9 Grunnvilkår for innhenting og utlevering av informasjon

9.1 Gjeldende rett

Etterretningstjenesteloven § 3 fastslår at tjenesten skal innhente, bearbeide og analysere informasjon som angår norske interesser sett i forhold til fremmede stater, organisasjoner eller individer. Det følger av dette at informasjonsinnhentingen er formålsbegrenset tilutenlandske forhold. For øvrig oppstiller loven ingen grunnvilkår som må være oppfylt for at tjenesten skal kunne innhente informasjon.

Innhenting som utgjør et inngrep overfor den enkelte, for eksempel i retten til respekt for privatlivet etter Grunnloven § 102 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8, må være forholdsmessig. Dette innebærer at innhentingen ikke kan finne sted dersom det etter en samlet avveining av alle relevante hensyn vil være et uforholdsmessig inngrep. Det skal blant annet tas hensyn til inngrepets styrke og sakens betydning.

9.2 Fremmed rett

9.2.1 Sverige

Lagen (2000:130) om försvarsunderrättelseverksamhet 1 § fastsetter at etterretningsvirksomheten bare omfatter utenlandske forhold. Loven oppstiller for øvrig ingen grunnvilkår for innhenting av informasjon.

Etter lagen (2008:717) om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet 5 § kan det bare gis tillatelse til signalspaning hvis formålet med innhentingen ikke kan oppnås på en mindre inngripende måte. Oppdraget må dessuten antas å gi informasjon hvis verdi er klart større enn inngrepet som innhentingen kan innebære.

9.2.2 Danmark

Det følger av lovom Forsvarets Efterretningstjeneste (FE) § 1 at den etterretningsmessige virksomheten til FE er rettet mot forhold i utlandet. Dersom det innhentes opplysninger på kontraterrorfeltet om en person i utlandet som er hjemmehørende i Danmark, følger det av § 3 a stk. 2 at inngrepet i kommunikasjonsvernet ikke må være uforholdsmessig. For øvrig oppstiller loven ingen grunnvilkår for innhenting av informasjon.

9.2.3 Finland

Etter lag om militär underrättelseverksamhet (590/2019) 3 og 4 §§ retter den militære etterretningsvirksomheten seg mot militær virksomhet mot Finland og annen virksomhet som alvorlig truer det finske forsvaret eller samfunnets vitale funksjoner. Prinsippet om formålsbegrensning i 8 § fastslår at myndigheten bare får brukes for de formål som angis i loven. Et forholdsmessighetsprinsipp framgår av 6 §: De tiltak som treffes, skal kunne forsvares ut fra hvor viktige opplysningene er, hvor mye oppdraget haster, målet for innhentingen, inngrepet i rettighetene som tiltaket medfører og forholdene ellers.

Forholdsmessighetsprinsippet i 6 § henger nært sammen med prinsippet om minste inngrep i 7 §. Bestemmelsen fastslår at innhentingen ikke skal gripe inn i noens rettigheter i større utstrekning enn det som er nødvendig, og ingen skal utsettes for større skade eller uleilighet enn det som er nødvendig. Inngrep i vernet av fortrolig kommunikasjon skal være så målrettet og begrenset som mulig.

9.3 Grunnvilkår for målsøking og målrettet innhenting

9.3.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet punkt 9.5 foreslås det å lovfeste grunnvilkår for når Etterretningstjenesten kan søke etter nye etterretningsmål (målsøking) og innhente informasjon om identifiserte etterretningsmål (målrettet innhenting).

Det foreslås at informasjonsinnhenting gjennom målsøking og målrettet innhenting bare kan gjennomføres dersom det foreligger grunn til å undersøke om innhenting kan bidra til å frembringe informasjon som er relevant for etterretningsformål. Dette innebærer at det ikke vilkårlig kan innhentes informasjon. Innhentingen må skje på bakgrunn av enkelte ledetråder, for eksempel erfaringsbaserte hypoteser eller andre holdepunkter. For målrettet innhenting må det foreligge konkrete holdepunkter.

Grunnvilkåret angir både at det må foreligge en legitim grunn for søket eller innhentingen, og at det må være en viss sannsynlighet for at søket eller innhentingen vil frembringe etterretningsrelevant informasjon. Fordi etterretningsvirksomhet dreier seg om å hente inn og analysere informasjon over tid, må terskelen ligge forholdsvis lavt. Terskelen skal motvirke vilkårlighet, og innebærer at tjenesten må kunne underbygge hvorfor den henter inn informasjonen.

9.3.2 Høringsinstansenes syn

Borgarting lagmannsrett uttaler i forbindelse med domstolsprøving av tilrettelagt innhenting:

«Grunnvilkårene i kap. 5 vil være sentrale ved domstolskontrollen. Grunnvilkåret både i § 5-1 (målsøking) og § 5-2 (målrettet innhenting) er «grunn til å undersøke». Dette er en lav terskel, og det er presisert i høringsnotatet side 156 at denne standarden er en «isolert etterretningsterskel» som ikke har eller skal ha noen sammenheng med tilsvarende begreper i politiloven og straffeprosessloven. I politiloven og straffeprosessloven dreier det seg om sannsynlighet for at noen har begått eller vil begå straffbare handlinger, mens Etterretningstjenesten forholder seg til om innhenting vil besvare norske myndigheters informasjonsbehov, uavhengig av om noen i sakskomplekset har gjort eller vil gjøre noe straffbart eller på annet vis opptre klanderverdig. Dette vil være uvant for domstolene.»

Datatilsynet uttaler at grunnvilkårene for innhenting i §§ 5-1 og 5-2 er så vidt formulerte at det er vanskelig å tenke seg en reell prøving av om de er oppfylt. Grunnvilkåret for målsøking, jf. § 5-1, er at det foreligger grunn til å undersøke om innhenting kan bidra til å frembringe informasjon som er relevant for etterretningsformål. Etterretningstjenesten kan altså gjøre søk dersom det i det hele tatt er en mulighet for at selve innhentingen kan bidra til informasjon som kan være relevant for etterretningsformål. Med så vide oppgaver, og så vide hjemler for søk, vil det være vanskelig å si hva som er relevant informasjon eller ikke.

Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors mener at ordlyden og forarbeidene ikke gir mange holdepunkter for å forstå hva som gjør at det er «grunn til å undersøke». De mener at vilkåret bør operasjonaliseres på en måte som blir forståelig for dommerne og andre som skal kontrollere. For eksempel kan det i ordlyden eller forarbeidene stå noe om at det må foreligge konkrete holdepunkter for at man mistenker at det er eller bygges opp kapasitet til eller intensjon om terror. For de øvrige formålene må det trolig angis andre vurderingstemaer. Det antas at disse kan være svært ulike ut fra hvilket formål man innhenter til.

Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) ser positivt på lovfesting av grunnvilkår for målsøking og målrettet innhenting, men ser noen utfordringer med forslaget i høringsnotatet:

«Grunnvilkårene for målsøking og målrettet innsamling følger av henholdsvis foreslåtte §§ 5-1 og 5-2, hvis vurderingstemaer er utpreget etterretningsfaglige. Både målsøking og målrettet innsamling innebærer innsamling av informasjon om personer gjennom bruk av samme etterretningsmetoder. Den flytende overgangen mellom målsøking og målrettet innhenting, herunder at «begge formene for innhenting gjennomføres som søk i metadata eller innholdsdata, eller begge deler», gjør at det kan bli utfordrende å kontrollere om grunnvilkårene er oppfylt.»

Utvalget understreker imidlertid at kravet til dokumentasjon vil gjøre at utvalget kan kontrollere at grunnvilkårene er oppfylt og at metodebruken er innrettet på minst mulig inngripende måte.

Kripos har kritiske merknader til utformingen av grunnvilkårene. Kripos forstår at det ikke kan stilles for høye krav til grunnlaget for innhenting og metodebruk dersom Etterretningstjenesten skal kunne motvirke avanserte utenlandske trusselaktører og ivareta sitt samfunnsoppdrag. Beslutningsgrunnlaget for tjenesten vil ofte være usikkert. Samlet sett etterlater imidlertid vilkårene og departementets redegjørelse usikkerhet rundt hvor terskelen for tjenestens metodebruk faktisk går. Skjønnsmessige kriterier for denne typen inngrep i den private sfære bør etter Kripos’ syn ha en klarere ramme for anvendelse enn det som nå fremgår. Hensynet til forutberegnelighet på dette området underbygges også av at den fremtidige praktiseringen av tjenestens hjemmelsgrunnlag naturlig nok vil skje uten særlig grad av innsyn.

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) fremholder at kriteriet «grunn til å undersøke» synes å gi tjenesten et utstrakt skjønn som det er vanskelig å overprøve. NIM mener at vilkåret bør operasjonaliseres nærmere, slik at det blir tydeligere hvor terskelen ligger. Dette vil også bidra til at saken opplyses bedre ved domstolsprøvingen i saker om tilrettelagt innhenting. NIM har vanskelig for å se hvordan domstolen ellers på en hensiktsmessig måte skal kunne vurdere forbudet mot diskriminering og det generelle spørsmålet om forholdsmessighet, som er helt sentralt menneskerettslig.

Norsk Presseforbund mener i tilknytning til tilrettelagt innhenting at grunnvilkårene er vage og rundt formulert, og gir en altfor lav terskel for et alvorlig inngrep i ytringsfriheten og personvernet. NRK gir uttrykk for lignende synspunkter.

Politiets sikkerhetstjeneste påpeker at terskelen som følger av §§ 5-1 og 5-2 er «lav», men gir ikke direkte uttrykk for innvendinger mot bestemmelsene.

9.3.3 Departementets vurdering

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet med enkelte lovtekniske justeringer. Grunnvilkårene er ment å motvirke vilkårlighet gjennom å oppstille en inngangsterskel for når Etterretningstjenesten kan innhente informasjon. Som departementet kommer tilbake til, foreslås det også andre vilkår som begrenser hvilken informasjon som kan innhentes og på hvilken måte. Grunnvilkårene må ses i sammenheng med lovens øvrige vilkår for innhenting av informasjon.

Borgarting lagmannsrett, Datatilsynet, dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors, Kripos og NIM påpeker i sine høringsuttalelser at det legges til grunn en lav terskel for innhenting, og at det i relasjon til tilrettelagt innhenting kan være vanskelig for domstolen å overprøve denne. Norsk Presseforbund og NRK gir uttrykk for lignende synspunkter. Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors og NIM mener at vilkåret «grunn til å undersøke» bør operasjonaliseres, slik at det blir tydeligere hvor terskelen ligger.

Norske myndigheter har behov for informasjon om utenlandske trusler og andre forhold av betydning for nasjonale sikkerhetsinteresser. Etterretningstjenesten innhenter informasjon for å redusere usikkerhet hos norske beslutningstakere. Vilkåret «grunn til å undersøke» må vurderes i lys av at det ikke er mulig å avdekke ukjente trusler knyttet til fremmede stater, organisasjoner og personer uten å innhente, sammenstille og analysere informasjon over lang tid. For å kunne finne de ukjente aktørene og den relevante informasjonen, må tjenesten gå bredt ut. Det er bare gjennom å sammenstille informasjon som er samlet inn fra forskjellige kilder og ved bruk av ulike metoder, at tjenesten kan få det helhetlige bildet som er nødvendig for å utarbeide gode analyser og vurderinger. I motsetning til politiet og påtalemyndigheten, som opererer med grader av sannsynlighet for at noen har foretatt eller forbereder en straffbar handling, forholder Etterretningstjenesten seg til om innhentingen vil besvare norske myndigheters informasjonsbehov. Det er uten betydning om noen har gjort eller kan komme til å gjøre noe straffbart, og tjenesten har ingen oppgaver knyttet til straffeforfølgning. På grunn av disse særtrekkene mener departementet at terskelen for når tjenesten kan innhente informasjon, må være lav. Dette er avgjørende for at tjenesten skal kunne løse oppgavene som følger av lovforslaget kapittel 3.

Departementet mener på denne bakgrunn at det ikke bør oppstilles strengere krav til grunnvilkår enn det som følger av forslaget i høringsnotatet. Departementet tilføyer at det i den tilsvarende lovgivningen til nærstående land normalt ikke oppstilles noen terskel ved siden av formålsbegrensningen og forholdsmessighetsprinsippet, og at lovforslaget på dette punktet derfor kan hevdes å innebære en strengere regulering enn det som er vanlig.

Departementet understreker dessuten at Etterretningstjenesten på ingen måte står fritt til å innhente informasjon bare grunnvilkårene er oppfylt. Innhentingen må også være i tråd med andre lovbestemte vilkår. Departementet peker særlig på formålsbegrensningen som følger av lovforslaget kapittel 3, kravet til forholdsmessighet etter lovforslaget § 5-4, forbudet mot å bruke inngripende metoder overfor personer i Norge etter lovforslaget § 4-1 og diskrimineringsforbudet etter lovforslaget § 9-4. Det understrekes også at innhenting forutsetter en beslutning fra sjefen for tjenesten som må oppfylle nærmere bestemte krav, jf. lovforslaget §§ 6-12 og 6-13. Tilrettelagt innhenting krever rettens forhåndsgodkjennelse etter reglene i lovforslaget kapittel 8. Tjenestens virksomhet er dessuten oppdragsstyrt av overordnet myndighet etter reglene i lovforslaget kapittel 2.

NIM og dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors etterlyser i sine høringsuttalelser en operasjonalisering av grunnvilkårene. Dommerne foreslår at det for eksempel kan oppstilles krav til mistanke om kapasitet til eller intensjon om terror, mens det for andre områder kan angis andre vurderingstemaer. Departementet anser ikke en slik løsning som hensiktsmessig, da de bestemt angitte vurderingstemaene fort vil kunne rekke enten for vidt eller for snevert i et skiftende trusselbilde. Det understrekes dessuten at Etterretningstjenesten også innhenter informasjon som ikke gjelder konkrete trusler, for eksempel om andre staters langsiktige styrking av militære kapasiteter i våre nærområder.

EOS-utvalget fremhever at den flytende overgangen mellom målsøking og målrettet innhenting kan gjøre det utfordrende å kontrollere grunnvilkårene. Departementet er enig med utvalget i at det kan være en flytende overgang, da det i enkelte tilfeller vil bli innhentet informasjon om et identifisert etterretningsmål (målrettet innhenting) samtidig som det vil søkes etter nye etterretningsmål i kretsen rundt målet (målsøking). Av hensyn til utvalgets kontrollmuligheter forutsetter departementet at Etterretningstjenesten utvikler rutiner og systemer som sikrer at det fremgår tydelig hvorvidt innhenting gjennomføres som ledd i målsøking eller som målrettet innhenting. Der hvor det kan være vanskelig å kategorisere innhentingen, bør dette også fremgå tydelig.

Datatilsynet stiller spørsmål ved om domstolskontrollen av tilrettelagt innhenting etter lovforslaget kapittel 7 og 8 vil være reell. Spørsmålet drøftes i punkt 11.9.

9.4 Grunnvilkår for innhenting av og søk i rådata i bulk

9.4.1 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet å oppstille et eget grunnvilkår for innhenting av og søk i rådata i bulk. Bulk foreslås definert som «informasjonssamlinger og datasett hvorav en vesentlig andel av informasjonen antas å være irrelevant for etterretningsformål». I punkt 9.5.6.3 i høringsnotatet redegjøres det for de teknologiske forutsetningene som gjør at det er nødvendig å innhente data i bulk. Det fremheves at det som oftest er teknisk umulig å gjøre utvalg, analyse og filtrering mens dataene er i transitt, slik at de må lastes ned og lagres før man kan finne de informasjonsbitene som er av interesse.

For å hindre at informasjon samles inn i bulk på vilkårlig grunnlag, foreslås det lovfestet at slik innhenting bare kan skje dersom det er nødvendig for å få et relevant og tilstrekkelig informasjonsgrunnlag. Videre understrekes det at søk i rådata som er innhentet i bulk må tilfredsstille grunnvilkårene for målsøking eller målrettet innhenting, og at søkene skal logges for kontrollformål.

9.4.2 Høringsinstansenes syn

Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) er positive til at det foreslås lovfesting av grunnvilkår for innhenting av og søk i rådata i bulk. Ingen andre høringsinstanser har merknader til forslaget. Noen har imidlertid merknader knyttet til hvorvidt Etterretningstjenesten skal ha anledning til å innhente informasjon i bulk i det hele tatt. Disse høringsuttalelsene knytter seg primært til forslaget om tilrettelagt innhenting av grenseoverskridende elektroniske kommunikasjon etter lovforslaget kapittel 7 og 8, og behandles i kapittel 11.

9.4.3 Departementets vurdering

Det ble i høringsnotatet vurdert at det bør oppstilles et grunnvilkår for innhenting av og søk i rådata i bulk. Departementet fastholder vurderingen, og viderefører forslaget i høringsnotatet med noen mindre lovtekniske justeringer.

Behovet for et tilstrekkelig datagrunnlag til å søke etter nye etterretningsmål gjør det nødvendig å innhente rådata i bulk. At Etterretningstjenesten er avhengig av å kunne innhente og lagre rådata i bulk for å løse oppgavene i lovforslaget kapittel 3, ble også presisert i Lysne II-utvalgets rapport om digitalt grenseforsvar punkt 3.3.2 side 16. Det påpekes i den sammenheng at alternativene til bulkinnsamling er få. Manglende mulighet til å gjennomføre søk i og analyser av rådata samlet inn i bulk, vil kunne medføre at tjenesten må ta i bruk mer inngripende metoder for å løse oppgavene sine. Innhenting i bulk gir mulighet til å fokusere på den mest relevante informasjonen, og raskt utelukke informasjon som ikke er av interesse.

Grunnvilkåret for innhenting av rådata i bulk innebærer at Etterretningstjenesten må vurdere om det foreligger mindre inngripende alternativer som gir tilgang på et adekvat informasjonsgrunnlag.

Rådata er ubearbeidet eller automatisk bearbeidet informasjon hvor etterretningsverdien av informasjonen ikke er vurdert. Innhenting av rådata i bulk innebærer innhenting av informasjonssamlinger og datasett hvor en vesentlig andel av informasjon antas å være irrelevant for etterretningsformål. Informasjonssamlingene og datasettene kan potensielt inneholde informasjon om personer som oppholder seg i Norge. Ved innhenting av metadata fra satellittkommunikasjon vil mer enn 99 % av informasjonen gjelde rent utenlandsk kommunikasjon, men det kan ikke utelukkes at en liten andel kan gjelde personer i Norge. Ved tilrettelagt innhenting etter lovforslaget kapittel 7 og 8 er situasjonen en annen, fordi store mengder metadata om norsk innenlandsk kommunikasjon av tekniske grunner vil bli hentet inn og lagret. Etter høringen foreslår departementet å lovfeste at søk i rådata med utgangspunkt i et søkebegrep (for eksempel et telefonnummer eller et brukernavn på en kommunikasjonstjeneste) tilknyttet en person i Norge, ikke kan gjennomføres med mindre det er strengt nødvendig for å ivareta en oppgave som nevnt i lovforslaget § 3-1 (utenlandske trusler). Bestemmelsen foreslås inntatt i lovforslaget § 5-3 tredje ledd. Det foreslås presisert i bestemmelsen at begrensningen ikke skal gjelde dersom personen omfattes av unntaket for fremmed statsaktivitet i lovforslaget § 4-2. Forslaget drøftes nærmere i punkt 8.9.

Departementet understreker at lagrede rådata skal slettes når de ikke lenger er nødvendige for formålet med behandlingen, og senest etter 15 år, jf. lovforslaget § 9-8. Metadata som er lagret i bulk i samsvar med reglene i lovforslaget kapittel 7 (tilrettelagt innhenting), skal slettes senest etter 18 måneder, jf. § 7-7 tredje ledd.

9.5 Forholdsmessighet

9.5.1 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet punkt 9.5.3 å lovfeste et prinsipp om forholdsmessighet ved menneskerettslige inngrep overfor den enkelte. Prinsippet får betydning både for valg av innhentingsmetode og for hvordan innhentingen skal gjennomføres. Kravet til forholdsmessighet vil få betydning for om en bestemt metode kan benyttes i den aktuelle situasjonen, og for hvor lenge innhentingen kan pågå. For enkelte metoder foreslås det en høyere terskel (streng nødvendighet) for å synliggjøre at det legges til grunn en strengere forholdsmessighetsvurdering.

Vurderingen av om innhentingen vil være forholdsmessig må gjennomføres før den finner sted. Det må gjøres en ny forholdsmessighetsvurdering dersom forholdene som ligger til grunn for innhentingen endrer seg på en slik måte at det må anses påkrevd.

Det fremheves i høringsnotatet at også utlevering av informasjon vil utgjøre et inngrep overfor den enkelte, slik at kravet til forholdsmessighet også bør gjelde ved utlevering. Det understrekes at behandling etter innhenting også utgjør et inngrep, men at kravene til behandling av personopplysninger etter innhenting reguleres i et eget kapittel.

9.5.2 Høringsinstansenes syn

Borgarting lagmannsrett skriver i relasjon til domstolskontroll av tilrettelagt innhenting at kravet til forholdsmessighet i praksis vil bli en viktigere skranke enn terskelen «grunn til å undersøke». Lagmannsretten uttaler:

«Domstolene [er] vant til å foreta forholdsmessighetsvurderinger. Forholdsmessighetskravet er nærmere omtalt i høringsnotatet punkt 9.5.3 på side152-154. Vilkåret innebærer at inngrepet må være nødvendig for å oppnå formålet, herunder at det er egnet og at formålet ikke kan oppnås med mindre inngripende tiltak. Forholdsmessighetsvurderingen vil være en avveining av på den ene side alvorligheten av inngrepet for den enkelte og på den annen side den samfunnsmessige betydning av å fremskaffe den aktuelle informasjonen (mao. en balansering av private og offentlige interesser). I lys av at søkene gjennomføres i en stor mengde rådata, hvor det meste er knyttet til personer og forhold som ikke er relevante for etterretningstjenestens oppgaveløsning, reiser Borgarting lagmannsrett spørsmål om ikke terskelen for når inngrepet blir uproporsjonalt er lagt for høyt i høringsnotatet. Det må her også ses hen til EMK artikkel 8 og EMDs praksis. Både Big Brother Watch vs. Storbritannia og Centrum for Rättvisa vs. Sverige, som omtales i høringsnotatet, er for øvrig nå henvist til behandling i storkammer i EMD. Etter utkastet § 7-8 første ledd kan personselektorsøk inkludere to ledd ut i personenes kommunikasjonskjede. Gitt det store antall personer som da vil inngå i søket, er lagmannsrettens umiddelbare syn at dette lett kan bli vurdert som uforholdsmessig.»

Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors uttaler at det kan synes som om forarbeidene begrenser domstolens mulighet til å kunne foreta en selvstendig og reell vurdering av forholdsmessigheten i forhold til hva ordlyden isolert sett tilsier. De uttaler videre at lovgiver bør konkretisere hva som anses som forholdsmessig og uforholdsmessig. Etter dommernes syn er det særlig betenkelig at det skal være anledning til å innhente metadata inntil to ledd ut fra alle treff i de søkene som godkjennes.

Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) uttaler at det er positivt at det lovfestes et krav til forholdsmessighet, og at kravet til dokumentasjon gjør at dette er noe som kan kontrolleres. Utvalget uttaler videre at kravet «vil komme til anvendelse både for spørsmålet om informasjon kan innhentes i det hele tatt, på hvilken måte informasjon kan innhentes (metodebruk) og om innhentet informasjon kan utleveres til andre». Utvalget påpeker at det vil være en utpreget etterretningsfaglig vurdering å ta stilling til «om informasjon kan innhentes i det hele tatt» og «på hvilken måte informasjon kan innhentes».

9.5.3 Departementets vurdering

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet om å lovfeste forholdsmessighetsprinsippet. Krav til forholdsmessighet ved inngrep overfor den enkelte følger allerede av menneskerettighetene etter Grunnloven og internasjonale konvensjoner som gjelder som norsk lov etter menneskerettsloven, men pedagogiske grunner tilsier at prinsippet synliggjøres direkte i loven.

Kravet til forholdsmessighet utgjør en sentral skranke for Etterretningstjenestens bruk av inngripende metoder. Tjenesten må foreta en konkret vurdering av forholdsmessighet før det innhentes informasjon som kan utgjøre et inngrep i rettighetene til den enkelte. Kravet innebærer at tiltaket må være nødvendig for å oppnå formålet, herunder at det er egnet og at formålet ikke kan oppnås med mindre inngripende tiltak. Det må også foretas en samlet avveining av de beskyttede individuelle interessene og det legitime samfunnsbehovet for informasjonsinnhenting.

Forholdsmessighetsvurderingen må foretas i lys av den konkrete saken. Alle relevante hensyn kan tas i betraktning. Utgangspunktet for vurderingen vil på den ene siden være styrken av inngrepet i de beskyttede individuelle interessene som innhentingen eller utleveringen innebærer, og på den andre siden sakens betydning. Styrken av inngrepet i de beskyttede individuelle interessene vil kunne variere avhengig av hvilken metode det er tale om å benytte. Jo mer alvorlig og tidskritisk saken er, jo større inngrep vil være tillatt. Motsatt vil det stilles større krav til fremgangsmåten hvis tjenesten har god tid til rådighet.

Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors uttaler at det kan synes som om beskrivelsen av forholdsmessighetsvurderingen i høringsnotatet begrenser domstolenes mulighet til å foreta en selvstendig og reell vurdering av forholdsmessigheten i forhold til hva ordlyden isolert sett tilsier. De uttaler videre at lovgiver bør konkretisere hva som er forholdsmessig og uforholdsmessig. Departementet understreker at retten skal foreta en selvstendig og reell forholdsmessighetsvurdering i saker om forhåndsgodkjennelse av tilrettelagt innhenting. Vurderingen er i sin natur åpen og avhengig av forholdene i saken, og derfor er det på forhånd ikke mulig fullt ut å konkretisere hva som er eller ikke er forholdsmessig, slik dommerne etterlyser. En slik konkretisering vil fort kunne rekke enten for vidt eller for snevert, og medfører en risiko for at rettsanvenderne i for stor grad konsentrerer seg om de spesifiserte omstendighetene, som vanskelig vil kunne rekke over alle de relevante hensyn som vil kunne gjøre seg gjeldende i konkrete saker. Det vises imidlertid til merknadene til lovforslaget § 5-4 for en beskrivelse av hensyn som ofte vil kunne være aktuelle.

Borgarting lagmannsrett og dommerneJulsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors stiller i relasjon til tilrettelagt innhenting spørsmål ved forholdsmessigheten av at det som hovedregel skal være anledning til å søke i metadata inntil to ledd ut fra alle treff i de søkene som godkjennes av domstolen. Departementet har etter høringen kommet til at forslaget ikke videreføres. Det vises til punkt 11.8.5.3 for en nærmere omtale.