7 Reaksjoner ved overtredelser av regelverket
7.1 Høringsforslaget
Det ble i høringsnotatet foreslått å gi Helsedirektoratet hjemmel til å fatte vedtak om pålegg om retting innen en frist dersom det foreligger brudd på bestemmelsene om bevillingsordning, sporing og sikkerhetsmerking. Videre ble det foreslått hjemmel for å ilegge tvangsmulkt og hjemmel for midlertidig inndragning av bevilling, dersom vilkårene ikke lenger er oppfylt. Det ble lagt til grunn at inndragning ikke er å anse som straff etter den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Det ble også foreslått at bevillingen kan inndras dersom den ikke har vært benyttet i løpet av det siste året.
Videre ble det uttalt at departementet vurderer å innføre overtredelsesgebyr som sanksjon ved brudd på tobakksskadeloven og andre lover på folkehelseområdet, og at et forslag om dette hadde blitt sendt på høring.
7.2 Høringsinstansenes syn
Tobakksprodusenten Swedish Match mener at Helsedirektoratet ikke kan være tilsynsmyndigheten og samtidig ilegge reaksjoner:
«Swedish Match ber departementet vurdere om det fins bedre løsninger enn at Helsedirektoratet skal både sjekke at reglene overholdes og samtidig idømme straffetiltak mot de som eventuelt bryter reglene. Det er et godt demokratisk prinsipp at man skiller mellom de som har overoppsyn og de som dømmer og det er særlig viktig siden departementet selv understreker at det skal være lav derskel for inndragning dersom det foreligger brudd på det aktuelle lovverket. Swedish Match har ved flere anledninger opplevd at man har forskjellig syn med Helsedirektoratet i juridiske spørsmål, særlig i spørsmål der tobakksreglene ikke har vært eksplisitte eller gitt uttrykk for skjønnsmessig vurdering.»
7.3 Departementets vurderinger
Generelt
Departementet mener at det er en hensiktsmessig og kostnadseffektiv løsning at den myndigheten som fører tilsyn også kan ilegge reaksjoner som pålegg om retting, tvangsmulkt og inndragning ved overtredelser av regelverket. Dette er også slik tilsynsordningen etter registreringsordningen for detaljister og grossister er innrettet. Helsedirektoratets vedtak kan påklages til Helse- og omsorgsdepartementet, slik at eventuelle ulike syn på sakens forhold kan prøves på nytt.
Helsedirektoratet har allerede i dag myndighet til å vedta pålegg om retting og tvangsmulkt ved overtredelser av tobakksskadeloven. At reaksjonsalternativene også utvides til å omfatte inndragning av bevilling, er etter departementets syn naturlig når det nå foreslås en bevillingsordning for produksjon, import og eksport av tobakksvarer.
Pålegg om retting
Pålegg om retting skal bidra til at et avdekket forhold som er i strid med tobakkslovgivningen, opphører. Pålegg om retting er derfor ikke en administrativ sanksjon, da formålet utelukkende er å få et avdekket forhold til å opphøre. Pålegg om retting vil være en hensiktsmessig reaksjon hvor overtredelsen ikke er så alvorlig at virksomheten bør opphøre eller det er grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr. Departementet foreslår derfor at tilsynsmyndigheten gis myndighet til å gi pålegg om retting, jf. forslag til § 36 første ledd. Etter departementets syn, er tilsynsmyndigheten nærmest til å vurdere i hvilke tilfeller det er hensiktsmessig å gi pålegg om retting. Departementet foreslår derfor hjemmel til å gi pålegg om retting ved overtredelser av alle bestemmelser tilsynsmyndigheten fører tilsyn med.
Tvangsmulkt
Departementet foreslår at tilsynsmyndigheten gis hjemmel til å ilegge tvangsmulkt dersom vedtak om retting ikke følges opp innen fristen, jf. § 36 annet ledd. Tvangsmulkt er et pålegg om å betale et pengebeløp til det offentlige ved en lov- eller forskriftsovertredelse. Formålet er å gi lovovertrederen et særlig insentiv til å stanse den ulovlige handlingen. Tvangsmulkt kan gis som løpende dagmulkt eller som engangsmulkt. Det foreslås at de nærmere detaljene rundt tvangsmulkt, herunder tvangsmulktens størrelse og momenter som skal vektlegges ved utmåling, fastsettes i forskrift, jf. § 36 femte ledd.
Tvangsmulkt er etter departementets syn en viktig og riktig reaksjon i mange tilfeller. Den gir et sterkt insentiv for å stanse den ulovlige handlingen, uten å være for inngripende, samtidig som tvangsmulktens størrelse kan settes til et nivå som sannsynliggjør at forholdet opphører.
Inntektene fra tvangsmulkten tilfaller statskassen. Bakgrunnen for dette er at tilsynsorganet ikke skal ha en økonomisk interesse i håndhevingen av regelverket og utmålingen av tvangsmulkten.
Nærmere om inndragning og overtredelsesgebyr
En lovproposisjonen om overtredelsesgebyr ved brudd på flere av bestemmelsene i tobakksskadeloven, og andre lover på folkehelseområdet, ble fremmet 6. april 2018, jf. Prop. 60 L (2017–2018) Endringer i alkoholloven, atomenergiloven, folkehelseloven, legemiddelloven, lov om medisinsk utstyr, strålevernloven og tobakksskadeloven mv. (overtredelsesgebyr mv.).
Utredningen i forbindelse med proposisjonen om overtredelsesgebyr har vist at midlertidig inndragning som reaksjon ikke er like praktisk som tiltenkt, ved håndheving av regelverket for tilvirkningsbevilling av alkohol. Helsedirektoratet uttalte følgende i forbindelse med høringen:
«[…] Dersom det avdekkes enkeltstående overtredelser vil det normalt ikke være aktuelt med midlertidig inndragning av bevillingen, med mindre det er tale om svært grove brudd. Innføring av et overtredelsesgebyr kan etter direktoratets syn derfor også ha en god effekt på den generelle regelverksetterlevelsen på dette området. Et godt utformet overtredelsesgebyr kan videre bidra til at sanksjonen rammer virksomhetene på en mer rettferdig måte enn inndragning, som erfaringsmessig kan slå svært ulikt ut.»
Departementet vurderer på denne bakgrunn at overtredelsesgebyr kan være en mer hensiktsmessig reaksjon enn midlertidig inndragning, ved brudd på bestemmelsene om bevilling, sporing og sikkerhetsmerking i tobakkskadeloven. Departementet vil i et senere lovarbeid utrede bruk av overtredelsesgebyr ved brudd på bestemmelsene om bevillingsordning, sporing og sikkerhetsmerking.
Da midlertidig inndragning viser seg å være lite praktisk, og de øvrige reaksjonene som er foreslått vil kunne anvendes ved mindre alvorlige og enkeltstående overtredelser, foreslår departementet ikke bestemmelser om midlertidig inndragning. Departementet mener at inndragningsadgangen bør forbeholdes tilfeller der det har skjedd grove eller gjentatte lovbrudd, som viser at bevillingshaver ikke er egnet til å drive denne typen virksomhet og at varig inndragning er en mer hensiktsmessig reaksjon, som komplementerer de øvrige reaksjonsmulighetene på en god måte.
Departementet forslår derfor at Helsedirektoratet gis hjemmel til å fatte vedtak om varig inndragning, jf. forslag til ny § 36 c.
Forhold som kan tilsi at bevillingshaveren ikke har god vandel etter skatte- og avgiftsforpliktelsene kan være manglende innsending av selvangivelse, mangelfull regnskapsførsel, at regnskap ikke er revidert, godkjent og innsendt til Brønnøysundregistrene og at oppgaver vedrørende merverdiavgift og skattetrekk ikke er sendt til fylkesskattekontor/kemnerkontor. For å ta stilling til om bevillingshaver oppfyller kravene til vandel i forhold til skatte-, avgifts- og regnskapslovgivningen, kan bevillingsmyndigheten kreve fremlagt skatteattest.
Ved avgjørelse av om det er grunnlag for en administrativ reaksjon kan det foreligge usikkerhet om fakta. Sentralt i spørsmålet om hvilke fakta som skal legges til grunn står spørsmålet om hvilke krav til bevisets styrke som må foreligge for at et gitt faktum kan anses bevist. Etter norsk sivilprosess gjelder som utgangspunkt et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt. Departementet viser til Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 19.1 hvor det fremgår at det finnes unntak fra utgangspunktet om alminnelig sannsynlighetsovervekt og at beviskravet etter en nærmere vurdering kan skjerpes til klar sannsynlighetsovervekt for faktum som er særlig belastende for en part. Hvor strengt beviskravet er, må vurderes konkret for hvert enkelt rettsområde og hver enkelt reaksjon. Etter departementets vurdering må beviskravet for bevillingsmyndigheten ved inndragning være alminnelig sannsynlighetsovervekt i tråd med forvaltningslovens hovedregel. Selv om varig inndragning er en inngripende reaksjon, kan det etter departementets syn ikke anses å være særlig belastende for bevillingshaver på en slik måte at det bør foreligge et strengere beviskrav. Inndragning kommer som en følge av at bevillingshaver ikke lenger oppfyller vilkårene for eller anses egnet til å inneha bevillingen og er ikke å anse som en pønal reaksjon. Departementet vil i forbindelse med forskriftsarbeidet gi nærmere bestemmelser om adgangen til å anvende inndragning som reaksjon.
Forholdet til EMK
Forholdet mellom straffebegrepet etter EMK og administrative sanksjoner er utførlig beskrevet og vurdert i Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.). Der gis en grundig gjennomgang av de ulike reaksjonstypene, herunder administrative sanksjoner, som utgjør straff etter EMK, samt andre forvaltningstiltak, dvs. reaksjoner som ilegges av forvaltningsorganer knyttet til lovbrudd, men som ikke er straff etter EMK. Gjennomgangen er i all hovedsak generell og knyttet til bruken av administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak i forvaltningsloven.
Hvorvidt en reaksjon er straff etter EMK må avgjøres etter en konkret vurdering av ordningene som fastsettes i særlovgivningen. Rettspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) oppstiller tre kriterier (de såkalte Engel-kriteriene) som skal vektlegges ved vurderingen av om en reaksjon er straff. De tre kriteriene er 1) klassifikasjonen etter nasjonal rett, 2) normens karakter og innhold og 3) alvorligheten av reaksjonen.
Ingen av de foreslåtte reaksjonene i denne proposisjonen utgjør straff i nasjonal rett. Videre er det sikker rett at pålegg om retting og tvangsmulkt ikke utgjør straff etter EMK. Disse reaksjonene har ikke et pønalt formål, men fokuserer på å rette opp i lovstridig virksomhet og sikre fremtidig lovlydighet.
Varig inndragning vil etter departementets syn heller ikke utgjøre straff etter EMK. Praksis fra EMD viser at tilbakekall av tillatelse normalt ikke er å anse som straff dersom tilbakekallet er basert på at innehaveren ikke lenger fyller vilkårene som gjelder for å få tillatelsen, eller dersom den som innehar tillatelsen ikke er egnet eller skikket til å inneha denne. Inndragning av bevilling etter tobakksskadeloven § 36 c har ikke et pønalt formål, men skal være et sentralt virkemiddel for å påse at handel med tobakksvarer skjer innenfor lovlige rammer, og at bevillingshaver er egnet til å ivareta de interessene bevillingsordningen skal beskytte. Selv om reaksjonen kan være alvorlig for den det gjelder, er normens karakter og innhold avgjørende for at reaksjonen ikke vil være å anse som straff etter EMK.