5 Formål og virkeområde

5.1 Formål

5.1.1 Gjeldende rett

Formålet med gjeldende etterretningstjenestelov følger av § 1. Loven skal legge forholdene til rette slik at Etterretningstjenesten effektivt kan bidra til å kartlegge og motvirke ytre trusler mot rikets selvstendighet og sikkerhet og andre viktige nasjonale interesser. Dessuten skal loven trygge tilliten til og sikre grunnlaget for kontroll av Etterretningstjenestens virksomhet.

5.1.2 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet punkt 5.1.2 enkelte endringer i formålsbestemmelsen for å tilpasse denne til lovforslaget for øvrig. Det ses blant annet hen til formålsbeskrivelsen i ny sikkerhetslov § 1-1 om «å bidra til å trygge Norges suverenitet, territorielle integritet og demokratiske styreform og andre nasjonale sikkerhetsinteresser», som anses å være dekkende for Etterretningstjenestens samfunnsoppdrag.

Det vises til at «nasjonale sikkerhetsinteresser» er et fellesbegrep som favner både trusler mot statssikkerheten, alvorlige trusler mot samfunnssikkerheten og andre forhold som kan ha relevans for ivaretakelsen av prioriterte norske og allierte utenriks, forsvars- og sikkerhetspolitiske interesser. Det vektlegges imidlertid i større grad at det er utenlandske trusler som står i fokus.

Formålet knyttet til å trygge tilliten og sikre grunnlaget for kontroll foreslås videreført. Det foreslås dessuten å tilføye et tredje element i formålsbestemmelsen for å synliggjøre betydningen av menneskerettighetene og andre sentrale rettsprinsipper og demokratiske verdier i en rettsstat, herunder rettssikkerhet for den enkelte.

5.1.3 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten stiller seg kritisk til at loven skal ha en formålsbestemmelse, og uttaler:

«Alle lover har et formål, men dette fremkommer som oftest i lovens forarbeider og ikke i lovbestemmelsene. Det vises i den forbindelse til f.eks. lov om politiet. Å innta målformuleringer for loven som sådan, uten at dette strengt tatt er nødvendig, bidrar til at loven blir mer omfangsrik enn nødvendig, uten at dette nødvendigvis verken påvirker tjenesteutøvelsen i Etterretningstjenesten eller er påkrevet for forståelsen av andre bestemmelser.»

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) påpeker at det følger av Grunnloven og menneskerettsloven at loven må anvendes innenfor menneskerettighetenes rammer, men mener likevel at en egen bestemmelse som henviser eksplisitt til at Etterretningstjenestens virksomhet skal utøves i samsvar med menneskerettighetene har en pedagogisk funksjon, og at det er ryddig å understreke dette på en tydelig måte i lovteksten.

Teknisk-naturvitenskapelig forening (Tekna) uttaler at det er viktig for befolkningens tillit til Etterretningstjenesten – og landets myndigheter i videre forstand – at det er en god balanse mellom nasjonale sikkerhetsbehov og individuelle rettigheter. Tekna peker på at lovforslaget § 1-1 om lovens formål nettopp spesifiserer at loven skal «bidra til å trygge tilliten til» Etterretningstjenesten, samt sikre at tjenestens virksomhet «utøves i samsvar med menneskerettighetene og øvrige grunnleggende rettsprinsipper og verdier i et demokratisk samfunn».

5.1.4 Departementets vurdering

Departementet mener at loven bør ha en formålsbestemmelse som angir de grunnleggende hensyn og verdier som ligger bak loven, og som loven skal tjene til å ivareta. Det er flere grunner til dette. En formålsbestemmelse kan ha rettslig betydning ved at den gir retning for tolkningen og anvendelsen av andre bestemmelser i loven, særlig slike som åpner for skjønnsmessige vurderinger. Formålsbestemmelsen kan dessuten ha en viktig pedagogisk funksjon ved å synliggjøre de grunnleggende verdiene som loven skal tjene. Dette kan bidra til økt bevissthet hos Etterretningstjenestens ansatte og andre som bruker loven.

Hensynet til at loven ikke bør være mer omfangsrik enn nødvendig, som riksadvokaten trekker frem, er et relevant mothensyn, men bør etter departementets syn ikke tillegges stor vekt. En formålsparagraf er vanlig i moderne lovgivning som retter seg mot offentlig forvaltning, se for eksempel NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov punkt 10.10.1 side 148 og sikkerhetsloven § 1-1. Departementet går etter dette inn for å innlede loven med en formålsbestemmelse som foreslått i høringsnotatet, med enkelte språklige justeringer.

5.2 Virkeområde

5.2.1 Gjeldende rett

Virkeområdet til etterretningstjenesteloven er ikke uttrykkelig fastsatt i loven. Det følger av forarbeidene (Ot.prp. nr. 50 (1996–97) punkt 6.1 side 6) at loven gjelder for Etterretningstjenesten, og at dette henviser til tjenesten som organisatorisk, ikke funksjonelt, begrep. Etterretningstjenesteloven regulerer den strategiske etterretningstjeneste, ikke øvrig informasjonsinnsamling i Forsvaret (feltetterretning mv.).

I den grad enheter eller personer i Forsvaret midlertidig inngår som en del av Etterretningstjenesten, vil disse være bundet av tjenestens rettsgrunnlag. Det kreves i disse tilfellene at man er reelt underlagt Etterretningstjenesten og står under kontroll av sjefen for Etterretningstjenesten. Kommandooverføringen kan være av midlertidig eller gjentakende karakter, men det skal være et tydelig skille både formelt og i praksis for når enheten eller personen er under kommando av sjefen for Etterretningstjenesten og når enheten eller personen ikke er det.

Det gjelder ingen geografiske avgrensninger for etterretningstjenestelovens anvendelsesområde. Loven får anvendelse for all etterretningsvirksomhet som Etterretningstjenesten utøver, uavhengig av hvor virksomheten utøves eller har effekt.

5.2.2 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet punkt 5.2 at loven bare skal gjelde for Etterretningstjenestens utøvelse av etterretningsvirksomhet, og ikke for administrativ, forvaltningsmessig eller annen virksomhet som utøves av Etterretningstjenesten. Med «etterretningsvirksomhet» siktes det til systematisk innhenting og bearbeiding av informasjon som angår utenlandske forhold. Sondringen mot annen virksomhet enn etterretningsvirksomhet knyttes særlig til hva som er aktivitetens intensjon og hva informasjonen skal brukes til. Det foreslås at all virksomhet som har et etterretningsformål, altså å ivareta en eller flere av Etterretningstjenestens oppgaver etter lovutkastet kapittel 3, reguleres av loven.

At Etterretningstjenesten er et organisatorisk og ikke funksjonelt begrep foreslås videreført. Loven foreslås å gjelde i den grad personell eller enheter er kommandooverført til tjenesten. Det legges til grunn at lovforslaget i utgangspunktet bør gjelde globalt, og uavhengig av om etterretningsvirksomheten utøves i, på eller fra et område eller overfor en person som er underlagt norsk jurisdiksjon.

Etterretningsvirksomhet i internasjonale operasjoner med folkerettslig mandat foreslås i høringsnotatet punkt 5.2.4.4 å falle utenfor lovens virkeområde. Forutsetningen for unntaket er at informasjonsinnhentingen og -behandlingen skjer for operasjonens formål. Motsetningsvis, der informasjonen beholdes for nasjonal bruk, foreslås det at loven skal komme til anvendelse. Sondringen begrunnes med at etterretningsvirksomhet innenfor rammene av en internasjonal operasjon utøves direkte med hjemmel i det internasjonale mandatet for operasjonen og i henhold til fastsatte engasjementsregler. Unntaket foreslås for å hindre overlappende regulering.

Selv om det er et alminnelig prinsipp at fredstidslovgivningen fortsetter å gjelde i en krisesituasjon inntil noe annet er bestemt, foreslås det i høringsnotatet punkt 5.2.5 at loven gjelder i hele krisespennet, det vil si i fred, krise og væpnet konflikt. Forslaget begrunnes med å forhindre eventuell tolkningstvil.

5.2.3 Høringsinstansenes syn

Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors kommenterer forslaget om at loven ikke bør komme til anvendelse på informasjonsinnhenting som ledd i en internasjonal operasjon med folkerettslig mandat. De mener at det er vanskelig å se at de forholdene som trekkes frem, tilsier et helt generelt unntak fra loven:

«Det er mulig at en del bestemmelser passer dårlig i slike operasjoner, f.eks. fordi de dublerer tilsvarende normer som er gitt spesielt for operasjonen. Det er antakeligvis ikke tilsiktet at virksomheten skal skje […] helt uhindret av alle bestemmelser i loven, slik at heller ikke mer grunnleggende prinsipper kommer til anvendelse. Man kan også reise spørsmål om hva konsekvensene av at loven ikke gjelder, er for lovens bestemmelser om annen norsk lovgivning ikke gjelder for Etterretningstjenesten. Det har neppe vært meningen at de da «vekkes til live», men slik kan lovforslaget på dette punkt tolkes.»

De mener på denne bakgrunn at lovens anvendelse på internasjonale operasjoner under folkerettslig mandat bør overveies nærmere.

Riksadvokaten og Kripos mener det er unødvendig å fastslå at loven gjelder i fred, krise og væpnet konflikt, fordi dette i praksis vil omfatte alle situasjoner. Riksadvokaten legger til at vedtatte lover, med enkelte spesielle unntak, vanligvis alltid gjelder. Det er etter Kripos’ syn begrensninger i dette utgangspunktet som eventuelt må fremgå av loven.

5.2.4 Departementets vurdering

5.2.4.1 Lovens saklige virkeområde

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet om at loven skal gjelde for Etterretningstjenesten, og at det med dette vises til tjenesten som organisatorisk og ikke funksjonelt begrep. Det følger av dette at informasjonsinnhenting utført av andre enheter i Forsvaret ikke reguleres av loven. Departementet viderefører imidlertid forslaget i høringsnotatet om at loven skal gjelde for personer og enheter for det tidsrom de er under kommando av sjefen for Etterretningstjenesten. Loven vil også komme til anvendelse for andre enn Etterretningstjenesten i den utstrekning det følger av den enkelte bestemmelse, for eksempel tilretteleggingsplikten som pålegges ekomtilbydere etter § 7-2.

Departementet opprettholder vurderingen i høringsnotatet av at loven ikke bør regulere Etterretningstjenestens virksomhet av administrativ eller forvaltningsmessig karakter. Slik aktivitet reguleres av den alminnelige lovgivningen. Foruten reguleringen av tjenestens organisering, styring og kontroll i lovforslaget kapittel 2, regulerer lovforslaget Etterretningstjenestens innhenting og annen behandling av informasjon for etterretningsformål. Departementet viderefører ikke begrepet etterretningsvirksomhet fra høringsnotatet.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at loven ikke bør regulere annen aktivitet som Etterretningstjenesten kan bli satt til å utføre som del av Forsvaret. Slike oppgaver vil, som i dag, ha et annet rettslig grunnlag enn etterretningstjenesteloven.

5.2.4.2 Lovens geografiske virkeområde

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at loven får anvendelse for Etterretningstjenestens oppgaveløsning etter lovforslaget kapittel 3 uavhengig av hvor virksomheten geografisk utøves eller hvor den har effekt. Departementet mener det ikke er behov for å spesifisere dette særskilt i lovteksten.

Departementet presiserer at Etterretningstjenesten er underlagt begrensninger når det gjelder innhenting av informasjon i Norge, jf. lovforslaget kapittel 4. Dette innebærer imidlertid ikke at lovens virkeområde som sådan er geografisk begrenset. Departementet presiserer videre at når loven anvender begrepet «Norge», omfatter dette alt norsk territorium, det vil si det norske land-, sjø- og luftterritoriet, herunder Svalbard, Jan Mayen og bilandene.

5.2.4.3 Unntak for internasjonale operasjoner

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet om at loven ikke bør regulere Etterretningstjenestens informasjonsinnhenting i internasjonale operasjoner med folkerettslig mandat. Forutsetningen er at innhentingen skjer med hjemmel i folkeretten, altså at det foreligger rettslig grunnlag for utøvelse av statlig selvforsvar eller at virksomheten er hjemlet i en sikkerhetsrådsresolusjon eller i samtykke fra vertsstaten. Dessuten gjelder det bare norske styrker som opererer som del av (under kommando av eller til støtte for) en konkret internasjonal operasjon som ledes av annen stat, flere stater i fellesskap (en koalisjon) eller en internasjonal organisasjon. I tillegg er det krav om at innhentingen finner sted innenfor operasjonens mandat og engasjementsregler, og at informasjonsinnhentingen skjer på vegne av operasjonen, altså den stat, koalisjon eller internasjonale organisasjon som leder operasjonen.

Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors stiller i sin høringsuttalelse spørsmål ved om etterretningsvirksomhet i internasjonale operasjoner skal skje helt uhindret av alle bestemmelser i loven, slik at heller ikke de grunnleggende prinsippene kommer til anvendelse. Departementet presiserer at selv om lovens regler ikke kommer til anvendelse i disse tilfellene, vil folkeretten og engasjementsreglene sette rammer for hva Etterretningstjenesten kan gjøre.

Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors påpeker at det er mulig å tolke unntaket fra lovens anvendelsesområde dit hen at andre lover som ikke skal gjelde for tjenesten, blant annet offentleglova og personopplysningsloven, vil «vekkes til live», slik at de får anvendelse for tjenestens aktivitet i internasjonale operasjoner. Departementet ser en slik løsning som uhensiktsmessig, og presiserer at lovforslaget ikke skal forstås slik.

5.2.4.4 Lovens virkeområde i tid

Det er et alminnelig prinsipp i norsk rett at fredstidslovgivningen fortsetter å gjelde i en krisesituasjon, inntil noe annet bestemmes i medhold av beredskapslovgivningen eller ny, krisetilpasset lovgivning. I beredskapsloven § 3 er Kongen i statsråd gitt en hastefullmakt til å gi bestemmelser av lovgivningsmessig innhold blant annet «for å trygge rikets sikkerhet». Om nødvendig kan det i bestemmelsene gjøres avvik fra gjeldende lov. Departementet viser for øvrig til drøftelsene i punkt 8.4.4 om forslaget til § 4-2 tredje ledd.

Av pedagogiske grunner ble det i høringsnotatet foreslått å presisere at loven skulle gjelde i fred, krise og væpnet konflikt. En slik presisering er ikke uvanlig i lovgivningen, se for eksempel ekomloven § 2-10, forsvarsloven § 2 og postloven § 17. På bakgrunn av de kritiske merknadene til riksadvokaten og Kripos foreslår departementet likevel å sløyfe presiseringen.

5.3 Forholdet til folkeretten

5.3.1 Gjeldende rett

Norsk etterretningsvirksomhet må utøves innenfor folkerettslige rammer, herunder de regler som følger av FN-pakten og internasjonal sedvanerett. Internasjonale menneskerettighetskonvensjoner danner også en viktig ramme. I væpnet konflikt gjelder dessuten krigens folkerett. I internasjonale operasjoner kan særskilte begrensninger, eksempelvis geografiske restriksjoner, følge av operasjonens mandat og engasjementsregler.

Forholdet til folkeretten er ikke regulert i dagens etterretningstjenestelov, men det følger av presumpsjonsprinsippet at loven så langt mulig skal tolkes og anvendes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser.

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) gjelder som norsk lov i samsvar med menneskerettsloven § 2 nr. 1, og går ved motstrid foran annen norsk lovgivning, jf. § 3. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) er også inkorporert i norsk rett etter menneskerettsloven, og inneholder mange lignende rettighetsbestemmelser som EMK.

For at en stat skal kunne holdes ansvarlig etter EMK, er det et grunnvilkår at individet det gjelder er innenfor statens jurisdiksjon i konvensjonens forstand. Dette følger av EMK artikkel 1, som fastsetter at statspartene «skal sikre enhver innen sitt myndighetsområde» de rettigheter og friheter som er fastlagt i konvensjonen. Det følger av rettspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) at en stats jurisdiksjon etter EMK artikkel 1 hovedsakelig er territoriell, og at handlinger begått av en statspart utenfor statens territorium, eller som har virkninger utenfor statens territorium, bare unntaksvis kan utgjøre utøvelse av jurisdiksjon. EMD har oppstilt to hovedunntak fra territorialprinsippet: Situasjoner hvor statlige agenter utøver «myndighet og kontroll» over personer utenfor eget territorium, og situasjoner hvor staten utøver «effektiv kontroll» over et område.

Personer på norsk territorium er innenfor norsk jurisdiksjon i EMKs forstand. Spørsmålet om jurisdiksjon kommer på spissen der Etterretningstjenesten innhenter informasjon om utlendinger og norske borgere i utlandet. Rekkevidden av EMKs anvendelsesområde for informasjonsinnhenting i utlandet utført av en utenlandsetterretningstjeneste er ikke avklart. Hvorvidt det foreligger effektiv kontroll over et område eller myndighet og kontroll over en person, og dermed forpliktelser etter EMK utenfor eget territorium, må vurderes konkret i den enkelte sak.

5.3.2 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet en bestemmelse om forholdet til folkeretten. Høringsnotatet gir i kapittel 4 en deskriptiv omtale av de folkerettslige rammene, men uten å drøfte lovutkastet § 1-3 nærmere. Det foreslås i § 1-3 første ledd at loven skal gjelde med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat. Forslaget til andre ledd slår fast at Etterretningstjenesten ikke skal gjennomføre eller medvirke til virksomhet som innebærer en reell risiko for at ufravikelige eller andre grunnleggende menneskerettigheter krenkes.

I høringsnotatet punkt 4.1.3 redegjøres det for EMKs ekstraterritorielle virkning. Det fremheves at jurisdiksjonsspørsmålet i utgangspunktet vil måtte vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Samtidig presiseres det at lovforslaget er utformet slik at det tilfredsstiller menneskerettighetene uavhengig av utfallet av den konkrete jurisdiksjonsvurderingen. Det vises til at lovverket er utformet generisk, og ikke legger opp til å differensiere ut fra hvor eller overfor hvem aktiviteten finner sted. Det heter i høringsnotatet at man i så måte kan si at regelverket er utformet nasjonalitets- og geografinøytralt, og at prinsipper og krav som utledes av våre menneskerettslige forpliktelser i praksis blir anvendt overfor alle individer som Etterretningstjenesten får befatning med. Det understrekes i høringsnotatet at en nøytral utforming ikke er et resultat av en rettslig forpliktelse, men gjøres av policy- og praktiske hensyn.

5.3.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser, herunder Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM), Kripos og dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors, har innvendinger mot forslaget i høringsnotatet. NIM fremhever at det er uklart hvordan lovutkastet § 1-3 første og andre ledd henger sammen, og hvordan de skal forstås. Etter NIMs syn konsumerer første ledd i stor grad andre ledd, fordi menneskerettsforpliktelsene nettopp fremgår av folkeretten og våre traktatforpliktelser. NIM peker på at høringsnotatet ikke forklarer hva som er ment med begrepet «ufravikelige og andre grunnleggende menneskerettigheter» i andre ledd, og heller ikke drøfter implikasjonene av denne spesifiseringen. NIM understreker at andre ledd kan oppfattes som en begrensning av første ledd. NIM mener at det gir liten rettslig mening å snakke om grunnleggende menneskerettigheter (i motsetning til ikke-grunnleggende rettigheter). Det påpekes at ingen konvensjoner gjør en slik sondring, og at rettighetene utgjør et universelt hele.

NIM oppsummerer sitt syn slik:

«Det er etter NIMs oppfatning uklart hva departementet har ment å gjøre gjennom § 1-3 annet ledd. Man har trolig ment å avgrense e-tjenestens virksomhet mot operasjoner som innebærer en reell risiko for at noen utsettes for tortur eller krigsforbrytelser, men dette kan altså motsetningsvis forstås dit at krenkelser av andre menneskerettigheter som en følge av E-tjenestens virksomhet ikke omfattes. Uansett burde det være unødvendig med en slik presisering, særlig i lys av formålsbestemmelsen.»

Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors omtaler lovutkastet § 1-3 i sin gjennomgang av de vilkår domstolen settes til å prøve etter utkastet § 8-4. De peker på at domstolen etter § 1-3 andre ledd skal føre kontroll med at virksomheten ikke innebærer en reell risiko for at ufravikelige og «andre grunnleggende menneskerettigheter krenkes». De poengterer at det er uklart hvilke menneskerettigheter lovforslaget viser til. Det fremstår dermed ikke klart hvordan de «grunnleggende menneskerettighetene» skal utgjøre en skranke for Etterretningstjenestens virke, slik det er forutsatt i § 8-4.

Kripos uttaler at lovutkastet § 1-3 fremstår som lite hensiktsmessig, og påpeker at det grunnleggende forholdet til folkeretten er ivaretatt gjennom Grunnloven og menneskerettsloven. Utover dette bør man etter Kripos’ syn være forsiktig med å lovfeste folkerettslige begrensninger, fordi «[d]et ligger i etterretningstjenestens natur at den vil kunne måtte operere i et grenseland her.» Videre fremhever Kripos at det er uklart hva som ligger i begrepene «reell risiko» og «medvirke» i utkastet § 1-3 andre ledd. Kripos uttaler dessuten at man ut fra formuleringen i andre ledd motsetningsvis kan spørre hvilke grunnleggende menneskerettigheter man mener eventuelt kan fravikes.

Den internasjonale juristkommisjon – norsk avdeling (ICJ-Norge) understreker at statens menneskerettighetsforpliktelser gjelder der staten har jurisdiksjon, og at dette omfatter mer enn kun statens territorium. ICJ-Norge peker på at uttalelser i høringsnotatet kan tyde på at departementet mener at rettstilstanden omkring EMK artikkel 1 er usikker fordi EMD ikke selv har tatt stilling til spørsmålet. ICJ-Norge viser til subsidiaritetsprinsippet, som innebærer at norske rettsanvendere selv må anvende EMK basert på de tolkningsprinsippene som EMD anvender og selv komme til et resultat basert på de tilgjengelige kildene. Norge kan følgelig ikke vente på at EMD avklarer alle rettsspørsmål som springer ut av konvensjonen, men må foreta en selvstendig vurdering.

ICJ-Norge peker på at det er uklart hvilke konsekvenser det får at konvensjonen skal respekteres ut fra praktiske hensyn og policybetraktninger, slik det anføres i høringsnotatet. ICJ-Norge ber om at Stortinget klargjør og slår fast at en slik beslutning om at menneskerettighetene gjelder for alle, uansett hvor de befinner seg, ikke vil være gjenstand for politiske beslutninger senere eller innebære at Etterretningstjenesten i realiteten gis fullmakt til å anvende en «mildere rettighetsnorm» i disse tilfellene.

NIM er enige med departementet i at det vil kunne være vanskelig å fastslå i hvilke tilfeller EMK får ekstraterritoriell anvendelse der utlendinger eller norske borgere overvåkes i utlandet fra Norge, og der Etterretningstjenesten opererer i utlandet uten tilknytning til norsk territorium. NIM mener imidlertid det er uklart hva som menes når det sies i høringsnotatet at regelverket er utformet «nasjonalitets- og geografinøytralt». Denne forståelsen fremkommer ikke av selve lovteksten. NIM viser til at forslaget til lovtekst henviser til menneskerettighetene, altså slik de er bindende for Norge, også jurisdiksjonsmessig. NIM støtter dette, men mener omtalen i høringsnotatet er uheldig:

«NIM mener det er et uheldig grep å si i forarbeidene at menneskerettighetene skal gjelde uten de begrensninger som følger av menneskerettighetskonvensjonenes jurisdiksjonsregler. Selv om anvendelsen av reglene kan være utfordrende å fastslå i enkelte tilfeller, er det likevel en risiko for utvanning av menneskerettsvernet når man hevder å skulle sikre universell anvendelse av alle menneskerettigheter over alt. Norge har ikke praktisk mulighet eller plikt, (jf. EMK artikkel 1 og SP artikkel 2) til å sikre alle rettigheter i EMK eller SP overfor for eksempel potensielle opprørere i Afghanistan eller andre personer i E-tjenestens søkelys.»

NIM uttaler videre:

«At reglene i EMK og SP skal gjelde for E-tjenestens virksomhet er ikke til hinder for at rettighetsbeskyttelsen differensieres avhengig av hvor virksomheten utøves og hvem som berøres.»

Det er etter NIMs syn gode grunner til at personer på norsk territorium og norske borgere kan ha behov for sterkere rettighetsvern enn utlendinger i utlandet, uten at det med det fremholdes at den sistnevnte gruppen ikke skal ha et vern som oppfyller de til enhver tid gjeldende reglene i EMK eller SP. NIM trekker frem at personer i Norge er eksponert for mulige statlige inngrep eller sanksjoner, mens utlendinger i utlandet i utgangspunktet ikke er eksponert for denne typen mulige følgevirkninger av hemmelig overvåkning. På samme måte vil de potensielle skadevirkningene for samfunnet være større i Norge enn i utlandet, for eksempel en nedkjølingseffekt på kildevernet.

NIM mener på denne bakgrunn at det kan være grunn til å vurdere en lovtekst som er basert på Norges menneskerettsforpliktelser, både materielt og jurisdiksjonsmessig. Dette innebærer sterkere rettssikkerhetsmekanismer ved overvåkning som direkte berører personer på norsk territorium og norske borgere.

5.3.4 Departementets vurdering

Departementet har på bakgrunn av høringen vurdert behovet for en egen bestemmelse om forholdet til folkeretten. Flere høringsinstanser påpeker at lovutkastet § 1-3 har fått en uhensiktsmessig utforming som er egnet til å skape misforståelser. Departementet er enig i dette. Som Kripos fremhever, er forholdet til menneskerettighetene ivaretatt gjennom Grunnloven og menneskerettsloven. I tillegg gjelder presumpsjonsprinsippet i norsk rett, som innebærer at loven så langt mulig skal tolkes og anvendes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. På bakgrunn av dette har departementet kommet til at det ikke er behov for en egen bestemmelse som angir forholdet til folkeretten.

Departementet ønsker i lys av høringen å knytte noen kommentarer til spørsmålet om EMKs ekstraterritorielle virkning.

Som redegjort for under punkt 5.3.1, har spørsmålet om EMKs ekstraterritorielle virkning vært gjenstand for utvikling i EMDs rettspraksis. Det fremheves i høringsnotatet at spørsmålet om jurisdiksjon i utgangspunktet vil måtte vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Samtidig vises det til at lovutkastet er utformet i tråd med menneskerettighetenes krav, og dermed sikrer at disse etterleves alle steder loven praktiseres.

Tilnærmingen i høringsnotatet har blitt oppfattet ulikt av høringsinstansene som har kommentert den. ICJ-Norge peker på at det er uklart hvilke konsekvenser det får at EMK skal respekteres ut fra praktiske hensyn og policybetraktninger, og ber Stortinget om å slå fast at menneskerettighetene gjelder for alle, uansett hvor de befinner seg. På den andre siden mener Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) at det er uheldig å si at menneskerettighetene skal gjelde uten de begrensninger som følger av reglene om jurisdiksjon. Selv om anvendelsen av reglene kan være utfordrende å fastslå i enkelte tilfeller, innebærer det etter NIMs syn en risiko for utvanning av menneskerettsvernet når man hevder å skulle sikre universell anvendelse av alle menneskerettigheter over alt.

Departementet erkjenner at høringsnotatets omtale er egnet til å skape misforståelser, og understreker at forpliktelsene etter menneskerettighetskonvensjonene bare gjelder i den utstrekning som følger av jurisdiksjonsreglene. Når det foreslås at lovforslaget ikke skal ha et begrenset geografisk virkeområde, innebærer ikke det at EMK skal gjelde i større utstrekning enn det som følger av artikkel 1. Det vernet av individuelle rettigheter som ligger innbakt i flere av lovens bestemmelser, vil i praksis likevel strekke seg noe lenger enn det som er strengt nødvendig etter EMK. Dette innebærer etter departementets syn ikke en risiko for utvanning av menneskerettsvernet. Departementet ser det ikke som ønskelig å avgrense loven mot etterretningsvirksomhet overfor utlendinger i utlandet, da det er slik virksomhet som i hovedsak søkes regulert i loven. Samtidig har departementet forståelse for NIMs synspunkter om betydningen av å differensiere vernet. Som NIM påpeker, vil personer som oppholder seg i Norge være eksponert for mulige inngrep eller sanksjoner fra norske myndigheter, i motsetning til utlendinger i utlandet. På samme måte vil potensielle skadevirkninger for samfunnet være større i Norge enn i utlandet. Den viktigste differensieringen følger av lovforslaget § 4-1, som fastsetter som hovedregel at Etterretningstjenesten ikke kan bruke innhentingsmetoder etter kapittel 6 overfor personer som er i Norge. Tilrettelagt innhenting etter lovforslaget kapittel 7 og 8 berører personer i Norge i større grad enn annen innhenting, og for slik innhenting foreslås det derfor strengere kontrollmekanismer og garantier mot misbruk og vilkårlighet. Et konkret utslag av NIMs høringsinnspill er forslaget om at personer som vernes etter lovforslaget §§ 9-5 og 9-6 (kildevern mv.) må ha en form for tilknytning til Norge, se nærmere punkt 12.8.

5.4 Definisjoner

5.4.1 Forslaget i høringsnotatet

Forslagene til definisjoner omtales ikke i et eget kapittel i høringsnotatet, men fortløpende og i forbindelse med de materielle drøftelsene.

Det foreslås et system der kun de begrepene som benyttes flere steder i lovteksten defineres i definisjonsbestemmelsen. Begreper som bare brukes én gang forklares i den enkelte bestemmelse. Dette gjelder først og fremst begreper i lovutkastet kapittel 6 om metoder.

5.4.2 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten uttaler at hensikten med en egen lovbestemmelse som inneholder definisjoner normalt vil være at definisjonene samles ett sted for å øke oversiktligheten. Riksadvokaten registrerer at det både er inntatt en egen bestemmelse som inneholder definisjoner, samtidig som flere andre bestemmelser inneholder ytterligere definisjoner. Etter riksadvokatens syn burde det vært en mer enhetlig tilnærming til hvordan man inntar definisjoner i lovteksten.

Riksadvokaten viser til at sentrale begreper i lovutkastet, slik som «infiltrasjon» og «provokasjon», ikke er definert. Dette gjør det vanskelig å bedømme om begrepene innholdsmessig sammenfaller med måten de brukes på i politiet. Riksadvokaten mener dessuten at meningsinnholdet i definisjonen av begrepet «kilde» er uklart.

Kripos mener at det fremstår fornuftig å flytte definisjonen av personopplysninger fra nummer 11 til nummer 1, da denne definisjonen bør komme forut for definisjonen av «behandling av personopplysninger».

5.4.3 Departementets vurdering

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet om å definere enkelte sentrale begreper som brukes flere ganger i lovteksten i en egen bestemmelse. Bestemmelsen inntas i lovforslaget § 1-3. På bakgrunn av høringen foreslås det noen justeringer. For å komme riksadvokaten i møte foreslår departementet flere lovtekniske justeringer i lovforslaget kapittel 6, se nærmere punkt 10.6.3. Kripos’ forslag om å endre rekkefølgen av definisjonene tas til følge.