4 Konstitusjonelle og menneskerettslige rammer

4.1 Innledning

Å ivareta Norges suverenitet, territorielle integritet og politiske handlingsfrihet samt borgernes rett til liv, frihet og sikkerhet er en grunnleggende oppgave for myndighetene. Grunnloven § 2 andre punktum angir demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene som grunnleggende verdier for vår statsform. Etterretningsvirksomhet skal bidra til å beskytte disse verdiene på en måte som lar seg forene med dem. I store trekk innebærer dette at det må treffes en balanse mellom frihet og sikkerhet.

Etterretningstjenestens virksomhet kan gripe inn i ulike rettigheter. Retten til respekt for privatlivet etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 står sentralt, og i det følgende vil departementet konsentrere seg om denne rettigheten. Virksomheten kan potensielt også gripe inn i andre rettigheter, for eksempel religionsfriheten (Grunnloven § 16 og EMK artikkel 9), ytringsfriheten (Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10) og forenings- og forsamlingsfriheten (Grunnloven § 101 og EMK artikkel 11). Tilsvarende rettigheter følger av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP).

Grunnloven § 113 fastslår at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Høyesterett har uttalt at lovskravet fremmer forutberegnelighet og legger til rette for at den enkelte kan treffe rasjonelle valg (HR-2014-2288-A avsnitt 26). Kravet motvirker vilkårlighet og usaklig forskjellsbehandling, jf. også Grunnloven § 98 første ledd, som slår fast at alle er like for loven. Lovskravet støtter Stortingets lovgiverfunksjon etter Grunnloven § 75 a og den demokratiske ideen som ligger bak at lovgiverkompetansen er lagt til en folkevalgt nasjonalforsamling. I dette ligger at den utøvende makt ikke kan gå lenger i sin maktbruk overfor borgerne enn det fullmaktene fra lovgiver gir grunnlag for.

4.2 Retten til respekt for privatliv, familieliv, hjem og kommunikasjon

4.2.1 Grunnloven § 102

Grunnloven § 102 lyder:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.»

Det generelle vernet for privatlivets fred i § 102 første ledd første punktum er utformet som en individuell rettighet, men vernet gjelder ikke absolutt. Som på de fleste andre områder i samfunnet, må ulike hensyn balanseres. Menneskerettighetsutvalget uttaler i sin rapport på side 178:

«Formuleringen utelukker derfor ikke at enkelte personer kan utsettes for overvåkning og kontroll, men da må vilkårene for dette være tilstede […]».

Utvalget minner om at det under utøvelsen av slik overvåkning og kontroll må utvises respekt for privatlivet:

«I dette ligger at overvåkning og kontroll kun kan finne sted så langt det er nødvendig for å avdekke alvorlige kriminelle forhold, av hensyn til rikets sikkerhet el.l.»

De samme hensyn blir også fremhevet av flertallet i kontroll- og konstitusjonskomiteens innstilling (Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.9 side 27):

«Det alternativ flertallet stiller seg bak, gjør retten til privatliv mv. i første ledd til en rettighet for den enkelte. Når retten er til «respekt for» privatlivet, er det likevel for å synliggjøre at lovlig etterretning ikke er utelukket, som også diskutert av Menneskerettighetsutvalget.»

4.2.2 EMK artikkel 8

EMK artikkel 8 lyder i norsk oversettelse:

«1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Etterretningstjenestens fordekte innhenting av informasjon om personer og påfølgende registrering av personopplysninger, vil utgjøre et inngrep hvis innhentingen finner sted i den private sfære. Innhenting av opplysninger fra åpne kilder eller det offentlige rom vil som utgangspunkt ikke dekkes av retten til privatliv. En naturlig språklig forståelse tilsier at begrepet «privatliv» og «hjem» ikke får anvendelse på steder der offentligheten har fri adgang, og som dermed ikke tilhører individets privatsfære. Å samle inn åpent tilgjengelig informasjon om personer eller holde dem under oppsikt på offentlig sted, vil dermed normalt ikke utgjøre et inngrep. Mer systematiske former for innhenting og spaning vil derimot utgjøre et inngrep (Peck mot Storbritannia, 28. januar 2003). Dessuten vil systematisk innsamling og systematisering av offentlig tilgjengelige opplysninger etter forholdene kunne utgjøre et inngrep, særlig dersom opplysningene gjelder forhold som ligger langt tilbake i tid (Rotaru mot Romania, 4. mai 2000). I Uzun mot Tyskland (2. september 2010) uttaler EMD at en person utenfor sitt private hjem og sfære må kunne forvente å være synlig for andre, men ved mer systematisk innsamling vil privatlivsbetraktningene gjøre seg gjeldende.

Ikke bare individer, men også juridiske personer kan etter omstendighetene være vernet av EMK artikkel 8. Innhenting av opplysninger som ikke retter seg mot fysiske eller juridiske personer, omfattes ikke av artikkel 8.

Avlytting eller annen form for innhenting av kommunikasjon i transitt vil omfattes av begrepet «korrespondanse» i artikkel 8 nr. 1. Uttrykket «korrespondanse» favner bredt, og omfatter umiddelbar kommunikasjon med andre. Begrepet er teknologinøytralt, og mange nye kommunikasjonsformer har kommet til siden bestemmelsens vedtakelse. Det må som utgangspunkt gjelde et krav om at avsender og mottaker forventer at kommunikasjonen blir formidlet uten at andre kan gjøre seg kjent med innholdet. Følgelig vil for eksempel kommunikasjon ved bruk av radiosender som anvender en frekvens som også andre lovlig kan benytte, neppe være omfattet. EMD har lagt til grunn at ikke bare innsamling av innhold i kommunikasjon, men også av trafikkdata og metadata (data om kommunikasjon), er et inngrep i privatlivet (Malone mot Storbritannia 2. august 1984, avsnitt 84).

Innsamling av kommunikasjon utgjør et inngrep i seg selv, men det gjør også senere lagring, undersøkelse og bruk av informasjonen. Deling av innsamlet informasjon vil utvide gruppen som har kjennskap til de personlige opplysningene, og utgjør dermed et selvstendig inngrep. Også selve eksistensen av lovgivning som tillater hemmelig overvåkning av kommunikasjon, kan etter omstendighetene utgjøre et inngrep.

Både en persons fysiske og psykiske integritet er omfattet av vernet mot inngrep i den private sfæren etter EMK artikkel 8. Formålet med bestemmelsen er å gi individene rett til selv å råde over seg og sitt, uten innblanding utenfra. Bestemmelsen tolkes dessuten til å favne det å forholde seg til andre og å utvikle sin egen personlighet.

Informasjonsinnhenting om enkeltpersoner kan potensielt lede til inngrep i alle fire kategorier i artikkel 8 nr. 1. Oftest vil inngrep i privatlivet være aktuelt, gjerne kombinert med korrespondanse. Inngrepet er i den psykiske integritet, ikke den fysiske.

4.3 Myndighetenes adgang til å gjøre inngrep i rettighetene

4.3.1 Generelt

Menneskerettighetene er ikke uttømmende balansert mot hverandre, og det enkelte individs rettigheter kan dermed komme i konflikt med andres rettigheter eller med samfunnets interesser. Inngrep i de individuelle rettighetene kan bare tillates dersom det foreligger hjemmel i nasjonal lov, inngrepet forfølger et legitimt formål og anses nødvendig i et demokratisk samfunn.

4.3.2 Lovskravet

Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov, jf. Grunnloven § 113. Også EMK oppstiller som grunnvilkår at inngrep har hjemmel i lov. Når Høyesterett har innfortolket en tilsvarende inngrepsadgang i Grunnloven som etter EMK, har forutsetningen vært at inngrepet har «tilstrekkelig hjemmel», se HR-2015-206-A avsnitt 60 og HR-2014-2288-A avsnitt 23 til 30, som begge gjaldt Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Dette innebærer at Grunnlovens hjemmelskrav i § 113 på dette området må tolkes og anvendes i samsvar med lovskravet i EMK.

Metodene som foreslås regulert i lovforslaget, innebærer i hovedsak handlinger som etter departementets vurdering krever hjemmel i lov. Reguleringen oppfyller kravet om at det må foreligge rettslig grunnlag i eller i medhold av nasjonal lov.

Lovskravet har også en kvalitativ side. Det stilles krav om at lovgivningen må være tilstrekkelig klar og forutberegnelig. I dette ligger blant annet at lovgivningen må være tilgjengelig og utformes i tråd med alminnelige rettsstatsprinsipper. Lovskravet har som formål å verne mot vilkårlige myndighetsinngrep. Jo større inngrepet anses for å være, desto strengere krav har EMD stilt til lovgrunnlaget. EMD oppsummerte sin praksis i Roman Zakharov mot Russland (4. desember 2015) avsnitt 228:

«The law must thus meet quality requirements: it must be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects.»

At lovgivningen skal være tilgjengelig, innebærer for det første at borgerne må kunne ha adgang til reglene for å kunne sette seg inn i dem. Videre betyr det at rettsreglene må være formulert så klart og presist at borgerne har mulighet til å forstå innholdet. For eksempel vil fragmentert og sterkt skjønnsmessig lovgivning kunne være både vanskelig å finne frem til og forstå rekkevidden av. At lovforslaget i proposisjonen nå utformes med en langt større detaljgrad enn gjeldende lov, bidrar i seg selv til å gjøre regelverket klarere og mer tilgjengelig for borgerne. En rekke bestemmelser som tidligere har vært å finne i internt regelverk, foreslås nå vedtatt som lovtekst. Dette gir større innsikt i Etterretningstjenestens oppgaver og metoder, og dermed større demokratisk legitimitet.

En annen grunntanke ved klarhetskravet er at den enkelte skal ha mulighet til å forutse sin rettsstilling og kunne innrette sin handlemåte deretter. Dette utgangspunktet krever imidlertid noen presiseringer. Hovedhensynet og begrunnelsen bak kravet om forutberegnelighet, i betydning av individets innrettelsesbehov, gjør seg først og fremst gjeldende for adferdsregulerende bestemmelser. Det klassiske eksempelet på adferdsregulering er straffebestemmelser eller andre former for regulering der ikke-overholdelse av regelverket kan få en uønsket konsekvens. Et eksempel på dette er at man mister krav på et gode. Innenfor kategoriene av regler der individets innrettelsesbehov gjør seg særlig gjeldende, er det helt grunnleggende at borgerne på en klar og forutberegnelig måte kan gjøre seg kjent med hvilke handlinger som kan føre til hvilke konsekvenser. Ulike former for fordekt informasjonsinnhenting eller andre skjulte metoder som ledd i utenlandsetterretning stiller seg i en annen situasjon. Her vil ikke formålet være å forsøke å påvirke individets handlingsmønster. Ved for eksempel et tiltak som kommunikasjonsetterretning, vil detaljert informasjon om tiltaket gi dem aktiviteten retter seg mot mulighet til å tilpasse handlingsmønsteret sitt, som igjen vil undergrave formålet med informasjonsinnhentingen. EMD uttaler om dette i Roman Zakharov mot Russland avsnitt 229:

«The Court has held on several occasions that the reference to «foreseeability» in the context of interception of communications cannot be the same as in many other fields. Foreseeability in the special context of secret measures of surveillance, such as the interception of communications, cannot mean that an individual should be able to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly.»

I denne forbindelse er det et viktig poeng at Etterretningstjenestens oppgave er å oppfylle myndighetenes informasjonsbehov, og i motsetning til politi- og sikkerhetstjenester ikke har håndhevelses- eller beslutningsmyndighet overfor enkeltpersoner. Selv om tjenestens virksomhet i seg selv kan være inngripende, innebærer dette at informasjon som innhentes om personer, ikke blir brukt til å treffe beslutninger som direkte berører disse uten at dette først vurderes, besluttes og effektueres av en eller flere andre aktører, for eksempel av politiet som grunnlag for å be retten om kjennelse om bruk av tvangsmidler.

Som følge av at innretningshensynet ikke gjør seg gjeldende på samme måte for skjulte metoder, er det først og fremst kontrollhensynet som begrunner lovskravet i ny etterretningstjenestelov. For inngrep som gjøres i hemmelighet, skjerpes kravet til rettsgrunnlaget, og reglene må inneholde rettssikkerhetsgarantier for å beskytte borgerne mot vilkårlighet og misbruk. EMD har i mange saker understreket betydningen av kontrollhensynet og viktigheten av å hindre myndighetsmisbruk. Domstolen uttaler for eksempel i Roman Zahkarov mot Russland avsnitt 229:

«However, especially where a power vested in the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. It is therefore essential to have clear, detailed rules on interception of telephone conversations, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated.»

Når det gjelder normeringen av rammene for Etterretningstjenestens aktivitet, er det den allmenne interessen i å kontrollere og sette klare grenser for myndighetenes virksomhetsutøvelse som står sentralt. Demokratihensynet er også viktig. Når inngrep bare kan skje i henhold til fastsatte normer som tilfredsstiller minstekrav til notoritet og publisitet, reduseres faren for myndighetsoverskridelse. Tilstrekkelig klart utformede regler bidrar til å forhindre vilkårlighet og sikre kontrolladgangen, og motvirker dermed risikoen for myndighetsmisbruk. Som en generell rettesnor oppstiller EMD krav om at lovgivningen må være «particularly precise» (Kruslin mot Frankrike, 24. april 1990). I dette ligger det at lovreglene må være så klare at de gir borgerne en indikasjon om i hvilke situasjoner og på hvilke vilkår myndighetene kan ty til denne typen skjulte inngrep. EMD uttaler i Roman Zakharov mot Russland avsnitt 229:

«The domestic law must be sufficiently clear to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to any such measures.»

EMD har gjennom praksis utmeislet seks minstekrav til hva et lovverk som hjemler skjulte innhentingsmetoder må regulere. Bestemmelsene må si noe om karakteren av de handlinger som kan begrunne et tiltak, hvem tiltaket kan ramme, varigheten av tiltaket, prosedyreregler for innsamling, undersøkelse, bruk og lagring av informasjon, samt bestemmelser om deling og om sletting av informasjon. EMD uttalte følgende i Roman Zakharov mot Russland avsnitt 231 og Centrum for rättvisa mot Sverige (ikke rettskraftig kammerdom) avsnitt 103:

«In its case-law on secret measures of surveillance in criminal investigations, the Court has developed the following minimum safeguards that should be set out in law in order to avoid abuses of power: a description of the nature of offences which may give rise to an interception order; a definition of the categories of people liable to have their communications intercepted; a limit on the duration of the measures; the procedure to be followed for examining, using and storing the data obtained; the precautions to be taken when communicating the data to other parties; and the circumstances in which recordings may or must be erased or destroyed.»

Høyesterett bygger på samme forståelse av klarhetskravet i HR-2014-2288-A. Saken gjaldt bruk av overskuddsmateriale fra politiets kommunikasjonskontroll som bevis i en straffesak. Førstvoterende uttalte i avsnitt 30 at det ikke er tilstrekkelig at loven formelt sett er i orden og at den etter alminnelige tolkningsprinsipper gir grunnlag for lagringen, det gjelder også kvalitative krav:

«Loven må være tilgjengelig og så presis som forholdene tillater. Den må dessuten – i lys av den forhøyede risikoen for misbruk og vilkårlighet som erfaringsmessig kan foreligge når myndigheter tillates å operere i hemmelighet – gi rimelige garantier knyttet til blant annet formen for lagring, bruken av materialet, mulighetene for å gi innsyn, sikkerhet og sletting.»

Samtidig går det en grense for hvor klart og presist et lovverk faktisk kan formuleres og samtidig fylle sin funksjon, både når det gjelder muligheten for å fungere over tid uten stadig å måtte endres, og for å unngå at lovverket får en uønsket høy detaljeringsgrad og dermed blir svært omfattende. Virkeligheten kan være for kompleks og i tillegg i stadig endring til at det er mulig med en helt presis regulering. For rigide krav til hvordan lovteksten kan utformes, kan potensielt føre til at lovgiver avstår fra å vedta lover som samfunnet har behov for. Dette vil igjen kunne ha en negativ effekt på folks rettsoppfatning. EMD uttaler om dette i Szabó og Vissy mot Ungarn (12. januar 2016) avsnitt 64:

«The Court […], recalling that the wording of many statutes is not absolutely precise, and that the need to avoid excessive rigidity and to keep pace with changing circumstances means that many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague. […] For the Court, the requirement of «foreseeability» of the law does not go so far as to compel States to enact legal provisions listing in detail all situations that may prompt a decision to launch secret surveillance operations. The reference to terrorist threats or rescue operations can be seen in principle as giving citizens the requisite indication.»

Domstolen gir uttrykk for tilsvarende synspunkter i Roman Zakharov mot Russland avsnitt 247, og tilføyer:

«By their very nature, threats to national security may vary in character and may be unanticipated or difficult to define in advance.»

Samtidig er domstolen på vakt mot skjønnsmessige vilkår som legger stor diskresjonær kompetanse til utøvende myndighet, se Roman Zakharov mot Russland avsnitt 230 og 247 og Szabó og Vissy mot Ungarn avsnitt 65:

«[T]he law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity [...] to give the individual adequate protection against arbitrary interference.»

Generelt kan man si at lovverket alltid må tilpasses det som skal reguleres, og at jo større inngrepet i menneskerettighetene er, desto strengere vil lovskravet være. EMD har samtidig understreket at det ikke er grunn til å stille noen lavere krav til tilgjengeligheten og klarheten av regler som gjelder strategisk overvåkning enn til kontroll av individuell kommunikasjon, selv om krav til rettssikkerhetsgarantier her kan variere, og dermed også spillerommet for bruk av skjønn (Kennedy mot Storbritannia 18. mai 2010, avsnitt 162).

Departementet legger på bakgrunn av denne drøftelsen til grunn at loven må utformes med et tilstrekkelig presisjonsnivå med hensyn til hvilke oppgaver Etterretningstjenesten skal løse, hvilke inngripende metoder tjenesten kan ta i bruk for å løse disse oppgavene og hvilke prosedyrer som skal gjelde for innhenting og behandling av informasjon, herunder regler om bruk, deling og sletting. Det er dessuten avgjørende at reglene utformes på en måte som legger til rette for en effektiv kontroll med tjenestens virksomhet.

4.3.3 Legitimt formål

For at et inngrep skal kunne tillates, må det forfølge et legitimt formål. For eksempel må inngrep i EMK artikkel 8 om privatlivets fred være nødvendig av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forbygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter eller friheter. Generelt vil Etterretningstjenestens virksomhet falle inn under formålene nasjonal sikkerhet og offentlig trygghet.

4.3.4 Forholdsmessighetsvurderingen

Det tredje grunnkravet for at inngrep kan tillates etter EMK, er at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn. Dette innebærer at tiltaket må være egnet til å ivareta det legitime formålet, og at interessene som begrunner inngrepet etter en samlet vurdering anses som mer tungtveiende enn de interessene som krenkes. «Nødvendig» er ikke det samme som «absolutt nødvendig» eller «uunnværlig», men på samme tid kreves det mer enn at det er «ønskelig». Det sies gjerne at inngrepet må komme som en følge av et presserende eller tvingende samfunnsbehov.

At inngrepet må være egnet til å oppnå det legitime formålet, betyr at det må forventes å ha effekt. Inngripende tiltak som settes i verk for sikkerhets skyld, eller fordi de kanskje vil ha effekt, vil derfor vanskelig aksepteres. På den annen side vil det etter omstendighetene i det konkrete tilfelle og i lys av trusselbildet være akseptabelt å treffe inngripende tiltak i forebyggende øyemed. Menneskerettighetene krever ikke at trusselen på forhånd må ha manifestert seg gjennom konkrete handlinger.

Det er videre et krav at formålet ikke kan ivaretas gjennom andre rimelige og mindre inngripende tiltak. Hvorvidt inngrepet er forholdsmessig, må vurderes konkret i den enkelte sak, og alle relevante hensyn kan tas i betraktning. I vurderingen må det tas hensyn til hvilken skjønnsmargin EMD normalt tilkjenner statene på det aktuelle samfunnsområdet. EMD har lagt til grunn at statene har en nokså vid skjønnsmargin med hensyn til hvilke midler som kan benyttes for å ivareta nasjonal sikkerhet. I Klass mfl. mot Tyskland (6. september 1978) aksepterte domstolen systemer for hemmelig avlytting under henvisning til den rådende nasjonale terrortrusselen. I Weber og Saravia mot Tyskland (29. juni 2006) uttalte domstolen i avsnitt 106:

«[W]hen balancing the interest of the respondent State in protecting its national security through secret surveillance measures against the seriousness of the interference with an applicant’s right to respect for his or her private life, it has consistently recognized that the national authorities enjoy a fairly wide margin of appreciation in choosing the means for achieving the legitimate aim of protecting national security.»

Under henvisning til denne uttalelsen heter det i Centrum för rättvisa mot Sverige (ikke rettskraftig kammerdom) avsnitt 112:

«The Court has expressly recognised that the national authorities enjoy a wide margin of appreciation in choosing how best to achieve the legitimate aim of protecting national security.»

Samtidig har domstolen understreket at siden det foreligger en risiko for at systemer for hemmelig innhenting av informasjon kan misbrukes under dekke av å ivareta nasjonal sikkerhet, og dermed kan ende opp med å undergrave demokratiet eller til og med ødelegge det, er det behov for effektive garantier mot misbruk. Domstolen uttaler i Weber og Saravia mot Tyskland avsnitt 106:

«Nevertheless, in view of the risk that a system of secret surveillance for the protection of national security may undermine or even destroy democracy under the cloak of defending it, the Court must be satisfied that there exist adequate and effective guarantees against abuse […]. This assessment depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering them, the authorities competent to authorise, carry out and supervise them, and the kind of remedy provided by the national law.»

EMD har derfor lagt til grunn at selv om statene har en vid skjønnsmargin når det gjelder hvilket etterretningsregime som er nødvendig av hensyn til nasjonal sikkerhet, vil skjønnsmarginen være snevrere når det gjelder den nærmere utformingen av tiltakene. Om dette heter det i Centrum för rättvisa mot Sverige (ikke rettskraftig kammerdom) avsnitt 113:

«[W]hile States enjoy a wide margin of appreciation in deciding what type of interception regime is necessary to protect national security, the discretion afforded to them in operating an interception regime must necessarily be narrower.»

Deretter sier EMD samme sted:

«In this regard, the Court has identified six minimum safeguards that […] interception regimes must incorporate in order to be sufficiently foreseeable to minimise the risk of abuses of power […]«

Disse seks rettsikkerhetsgarantiene er listet opp i punkt 4.3.2 over. Det understrekes at statene i utformingen av konkrete tiltak har en viss skjønnsmargin. Det understrekes dessuten at den konkrete bruken av et tiltak også må oppfylle kravene etter EMK artikkel 8, se nærmere punkt 9.5.3 og lovforslaget § 5-4, som lovfester et grunnleggende prinsipp om forholdsmessighet.

Sentralt i proporsjonalitetsvurderingen er hvorvidt det eksisterer tilstrekkelige og effektive garantier mot misbruk og vilkårlighet. Den som er gjenstand for fordekt informasjonsinnhenting, vil som utgangspunkt ikke selv være kjent med det, og vil dermed ikke kunne påklage inngrepet. EMD har derfor innfortolket et krav til effektiv og uavhengig kontroll for å hindre myndighetsmisbruk. EMD foretar en samlet vurdering av alle systemets mekanismer og samspillet mellom dem, på tvers av minstekravene. EMD vurderer blant annet karakteren, omfanget og varigheten av inngrepet, betingelser for å iverksette tiltaket, hvilke myndigheter som har kompetanse til å bemyndige, utføre og kontrollere inngrep, og hvilke rettsmidler som finnes etter nasjonal rett.

Det må eksistere kontrollinstanser som bidrar til å sikre overholdelse av regelverket. Aller helst mener EMD at kontrollen bør være judisiell og ligge til den dømmende myndighet, i alle fall i siste instans, fordi domstolene gir de beste garantier for uavhengighet og upartiskhet (Klass mfl. mot Tyskland avsnitt 55 til 56 og Kennedy mot Storbritannia avsnitt 167.) EMD har imidlertid lagt til grunn at fravær av rettslig kontroll ikke automatisk fører til brudd på artikkel 8, såfremt andre kontrollmekanismer oppfyller kravene til effektiv, uavhengig og permanent kontroll. Domstolen fant i Klass mfl. mot Tyskland at kontroll av en parlamentarisk komité med balansert politisk sammensetning og en uavhengig myndighetskommisjon var tilstrekkelig.

Kontrolltiltakene spiller inn i alle stadier i prosessen: Når inngrepet igangsettes, mens det utføres og etter at det er avsluttet. Det ligger i sakens natur at kontrollen når inngrepet beordres og utføres må finne sted uten at den som tiltaket retter seg mot, kjenner til det. Dette stiller ekstra strenge krav til kontrollens kvalitet. Når det gjelder den etterfølgende kontrollen, legger EMD særlig vekt på hvilken mulighet den enkelte har til å få prøvd lovmessigheten av et mulig eller faktisk inngrep. EMD har lagt stor vekt på klageadgang som en garanti mot myndighetsmisbruk. Dette behovet kan ivaretas ved underretning (notifikasjon) til den enkelte etter at inngrepet er avsluttet, forutsatt at det ikke foreligger tungtveiende hensyn til hinder for dette. En vid klageordning som ikke stiller strenge krav til å sannsynliggjøre at et inngrep har funnet sted, kan avhjelpe manglende underretning.

4.4 Krav til effektive rettsmidler

4.4.1 Utgangspunkter

Det følger av EMK artikkel 13 at enhver som har fått sine konvensjonsrettigheter krenket, skal ha en effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet. En lignende bestemmelse finnes i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 2 nr. 3. Departementet tar i det følgende utgangspunkt i EMK artikkel 13.

Rekkevidden av forpliktelsen etter EMK artikkel 13 vil variere med den aktuelle konvensjonsrettighetens karakter og hvilken type myndighetsutøvelse det er stilt spørsmål ved lovligheten av. Saker som angår nasjonal sikkerhet skiller seg ut fra andre saker når det gjelder EMK artikkel 13. I denne type saker har statene vist til at det i lys av nasjonale sikkerhetshensyn bare kan være begrenset grad av overprøving. EMD har derfor akseptert betydelige begrensninger når det gjelder hvilken prøvingsrett som kan kreves når det gjelder artikkel 8 og 10 på områdene hemmelig overvåkning. EMD uttalte i tråd med dette i Klass mfl. mot Tyskland avsnitt 69:

«For the purposes of the present proceedings, an «effective remedy» under Article 13 must mean a remedy that is as effective as can be having regard to the restricted scope for recourse inherent in any system of secret surveillance. It therefore remains to examine the various remedies available to the applicants under German law in order to see whether they are «effective» in this limited sense.»

EMDs tilnærming kan være svært kontekstavhengig, noe som har medført at ulik standard har vært satt i noen av sakene som gjelder nasjonal sikkerhet og artikkel 13.

Vurderingene knyttet til en effektiv prøvingsrett vil inngå som en integrert del av den helhetlige forholdsmessighetsvurderingen som må foretas blant annet etter EMK artikkel 8 andre ledd. EMD anså det derfor i Roman Zakharov mot Russland som unødvendig å behandle spørsmålet om rett til en effektiv prøvingsrett separat.

Det er nærliggende å legge til grunn, i lys av subsidiaritetsprinsippet, at jo mer effektiv nasjonal prøvingsrett som foreligger, jo mindre intensiv vil EMDs prøving av om det foreligger et konvensjonsbrudd etter EMK være.

I henhold til EMK artikkel 13 skal «enhver hvis rettigheter og friheter fastlagt i denne konvensjon blir krenket», ha en effektiv prøvningsrett. EMD tolket dette i Klass mfl. mot Tyskland slik at enhver som hevder at vedkommendes konvensjonsrettigheter er blitt krenket, har en slik rett (avsnitt 64). I senere saker har imidlertid EMD presisert dette til at klager må ha «an arguable claim» (en prosedabel grunn) til å hevde at vedkommende er blitt utsatt for en konvensjonskrenkelse, se for eksempel Leander mot Sverige (26. mars 1987) avsnitt 77.

EMK artikkel 13 må også leses sammen med EMK artikkel 1. Det er et grunnvilkår for at en stat skal kunne holdes ansvarlig etter EMK, at staten utøver jurisdiksjon over den aktuelle personen. Personer innenfor statens territorium er klart nok innenfor statens jurisdiksjon. Det foreligger mer usikkerhet knyttet til i hvilken utstrekning EMK får anvendelse på informasjonsinnhenting i statlig regi som skjer eller får virkning utenfor statens territorium, altså spørsmålet om konvensjonens ekstraterritorielle anvendelse i slike situasjoner.

4.4.2 Er klageadgangen etter gjeldende rett tilstrekkelig vid?

4.4.2.1 Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget)

Det følger av EOS-kontrolloven § 5 andre ledd at EOS-utvalget skal motta klager fra enkeltpersoner og organisasjoner, og at EOS-utvalget skal gjøre nærmere undersøkelser av enhver klage «som gir grunn til behandling». Dette må i utgangspunktet anses å samsvare med EMDs krav om at klageorganet må kunne behandle klager fra personer som har en prosedabel grunn («an arguable claim») til å mene at de kan ha vært utsatt for ulovlig overvåkning.

Etter EOS-kontrolloven § 5 femte ledd omfatter ikke EOS-utvalgets kontrolloppgave virksomhet «som angår personer som ikke er bosatt i riket og organisasjoner som ikke har tilhold her». Det kan gjøres unntak fra dette «når særlige grunner tilsier det». Spørsmålet om utvalgets adgang til å behandle klager fra personer som ikke er bosatt i Norge, ble vurdert av det stortingsoppnevnte Evalueringsutvalget for EOS-utvalget, som ble nedsatt 27. mars 2014. Utvalget uttaler på side 139 i sin rapport (Dokument 16 (2015–2016)):

«Etter Evalueringsutvalgets syn er det, på bakgrunn av den utvikling av menneskerettighetenes geografiske virkeområde som har, og antakelig fortsatt vil finne sted, fornuftig at EOS-utvalget ikke er fullstendig avskåret fra å kontrollere EOS-tjenestenes handlinger overfor personer som ikke er bosatt i Norge og organisasjoner som ikke har tilhold her.»

Evalueringsutvalget uttalte på denne bakgrunn at dersom EOS-utvalget kommer over forhold som kan utgjøre krenkelser overfor personer som ikke er bosatt i Norge eller dersom utvalget mottar klager fra slike personer, tilsier Norges menneskerettslige forpliktelser at disse bør kunne undersøkes nærmere. Evalueringsutvalget kunne imidlertid ikke se at Norge i dag er forpliktet til å la disse delene av EOS-tjenestenes virksomhet vies en større del av EOS-utvalgets oppmerksomhet enn de gjør i dag, og det ble derfor ikke foreslått noen endringer i regelverket. Evalueringsutvalget presiserte samtidig at det måtte tas høyde for at det kan komme nye rettsavgjørelser fra EMD som vil kunne kaste lys over dette spørsmålet.

Evalueringsutvalgets uttalelser synes å forutsette at EOS-utvalgets adgang til å gjøre unntak fra hovedregelen der «særskilte grunner tilsier det», i tilstrekkelig grad åpner for at personer som befinner seg innenfor norsk jurisdiksjon kan klage, selv om de ikke er bosatt eller har tilhold i Norge, jf. EMK artikkel 1 og 13. Departementet er enig i dette, og legger til grunn at klageadgangen til EOS-utvalget etter gjeldende rett er tilstrekkelig vid.

4.4.2.2 Domstolene

Kravet om effektive rettsmidler etter EMK artikkel 13 vil kunne være oppfylt med en effektiv klageadgang for domstolene. Grunnloven § 95 sier at enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Vilkårene for å fremme en sivil sak for domstolene er regulert i tvisteloven § 1-3. Den som reiser saken må ha et «rettskrav» og påvise et «reelt behov» for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Det siste beror på en samlet vurdering av «kravets aktualitet og partenes tilknytning til det». Departementet legger til grunn at tvisteloven § 1-3 gir adgang til norske domstoler for enhver person som har en prosedabel grunn til å hevde at vedkommende er blitt utsatt for en menneskerettskrenkelse, og som er innenfor den norske statens jurisdiksjon, jf. særlig EMK artikkel 1 og EMDs praksis knyttet til denne.

4.4.3 Institusjonelle og materielle krav til en effektiv prøvingsrett

4.4.3.1 Summen av nasjonale rettsmidler

I vurderingen av hvorvidt det foreligger effektiv prøvingsrett i nasjonal rett, vil summen av nasjonale rettsmidler være avgjørende. Dette ble formulert av EMD i saken Leander mot Sverige avsnitt 77:

«[A]lthough no single remedy may itself entirely satisfy the requirements of Article 13, the aggregate of remedies provided for under domestic law may do so.»

Det er videre et krav om at klageorganet må være uavhengig. Dette innebærer at organet må ha en uavhengig stilling i forhold til de myndigheter som beslutter å gjennomføre overvåkningen. EMD har uttalt at det er ønskelig at myndigheten etter EMK artikkel 13 ligger til den dømmende myndighet, i alle fall i siste instans, da domstolene gir de beste garantier for uavhengighet og upartiskhet, jf. Klass mfl. mot Tysland avsnitt 55 til 56 og Kennedy mot Storbritannia avsnitt 167. EMD har ikke oppstilt som krav at myndigheten er en domstol («judicial authority»), men hvis den ikke er det, vil graden av uavhengighet og garantiene som er tillagt den aktuelle myndigheten være relevante i vurderingen av om prøvingsretten er effektiv, se for eksempel Leander mot Sverige avsnitt 77 og 83 og Rotaru mot Romania avsnitt 69. Som nevnt under punkt 4.3.4 fant EMD i Klass mfl. mot Tyskland at en parlamentarisk komité med balansert politisk sammensetning og en uavhengig myndighetskommisjon var tilstrekkelig (avsnitt 70).

Videre må klageorganet ha kompetanse til å vurdere klagens materielle innhold samt til å gi passende oppreisning («appropriate relief»), se Rotaru mot Romania avsnitt 67. Dette betyr at klageorganet må ha kompetanse til å vurdere om det har forekommet en menneskerettskrenkelse samt til å forhindre videre krenkelse eller rette opp begåtte krenkelser. EMD vil også legge vekt på om klageorganet har tilgang til sikkerhetsgradert materiale som er nødvendig for å foreta en reell overprøving, se Kennedy mot Storbritannia.

I EMDs rettspraksis kan man lese ut et krav om at klagebehandlingen må kunne munne ut i at eventuelle menneskerettskrenkelser opphører. Spørsmålet er om dette innebærer at klageorganet må ha kompetanse til treffe en formelt bindende avgjørelse som stanser eller kompenserer for krenkelser.

I Centrum för rättvisa mot Sverige (ikke rettskraftig kammerdom) fant EMD etter en helhetsvurdering at summen av de tilgjengelige rettsmidlene i Sverige var effektive selv om ingen av klageorganene (Justitieombudsmannen og Justitiekanslern) hadde kompetanse til å avsi rettslig bindende avgjørelser. EMD uttalte i avsnitt 176:

«While their decisions are not legally binding, their opinions command great respect in Sweden. They also have the power to initiate criminal or disciplinary proceedings against public officials for actions taken in the discharge of their duties. As regards the Chancellor of Justice, it is also of relevance that […] the Chancellor may receive and resolve individual compensation claims for alleged violation of the Convention.»

Retten la vekt på at kontrollorganets uttalelser ble respektert tilnærmet fullt ut av den svenske etterretningstjenesten. I tillegg viste retten til at kontrollorganet kunne vurdere erstatning dersom en menneskerettskrenkelse hadde fått alvorlige følger for klager som hadde medført økonomisk tap.

4.4.3.2 Underretning (notifikasjon)

Et annet særskilt spørsmål er i hvilken grad personer som er blitt utsatt for inngrep i form av informasjonsinnhenting må underrettes (notifiseres) om dette for å legge til rette for en effektiv prøvingsrett.

EMD har lagt til grunn at den nasjonale lovgivningen må være tilstrekkelig klar til å gi borgerne en adekvat indikasjon på under hvilke omstendigheter offentlige myndigheter kan anvende hemmelige overvåkningstiltak, men at det ikke kan kreves at den enkelte skal varsles eller på annen måte kunne forutse når overvåkningen vil bli gjennomført, se for eksempel Roman Zakharov mot Russland avsnitt 229.

EMD legger i samme dom til grunn at hvis, og så snart, det kan skje uten å undergrave formålet med overvåkningstiltaket eller tjenestens virksomhet, bør i utgangspunktet den overvåkede personen notifiseres om overvåkningen i etterkant (avsnitt 234 og 288). Men dette er ikke et absolutt krav dersom det foreligger en klageadgang som ikke er avhengig av at klager er underrettet om informasjonsinnhentingen eller av at klager beviser at denne har funnet sted.

Departementet forstår EMDs rettspraksis slik at etterhåndsunderretning om hemmelig overvåkning ikke er noe absolutt krav dersom det foreligger en vid, effektiv klageadgang kombinert med en effektiv kontrollmekanisme. Spørsmålet i det følgende blir dermed om klageadgangen etter norsk rett for de som mener seg utsatt for et uforholdsmessig inngrep fra Etterretningstjenesten, oppfyller de institusjonelle og materielle kravene om effektiv prøvingsrett som beskrevet over, herunder om klageadgangen er tilstrekkelig vid til at det ikke må oppstilles krav om etterfølgende underretning.

4.4.4 Oppfyller norsk rett kravene til en effektiv prøvingsrett?

4.4.4.1 Uavhengighet

Departementet finner det klart at både EOS-utvalget og domstolene oppfyller kravet til uavhengighet fra myndighetene som beslutter å gjennomføre informasjonsinnhentingen. EOS-utvalget utnevnes av Stortinget. Det følger av EOS-kontrolloven § 1 femte ledd at utvalget skal utføre sitt verv selvstendig og uavhengig av Stortinget.

4.4.4.2 Kompetanse til å prøve sakens materielle innhold

Det er ikke tvil om at EOS-utvalget har kompetanse til å vurdere sakens materielle innhold, det vil si om det har funnet sted en menneskerettskrenkelse. I henhold til EOS-kontrolloven § 5 andre ledd skal utvalget foreta «de undersøkelser som klagen tilsier». Det følger av § 2 første ledd nr. 1 at formålet med utvalgets kontroll blant annet skal være «å klarlegge om og forebygge at noens rettigheter krenkes, herunder påse at det ikke nyttes mer inngripende midler enn det som er nødvendig etter forholdene, og at tjenestene respekterer menneskerettighetene». Utvalget har tilstrekkelig innsyn til å foreta en reell prøving, jf. blant annet EOS-kontrolloven § 8 som gir utvalget rett til innsyn i graderte opplysninger i den grad det er nødvendig ut fra kontrollformålet.

Departementet legger også til grunn at domstolene har kompetanse til å prøve hvorvidt det har funnet sted en menneskerettskrenkelse. Det kan imidlertid reises spørsmål om tvisteloven § 22-1 er til hinder for en reell prøving. I henhold til denne bestemmelsen kan det ikke føres bevis om noe som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat. Føring av slike bevis krever samtykke fra Kongen. Det har vært anført at den utøvende makt dermed kan blokkere at slike bevis føres for retten, og at dette kan være et faktisk hinder for domstolsprøvingen. Bevisforbudsregelen kan utgjøre et hinder for materiell vurdering av saken, men den må ikke gjøre det. Regjeringen vil måtte vurdere hver sak konkret, herunder hvilke tiltak som kan treffes for å sikre forsvarlig informasjonssikkerhet knyttet til bevisføring, samt hvorvidt klager har tilgang til andre effektive rettsmidler. I kongelig resolusjon 10. januar 2020 ble det gitt tillatelse til å føre graderte dokumenter i en sak i Oslo tingrett (19-026476TVI-OTIR/07) under forutsetning av nødvendige skjermingstiltak for å ivareta hensynet til nasjonal sikkerhet. Denne saken illustrerer at bevisforbudsregelen ikke nødvendigvis utgjør et hinder for reell prøving i domstolen av denne typen saker.

I alle tilfeller betyr ikke bevisforbudsregelen at det ikke foreligger et effektivt rettsmiddel etter norsk rett dersom klage til EOS-utvalget alene anses som tilstrekkelig effektivt. Det må som nevnt legges til grunn at EOS-utvalget har tilstrekkelig kompetanse til å foreta en reell prøving.

4.4.4.3 Kompetanse til å sikre at en krenkelse opphører

Det neste spørsmålet er om norsk rett tilfredsstiller kravet om at klagebehandlingen må munne ut i at menneskerettskrenkelsen opphører eller rettes opp.

Domstolene har kompetanse til å sikre at en menneskerettskrenkelse opphører. EOS-utvalget har derimot bare «rett til å uttale sin mening», jf. EOS-kontrolloven § 14 første ledd, altså ikke til å treffe bindende vedtak. EOS-utvalget skal riktignok, når de avgir uttalelser som oppfordrer til å iverksette tiltak eller treffe beslutninger, be mottaker om å gi tilbakemelding om hva som blir foretatt, jf. § 14 sjette ledd. Dette innebærer at dersom utvalget ber om at en feil rettes opp, vil utvalget få beskjed om dette er blitt gjort eller ikke.

Den norske modellen bygger på kontroll utført av et parlamentarisk oppnevnt organ som på vegne av Stortinget kontrollerer etterretnings-, overvåknings- og sikkerhetstjeneste som utføres av den offentlige forvaltning. Utvalgets kontroll ble vurdert av Evalueringsutvalget for EOS-utvalget, som avga sin rapport 29. februar 2016 (Dokument 16 (2015–2016)). EOS-utvalgets kontroll skiller seg fra den direkte parlamentariske kontrollen, som bare Stortinget selv kan utøve, ved at utvalgets kontroll hovedsakelig er rettet mot EOS-tjenestene som del av den underliggende forvaltning, mens Stortingets kontroll er rettet mot statsrådenes handlinger og ansvar. EOS-utvalgets kontroll er både ment å legge grunnlag for Stortingets behandling av kontrollsaker og å utgjøre et selvstendig kontrollelement. Utvalget er på denne måten et hjelpemiddel for Stortinget til å sikre at den etterfølgende parlamentariske kontrollen blir effektiv, og til å verne borgerne mot urett. Selv om utvalget på denne måten er en viktig ressurs for Stortinget, er EOS-utvalget et selvstendig og uavhengig organ, jf. EOS-kontrolloven § 1 femte ledd.

EOS-utvalget ble opprettet i 1996. Den historiske årsaken var at det over tid hadde bygget seg opp en mistillit mot EOS-tjenestene og regjeringens kontroll av dem. For å kompensere for manglende innsyn i tjenestenes virksomhet ble EOS-utvalget opprettet og gitt i oppgave å kontrollere tjenestene på vegne av Stortinget og den norske befolkning. Evalueringsutvalget uttaler i sin rapport at EOS-utvalgets forankring i Stortinget først og fremst er en styrke, og anbefaler at ordningen videreføres. Kombinasjonen av et kontrollorgan som har tilstrekkelig avstand til den utøvende makt, samtidig som det fungerer som et hjelpemiddel for Stortingets parlamentariske kontroll, blir trukket frem som positivt. Evalueringsutvalget uttaler på side 126 i rapporten:

«Utvalgets kontroll av om tjenestene respekterer individuelle rettigheter og overholder gjeldende regelverk går også langt utover det Stortinget selv, eller en parlamentarisk komité, ville ha kapasitet og kompetanse til, og bidrar med dette til vern av individuelle rettigheter og samfunnsmessige interesser. I tillegg ivaretar kontrollordningen behovet for å holde sikkerhetsgradert informasjon innenfor en begrenset krets.»

Samtidig er det visse iboende begrensninger som følger av kontrollmodellen. Disse har sitt utspring i vårt konstitusjonelle system og maktfordelingsprinsippene mellom den utøvende og lovgivende makt. Evalueringsutvalget uttaler om dette i rapporten side 126, under henvisning til NOU 1994: 4, Ot.prp. nr. 84 (1993–94) og Innst. O nr. 11 (1994–95)):

«Et stortingsoppnevnt kontrollorgan må imidlertid være underlagt enkelte begrensninger som følger av fordelingen av makt og ansvar mellom Stortinget og regjeringen. Én viktig konsekvens er at EOS-utvalget ikke kan avsi bindende avgjørelser, instruere de kontrollerte organene eller benyttes av disse til konsultasjoner, men at formålet med kontrollen er «rent kontrollerende» og at utvalget skal følge prinsippet om etterfølgende kontroll. En annen konsekvens er at EOS-utvalget må være tilbakeholdne med å overprøve EOS-tjenestenes skjønnsutøvelse. Begrunnelsen for dette er at EOS-utvalget ikke skal ha styringsfunksjoner overfor tjenestene, ettersom konstitusjonelle forhold tilsier at regjeringen har styringsrett og ansvar for den offentlige forvaltningen. Videre skyldes begrensningene at EOS-utvalget ikke skal kunne tillegges ansvar for tjenestenes handlinger og at Stortingets etterfølgende handlefrihet skal opprettholdes. En siste konsekvens av den parlamentariske forankringen er at EOS-utvalget skal drive legalitetskontroll, og ikke kontrollere hensiktsmessigheten og effektiviteten av tjenestenes handlinger. Kontroll med disse aspektene ved tjenestenes virksomhet er dermed i sin helhet statsrådens ansvar.»

Å gi EOS-utvalget beslutningsmyndighet overfor Etterretningstjenesten står i spenning med grunnleggende prinsipper i vår statsform, og departementet kan ikke anbefale en slik løsning. Etter departementets vurdering forutsetter større strukturelle endringer en bred evaluering av hele det norske kontrollsystemet, slik Evalueringsutvalget antyder i rapporten på side 129. På grunn av EOS-utvalgets parlamentariske forankring antar departementet at en eventuell utredning bør initieres av Stortinget. Etter høringen foreslår imidlertid departementet at Oslo tingrett, på begjæring fra EOS-utvalget, skal ha myndigheten til å stanse pågående innhenting etter lovforslagets kapittel 7 og pålegge sletting av lagrede data, se punkt 11.10.4.

Departementet mener i alle tilfeller at problemstillingen ikke kommer på spissen. Selv om EOS-utvalget ikke kan treffe bindende avgjørelser overfor forvaltningen, er det utviklet gode og effektive systemer for å følge opp rapporterte avvik. Det vises i denne forbindelse til punkt 6.2 om utvalgets kontroll av Etterretningstjenesten. Departementet peker spesielt på EOS-utvalgets rolle som hjelpemiddel for Stortingets kontroll. Dersom aktivitet som EOS-utvalget mener er ulovlig, ikke avsluttes, enten på tjenestens eget initiativ eller etter instruks fra departementet, kan Stortinget holde regjeringen eller statsråden ansvarlig. Departementet peker spesielt på Stortingets mulighet til å vedta mistillit mot regjeringen eller statsråden. Stortinget har også mulighet til å reise riksrettssak mot statsråden hvis vilkårene etter Grunnloven § 86 og ansvarlighetsloven er oppfylt. Det er liten tvil om at dette har en disiplinerende effekt på forvaltningen, og at EOS-utvalgets kontroll i praksis alltid blir fulgt opp. Departementet mener på denne bakgrunn at kravet til at klageorganet skal kunne sørge for at krenkelsen opphører, er oppfylt.

4.4.4.4 Kompetanse til å sikre passende oppreisning

Det siste spørsmålet er om klageorganet har anledning til å gi passende oppreisning («appropriate relief»). Det er ingen tvil om at domstolen kan idømme krav om erstatning og oppreisning. Spørsmålet er om EOS-utvalget har myndighet til å sørge for passende oppreisning der det er konstatert en krenkelse.

Evalueringsutvalget reiste spørsmålet om EOS-utvalget skulle gis anledning til å anbefale erstatning til personer utsatt for krenkelser (rapporten side 129). Utvalget konstaterte at problemstillingen reiser spørsmål av både prinsipiell og praktisk art, og som burde vurderes som ledd i en helhetlig vurdering av det norske systemet. Evalueringsutvalget ville derfor ikke foreslå endringer i EOS-utvalgets regelverk på daværende tidspunkt. Departementet slutter seg til dette, og mener at et slikt forslag må baseres på en bredere utredning av behovet for endringen og virkningene for alle EOS-tjenestene.

4.4.4.5 Konklusjon

Etter departementets vurdering oppfyller norsk rett kravet til effektive rettsmidler etter EMK artikkel 13. Departementet mener dessuten at klageadgangen er tilstrekkelig vid til at det ikke kan oppstilles krav om underretning av personer som har vært gjenstand for informasjonsinnhenting, se nærmere punkt 14.6.