøren kan gjøre endringer i digitale ytelser som leveres løpende over en periode. For å sikre forutberegnelige og balanserte rettslige løsninger er det hensiktsmessig med lovregulering på området.
I dag skjer levering av digitale ytelser til forbrukere gjerne på grunnlag av standardavtaler utformet av leverandørene. I norsk rett reguleres kontraktsforholdet mellom forbrukere og leverandører av digitale ytelser av ulovfestet kontraktsrett (sedvane), eventuelt i kombinasjon med analogier fra andre lovregulerte kontraktstyper. Samtidig er det et kjennetegn ved digitale ytelser at de ofte leveres over internett og på tvers av landegrenser. Da kan det være uklart hvilket lands regler som gjelder for avtaleforholdet, og det kan igjen skape usikkerhet og føre til økte transaksjonskostnader for partene – særlig for leverandørene som skal utforme avtalevilkårene. Hvis reglene for levering av digitale ytelser lovfestes og i større grad gjøres like, særlig innad i EU og EØS, vil denne usikkerheten reduseres.
Det er mot denne bakgrunnen, og for å ivareta hensynet til et høyt forbrukerbeskyttelsesnivå og bidra til et velfungerende digitalt indre marked, at EU 20. mai 2019 vedtok Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2019/770 om visse aspekter ved avtaler om levering av digitalt innhold og digitale tjenester (heretter gjerne omtalt som «digitalytelsesdirektivet» eller «direktivet»). Direktivet er vedtatt samme dag som det tilgrensende Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2019/771 om visse aspekter ved avtaler om salg av varer, som gir nye, totalharmoniserende regler for forbrukerkjøp av ting, herunder ting med digitale elementer (heretter gjerne omtalt som «det nye forbrukerkjøpsdirektivet»). Direktivene er fremforhandlet som en «pakke», og det har vært et mål med forhandlingene å oppnå mest mulig like regler for digitale ytelser og fysiske varer. Direktivene skal i større grad enn tidligere harmonisere reglene om forbrukerkontrakter i EU og EØS og med det gjøre det enklere for forbrukere og næringsdrivende å inngå digitale forbrukeravtaler og kjøp av varer med digitale elementer på tvers av avtalestatenes landegrenser.
Direktivene ble besluttet innlemmet i EØS-avtalen 5. februar 2021, med forbehold om Stortingets samtykke. Punkt 3 i proposisjonen gjelder samtykke til EØS-komiteens beslutning om innlemmelse av digitalytelsesdirektivet i EØS-avtalen. Departementet sendte 14. juni 2021 på høring forslag til endringer i forbrukerkjøpsloven som følge av det nye forbrukerkjøpsdirektivet og vil på et senere tidspunkt fremme en proposisjon for Stortinget om gjennomføring av det nye forbrukerkjøpsdirektivet i norsk rett og samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning om å innlemme det nye forbrukerkjøpsdirektivet i EØS-avtalen.
2.2 Direktivet
2.2.1 Direktivets innhold
Digitalytelsesdirektivet gir regler for kontrakter om levering av digitale ytelser til forbrukere – en kontraktstype som hittil ikke har vært særskilt regulert på EU-nivå. Dette omfatter vilkår for at en digital ytelse skal anses for å være i overensstemmelse med avtalen, forbrukerens beføyelser i tilfelle ytelsen er mangelfull eller blir levert for sent, og endring av digitale ytelser, se oversikten i artikkel 1. Direktivet består av 27 artikler.
Artikkel 2 og 3 angir definisjoner og virkeområde for direktivet. Et viktig trekk ved direktivet er at det omfatter ikke bare avtaler der leverandøren påtar seg å levere en digital ytelse til en forbruker i bytte mot at forbrukeren yter et tradisjonelt vederlag i form av penger, men også avtaler der forbrukeren i stedet deler visse personopplysninger, se artikkel 3 nr. 1. Det betyr at en rekke «gratistjenester», som kommunikasjonsapplikasjoner og sosiale medier som Facebook, Instagram og Snapchat, faller innenfor direktivets virkeområde. Videre er avgrensningene mot det nye forbrukerkjøpsdirektivet viktige. Etter artikkel 3 nr. 3 regulerer digitalytelsesdirektivet levering av fysiske medier som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold, mens visse avtaler om kjøp av varer med digitale elementer reguleres av det nye forbrukerkjøpsdirektivet, se artikkel 3 nr. 4. De to direktivene er ment å utfylle hverandre, slik at digitale elementer i et avtaleforhold stort sett reguleres av ett av de to direktivene.
Direktivet er i utgangspunktet totalharmoniserende. Det vil si at medlemsstatene innenfor direktivets virkeområde verken kan fastsette lempeligere eller strengere regler enn det som følger av direktivet, med mindre noe annet er særskilt fastsatt, se artikkel 4. Direktivet overlater fortsatt til nasjonal rett å bestemme innholdet i den generelle avtaleretten, slik som regler om inngåelse av avtaler og avtalers gyldighet. Det samme gjelder regler om erstatning og regler om virkningene av heving, så langt disse ikke er regulert i direktivet. Det er også opp til nasjonale myndigheter å bestemme den rettslige klassifiseringen av avtaler om levering av digitale ytelser, for eksempel om slike avtaler skal regnes som kjøps- eller tjenesteavtaler, se artikkel 3 nr. 10.
Direktivet fastsetter i artikkel 5 til 10 nærmere regler om levering av digitale ytelser, om såkalte subjektive og objektive krav for at ytelsen skal anses å være i samsvar med avtalen, om feil som følger av installasjon av ytelsen, og om begrensninger på bruk av ytelsene som følge av tredjepersoners rettigheter. Kravene innebærer blant annet at leverandøren på visse vilkår må sørge for oppdateringer av ytelsen.
Artikkel 11 til 18 inneholder regler om den næringsdrivendes ansvar for levering av ytelsen og for eventuell manglende overensstemmelse med avtalen, bevisbyrden dersom leveringen påstås å være mangelfull, og forbrukerens krav i tilfelle av mangelfull levering eller annen uoverensstemmelse med det avtalte. Videre er det gitt regler om den næringsdrivendes og forbrukerens plikter når kontrakten heves, og om tidsfrister for eventuell tilbakebetaling.
Artikkel 19 inneholder regler om den næringsdrivendes adgang til å endre ytelsen ut over det som er nødvendig for å holde ytelsen i overensstemmelse med avtalen. Etter artikkel 19 nr. 2 skal forbrukeren gis en hevingsrett såfremt en slik endring på en ikke uvesentlig måte innvirker negativt på forbrukerens adgang til bruk av ytelsen.
Artikkel 20 fastsetter at den næringsdrivende skal ha regressrett overfor tidligere ledd i transaksjonskjeden dersom en forsinket eller mangelfull levering av ytelsen skyldes handlinger eller unnlatelser begått av det tidligere leddet.
Artikkel 21 forplikter medlemsstatene til å sørge for at det finnes effektive og tilstrekkelige midler i nasjonal rett til å sikre at direktivets regler overholdes. Artikkel 21 nr. 2 krever at nasjonal rett åpner for at ett eller flere nærmere angitte organer mv. på visse vilkår kan reise sak for domstolene eller en kompetent myndighet for å sikre at direktivet overholdes.
Artikkel 22 fastsetter at en «forhåndsavtale» som gir forbrukeren mindre gunstige vilkår enn det som følger av direktivet, ikke skal være bindende for forbrukeren. Direktivet legger altså opp til ufravikelige forbrukerkontraktsregler.
Artikkel 23 til 27 fastsetter hvilke endringer i andre direktiver som følger av direktivet, samt nærmere regler om medlemsstatenes gjennomføring. Det er også fastsatt at EU-kommisjonen skal evaluere anvendelsen av direktivet innen 12. juni 2024. Nye regler skal etter artikkel 24 nr. 1 offentliggjøres senest 1. juli 2021, med ikrafttredelse 1. januar 2022.
For en nærmere beskrivelse av de enkelte artiklene i direktivet vises det til omtalen i de enkelte punktene i proposisjonen.
2.2.2 Gjennomføringsmåte
Det er opp til avtalestatene selv å bestemme formen og midlene for gjennomføringen av direktiver, jf. EØS-avtalen artikkel 7. I Norge har man tradisjonelt gjennomført EU-direktiver om forbrukerrettigheter i lovs form, se eksempelvis forbrukerkjøpsdirektivet (direktiv 1999/44/EF) som er gjennomført i norsk rett i forbrukerkjøpsloven, og forbrukerrettighetsdirektivet (direktiv 2011/83/EU) som er gjennomført i angrerettloven. Departementet vurderer det som mest hensiktsmessig å gjennomføre også digitalytelsesdirektivet i lovs form.
Digitalytelsesdirektivet er totalharmoniserende, jf. artikkel 4. Det vil si at medlemsstatene verken kan fastsette strengere eller lempeligere regler enn det som følger av direktivet. Direktivet forplikter samtidig medlemsstatene til å gjøre reglene ufravikelige i forbrukerens favør, slik at reglene ikke kan fravikes ved avtale til forbrukerens ugunst, jf. artikkel 22.
Selv om direktivet er totalharmoniserende, er det flere kontraktsrettslige spørsmål direktivet ikke gir svar på, for eksempel om, og på hvilke vilkår, en strømmetjeneste skal kunne sies opp. Direktivet artikkel 3 nr. 10 angir en del temaer som direktivet ikke griper inn i, og det er generelt sett klart at nasjonale myndigheter har betydelig handlefrihet når det gjelder å supplere direktivet. Det er likevel tilfeller der det er uklart om og i hvilket omfang direktivet åpner for utfyllende nasjonal regulering, og dette spørsmålet aktualiseres flere steder i proposisjonen. Ved forberedelsen av forbrukerkjøpsloven inntok man det standpunktet at loven skulle være mer eller mindre uttømmende i den forstand at alle de praktisk viktige spørsmålene i forbrukerkjøp skulle være regulert, se NOU 1993: 27 side 30 og Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) side 36. Departementet vurderer det slik at samme tilnærming er hensiktsmessig for en ny lov om digitale ytelser. Lovforslaget inneholder derfor en del bestemmelser som ikke har noe motsvar i direktivet, men som antas å ha betydning ved levering av digitale ytelser. De fleste av disse bestemmelsene er utformet etter mønster av forbrukerkjøpslovens bestemmelser.
2.3 Høringen
Justis- og beredskapsdepartementet sendte 3. desember 2020 et høringsnotat om forslag til en ny lov om levering av digitale ytelser til forbrukere på høring.
Høringsfristen var 3. mars 2021. Høringsnotatet ble sendt til følgende høringsinstanser:
Departementene
Høyesterett
Lagmannsrettene
Bergen tingrett
Kristiansand tingrett
Nord-Troms tingrett
Oslo tingrett
Stavanger tingrett
Sør-Trøndelag tingrett
Fylkeskommunene
Bergen kommune
Kristiansand kommune
Oslo kommune
Stavanger kommune
Trondheim kommune
Brønnøysundregistrene
Datatilsynet
Finanstilsynet
Forbruker Europa
Forbrukerklageutvalget
Forbrukerrådet
Forbrukertilsynet
Konkurransetilsynet
Lotteri- og stiftelsestilsynet
Markedsrådet
Medietilsynet
Nasjonal kommunikasjonsmyndighet
Norges Bank
Regelrådet
Regjeringsadvokaten
Sivilombudsmannen
Statens pensjonskasse
Statistisk sentralbyrå
Økokrim
Abelia
Advokatforeningen
Akademikerne
Aksjonærforeningen i Norge
Aller Media
ANFO – Annonsørforeningen
Bilimportørenes Landsforening
Brukerklagenemnda for elektronisk kommunikasjon
Canal Digital kabel-TV
Coop Norge SA
Dagligvareleverandørenes forening
De norske Bokklubbene AS
Den norske Bokhandlerforening
Den norske Dataforening
Den norske Dommerforening
Den norske Forleggerforening
Direktesalgsforbundet
Egmont Serieforlaget AS
EL & IT Forbundet
Elektronikk Importør Foreningen
Elektronisk Forpost Norge
Elklagenemnda
Energi Norge
Europabevegelsen i Norge
Finans Norge
Finansforbundet
Finansieringsselskapenes Forening
Finansklagenemnda
Forbrukerkontakt Norge
Gjeldsoffer-Alliansen
Hovedorganisasjonen Virke
IKT-Norge
Innovasjon Norge
Interesseorganisasjonen for interaktiv markedsføring (INMA)
Juristforbundet
Kommunesektorens organisasjon (KS)
Kreativt Forum
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Leketøybransjens Fellesråd
Markedsforbundet
Markedsføringsforeningen i Oslo
Mediebedriftenes Landsforening
Microsoft Norge
Nei til EU
Norges AutomobilForbund
Norges Bilbransjeforbund
Norges kemner og kommuneøkonomers forbund
Norges Kreditorforbund
Norges Rederiforbund
Norges Zoohandleres Bransjeforening
Norsk Direkte Markedsføringsforening (NORDMA)
Norsk Industri
Næringslivets Hovedorganisasjon
Post Nord
Posten Norge AS
Schibsted ASA
SMB Norge
Standard Norge
Stiftelsen Elektronikkbransjen
Strategi- og analyseforeningen
Telenor
Telia Norge AS
Unio
Verdipapirsentralen
Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS)
Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen
Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo
Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø
Følgende høringsinstanser hadde realitetsmerknader til forslagene:
Barne- og familiedepartementet
Kommunal- og moderniseringsdepartementet
Datatilsynet
Forbrukerrådet
Forbrukertilsynet
Regelrådet
Altibox AS
Amedia AS
Bilimportørenes Landsforening
Forleggerforeningen
IKT-Norge
Mediebedriftenes Landsforening
Norges Bilbransjeforbund
RiksTV AS
Samfunnsbedriftene
Schibsted
Standard Norge
Telenor Norge AS
Følgende høringsinstanser uttalte at de ikke hadde merknader eller ikke ønsket å uttale seg:
Forsvarsdepartementet
Helse- og omsorgsdepartementet
Landbruks- og matdepartementet
Samferdselsdepartementet
Utenriksdepartementet
Norges Høyesterett
Borgarting lagmannsrett
Brønnøysundregistrene
Statistisk sentralbyrå