8 Forbud mot innhenting i Norge og andre særskilte forbud

8.1 Innledning

Etterretningstjenestens oppgaver følger av lovforslaget kapittel 3. At et forhold objektivt sett faller innenfor oppgavesettet innebærer imidlertid ikke at Etterretningstjenesten i alle tilfeller kan innhente informasjon om det. Lovforslaget inneholder flere konkrete innhentingsforbud som danner rammen for innhentingsvirksomheten. Forbudene foreslås regulert i lovens kapittel 4 og er henholdsvis en territoriell begrensning for innhentingsvirksomheten, forbud mot industrispionasje og forbud mot å utføre oppgaver for politiformål.

8.2 Andre lands rett

8.2.1 Sverige

Etter lag (2000:130) om försvarsunderrättelseverksamhet skal etterretningsvirksomheten bare rette seg mot utenlandske forhold. Det følger imidlertid ingen eksplisitt territoriell begrensning av loven som regulerer innhenting av informasjon på svensk territorium eller annen innhenting mot svenske borgere.

Lag (2008:717) om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet fastsetter at det ikke skal innhentes signaler mellom avsender og mottaker som begge befinner seg i Sverige. Utover dette er forholdet til innhenting av informasjon på svensk territorium ikke regulert.

8.2.2 Danmark

Lov om Forsvarets Efterretningstjeneste (FE) fastsetter at FEs etterretningsmessige virksomhet er rettet mot forhold i utlandet. Innhenting og bruk av opplysninger om personer som er hjemmehørende og oppholder seg i Danmark, kan likevel skje dersom opplysningene fanges opp i forbindelse med utenlandsetterretning, jf. § 3. FE kan også innhente opplysninger om en fysisk person som er hjemmehørende i Danmark, men som befinner seg i utlandet. Forutsetningen for dette er at det foreligger konkrete holdepunkter som tilsier at vedkommende deltar i aktiviteter som kan innebære eller forøke en terrortrussel mot Danmark eller danske interesser.

8.2.3 Finland

Lag om militär underrättelseverksamhet (590/2019) fastsetter at den militære etterretningsvirksomheten skal rette seg mot militær virksomhet mot Finland og annen virksomhet som alvorlig truer det finske forsvaret eller samfunnets vitale funksjoner. Det er ikke fastsatt en territoriell begrensning av loven som angir forholdet til innhenting av informasjon på finsk territorium. I forbindelse med innhenting av informasjon om datatrafikk som krysser Finlands grenser i kommunikasjonsnettet, fremgår det imidlertid at det ikke vil være anledning til å benytte søkebegreper som identifiserer teleterminalutstyr eller teleadresse som innehas av eller antas å brukes av en person som oppholder seg i Finland.

8.3 Forbud mot innhenting i Norge

8.3.1 Gjeldende rett

Det følger av etterretningstjenesteloven § 4 første ledd at Etterretningstjenesten på norsk territorium ikke skal overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon om norske fysiske eller juridiske personer.

Selv om forbudet etter sin ordlyd er begrenset til å gjelde norske fysiske og juridiske personer, praktiseres det slik at også utlendinger med fast eller midlertidig lovlig opphold i riket, for eksempel i form av å være turist eller asylsøker, omfattes.

Forbudet gjelder på norsk territorium. Dette omfatter det norske land-, sjø-, og luftterritoriet, herunder Svalbard, Jan Mayen og bilandene. Områder som kun er underlagt norsk jurisdiksjon, slik som norske utenriksstasjoner eller norskregistrerte fartøyer på åpent hav eller i utlandet, faller utenfor. Forbudet er ikke i veien for innhenting av etterretningsrelevant informasjon om norske personer som befinner seg i utlandet.

Forbudet er etter sin ordlyd begrenset til å overvåke eller på annenfordektmåte innhente informasjon om norske personer i Norge. Begrepene «overvåkning» og «fordekt» tilsier at det bare er innhenting som skjer i skjul, uten at den som berøres er kjent med det, som omfattes. Videre tilsier ordlyden at innhenting av åpent tilgjengelig informasjon ikke omfattes av forbudet, fordi slik innhenting ikke kan regnes som «fordekt». Forbudet gjelder innhenting av informasjon. Innhentingsbegrepet forutsetter en aktiv opptreden fra Etterretningstjenestens side. Frivillig samkvem mellom norske personer og tjenesten rammes følgelig ikke. Forbudet er heller ikke til hinder for at tjenesten kan motta informasjon fra andre.

Bestemmelsen forbyr ikke Etterretningstjenesten å etterspørre informasjon som andre besitter om fysiske eller juridiske personer i Norge. Den som forespørselen retter seg mot, må selv vurdere om de lovlig kan dele informasjonen. Etterretningstjenesten har anledning til å oppbevare relevant informasjon om norske borgere som oppholder seg i Norge, jf. loven § 4 andre ledd.

Forbudet i etterretningstjenesteloven § 4 første ledd gjelder informasjonsinnhenting om norske personer. Hva begrepet «om» innebærer, er et tolkningsspørsmål. I praksis har begrepet «om» blitt tolket som å forby informasjonsinnhenting rettet mot etterretningsmål i Norge, men ikke til å forby alle metoder for innhenting av informasjon som kan berøre personer i Norge, så fremt innhentingen er rettet mot etterretningsmål i utlandet. Dette har i praksis blitt omtalt som at det innfortolkes et krav om overvåkningshensikt i begrepet «om».

8.3.2 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet at den territorielle begrensningen i etterretningstjenesteloven § 4 videreføres, men i en noe annen utforming. Forslaget formulerer hovedregelen i en egen bestemmelse i lovutkastet § 4-1, og presiseringer og unntak følger av § 4-2.

I hovedregelen i utkast til § 4-1 første ledd oppstilles det et forbud mot å rette innhenting av informasjon mot en fysisk person som oppholder seg i Norge. I andre ledd foreslås et tilsvarende forbud mot å rette innhenting av informasjon mot virksomheter i Norge. Tredje ledd presiserer at dersom Etterretningstjenesten er i tvil om en person oppholder seg eller driver virksomhet i Norge, skal tjenesten søke å avklare forholdet basert på den informasjon som er tilgjengelig eller som for dette formål kan skaffes til veie fra åpne kilder, samarbeid eller egen innhenting.

I høringsnotatet redegjøres det for hvordan begrepene «overvåkning eller annen fordekt innhenting» og ordet «om» tolkes og praktiseres etter gjeldende lov § 4 første ledd. Det understrekes at den grunnleggende forutsetningen er at gjeldende utgangspunkter videreføres i ny lov, men at formuleringene må tilpasses dagens trusselbilde og teknologiske forutsetninger. Man foreslår i denne forbindelse å gå bort fra begrepet «om» og at forbudet mot informasjonsinnhenting mot personer og virksomheter i Norge burde formuleres på en tydeligere måte. Det foreslås en hovedregel som forbyr innhenting «rettet mot» personer og virksomheter i Norge. Vilkåret bygger på en forutsetning om at forbudet bare gjelder der det foreligger overvåkningshensikt fra Etterretningstjenestens side. Dette anses å være i tråd med gjeldende praksis.

8.3.3 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter en videreføring av forbudet mot å innhente informasjon om personer i Norge. Flere har likevel kritiske merknader til utformingen av hovedregelen i § 4-1 og unntaksbestemmelsen i § 4-2, og mener at det fremstår som uklart hvor grensen for Etterretningstjenestens adgang til å innhente informasjon i Norge vil gå. Noen er skeptiske til at det skal være avgjørende hvorvidt tjenesten har overvåkningshensikt eller ikke, og anser dette som et lite egnet vurderingstema. Blant høringsinstansene som gir uttrykk for at forslaget er uklart eller legger opp til en vanskelig avgrensning, er Borgarting lagmannsrett, Datatilsynet, dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors, Justis- og beredskapsdepartementet (JD), Kripos, Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM), Politidirektoratet (POD), Politiets sikkerhetstjeneste (PST), riksadvokaten, Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) og Teknisk-naturvitenskapelig forening (Tekna).

Borgarting lagmannsrett fremhever at det i den foreslåtte domstolskontrollen i kapittel 8 kan være vanskelig for domstolen å føre reell kontroll med at forbudene i kapittel 4 blir overholdt. Etter lagmannsrettens syn er det til dels uklart hva som ligger i begrepet «rettet mot» i utkastet til § 4-1, og dette bør etter lagmannsrettens syn omtales nærmere i forarbeidene. Dette synspunktet deles av dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors.

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) påpeker at rekkevidden av forbudet i § 4-1 fremstår som uavklart. NIM uttaler at det er usikkert om det er ment å oppstilles en mellomkategori av tilfeller der det innhentes informasjon om personer i Norge uten at innhentingen er «rettet mot» personen, og dermed går klar av forbudet i forslaget til § 4-1, men der innhentingen heller ikke er direkte regulert i unntaksbestemmelsen i § 4-2. Også EOS-utvalget har innvendinger til lovforslaget, og mener at dette ikke løser sentrale uklarheter knyttet til Etterretningstjenestens overvåkning av personer i Norge. Utvalget er ikke enig i høringsnotatets beskrivelse av gjeldende rett når det hevdes at begrepet «om» i dagens etterretningstjenestelov § 4 må forstås som «rettet mot». Etter utvalgets mening innebærer forslaget til regulering dermed ikke en videreføring av gjeldende rett, men en utvidelse av tjenestens mulighet til å innhente relevant informasjon i Norge sammenlignet med i dag. Utvalget uttaler:

«Utvalget er fortsatt av den oppfatning at någjeldende forbud i e-loven § 4 begrenser tjenestens mulighet til å innhente informasjon i Norge av utenlandsetterretningsmessig relevans. Utvalget registrerer at lovforslaget ikke legger opp til en slik innskrenkning når det innfortolkes en begrensning om innhentingsvirksomhet med overvåkningshensikt i bestemmelsen.»

Om kravet til overvåkningshensikt uttaler EOS-utvalget at dette er lite egnet fordi begrepet «rettet mot» kan tilsløre det faktum at Etterretningstjenestens metoder rent faktisk kan benyttes i etterretningsøyemed overfor kommunikasjon til personer som oppholder seg i Norge, så lenge innsamlingen er «rettet mot» forhold eller personer i utlandet. Dette kan etter utvalgets syn på sikt medføre en uthuling av territorialforbudet. Utvalget bemerker at det kan bli vanskelig å kontrollere hva slags hensikt tjenesten har i det enkelte tilfellet. Innhentingsforbudet må etter utvalgets syn klargjøres i det videre lovarbeidet. Utvalget fremholder at Stortinget som lovgiver må ta stilling til hvorvidt tjenesten bør være pålagt en begrensning i muligheten til å innhente relevant informasjon i Norge.

Datatilsynet deler skepsisen mot et krav om overvåkningshensikt, og fremholder at dette fremstår som en retorisk øvelse. Etter Datatilsynets oppfatning er det uvesentlig for den enkelte som berøres av innhentingen om innhentingen er rettet mot vedkommende eller mot noen andre, all den tid det samles inn informasjon om personen. Datatilsynet mener at dette ikke kommer klart frem av loven. Et lignende argument fremføres av Tekna, som viser til at et krav om overvåkningshensikt fremstår som konstruert.

Om bestemmelsens geografiske begrensning reiser Datatilsynet spørsmål om hvorfor norske borgere som oppholder seg i utlandet ikke skal ha samme beskyttelse som de som befinner seg i Norge. Datatilsynet kan ikke se noen god begrunnelse for at retten til privatliv ikke skal være lik, uavhengig av hvor man oppholder seg.

Norges offisers- og spesialistforbund (NOF) anser at utkastet til ny lov gir et klarere bilde av Etterretningstjenestens oppgaver. NOF viser spesielt til ansvarsfordelingen med PST, samt hva som er å regne som norske statsborgere.

Flere aktører i justissektoren uttaler seg om grensesnittet mellom Etterretningstjenesten og politiets oppgaver, og mener at lovforslaget på dette området ikke er tydelig nok. Justis- og beredskapsdepartementet (JD) viser til at grensedragningen mellom Etterretningstjenesten og Politiets sikkerhetstjeneste (PST) har vært gjenstand for grundige vurderinger gjennom årene. Siden lovforslaget er ment å kodifisere gjeldende rett, påpeker JD at man må sikre at territorialforbudet i § 4-1 gis en utforming som på best mulig måte ivaretar de grensedragningene som følger av gjeldende rett. JD presiserer at grenseflater og samarbeid mellom Etterretningstjenesten og andre aktører bør være avklart så godt som mulig, ved at lovverket gir minst mulig rom for tolkningstvil, og at forarbeidene gir god tolkningsstøtte for aktørene. JD mener at man på bakgrunn av høringen bør se nærmere på om lovforslaget kan justeres slik at grensedragning og hjemler for informasjonsutveksling kommer klarere frem.

Kripos mener at det er hensiktsmessig å klargjøre den territorielle begrensningen, men savner en mer utførlig drøftelse av hvor grensen for innhentingsvirksomheten vil gå i praksis, og indikerer at et krav om «overvåkningshensikt» er en uklar begrensning.

Politidirektoratet (POD) uttaler at det ikke kan være tvilsomt at det er politiet som har ansvaret for å forebygge og etterforske ulovlig etterretningsvirksomhet på norsk territorium. Dette prinsipielle skillet mellom politiet og Forsvaret må etter PODs syn iakttas i lovforslaget kapittel 4.

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) uttaler:

«Det påpekes flere steder i høringsnotatet at loven ikke er ment å innebære endringer i oppgavefordelingen og ansvarsområdene mellom Etterretningstjenesten og PST. Imidlertid kan lovteksten og uttalelser i forarbeidene skape uklarheter og tolkningstvil relatert til Etterretningstjenestens innhenting og ansvar på norsk territorium, samt grensedragningen mot PST. Selv om en slik grensedragning ikke er et primærformål for lovreguleringen, er det likevel avgjørende med klare rammer for hva som er henholdsvis Etterretningstjenestens og PSTs mandat.»

PST legger til at lovforslagets §§ 4-1 og 4-2 er utformet på en slik måte at det er egnet til å skape tvil knyttet til Etterretningstjenestens adgang til å operere på norsk jord. PST tar også til orde for at den delen av Etterretningstjenestens metodebruk som berører personer eller virksomheter innenfor norsk jurisdiksjon, bør underlegges domstolskontroll.

Riksadvokaten mener at det er vanskelig å se hvor Etterretningstjenestens handlingsrom i Norge slutter, noe som kan føre til overlapping med PST eller etterretningssvikt. Etter riksadvokatens syn bør lovforslaget endres slik at det blir klarere med hensyn til hvem Etterretningstjenesten kan rette sine aktiviteter mot og med hvilket formål. Forskjellen til politiets oppgaver bør fremkomme tydeligere.

8.3.4 Departementets vurdering

Departementet fastholder som grunnleggende utgangspunkt at Etterretningstjenesten ikke skal drive fordekt informasjonsinnhenting overfor personer eller virksomheter på norsk territorium. Høringen har vist bred støtte til denne tilnærmingen. Hovedregelen bør derfor fortsatt være at Etterretningstjenestens innhentingsvirksomhet er territorielt begrenset.

Samtidig tar departementet på alvor de innsigelser som har kommet mot utformingen av forslaget i høringsnotatet. Lovverket må så klart og tydelig som mulig angi grensene for Etterretningstjenestens handlingsrom på norsk jord.

Det er dessuten viktig at grensen mellom Etterretningstjenesten og PST angis klart. Et uklart grensesnitt mellom tjenestene kan på den ene siden føre til overlappende innhenting og rapportering, og på den andre siden til at ingen innhenter den relevante informasjonen. Begge situasjonene kan lede til etterretningssvikt. Departementet tar på alvor at PST mener at lovforslaget og uttalelser i høringsnotatet kan skape uklarheter og tolkningstvil relatert til Etterretningstjenestens innhenting og ansvar på norsk territorium, samt grensedragningen mot PST.

Departementet har på denne bakgrunn justert, omformulert og omredigert hovedregelen og unntakene for å gjøre dem tydeligere og enklere å forstå. Arbeidet har vært foretatt i nært samråd med Justis- og beredskapsdepartementet. Det foreslås etter dette å gå bort fra et forbud mot å rette informasjonsinnhenting mot personer i Norge og et krav om overvåkningshensikt. Hovedregelen i § 4-1 foreslås i stedet formulert som et forbud mot bruk av metoder for innhenting av informasjon overfor personer i Norge. Med personer menes både fysiske og juridiske personer. Forbudet knyttes til kapittel 6, som regulerer metoder for innhenting av informasjon som kan utgjøre et inngrep i noens menneskerettigheter. Fordelen med en slik innretning er at det ikke vil være et tolkingsspørsmål hvorvidt tjenesten benytter en innhentingsmetode etter kapittel 6. All metodebruk må besluttes i henhold til prosedyrebestemmelsene i lovforslaget §§ 6-12 og 6-13, som sikrer notoritet. Lovteknisk fjerner man dermed bruk av skjønnsmessige vilkår som det kan være vanskelig å kontrollere. Å knytte det territorielle forbudet opp mot et klart avgrenset kriterium imøtekommer etter departementets syn kritikken fra høringsrunden.

Et forbud mot bruk av innhentingsmetoder overfor personer i Norge kan ikke oppstilles uten unntak. I samsvar med gjeldende rett foreslås derfor enkelte unntak fra hovedregelen, se nærmere i punkt 8.4 til 8.7 nedenfor. Det presiseres at forbudet ikke uten videre innebærer et forbud mot informasjonsinnhenting utenfor Norge som direkte eller indirekte berører personer i Norge, se nærmere om dette i punkt 8.8 og lovforslaget § 4-7.

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) reiser i sin høringsuttalelse spørsmål om hovedregelen med unntak og presiseringer er ment å være en uttømmende regulering, eller om det kan tenkes mellomkategorier. Departementet presiserer at lovforslaget skal forstås uttømmende, det vil si at det ikke kan brukes metoder etter kapittel 6 overfor personer på norsk territorium hvis ikke et av unntakene fra hovedregelen får anvendelse.

I lys av høringsuttalelsen til Datatilsynet presiserer departementet at forbudet mot å innhente informasjon om personer i Norge har bakgrunn i ansvarsfordelingen mellom Etterretningstjenesten og Politiets sikkerhetstjeneste. Det er klart at norske myndigheter må kunne innhente informasjon om norske trusselaktører i utlandet. Denne oppgaven er i dag lagt til Etterretningstjenesten, og lovforslaget tar ikke sikte på å endre den gjeldende ansvarsfordelingen mellom norske myndigheter.

8.4 Fremmed statsaktivitet i Norge

8.4.1 Gjeldende rett

Etterretningstjenesteloven § 4 første ledd slår fast at Etterretningstjenesten ikke på norsk territorium skal overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon om «norske» fysiske eller juridiske personer. En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at Etterretningstjenesten kan overvåke utenlandske personer og virksomheter i Norge, så fremt lovens vilkår for øvrig er oppfylt. Skillet mellom norske og utenlandske personer understrekes også i forarbeidene til gjeldende lov, der det heter at forbudet ikke rammer «innhenting av informasjon om utenlandske statsborgere som oppholder seg i Norge og annen fremmed aktivitet i Norge, så fremt dette er nødvendig for å gjennomføre Etterretningstjenestens oppgaver […]» (Ot.prp. nr. 50 (1996–97) side 11).

Selv om lovens ordlyd og forarbeider er klare, har bestemmelsen på dette punktet blitt tolket innskrenkende, og praktiseres i dag slik at Etterretningstjenesten bare innhenter informasjon om utenlandske fysiske og juridiske personer i Norge som opptrer på vegne av fremmed makt. Slik praksis var etablert lenge før vedtakelsen av etterretningstjenesteloven i 1998, og omtales blant annet i Lund-rapporten, som viser til tjenestens veletablerte avlytting av såkalte «utenlandske kontorer» i Norge.

Et annet spørsmål er om Etterretningstjenesten også kan overvåke norske personer som opptrer på vegne av fremmed makt i Norge. En slik adgang kan ikke leses ut av lovteksten. Det følger imidlertid av instruks om Etterretningstjenesten (e-instruksen) § 5 tredje ledd at loven ikke er til hinder for at tjenesten innhenter opplysninger om fremmed etterretningsvirksomhet i Norge, herunder om norske fysiske og juridiske personer som driver slik virksomhet, i den utstrekning tjenesten har behov for slik informasjon. I den kongelige resolusjonen som lå til grunn for instruksen heter det om § 5 at den «klargjør spørsmål som hittil har fremgått som forutsetninger i proposisjonen som lå til grunn for loven». I proposisjonen heter det blant annet (Ot.prp. nr. 50 (1996–97) side 11):

«E-tjenesten må ha full innsikt i fremmed etterretningsvirksomhet i Norge rettet mot den norske etterretningstjenesten, for – i samarbeid med overvåkingstjenesten – å kunne treffe adekvate mottiltak.»

E-instruksen § 5 tredje ledd gjelder kun innhenting av opplysninger om fremmed etterretningsvirksomhet i Norge. Av bestemmelsens overskrift fremgår det at bestemmelsen bare omfatter Etterretningstjenestens forhold til norske fysiske og juridiske personer. Etter sin ordlyd er instruksen dermed uten betydning for tjenestens forhold til utenlandske personer som oppholder seg i Norge.

Innhenting om norske fysiske og juridiske personer i Norge for kontraetterretningsformål skal etter e-instruksen § 5 tredje ledd andre punktum skje gjennom, eller etter samtykke fra, PST. Dette er begrunnet i PSTs primæransvar for å forebygge og motvirke ulovlig etterretningsvirksomhet på norsk territorium. Som følge av at § 5 tredje ledd ikke regulerer tjenestens innhenting om utenlandske personer, kan bestemmelsen tolkes slik at det ikke gjelder et samtykkekrav i disse tilfellene. I praksis har imidlertid samtykke blitt innhentet i alle tilfeller hvor formålet har vært å innhente informasjon om fremmed etterretningsvirksomhet i Norge.

Regler om samarbeidet mellom Etterretningstjenesten og PST er fastsatt i instruks 13. oktober 2006 om samarbeidet mellom Etterretningstjenesten og Politiets sikkerhetstjeneste (samarbeidsinstruksen). Det følger av § 8 tredje ledd at tjenestene så langt som mulig skal samarbeide og utveksle informasjon med sikte på å unngå unødvendig etterretningsinnsamling og analyse vedrørende samme forhold. Det følger av dette at PST skal informeres dersom Etterretningstjenesten innhenter informasjon om utenlandske personer i Norge.

8.4.2 Forslaget i høringsnotatet

Det vises i høringsnotatet punkt 8.5.1 til at det er behov for å videreføre et unntak som sikrer at Etterretningstjenesten kan innhente informasjon om fremmed aktivitet i Norge, men at unntaket bør tydeliggjøres i forslaget til ny lov. Det drøftes hvilke personkategorier i Norge som Etterretningstjenesten bør kunne innhente informasjon om, og om det burde gjelde en formålsbegrensning. Det løftes frem som en grunnleggende forutsetning at unntaket i lovforslaget skal bygge på gjeldende ansvars- og oppgavefordeling mellom Etterretningstjenesten og PST.

Det foreslås i høringsnotatet at Etterretningstjenesten ikke lenger bør ha adgang til å innhente informasjon om norske statsborgere i Norge for kontraetterretningsformål, og heller ikke for andre formål i fredstid. Det vises til at det ligger innenfor oppgavene til PST å forebygge og etterforske slik aktivitet etter politiloven, og at Etterretningstjenesten vil ha anledning til å treffe adekvate forebyggende tiltak for å ivareta egen sikkerhet etter sikkerhetsloven § 4-3 med forskrifter.

Det vises til at dette stiller seg annerledes dersom det foreligger konkrete holdepunkter for at en virksomhet, enten virksomheten er norsk eller ikke-norsk, opptrer i Norge på vegne av fremmed makt. I slike tilfeller vil innhentingen være rettet mot virksomheten som sådan, og ikke mot fysiske personer. Det understrekes at de personvernhensyn som gjør seg gjeldende for fysiske personer, ikke i samme grad gjør seg gjeldende overfor virksomheter.

Det anbefales i høringsnotatet at Etterretningstjenesten fortsatt bør kunne innhente informasjon om utenlandske statsborgere som opptrer på vegne av fremmed makt i Norge. Det vises til at det foreligger en fast og langvarig praksis for slik innhenting, som vurderes å ha åpenbar utenlandsetterretningsmessig relevans.

Når det gjelder samtykkekrav for innhenting i Norge, vises det til at e-instruksen § 5 kan tolkes slik at den kun oppstiller krav om samtykke fra PST der Etterretningstjenesten innhenter informasjon om norske personer i Norge i kontraetterretningsøyemed. Det foreslås at det fremdeles bør gjelde et samtykkekrav dersom informasjonsinnhenting gjelder fremmed etterretningsvirksomhet i Norge. I tråd med forslaget om at Etterretningstjenesten ikke lenger skal kunne innhente informasjon om norske personer i Norge, vil samtykkekravet gjelde innhenting om utenlandske statsborgere og norske og utenlandske virksomheter som opptrer på vegne av fremmed makt. Det foreslås ikke krav om samtykke fra PST til innhenting om fremmed aktivitet i Norge med andre formål enn kontraetterretning.

8.4.3 Høringsinstansenes syn

Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) og Kripos bemerker at Etterretningstjenestens innhenting om norske statsborgere i Norge foreslås å bortfalle i forslaget til ny lov. Kripos slutter seg til en slik innsnevring, men tilføyer at innhenting mot virksomheter som sådan står i et annet lys.

Enkelte høringsinstanser, herunder Advokatforeningen og Kripos, hevder at det oppstilles forholdsvis omfattende unntak fra innhentingsforbudet og at det på nærmere vilkår åpnes for vidtrekkende metodebruk på norsk jord, basert på til dels uklare skjønnsmessige rammer og med lav grad av legalitetskontroll. Advokatforeningen tilføyer at Etterretningstjenesten etter forslaget selv skal vurdere om det foreligger «konkrete holdepunkter» for at noen opptrer på vegne av fremmed makt. Kripos refererer at det ikke foreslås krav om sannsynlighetsovervekt for tilknytning til fremmed makt, men at det må foreligge ett eller flere objektive holdepunkter for dette.

Både Kripos og Politiets sikkerhetstjeneste (PST) mener at lovforslaget etablerer en uklar grenseflate mellom ansvarsområdene til Etterretningstjenesten og PST. Kripos begrunner dette i at den nærmere rekkevidden av unntakene fra innhentingsforbudet er vanskelig å få tak på. Samme høringsinstans fremhever at kravet om tilknytning til fremmed makt er en uforutsigbar terskel, og at begrepet «fremmed makt» fremstår som uklart utenfor begrepets kjerneområde. Kripos viser i forlengelsen av dette til Stortingets behandling av EOS-utvalgets særskilte melding av juni 2016, hvor det ble vist til at regelverket må legge til rette for en effektiv oppgaveløsning og ivaretakelse av sikkerhetshensyn, og at Etterretningstjenesten er nødt til å være utrustet med nødvendige virkemidler for å kunne utføre sitt oppdrag. Kripos uttaler at de støtter dette, og har forståelse for at utøvelsen av fremmed etterretningsvirksomhet i Norge må ligge innenfor tjenestens innhentingsfokus.

PST mener at den praksis som høringsnotatet beskriver, der innhenting om utenlandske personer i Norge skal skje gjennom eller etter samtykke fra PST bare i kontraetterretningstilfellene, ikke kan leses tydelig ut av gjeldende lov, instruks eller forarbeider. PST uttaler i denne forbindelse:

«Det fremstår med andre ord uklart hva som faktisk er henholdsvis Etterretningstjenestens og PSTs oppgaver på dette feltet, og om tjenestenes respektive nedslagsfelt er tenkt å overlappe hverandre.»

All den tid praksisen nå ønskes lovfestet, mener PST at Etterretningstjenestens virke i Norge, samt grenseflaten mot PSTs oppgaver, bør underlegges en sammensatt og grundig vurdering. PST frykter dessuten delvis parallellitet i tjenestenes oppgaver og risiko for etterretningssvikt. Dette kan etter PSTs syn få konsekvenser for norske beslutningstakere og internasjonalt etterretningssamarbeid. PST skriver at de ikke kan se noen mekanismer i lovforslaget som sikrer at tjenestenes respektive operasjoner holdes adskilt eller eventuelt koordineres.

EOS-utvalget viser til at utvalgets kontrolloppgave i dag ikke omfatter virksomhet «som angår utlendinger hvis opphold er knyttet til tjenesten for fremmed stat» jf. EOS-kontrolloven § 5 femte ledd. Gitt at denne begrensningen bortfaller med forslaget til ny EOS-kontrolloven § 5 femte ledd, mener utvalget det bør vurderes en eksplisitt varslingsplikt til EOS-utvalget i de tilfeller der PST har gitt samtykke til at Etterretningstjenesten kan bedrive etterretningsvirksomhet i Norge etter lovforslaget § 4-2 første ledd siste punktum. Samme varslingsplikt bør etter utvalgets syn gjelde også der Etterretningstjenesten eventuelt iverksetter innhenting uten samtykke fra PST, mot personer eller virksomheter som opptrer på vegne av fremmed makt (annen fremmed aktivitet).

8.4.4 Departementets vurdering

8.4.4.1 Persongrupper og samordningsplikt

Departementet mener at Etterretningstjenesten fortsatt bør kunne innhente informasjon om utenlandske personer som opptrer på vegne av fremmed stat i Norge. Dette kan blant annet dreie seg om statlig styrte operasjoner på norsk jord som krenker norsk suverenitet. På samme måte som i høringsnotatet mener departementet derimot at Etterretningstjenesten ikke lenger bør kunne innhente informasjon om norske fysiske personer som opptrer på vegne av fremmed stat i Norge. Som beskrevet i høringsnotatet, anser departementet det som tilstrekkelig at PST ivaretar denne oppgaven, og at Etterretningstjenesten, for å sikre egen virksomhet, treffer beskyttelsestiltak i henhold til sikkerhetsloven § 4-3.

Departementet gikk i høringsnotatet inn for at unntaket skulle omfatte innhenting av informasjon om norske virksomheter som opptrer på vegne av fremmed makt. På bakgrunn av innspill i høringsrunden videreføres ikke forslaget. Departementet viser til at slike virksomheter ofte vil ha en tilknytning til Norge som tilsier at de bør behandles på lik linje med norske fysiske personer. Forslaget innebærer en innsnevring i forhold til gjeldende rett. Departementet mener derimot at Etterretningstjenesten ikke bør være avskåret fra å innhente informasjon om utenlandske virksomheter i Norge som opptrer på vegne av fremmed stat.

Departementet foreslår at lovteksten, på samme måte som ellers i kapittelet, forenkles til kun begrepet «personer», som omfatter både fysiske og juridiske personer.

På bakgrunn av høringen foreslås begrepet «fremmed makt» erstattet med «fremmed stat eller statslignende aktør», som er mer presist. Statsbegrepet skal forstås på samme måte som i folkeretten. Det bør også være anledning til å innhente informasjon om utenlandske personer i Norge som handler på vegne av statslignende aktører, det vil si aktører som har klare statslignende trekk, men uten å oppfylle alle de fire kriteriene som folkeretten oppstiller til en stat. Det kan for eksempel være aktører som er anerkjent av norske myndigheter som en politisk aktør eller som det internasjonale samfunn aksepterer at opptrer med en viss folkerettslig handleevne, men uten å være en stat i formell forstand.

Flere aktører fra justissektoren har under høringen kommet med viktige innspill knyttet til grensesnittet mellom Etterretningstjenesten og PST. Departementet understreker at nært samarbeid, informasjonsdeling og gjensidig respekt er sentrale forutsetninger for at tjenestene skal kunne ivareta nasjonens og befolkningens sikkerhet, og for en effektiv bruk av samfunnets ressurser.

På samme måte som i høringsnotatet legger lovforslaget til grunn at den gjeldende arbeidsfordelingen mellom Etterretningstjenesten og PST videreføres. Samtidig viser høringen at dagens regelverk kan forstås på ulike måter. Dette understreker behovet for en tydeligere lovregulering. Det er sentralt at regelverket legger til rette for at den enkelte tjeneste kan ivareta sine oppgaver, samtidig som man motvirker overlappende innhenting og etterretningssvikt. Overlappende innhenting er dårlig bruk av samfunnets ressurser, kan være negativt for operasjonssikkerheten, og kan gi et skjevt eller uriktig beslutningsgrunnlag fordi informasjon som i virkeligheten stammer fra én kilde, vil kunne fremstå som om den har to kilder. Instruks 13. oktober 2006 om samarbeidet mellom Etterretningstjenesten og Politiets sikkerhetstjeneste (samarbeidsinstruksen) sikrer generell samordning mellom tjenestene. Når det gjelder samordning knyttet til innhenting om fremmed statsaktivitet i Norge, vurderer departementet etter høringen at det er grunn til å fastsette en egen informasjons- og samtykkebestemmelse i etterretningstjenesteloven. Forslaget fremgår av § 4-3.

Departementet foreslo en samtykkebestemmelse også i høringsnotatet, men denne var begrenset til innhenting av informasjon om fremmed etterretningsvirksomhet i Norge. I lys av innspill under høringen samt påfølgende dialog med Justis- og beredskapsdepartementet, mener departementet at plikten til å innhente samtykke bør utvides til å gjelde alle tilfeller der innhentingsoppdraget også faller inn under en av oppgavene til PST, slik disse er beskrevet i politiloven § 17 b. Dette understreker at det er PST som er landets innenlands sikkerhets- og etterretningstjeneste, med det primære ansvaret for å innhente informasjon om trusselaktører i Norge.

Etterretningstjenesten kan innhente informasjon om fremmed statsaktivitet i Norge som faller utenfor politiloven § 17 b, for eksempel om rent militære eller andre strategiske forhold som faller utenfor oppgavene til PST. I slike tilfeller er det ikke riktig å oppstille krav om samtykke fra PST. Departementet mener likevel at det bør oppstilles en plikt til å informere PST om innhentingen, av hensyn til å samordne tjenestenes aktiviteter i Norge. Informasjonsplikten sikrer også at PST kan reise innsigelser dersom de mener at innhentingen er av en karakter som forutsetter samtykke.

Departementet følger ikke opp forslaget fra EOS-utvalget om at det bør lovfestes en generell varslingsplikt til utvalget i løpende saker. En slik varslingsordning samsvarer ikke med EOS-kontrollovens system og prinsippet om etterfølgende kontroll. Departementet legger til grunn at EOS-utvalget vil kunne kontrollere vurderingen som ligger bak samtykke og informasjonshenvendelsen, og departementet forutsetter at Etterretningstjenesten vil legge særskilt til rette for EOS-utvalgets kontroll i disse sakene dersom EOS-utvalget mener det er behov for det.

8.4.4.2 Beredskapssituasjoner o.l.

Dersom det skulle oppstå en beredskapssituasjon eller væpnet konflikt på norsk territorium, vil Etterretningstjenesten ha en særskilt rolle i å understøtte nasjonale og allierte militære operasjoner med informasjon. Etterretningstjenesten skal også legge forholdene til rette for at etterretningsarbeidet i alle deler av Forsvaret skal skje så koordinert og effektivt som mulig. Tidlig varsling og evne til å avdekke forberedende militære handlinger fra en potensiell fiende er avgjørende. I slike situasjoner vil motstanderen selv utøve militær etterretningsvirksomhet på norsk territorium.

Fiendtlige styrkers aktivitet i Norge vil alltid være å anse som opptreden på vegne av fremmed stat, og vil derfor dekkes av lovforslaget § 4-2 første ledd. I opptakten til og under en væpnet konflikt vil Etterretningstjenesten også ha behov for å innhente informasjon om norske personer og forhold, i den utstrekning dette er nødvendig og forholdsmessig for å understøtte Forsvarets evne til å håndtere fiendtlig militær aktivitet på norsk territorium. Blant annet vil det kunne være behov for å innhente informasjon om norske personer som bør evakueres eller som samhandler med fiendestaten. Det kan også være aktuelt å innhente opplysninger om norske virksomheter, særlig med hensyn til hvilke sårbarheter disse har, i den hensikt å vurdere konsekvenser ved fiendtlige aktiviteter og anslag. Det vil også kunne være nødvendig å danne et etterretningsmessig normalbilde i et geografisk område, som kan inkludere opplysninger om norske personer og virksomheter, for å avdekke unormal fiendtlig aktivitet i det aktuelle området. Slik innhenting bør være formålsbegrenset til informasjon som har betydning for Forsvarets evne til å håndtere fiendtlig militær aktivitet.

Det er sentralt å sikre at hjemmelen ikke kan benyttes i fredstid. Departementet foreslår derfor at den utelukkende kan benyttes når riket er i krig eller krig truer eller rikets selvstendighet og sikkerhet står i fare, hvilket tilsvarer kriteriene i beredskapsloven § 3 og annen beredskapslovgivning. På samme måte som i beredskapsloven § 3 foreslås det å legge beslutningsmyndigheten til Kongen. Siden beredskapsloven § 3 gir hjemmel til å treffe tiltaket, er det rettslig sett ikke nødvendig med en spesifikk lovregulering av det. Departementet har etter en nærmere vurdering likevel kommet til at hensyn til klarhet og demokratisk forankring tilsier en særskilt lovregulering av tiltaket. Bestemmelsen foreslås inntatt i § 4-2 tredje ledd. For å sikre forutsigbarhet i beredskapsplanleggingen kan det være aktuelt å la bestemmelsen danne grunnlag for et tiltak i Nasjonalt beredskapssystem.

8.5 Åpne kilder som berører personer i Norge

8.5.1 Gjeldende rett

Etterretningstjenesteloven § 4 første ledd forbyr overvåkning og annen fordekt innhenting om norske personer og virksomheter i Norge. En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at innhenting av åpent tilgjengelig informasjon ikke omfattes av forbudet, da slik innhenting ikke kan regnes som «fordekt». Forbudet er dermed ikke til hinder for at Etterretningstjenesten benytter åpent tilgjengelig informasjon som den besitter, herunder opplysninger om norske personer eller virksomheter, som grunnlag for innhenting om utenlandske forhold eller personer. Søk vil eksempelvis kunne foregå på sosiale medier til norske personer, for eksempel fordi disse har hatt kontakt med terroristnettverk i utlandet.

8.5.2 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet punkt 8.8.3 å lovfeste at det ikke er i strid med forbudet mot å rette innhenting mot personer i Norge å innhente informasjon gjennom åpne kilder som er publisert av eller berører personer i Norge eller som befinner seg på sosiale profiler, hjemmesider eller lignende media som er knyttet til personer i Norge.

8.5.3 Høringsinstansenes syn

Datatilsynet kommenterer at det følger av lovforslaget § 6-2 at Etterretningstjenesten kan innhente informasjon fra åpne kilder, og at dette kan gjøres mot personer og virksomheter i Norge, jf. forslaget til § 4-2 åttende ledd. Tilsynet mener dette potensielt er svært personverninngripende, ettersom omfanget av personopplysninger som deles på nettet er enormt.

Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) problematiserer forslaget i høringsnotatet om å presisere at innhenting av informasjon fra åpne kilder ikke strider mot den territorielle begrensningen. Utvalget er dessuten ikke enig i forståelsen av fordektbegrepet. Utvalget uttaler at det er vanskelig å se at innsamlingen fra åpne kilder ikke også vil være «rettet mot» personen i Norge:

«Forslaget innebærer at E-tjenesten vil kunne samle inn informasjon fra åpne kilder, fra for eksempel sosiale medieplattformer som angår personer som oppholder seg iNorge, for å finne informasjon om utenlandske forhold eller personer i utlandet. Som ledd i etterretningsvirksomheten vil det kunne samles inn informasjon som man ikke selv har delt åpent.»

Utvalget viser dessuten til at de i 2018 reiste spørsmål om hjemmelen for Etterretningstjenestens innsamling av informasjon fra åpne kilder tilhørende personer som var godkjente innhentingsmål i utlandet, men som oppholdt seg i Norge:

«I 2018 reiste utvalget spørsmål om hjemmelen for E-tjenestens innsamling av informasjon fra nettopp åpne kilder, tilhørende personer som var godkjente innsamlingsmål i utlandet, men som oppholder seg i Norge. Etter utvalgets oppfatning må innsamling av opplysninger om disse vurderes på samme måte som E-tjenestens søk i lagrede metadata knyttet til norske rettssubjekter i Norge for å finne selektorer for utenlandsetterretningsrelevante formål, jf. punkt 6.4.»

Om forståelsen av begrepet «fordekt» uttaler utvalget:

«Så lenge informasjonen innhentes i skjul av E-tjenesten, må dette anses som «fordekt».»

Utvalget mener at forbudet ikke er tilstrekkelig klart til å danne grunnlag for kontroll.

8.5.4 Departementets vurdering

På bakgrunn av de strukturelle endringene som foreslås i lovforslaget kapittel 4, foreslår departementet at innhenting av informasjon om utenlandske forhold fra åpne kilder som berører personer i Norge reguleres i en egen bestemmelse i lovforslaget § 4-4. Unntaket er nødvendig fordi innhenting fra åpne kilder er en innhentingsmetode etter lovforslaget § 6-2, og dermed i utgangspunktet forbudt etter § 4-1.

Departementet foreslår i det oppdaterte lovforslaget å gå bort fra begrepet «rettet mot» og et krav om overvåkingshensikt. Begrepet «fordekt» brukes heller ikke i forslaget til lovregulering av den territorielle begrensningen. Departementet antar at disse endringene imøtekommer flere av innvendingene i EOS-utvalgets høringsuttalelse.

EOS-utvalget gir uttrykk for at søk i åpne kilder tilhørende personer som oppholder seg i Norge må vurderes likt som søk i lagrede metadata knyttet til norske rettssubjekter i Norge. Departementet deler ikke dette synspunktet. Metadatasøk med utgangspunkt i et norsk søkebegrep (selektor) bør etter departementets syn bare tillates i formålsavgrensede unntakstilfeller der det anses strengt nødvendig, se nærmere i punkt 8.9. Dette er fordi informasjonen det søkes i vil være innhentet fordekt, og fra kilder der det ikke forventes at andre vil få tilgang, for eksempel fra elektronisk kommunikasjon. Informasjon som ligger i åpne kilder er åpent tilgjengelig for alle, og det eksisterer etter departementets syn ikke en berettiget forventning om samme vern. At informasjonen kan være tilgjengeliggjort av andre enn den det gjelder, slik EOS-utvalget bemerker, endrer ikke på dette.

Informasjonsinnhenting fra åpne kilder faller i utgangspunktet inn under den alminnelige handlefrihet. Som påpekt av EOS-utvalget vil systematisk og målrettet innhenting av informasjon fra åpne kilder i enkelte tilfeller likevel kunne tenkes å utgjøre et inngrep overfor den enkelte i menneskerettslig forstand. Kravet om hjemmel i lov er i disse tilfellene tilfredsstilt gjennom bestemmelsene i lovutkastet §§ 4-4 og 6-2. Det understrekes at innhentingen vil være underlagt lovens vilkår for øvrig, herunder formålsbegrensningen, grunnvilkårene for innhenting, kravet til forholdsmessighet og bestemmelsene om behandling av personopplysninger.

8.6 Kildevirksomhet i Norge

8.6.1 Gjeldende rett

Det følger av etterretningstjenesteloven § 4 andre ledd at tjenesten kan «oppbevare informasjon som gjelder norske fysiske eller juridiske personer dersom informasjonen har direkte tilknytning til ivaretakelsen av Etterretningstjenestens oppgaver etter § 3 eller er direkte knyttet til en slik persons arbeid eller oppdrag for Etterretningstjenesten». Av forarbeidene fremgår det at man tok høyde for at tjenesten ville ha behov for frivillige norske kilder (Ot.prp. nr. 50 (1996–97) side 11):

«Frivillig samkvem mellom tjenesten og norske borgere vil heller ikke være forbudt, fordi bestemmelsen bare rammer fordekt innhenting av informasjon. Bestemmelsen tar i denne forbindelse ikke sikte på å forby at det gjennomføres en troverdighetskontroll av slike kilder.»

I tråd med forutsetningene i forarbeidene heter det i e-instruksen § 5 andre ledd:

«Tjenesten kan gjennomføre tiltak for å verifisere sine kilders troverdighet.»

Gjeldende lov og instruks angir ikke hvilke tiltak som kan gjennomføres i Norge for å rekruttere og verifisere kilder. I henhold til praksis er hovedregelen at tjenesten tilnærmer seg potensielle kilder åpent. I en innledende, avklarende fase er det imidlertid ikke krav om å tilkjennegi tilhørighet til norske myndigheter. De fordekte innhentingstiltak som benyttes, er menneskebasert innhenting, som i praksis innebærer samtaler der det ikke oppgis tilknytning til tjenesten, samt systematisk observasjon på offentlig sted. Slike fordekte tiltak gjennomføres bare dersom det foreligger tungtveiende sikkerhetsmessige grunner.

8.6.2 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet punkt 8.5.2 å videreføre gjeldende rett og praksis knyttet til rekruttering og verifisering av kilder i Norge. Etter forslaget kan Etterretningstjenesten rette innhenting av informasjon mot personer eller virksomheter i Norge dersom formålet med innhentingen er å frembringe relevant informasjon for å finne potensielle kilder eller gjennomføre kildeverifikasjon. Hovedregelen foreslås å være at informasjonen skal innhentes gjennom åpne kilder, utlevering av opplysninger fra andre norske myndigheter, eller med samtykke fra den det gjelder. Det skal ikke innhentes mer informasjon enn det som fremstår som strengt nødvendig. Dersom det foreligger tungtveiende sikkerhetsmessige grunner, foreslås det at strengt nødvendig informasjon likevel kan innhentes i en avgrenset tidsperiode gjennom menneskebasert innhenting eller bruk av systematisk observasjon på offentlig sted. Det foreslås at annen metodebruk bare tillates dersom det foreligger samtykke.

I høringsnotatet er regler om kilderekruttering og kildeverifikasjon inntatt i lovutkastet § 4-2 andre og tredje ledd.

8.6.3 Høringsinstansenes syn

Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) uttaler at forslaget synes å innebære en utvidelse av hjemlene etter gjeldende rett, og at det kan bli utfordrende å kontrollere de skjønnsmessige vilkårene i bestemmelsen:

«Utvalget registrerer at forslaget til § 4-2 andre ledd oppstiller unntak fra innhentingsforbudet for E-tjenesten. Det foreslås hjemler for fordekt innhenting av opplysninger om potensielle kilder, samt for kildeverifiseringsformål. Utvalget merker seg spesielt at E-tjenesten vil kunne iverksette fordekte HUMINT-operasjoner mot disse i Norge i en begrenset periode, når det foreligger «tungtveiende sikkerhetsmessige grunner». Slike operasjoner «kan inkludere infiltrasjon og provokasjon», samt fordekt «systematisk innhenting av informasjon gjennom samhandling mellom mennesker», jf. §§ 6-3 og 6-4.

Forslaget synes å innebære en utvidelse av hjemlene etter gjeldende rett. Det er opp til lovgiver å avgjøre hva slags etterretningsmetoder tjenesten skal kunne anvende i Norge for «å frembringe relevant informasjon for å finne potensielle kilder eller gjennomføre kildeverifikasjon.» For utvalget vil det bli utfordrende å kontrollere de utpregede skjønnsmessige vurderingene paragrafen oppstiller, blant annet med tanke på hva som vil være «strengt nødvendig» og når det foreligger «tungtveiende sikkerhetsmessige grunner» som tilsier bruk av inngripende metoder for de nevnte formålene overfor tjenestens kilder/potensielle kilder.»

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) mener at forslaget muliggjør til dels vidtrekkende innhenting mot norske statsborgere og andre personer og virksomheter i Norge, og uttaler:

«PST ser for seg at selv om informasjonen innhentes med kildeverifikasjonsformål, kan innhentet informasjon benyttes videre dersom den viser seg relevant for etterretningsformål etter at den er innhentet. Dette betyr at informasjonen også kan utleveres til andre, herunder PST, etter reglene i §§ 10-5 og 10-8.»

8.6.4 Departementets vurdering

Innhenting av informasjon fra menneskelige kilder, både norske og utenlandske, er viktig for Norges etterretningsevne. For å kunne føre kilder må kildene finnes og rekrutteres, og deres egnethet og troverdighet må vurderes. Det sistnevnte omtales som kildeverifikasjon, og er viktig for å unngå kompromittering av operasjoner eller personell. For eksempel er det sentralt å kunne forsikre seg om at kilden er den han eller hun utgir seg for å være, og ikke i realiteten handler på vegne av en annen stats etterretningstjeneste. Kildeverifikasjon er derfor en løpende prosess som ikke kan avsluttes når en kilde er rekruttert. I forkant av selve rekrutteringen må tjenesten først vurdere om den aktuelle personen besitter eller kan få tilgang til utenlandsetterretningsrelevant informasjon.

Departementet foreslår at hovedregelen, på samme måte som i dag, skal være at Etterretningstjenesten tilnærmer seg potensielle kilder i Norge åpent, og oppgir tilknytning til norske myndigheter eller tjenesten. Tjenestens frivillige samarbeid med menneskelige kilder over tid bør være basert på et informert samtykke fra kildene. I forkant av at det tas kontakt, kan det være nødvendig å innhente informasjon for å ta stilling til om en aktuell person vil være egnet som kilde. Det kan også være behov for å innhente informasjon om et relevant miljø eller organisasjon for å finne egnede kilder der. Slik innhenting må av sikkerhetsmessige årsaker kunne gjøres uten at det opplyses om det. For å minimere inngrepet bør bare de minst inngripende formene for innhenting av informasjon tillates. Det foreslås derfor som hovedregel at informasjonen skal innhentes fra åpne kilder eller ved utlevering fra norske myndigheter.

Departementet presiserer at hensikten med informasjonsinnsamlingen i kildeøyemed aldri er å innhente etterretningsrelevant informasjon om miljøer i Norge eller innenlandske forhold. Dette ligger utenfor Etterretningstjenestens mandat. Hensikten er utelukkende å avklare forhold knyttet til kildeoppdraget, nemlig den potensielle kildens troverdighet, egnethet, motivasjon, sikkerhet mv.

I noen situasjoner vil det være nødvendig å opptre fordekt overfor potensielle og eksisterende kilder, for eksempel dersom det finnes indikasjoner på at personen opererer på vegne av fremmed stats etterretningstjeneste. Departementet mener at slik fordekt informasjonsinnhenting bare bør tillates i unntakstilfeller, og fastholder forslaget i høringsnotatet om at slike metoder bare kan brukes hvis det foreligger tungtveiende sikkerhetsmessige grunner. På samme måte som i høringsnotatet mener departementet at det ikke bør kunne brukes andre metoder enn menneskebasert innhenting (lovforslaget § 6-3) og systematisk observasjon (lovforslaget § 6-4). Dette er i tråd med dagens praksis. Det vil ikke være hjemmel for å benytte øvrige metoder etter kapittel 6, med mindre det viser seg at kilden opptrer på vegne av fremmed stat eller statslignende aktør og innhenting kan skje etter § 4-2.

EOS-utvalget fremholder i sin høringsuttalelse at forslaget i høringsnotatet synes å innebære en utvidelse av hjemlene etter gjeldende rett, uten å utdype synspunktet. Departementet fastholder at lovforslaget viderefører gjeldende rett og praksis, men har etter høringen bestrebet seg på å formulere unntaksreglene i kapittel 4 på en tydeligere måte. Reglene om kildevirksomhet i Norge inntas i en egen bestemmelse i lovforslaget § 4-5, og justeres for å tydeliggjøre tjenestens handlingsrom og begrensninger.

EOS-utvalget uttaler også at det vil bli utfordrende for utvalget å kontrollere vilkårene «strengt nødvendig» og «tungtveiende sikkerhetsmessige grunner». Departementet har forståelse for at det kan være krevende å kontrollere skjønnsmessige vilkår. Samtidig er det ikke til å komme fra at lovgivningen må basere seg på en viss grad av skjønn, for eksempel i dette tilfellet. Ordlyden viser at det skal mye til for at vilkårene er oppfylt, med en høyere terskel enn det som ellers følger av kravet til forholdsmessighet etter § 5-4. Det må nødvendigvis vurderes konkret hvorvidt vilkårene er oppfylt i den enkelte sak. Det vises for øvrig til merknadene til bestemmelsen.

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) reiser i sin høringsuttalelse spørsmål om sekundærbruk av informasjon hentet inn for kildeverifikasjonsformål. Departementet foreslår i lys av merknadene til PST å endre bestemmelsen slik at det kommer klart frem at informasjon som hentes inn i forbindelse med kildevirksomhet i Norge, utelukkende kan brukes for å finne, rekruttere og verifisere kilder. Regelen innebærer at informasjonen ikke kan brukes til andre formål, herunder etterretningsproduksjon. Informasjonen kan ikke deles med andre myndigheter etter lovforslaget kapittel 10, hvis ikke formålet er kildesamarbeid.

8.7 Trening, øving og testing i Norge

8.7.1 Gjeldende rett

Innhenting av informasjon som ledd i utenlandsetterretningsvirksomhet krever at man trener og øver personell og tester utstyr og fremgangsmåter. Dette gjelder generelt, men er særlig viktig med hensyn til etterretningsoppdrag i konfliktsoner og andre fiendtlige miljøer. Også den teknologiske utviklingen tilsier at Etterretningstjenestens kapasiteter testes og øves jevnlig.

Etterretningstjenesten innhenter i dag opplysninger som ledd i trening, øving og testing i Norge. Dette reguleres ikke uttrykkelig i dagens regelverk, men er lagt til grunn som en forutsetning for i det hele tatt å kunne drive informasjonsinnhenting i utlandet, og kan på denne måten sies å implisitt følge av etterretningstjenesteloven § 3. Trenings-, øvings- og testaktivitetene er i dag regulert i interne prosedyrer som skal sikre at innhentingen ikke skjer i strid med de rettslige rammene som følger av Grunnloven § 102, EMK artikkel 8, gjeldende etterretningstjenestelov og personopplysningsloven 2000.

8.7.2 Forslaget i høringsnotatet

Innhenting av informasjon i trenings-, øvings- og testøyemed foreslås regulert i lovutkastet § 3-5 om evneinformasjon, mens egne behandlingsregler foreslås i lovutkastet § 9-10. I lovutkastet § 4-2 femte ledd foreslås en bestemmelse som presiserer at innhenting av informasjon som er strengt nødvendig for å kunne gjennomføre trening, øving og testing i Norge ikke er i strid med innhentingsforbudet i § 4-1. Bestemmelsen begrunnes med ønsket om å rydde av veie eventuell tvil om at innhentingen vil kunne komme i konflikt med hovedregelen om territoriell begrensning.

Det understrekes i høringsnotatet at innhenting av informasjon som ledd i trening, øving og testing ikke skal inngå i etterretningsproduksjon.

8.7.3 Høringsinstansenes syn

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) viser til at innhentede opplysninger skal slettes «snarest mulig» etter at treningen, øvingen eller testvirksomheten er avsluttet, og uttaler:

«Fordi denne øvings- og testingsvirksomheten ikke synes å ha noen lovpålagt tidsavgrensning, ser PST at det potensielt kan innhentes svært mye informasjon under dette formålet. Den behandlingsregelen som er foreslått i § 9-10 sier at informasjon skal slettes snarest mulig, men PST kan ikke se at det er oppstilt noe forbud mot å bruke informasjonen videre dersom den i perioden fra innhenting til sletting skulle vise seg å ha relevans for etterretningsformål, slik at behandlingsgrunnlaget skifter.

Dersom det er tilfelle at informasjonen kan brukes til etterretningsformål dersom den viser seg relevant, vil det etter PSTs forståelse også bety at informasjonen også kan utleveres til andre dersom vilkårene er oppfylt. Dersom slik videre bruk av informasjonen ikke er tilsiktet, men denne uten unntak skal slettes nærmest umiddelbart, bør det kommenteres i forarbeidene slik at dette ikke er tvilsomt.»

PST uttaler følgende om forholdet mellom lovutkastet § 4-2 femte ledd og § 3-5:

«Under forutsetning av at vi har forstått bestemmelsen riktig, stiller PST spørsmål ved om § 3-5 om innhenting av såkalt evneinformasjon, vil innebære at personkretsen som rammes av unntaket fra territorialforbudet i § 4-2, blir ytterligere utvidet.»

PST mener en konsekvens av § 3-5 første ledd bokstav c er at uvedkommende tredjepersoner kan bli rammet i ikke ubetydelig grad.

Riksadvokaten uttaler at unntaket favner vidt, og at det er vanskelig å se hvor grensene faktisk trekkes. Bestemmelsen vil etter riksadvokatens syn åpne for en generell adgang til å rette aktivitetene mot fysiske eller juridiske personer i Norge når dette begrunnes med et strengt behov for å kunne teste utstyr, trene og øve i vårt land.

8.7.4 Departementets vurdering

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet, men med enkelte endringer som følge av høringen. Unntaket knyttet til trening, øving og testing av utstyr i Norge inntas i en egen bestemmelse i lovforslaget § 4-6.

Ingen høringsinstanser bestrider behovet for at Etterretningstjenesten trener, øver og tester utstyr i Norge. Departementet tar som utgangspunkt at etterretningsvirksomhet stiller store krav til den enkelte tjenesteperson. Ved operasjoner i konfliktsoner vil det kunne få store konsekvenser, både for operasjonen i seg selv og tjenestepersonens liv og helse, dersom tjenestepersonen ikke er kjent med og kan håndtere innsamlingsmetodene på riktig måte. Etterretningstjenesten kan derfor ikke starte opptrening av tjenestepersoner eller testing av tekniske kapasiteter i fiendtlige omgivelser i utlandet. Det samme gjelder for øving og trening i menneskebasert innhenting. For at trening, øving og testing av utstyr skal ha effekt, må det skje under så realistiske forhold som mulig. Det er derfor nødvendig å la operatørene øve på innhenting av reell informasjon. Et eksempel på et slikt øvingsmoment kan være å finne ut hvem som jobber i en bestemt organisasjon, eller å få tak i telefonnummeret til en bestemt person gjennom samtale med vedkommende. Et eksempel på utstyrstest kan være å passivt kartlegge signalmiljøet i et bestemt område.

Som i dag forutsetter departementet at all aktivitet knyttet til trening, øving og testing reguleres nøye i forutgående øvingsordre, som er tilgjengelig for EOS-utvalget. Så langt mulig skal innhenting skje overfor markører, det vil si personer som deltar i øvingsaktiviteten. Ut over dette, og for å begrense inngrepet, mener departementet at innhenting bare kan skje dersom det er strengt nødvendig for å oppnå hensikten med treningen, øvingen eller testingen. Selv om det i prinsippet kan trenes og øves på alle innhentingsmetoder, går det en grense for hvilke metoder som kan brukes mot uvitende tredjepersoner i Norge. Det kan for eksempel neppe regnes som strengt nødvendig å teste utstyr for teknisk sporing overfor en uvitende tredjeperson i Norge.

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) reiser i sin høringsuttalelse spørsmål om sekundærbruk av informasjon innhentet for trening, øving og testing. Departementet foreslår i lys av PSTs merknader å lovfeste at informasjonen utelukkende skal brukes for å trene, øve og teste utstyr. Dette innebærer at informasjonen aldri kan brukes til andre formål, som for eksempel etterretningsproduksjon. Informasjonen kan heller ikke deles med andre.

Departementet finner det mest hensiktsmessig å samle reglene for behandling av informasjon som er innhentet i Norge for trening, øving og testing i lovforslaget § 4-6, og viderefører ikke forslaget om en egen behandlingsregel i kapittel 9. Departementet opprettholder forslaget om at informasjonen som hentes inn skal slettes snarest mulig, og senest når treningen, øvingen eller testingen avsluttes. Det ligger i dette at informasjonen ikke kan oppbevares lenger enn det som er nødvendig for å få et treningsutbytte. Dette begrenser hvor mye informasjon tjenesten kan hente inn, og innebærer at informasjonen bare kan oppbevares over en kortere periode. Departementet viderefører forslaget fra høringsnotatet om at informasjonen ikke skal behandles sammen med annen informasjon. Dette tydeliggjør at informasjonen utelukkende skal brukes for trening, øving og testing, og ikke på noen måte blandes sammen med etterretningsinformasjon. For ordens skyld foreslås det også lovfestet at opplysningene ikke skal arkiveres i henhold til arkivloven.

Departementet viderefører forslaget fra høringsnotatet om at opplysninger kan behandles videre dersom det foreligger samtykke fra den opplysningene gjelder. Det foreslås ikke noe unntak fra formålsbegrensningen, så det vil fortsatt gjelde et vilkår om at informasjonen utelukkende brukes til trening, øving eller testing, og ikke til etterretningsproduksjon. Informasjonen kan imidlertid være nyttig for fremtidig opplæring. Det ligger i sakens natur at en person ikke kan samtykke til slik behandling dersom opplysningene dreier seg om andre personer eller forhold som den samtykkende ikke rår over.

8.8 Aksessorisk informasjon om personer i Norge

8.8.1 Gjeldende rett

Det følger av etterretningstjenesteloven § 1 bokstav a at tjenesten skal «bidra til å kartlegge og motvirke ytre trusler mot rikets selvstendighet og sikkerhet og andre viktige nasjonale interesser». Etter § 3 første ledd skal tjenesten innhente informasjon «som angår norske interesser sett i forhold til fremmede stater, organisasjoner eller individer». Bestemmelsene viser at forbindelsen mellom utenlandske etterretningsmål på den ene siden og norske interesser på den andre siden står sentralt for tjenesten. Som en følge av dette vil tjenesten få befatning med informasjon som berører personer i Norge. Det er for eksempel ikke tvilsomt at tjenesten skal søke å innhente informasjon om utenlandske trusselaktørers kontakt med sine nettverk i Norge, utenlandske digitale angrep mot norsk infrastruktur og andre forsøk på sabotasje, spionasje mv. i Norge med opprinnelse fra utlandet. Felles for eksemplene er at det er tale om grenseoverskridende aktivitet med en utenlandsk og en norsk ende, og at tjenesten retter sin innhenting mot den utenlandske enden.

Etterretningstjenesteloven § 4 andre ledd fastslår at tjenesten kan oppbevare informasjon som gjelder norske fysiske eller juridiske personer dersom informasjonen har direkte tilknytning til ivaretakelsen av tjenestens oppgaver etter § 3. Tjenesten kan altså etter gjeldende rett oppbevare etterretningsinformasjon om norske personer, herunder om den norske enden i etterretningsrelevant grenseoverskridende aktivitet. Det kan for eksempel være informasjon om hvilke norske virksomheter en fremmed stat forsøker å angripe i det digitale rom, eller hvilke personer i Norge som en fremmed etterretningstjeneste eller et internasjonalt terrornettverk har kontakt med. Slik informasjon kan betegnes som aksessorisk i den forstand at informasjonen følger med ved innhenting rettet mot den utenlandske enden. Tjenesten kan derimot ikke på fordekt måte innhente informasjon om den norske enden av den grenseoverskridende aktiviteten, jf. § 4 første ledd.

Loven inneholder ingen spesifikk regulering av rådata i bulk, det vil si ubearbeidet eller automatisk bearbeidet informasjon der etterretningsverdien ikke er vurdert, og der en vesentlig andel av informasjonen antas å være uten interesse for etterretningsformål.

8.8.2 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet et forbud mot å rette innhenting av informasjon mot personer som oppholder seg i Norge i lovutkastet § 4-1. Det vurderes i høringsnotatet ikke som nødvendig å innta en presisering i lovteksten om at innhenting mot etterretningsmål i utlandet ikke strider mot forbudet, selv om det ved innhentingen vil kunne følge med informasjon om personer i Norge.

Det foreslås i høringsnotatet å presisere i lovteksten at innhenting av rådata i bulk ikke er å anse som rettet mot personer eller virksomheter i Norge selv om datasettet kan inneholde informasjon om personer i Norge (lovutkastet § 4-2 sjette ledd). Forslaget har bakgrunn i EOS-utvalgets særskilte melding til Stortinget 17. juni 2016, og har til hensikt å fjerne den rettslige usikkerheten knyttet til innhenting av rådata i bulk som EOS-utvalget peker på i meldingen. Det understrekes i høringsnotatet at stadig mer av den etterretningsrelevante informasjonen i dag befinner seg i det digitale domenet, og at den teknologiske utviklingen må reflekteres i et nytt og oppdatert rettslig rammeverk.

8.8.3 Høringsinstansenes syn

International Business Machines AS (IBM) deler departementets intensjon om en tydelig presisering av at innhenting av rådata i bulk ikke er å anse som rettet mot personer og virksomheter som befinner seg i Norge, selv om rådata kan inneholde opplysninger om disse. IBM anbefaler imidlertid å vurdere en annen formulering enn «å anse».

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) omtaler den territorielle begrensningen i lovutkastet kapittel 4 i forbindelse med sine innspill til forslaget om tilrettelagt innhenting, og uttaler i den sammenheng at det er en naturlig konsekvens av hvordan bulkinnsamling fungerer at innhenting av rådata i bulk ikke rammes av forbudet i § 4-1.

Riksadvokaten bemerker at lovutkastet § 4-2 sjette ledd er utformet «nærmest i form av en slags definisjon», og uttaler at bestemmelsen i praksis vil kunne åpne for innhenting av informasjon om personer og virksomheter «i langt større omfang enn hva en er kjent med foregår i dag». Det pekes på at innhentingen ikke vil være undergitt domstolskontroll, og at informasjonen etter behandlingsreglene i kapittel 9 vil kunne lagres i inntil 15 år med mulighet for ytterligere forlengelse.

Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) viser til at utvalget i særskilt melding til Stortinget i 2016 konkluderte med at det forelå rettslig usikkerhet knyttet til innhenting av metadata som kan inneholde opplysninger om norske borgere i Norge. Det heter videre:

«Utvalget konstaterer at våre merknader til E-tjenestens praksis med innhenting av metadata i bulk som kan inkludere kommunikasjon til og fra norske rettssubjekter i Norge, er omgjort til et unntak fra innhentingsforbudet for E-tjenesten i forslaget § 4-2 sjette ledd.»

Utvalget uttaler dessuten at det foreslåtte unntaket fra innhentingsforbudet er knyttet til rådata i bulk generelt, og ikke begrenset til metadata:

«Utvalget merker seg at det foreslåtte unntaket fra innhentingsforbudet om innhenting av rådata i bulk, ikke synes å være begrenset til metadata eller innsamling av kommunikasjonssignaler i transitt mellom en avsender og en mottaker. Utvalget merker seg videre at departementet skriver at innsamling av rådata i bulk kan «skje ved bruk av enhver innhentingsmetode», herunder innhenting av informasjon fra åpne kilder. Hvorvidt bulkinnsamling «ved bruk av enhver innhentingsmetode» vil være forholdsmessig i det enkelte tilfellet, vil kunne avhenge av innhentingsmetoden som benyttes.»

EOS-utvalget fremhever videre at det er viktig å styrke utvalgets etterfølgende kontroll av Etterretningstjenestens innhenting av rådata i bulk, blant annet ved at utvalget får egne verktøy for kontroll i tjenestens systemer.

8.8.4 Departementets vurdering

Departementet har på bakgrunn av høringen omredigert forslaget til unntaksbestemmelse i § 4-2 og splittet den opp i flere paragrafer. Etter departementets vurdering bør det i en egen paragraf gjøres klart at forbudet mot innhenting i Norge ikke er til hinder for at det ved innhenting av informasjon om etterretningsmål i utlandet følger med informasjon om personer i Norge. En slik bestemmelse om aksessorisk informasjon om personer i Norge inntas i lovforslaget § 4-7. På samme måte som ellers i kapittelet omfatter personbegrepet både fysiske og juridiske personer.

Ordet «aksessorisk» betegner at informasjonen om personen i Norge følger med ved innhenting av informasjon om etterretningsmål i utlandet. Den norske informasjonen er aksessorisk til informasjonen om det fremmede målet i den forstand at hvis det ikke var for innhentingen mot det fremmede målet, ville ikke tjenesten ha kommet i befatning med den norske informasjonen. Det kan være tilsiktet eller utilsiktet at det ved innhenting mot et mål i utlandet følger med informasjon om personer i Norge. For eksempel vil det være tilsiktet å se hvilke norske mål fremmede aktører forsøker å ramme i en påvirkningsoperasjon, slik som påvirkning av valg eller andre demokratiske prosesser, eller i et digitalt angrep med sikte på sabotasje eller spionasje. Det vil også være tilsiktet å forsøke å avdekke grenseoverskridende terrorplanlegging eller hvilke forgreininger et internasjonalt nettverk som sprer masseødeleggelsesvåpen har til Norge. Felles for disse eksemplene er at Etterretningstjenesten innhenter informasjon om den utenlandske enden av en grenseoverskridende trussel, hvor informasjon om den norske forbindelsen også er etterretningsrelevant. Innhenting av informasjon rettet mot den norske enden ligger derimot utenfor tjenestens mandat. Slik innhenting må utføres av andre myndigheter, som Politiets sikkerhetstjeneste. Departementet understreker at Etterretningstjenesten ikke kan benytte innhentingsmetoder overfor personer i Norge med mindre en av unntaksbestemmelsene etter lovforslaget kapittel 4 kommer til anvendelse, typisk ved fremmed statsaktivitet i Norge etter lovforslaget § 4-2.

Informasjon om norske personer kan også være informasjon som er uten interesse for etterretningsformål, altså overskuddsinformasjon. At Etterretningstjenesten kommer i besittelse av overskuddsinformasjon er en utilsiktet konsekvens av innhenting mot etterretningsmål i utlandet, typisk ved innhenting av rådata i bulk. Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å presisere i lovteksten at innhenting av rådata i bulk ikke strider mot forbudet mot innhenting i Norge selv om informasjon om personer i Norge kan følge med i datasettet. En slik presisering fjerner den rettslige usikkerheten som EOS-utvalget peker på i sin særskilte melding 17. juni 2016, og bidrar til å sørge for at innhenting av rådata i bulk har trygg rettslig forankring. Presiseringen er inntatt i lovforslaget § 4-7 andre ledd.

I lys av høringsuttalelsen til EOS-utvalget presiserer departementet at forslaget ikke er begrenset til metadata eller innhenting av kommunikasjonssignaler i transitt mellom en avsender eller en mottaker, men skal gjelde generelt. Bulkinnhenting er nærmere omtalt under punkt 9.4. Selv om slik innhenting er særlig relevant når det gjelder kommunikasjonsetterretning, kan det i prinsippet brukes ved enhver innhentingsmetode. Departementet slutter seg til EOS-utvalgets merknad knyttet til betydningen av kravet til forholdsmessighet i denne sammenhengen. På samme måte som ved annen innhenting må Etterretningstjenesten vurdere nødvendighet og forholdsmessighet etter lovforslaget § 5-4 når de henter inn informasjon i bulk. Det må i denne forbindelse vurderes om inngrepet vil utgjøre et uforholdsmessig inngrep overfor den enkelte. Dette innebærer en vurdering av om mindre inngripende tiltak i tilstrekkelig grad kan ivareta formålet, virkningen for de som rammes, sakens betydning og forholdene ellers. Hvorvidt og i hvilken utstrekning bulkdatasettet kan inneholde informasjon om personer i Norge, vil være et relevant moment i vurderingen av forholdsmessighet.

Selv om det sjelden vil være mulig å garantere at det ikke ligger informasjon om personer i Norge i et bulkdatasett, er det et grunnleggende utgangspunkt å søke å unngå dette i størst mulig grad. Ved tilrettelagt innhenting av metadata i bulk (lovforslaget § 7-7) vil det samles inn store mengder data om norsk innenlandsk kommunikasjon. Dette skyldes at det av tekniske årsaker ikke er mulig å filtrere ut all norsk innenlandsk kommunikasjon. Det vises til punkt 11.8.2 for en nærmere redegjørelse. Bulkinnhenting fra andre kilder vil i langt mindre grad berøre norsk innenlandsk kommunikasjon. For eksempel vil det ved bulkinnhenting fra satellittkommunikasjon aldri være slik at begge endene av kommunikasjonen stammer fra Norge, og over 99 % av innhentede data vil ikke være knyttet til norske personer.

Å forby innhenting i bulk fordi det ikke kan utelukkes at datasettene kan inneholde informasjon om personer i Norge, er etter departementets syn ikke et reelt alternativ. Bulkinnsamling er en forutsetning for moderne kommunikasjonsetterretning. Det vises til drøftelsen av behovet for bulkinnhenting i punkt 9.4. Departementet er enig med EOS-utvalget i at utvalgets muligheter til etterfølgende kontroll av Etterretningstjenestens innhenting av rådata i bulk bør styrkes, blant annet ved at utvalget får egnede verktøy for kontroll i tjenestens systemer. Etterretningstjenesten tilrettelegger allerede i dag for slik kontroll. I tillegg kommer at utvalgets kontroll med tilrettelagt innhenting foreslås styrket, se punkt 11.10. Departementet antar at den kontrollmetodikk og de kontrollverktøy som vil utvikles og benyttes i forbindelse med tilrettelagt innhenting, også vil kunne benyttes i kontrollen med annen bulkinnhenting.

8.9 Søk i lagrede rådata med utgangspunkt i norsk søkebegrep

8.9.1 Gjeldende rett

Etterretningstjenesten kan i noen tilfeller ha behov for å bruke et søkebegrep (selektor), for eksempel et telefonnummer, tilknyttet en person i Norge som utgangspunkt for søk i lagrede rådata med sikte på å finne utenlandske etterretningsmål. Slike søk er ikke direkte regulert i etterretningstjenesteloven. Loven forbyr i § 4 første ledd overvåkning og annen fordekt innhenting av informasjon om norske personer på norsk territorium. Ordlyden kan tilsi at søk i data som er lovlig innhentet, ikke rammes, da søk i lagrede data ikke innebærer «fordekt innhenting» av informasjon. Det følger av § 4 andre ledd at Etterretningstjenesten kan oppbevare informasjon som gjelder norske personer dersom informasjonen har direkte tilknytning til ivaretakelsen av tjenestens oppgaver etter § 3.

EOS-utvalget drøftet rettsgrunnlaget for metadatasøk med utgangspunkt i et norsk søkebegrep i sin særskilte melding til Stortinget 17. juni 2016. Utvalget kom til at søkene har en rettslig uavklart stilling, og uttalte på side 21 i meldingen:

«Utvalget anser det som en lovgiveroppgave å ta stilling til om E-tjenesten skal kunne innhente informasjon av utenlandsetterretningsmessig relevans via selektorer knyttet til norske rettssubjekter i Norge, og i tilfelle hvilke vilkår og kontrollmekanismer som skal gjelde for dette.»

Under henvisning til den rettslige uklarheten og den etterretningsfaglige vurderingen av behovet for søkene, fant EOS-utvalget ikke grunnlag for å rette kritikk mot Etterretningstjenesten. Utvalget uttalte at det heller ikke forelå grunn til å anmode tjenesten om å suspendere innhentingsmetoder i påvente av en eventuell stortingsbehandling av de spørsmålene som ble reist i den særskilte meldingen.

8.9.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet punkt 8.7 drøftes behovet og begrunnelsen for søk i rådata med utgangspunkt i et norsk søkebegrep (selektor). Det vises til at en slik adgang, dersom den skal opprettholdes, må gis en tydelig forankring i loven.

Det anbefales i høringsnotatet at adgangen bør opprettholdes. Det legges avgjørende vekt på at søkene er rettet mot utenlandske forhold og at det ikke foreligger overvåkningshensikt overfor personen eller virksomheten i Norge. Formålet med søkene er ikke å skaffe til veie informasjon om norske personer og innenlandske forhold, men å finne frem til ukjente trusselaktører i utlandet som er i kontakt med den norske selektoren. Søkene vurderes som en forberedende aktivitet med det formål å frembringe nødvendig grunnlagsmateriale slik at tjenesten på et senere tidspunkt kan innhente informasjon om et utenlandsk etterretningsmål.

På denne bakgrunn foreslås det i lovutkastet § 4-2 syvende ledd at søk i rådata med utgangspunkt i et søkebegrep som kan knyttes til en norsk person eller virksomhet i Norge, kan gjennomføres dersom søket ikke er rettet mot denne personen. Fordi unntaket vil kunne berøre personer i Norge, foreslås det et forhøyet terskelkrav; søket må ha eller kunne få «vesentlig betydning» for ivaretakelsen av Etterretningstjenestens oppgaver etter kapittel 3.

8.9.3 Høringsinstansenes syn

Dommerne Julsrud, Flaterud, Baumann, Horn, Heggdal og Selfors uttaler at utkastet til § 4-2 har til dels kompliserte unntak og at disse innenfor rammen av tilrettelagt innhenting skal kontrolleres av domstolen. Forslaget til bestemmelse i lovutkastet § 4-2 syvende ledd trekkes av dommerne frem som et eksempel på et slikt komplisert unntak.

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) kommenterer utkastet til § 4-2 syvende ledd i forbindelse med sin omtale av forslaget om tilrettelagt innhenting. NIM viser til drøftelsen av menneskerettslige krav knyttet til statlig overvåkning av egne borgere, og uttaler at dette stiller strengere krav til reguleringen:

«På bakgrunn av EMDs praksis som er redegjort for ovenfor, er det nærliggende at dette vil bli ansett som overvåking av egne borgere og følgelig underlagt et krav om «strict necessity». NIM mener derfor at dette bør reflekteres i lovteksten slik at det fremgår at dette kun er tillatt når det er «strengt nødvendig». Antageligvis kan dette kravet også medføre en begrensning i hvilke av E-tjenestens oppgaver som kan berettige søket, og det bør derfor vurderes om den generelle henvisningen til oppgavene i forslaget kapittel 3 reflekterer dette.»

Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) viser til at utvalget i sin særskilte melding 17. juni 2016 uttalte at søk i lagrede metadata knyttet til norske rettssubjekter i Norge står i et problematisk forhold til etterretningstjenesteloven § 4. Utvalget uttaler:

«Utvalget konstaterer at våre kritiske merknader til E-tjenestens praksis med å søke i lagrede metadata knyttet til norske rettssubjekter i Norge, er omgjort til et unntak fra innhentingsforbudet for E-tjenesten i forslaget § 4-2 syvende ledd.»

EOS-utvalget mener det er utfordrende å se hvordan man kan utføre søk i informasjon som er innhentet fordekt gjennom Etterretningstjenestens tekniske innsamlingssystemer, ved bruk av selektorer tilhørende personer i Norge, uten at dette er «rettet mot» personen i Norge. Utvalget tilføyer at selv om det anføres at søk i slike rådata ikke er «rettet mot» personen i Norge, vil i hvert fall personens kommunikasjon rent faktisk være gjenstand for tjenestens aktive etterretningsvirksomhet. I denne forbindelse uttaler utvalget at det vil være vanskelig for utvalget å kontrollere at søkene i realiteten ikke er «rettet mot» personen i Norge.

8.9.4 Departementets vurdering

Departementet tar som utgangspunkt at det oppdaterte forslaget i § 4-1 oppstiller et forbud mot metodebruk etter lovforslaget kapittel 6 overfor personer i Norge. Det kan hevdes at søk i lovlig innhentet informasjon med utgangspunkt i et søkebegrep (selektor) som kan knyttes til en person i Norge, for eksempel et telefonnummer, ikke bryter med forbudet, fordi det ikke innebærer bruk av metoder etter kapittel 6. På den andre siden kan det hevdes at slike søk står i en spenning med begrunnelsen for forbudet, nemlig at Etterretningstjenesten skal befatte seg med utenlandske forhold.

Det er ikke tvilsomt at Etterretningstjenesten har som en sentral oppgave å finne forbindelsen mellom utenlandske etterretningsmål og Norge, se nærmere punkt 7.3. Én måte å gjøre dette på, er å søke etter forbindelsen til Norge med utgangspunkt i utenlandske søkebegreper som tjenesten besitter. Hvis denne fremgangsmåten er mulig, bør den benyttes. I noen tilfeller kan det derimot være nødvendig å søke med utgangspunkt i et norsk søkebegrep, fordi man ikke besitter noen andre relevante inngangsverdier. Departementet understreker at søket ikke kan ta sikte på å finne informasjon om innenlandske forhold, som for eksempel de norske kontaktene til et norsk telefonnummer eller IP-adresse. Det er utelukkende forgreiningene til utlandet som ligger innenfor Etterretningstjenestens mandat, og som søket skal ta sikte på å avdekke.

Fordi søk med utgangspunkt i et norsk søkebegrep kan hevdes å stå i et spenningsforhold til forbudet mot å bruke innhentingsmetoder overfor personer i Norge, foreslår departementet etter høringen å innsnevre adgangen sammenlignet med forslaget i høringsnotatet. Med bakgrunn i høringsuttalelsen til NIM mener departementet at adgangen til å foreta slike søk bør formålsbegrenses. I det oppdaterte lovforslaget § 5-3 tredje ledd kan søk i rådata med utgangspunkt i et søkebegrep som kan knyttes til en person i Norge, ikke gjennomføres med mindre det er strengt nødvendig for å ivareta en oppgave som nevnt i § 3-1, det vil si for å avdekke og motvirke utenlandske trusler mot Norge. Det ligger i kravet til streng nødvendighet at dersom det er mulig å nå fram til det samme resultatet ved å søke med utgangspunkt i utenlandske søkebegreper, skal det ikke søkes med utgangspunkt i et norsk søkebegrep.

Søk med utgangspunkt i et norsk søkebegrep kan for eksempel være aktuelt dersom tjenesten besitter telefonnummeret til en person i Norge som tilhører et internasjonalt miljø som søker å spre masseødeleggelsesvåpen. På cyberområdet kan det være aktuelt å benytte en norsk IP-adresse som har vært utsatt for et dataangrep som søkebegrep for å forsøke å finne kommunikasjon til og fra adressen som kan identifisere den utenlandske aktøren som står bak angrepet og dennes handlingsmønster. Et annet eksempel kan være søk med utgangspunkt i søkebegreper knyttet til en person som har gjennomført terrorhandlinger i Norge, med sikte på å identifisere forgreininger til utenlandske trusselaktører.

Departementet vurderer at dersom ikke Etterretningstjenesten skal kunne foreta slike søk i rådatamateriale som tjenesten allerede besitter, vil man være i en situasjon der heller ingen andre norske myndigheter har mulighet til å skaffe til veie det som kan være avgjørende opplysninger for ivaretakelsen av norsk sikkerhet. Det er bare Etterretningstjenesten som sitter på et slikt utenlandsetterretningsrelevant rådatagrunnlag. Behovet er balansert mot en formålsbegrensning og et forhøyet terskelkrav som gjør at dette er en adgang som bare vil kunne brukes i unntakstilfeller. Hensynet som begrunner den territorielle begrensningen vurderes dermed å være ivaretatt.

Fordi søk i et rådatagrunnlag som Etterretningstjenesten allerede besitter ikke innebærer innhenting av ny informasjon ved metoder som nevnt i lovforslaget kapittel 6, hører ikke forslaget til bestemmelse lenger hjemme i kapittel 4. Departementet foreslår derfor at bestemmelsen inntas i lovforslaget kapittel 5 om grunnvilkår for innhenting og utlevering av informasjon, som tredje ledd i § 5-3.

8.10 Mottak av informasjon fra andre

8.10.1 Gjeldende rett

Etterretningstjenesten kan etter gjeldende rett både motta og anmode om å få utlevert informasjon om fysiske og juridiske personer i Norge. Å motta opplysninger som andre frivillig deler med tjenesten, eller å be om informasjon fra andre, rammes ikke av forbudet i etterretningstjenesteloven § 4 første ledd mot overvåkning og annen fordekt innhenting av norske personer i Norge. Det følger av § 4 andre ledd at tjenesten kan oppbevare opplysninger om norske personer dersom informasjonen har direkte tilknytning til ivaretakelsen av tjenestens oppgaver etter § 3. Når relevansvilkåret ikke lenger er oppfylt, skal opplysningene slettes.

Et illustrerende eksempel kan være at Etterretningstjenesten mottar opplysninger fra PST om norske fremmedkrigere selv om disse på utleveringstidspunktet befinner seg på norsk territorium. Det er behov for å få tidlig informasjon om disse, for å kunne være forberedt på å rette innhenting mot personene dersom de reiser til utlandet og på den måten faller inn under Etterretningstjenestens primæransvar.

Det samme gjelder forespørsler fra Etterretningstjenesten til andre norske myndigheter om utlevering av relevant informasjon som belyser hvorvidt en norsk person er egnet som kilde, se punkt 8.6.

8.10.2 Forslaget i høringsnotatet

Det vises i høringsnotatet punkt 8.5.3 til at det fortsatt er behov for at Etterretningstjenesten kan motta og anmode om å få utlevert opplysninger om personer og virksomheter i Norge, når dette er direkte relevant for ivaretakelsen av tjenestens oppgaver. Det foreslås en presisering i lovutkastet § 4-2 fjerde ledd om at dette ikke kommer i konflikt med hovedregelen i utkast til § 4-1.

Det understrekes at adgangen ikke skal kunne brukes for å omgå Etterretningstjenestens eget regelverk og begrensninger. Eksempelvis skal ikke forespørsler fra tjenesten til andre undergrave den territorielle begrensningen. EOS-utvalget vil kunne undersøke og kontrollere at slike omgåelser ikke finner sted.

8.10.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har kommentert forslaget.

8.10.4 Departementets vurdering

Departementet fastholder vurderingen i høringsnotatet om at Etterretningstjenesten må kunne motta informasjon fra andre om personer eller virksomheter i Norge, og be andre om å utlevere slik informasjon til tjenesten, forutsatt at informasjonen er relevant for etterretningsformål.

Etter høringen er lovforslaget § 4-1 omformulert til et forbud mot å bruke metoder etter lovforslaget kapittel 6 overfor personer i Norge. Mottak av informasjon innenfor rammene av nasjonalt og internasjonalt samarbeid er ikke en innhentingsmetode etter kapittel 6, men reguleres i kapittel 10. Mottak av informasjon fra noen som utleverer denne uoppfordret til tjenesten, i form av tips eller annet, er heller ikke en innhentingsmetode. Disse måtene å komme i besittelse av informasjon på som kan omfatte norske forhold dekkes dermed ikke av forbudet i det oppdaterte forslaget til § 4-1. Departementet finner det derfor ikke nødvendig å videreføre forslaget i høringsnotatet om å lovfeste at det ikke strider med forbudet etter § 4-1 å motta eller be om å få motta slik informasjon. Den som utleverer informasjonen, må selv vurdere om det foreligger hjemmel for å dele opplysningene med Etterretningstjenesten.

Regler om behandling av informasjon som tjenesten mottar fra andre, er gitt i lovforslaget kapittel 9. Departementet understreker at informasjonen bare kan behandles dersom den er relevant for etterretningsformål.

8.11 Forbud mot å innhente informasjon med politiformål

8.11.1 Gjeldende rett

Det følger av etterretningstjenesteloven § 1 at tjenesten skal bidra til å kartlegge og motvirke ytre trusler mot rikets selvstendighet og sikkerhet og andre viktige nasjonale interesser. Loven fastslår i § 3 første ledd at tjenesten skal innhente, bearbeide og analysere informasjon som angår norske interesser sett i forhold til fremmede stater, organisasjoner eller individer, og på denne bakgrunn utarbeide trusselanalyser og etterretningsvurderinger, i den utstrekning det kan bidra til å sikre viktige nasjonale interesser. Tjenesten har derimot ingen oppgaver knyttet til å forebygge, etterforske og straffeforfølge kriminalitet. Dette er oppgaver som tilligger Politiets sikkerhetstjeneste (PST), politiet for øvrig og påtalemyndigheten.

Samtidig er det slik at fremmede trusler mot Norge kan berøre både Etterretningstjenesten og PST eller politiet for øvrig. For eksempel kan fremmed etterretningsvirksomhet mot Norge være både en ytre trussel mot nasjonal sikkerhet og en straffbar handling. Et annet eksempel er terrorisme som stammer fra utlandet. I slike saker skal tjenestene samarbeide og utveksle informasjon. Regler om samarbeidet er gitt i instruks 13. oktober 2006 om samarbeidet mellom Etterretningstjenesten og Politiets sikkerhetstjeneste (samarbeidsinstruksen). Instruksen skal fremme samarbeid mellom tjenestene på områder av felles interesse, og bidra til at tjenestene gjennom informasjonsutveksling, samhandling og arbeidsdeling effektivt kan møte aktuelle trusler og sikkerhetsutfordringer (samarbeidsinstruksen § 1). Det følger av instruksen § 2 at samarbeidet mellom tjenestene skal skje innenfor rammen av de respektive overordnede rettsgrunnlag som gjelder for hver enkelt tjeneste. Det innebærer for eksempel at Etterretningstjenesten ikke kan motta informasjon fra politiet dersom det allerede på utleveringstidspunktet er klart at informasjonen ikke har eller vil kunne få noen relevans for Etterretningstjenestens oppgaver.

Etterretningstjenesten kan i dag, på lik linje med resten av Forsvaret, bli anmodet om å bistå politiet etter politiloven § 27 a. Anmodningsoppdraget utføres i henhold til politiets mandat og rettsgrunnlag. Dette er i overensstemmelse med det etablerte skillet mellom Etterretningstjenesten og PST og politiet.

8.11.2 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet ingen endringer av gjeldende oppgavefordeling mellom Etterretningstjenesten på den ene siden, og politiet og påtalemyndigheten på den andre siden. Det vurderes likevel i høringsnotatet punkt 8.10 som formålstjenlig å oppstille et forbud i lovutkastet § 4-4 som fastsetter at Etterretningstjenestens virksomhet ikke skal ha som formål å løse kriminalitetsforebyggende eller kriminalitetsbekjempende oppgaver som tilligger politiet eller andre rettshåndhevende myndigheter. Hensikten med bestemmelsen er å understreke at tjenesten innhenter og analyserer informasjon med et utenlandsetterretningsformål, ikke politiformål.

Samtidig vektlegges det i høringsnotatet at Etterretningstjenesten og PST er pålagt å samarbeide nært på en rekke prioriterte områder, og at økt samarbeid har vært, og er, en ønsket utvikling. Det vises til at det de senere år er etablert flere samarbeidssentre, slik som Felles kontraterrorsenter (FKTS) og Felles cyberkoordineringssenter (FCKS). Mer samhandling og samarbeid mellom innenlands- og utenlandstjenester er dessuten en klar trend internasjonalt, særlig som følge av flere grenseoverskridende trusler og moderne kommunikasjonsteknologi. Bestemmelsen er ikke ment å legge noen hindre i veien for de etablerte ordninger for utveksling av informasjon som er innhentet av de respektive tjenester etter eget rettsgrunnlag.

8.11.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser i justissektoren stiller spørsmål ved behovet for og utformingen av bestemmelsen. Kripos oppfatter forslaget som overflødig fordi bestemmelsen ikke sier mer enn hva som ellers følger av lovens formålsbegrensning og gjeldende regelverk rundt Forsvarets bistand til politiet. Politiets sikkerhetstjeneste (PST) og Politidirektoratet (POD) stiller spørsmål ved hvordan en slik bestemmelse vil bli forstått av de som skal praktisere regelverket. PST stiller i denne forbindelse spørsmål ved om bestemmelsen, dersom den innføres:

«[…] i praksis vil oppstille en kanskje utilsiktet skranke for Etterretningstjenestens mulighet til å motta informasjon fra PST, særlig for det tilfellet at delingen ikke på utleveringstidspunktet umiddelbart kan begrunnes utelukkende for Etterretningstjenestens formål.»

PST er enig i at det ikke skal tilligge Etterretningstjenesten å forebygge og etterforske kriminalitet, men stiller spørsmål ved om det er nødvendig å lovfeste et uttrykkelig forbud utover den positive formålsangivelsen av Etterretningstjenestens oppgaver. PST er av den oppfatning at man må unngå at loven setter begrensninger eller skaper tvil om Etterretningstjenestens mulighet til å motta og behandle opplysninger fra PST. Det fremheves at uklarheter i loven kan innebære et forsinkende element for en effektiv og tidsriktig utveksling av informasjon.

POD mener at lovutkastet ikke i tilstrekkelig grad tar innover seg politiets beredskapsmessige rolle og betydningen av etterretning for politiets arbeid. For det annet peker POD på at det som etter lovutkastet § 3-1 er definert som Etterretningstjenestens oppgaver (informasjonsinnhenting om utenlandske trusler), også vil være oppgaver med politiformål. POD uttaler videre:

«Politidirektoratet forstår at forbudet etter § 4-4 betyr at Etterretningstjenesten ikke av eget tiltak kan innhente informasjon om alvorlig kriminalitet som begås i utlandet selv om slik informasjon etter omstendighetene kan ha stor betydning for norsk eller utenlandsk politi for å forebygge eller iretteføre slik kriminalitet. Dette vil blant annet bety at Etterretningstjenesten har forbud mot å dele informasjon med Den internasjonale straffedomstolen som ble opprettet mot å straffeforfølge enkeltindivider for krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord. Selv om slik etterretningsinformasjon er av avgjørende betydning for at domstolen skal kunne iretteføre denne type straffesaker. Videre at forbudet betyr at Etterretningstjenesten ikke skal innhente informasjon om internasjonal og grenseoverskridende kriminalitet som menneskehandel og narkotikavirksomhet.

Etter Politidirektoratets oppfatning framstår § 4-4 som uklar når Etterretningstjenestens oppgaver etter lovutkastet § 3-1 i det alt vesentlige oppgir polisiære oppgaver, samt at forbudet i et samfunnssikkerhetsperspektiv ikke ivaretar norske interesser. Dette vil særlig ha betydning for lovforslaget om forbud mot utlevering av overskuddsinformasjon.»

Etter PODs oppfatning gir lovutkastet § 4-4 ikke en dekkende fremstilling av politiets oppdrag:

«Lovforslaget vektlegger politiets kriminalitetsforebyggende og kriminalitetsbekjempende oppgaver, dette gjelder ikke minst lovforslagets § 4-4. Etter Politidirektoratets oppfatning er dette ikke en dekkende fremstilling av politiets oppdrag. Paragrafen bruker for øvrig begrepet «bekjempe», som ikke er i samsvar med etablert terminologi for politiet. Det er Forsvaret som i en væpnet konflikt kan bekjempe en fiende hvor krigens rett oppstiller andre rettslige regler for forholdsmessighet og nødvendighet når makt anvendes.»

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) har også kommentert forslaget. Innspillet er formulert innenfor rammen av NIMs kommentarer til anvendelsesområdet for tilrettelagt innhenting. NIM siterer utkast til § 4-4 andre ledd første punktum og uttaler:

«Det er helt uklart hva som menes med denne bestemmelsen isolert sett. Hvis meningen er å klargjøre at forbudet ikke er til hinder for at E-tjenesten i medhold av bestemmelsene i forslaget kapittel 10 deler informasjon som opprinnelig ble innhentet for etterretningsformål, bør det fremkomme klarere.»

Når det gjelder den menneskerettslige vurderingen av et system som tilrettelagt innhenting mener imidlertid NIM at en slik bestemmelse som innsnevrer systemets virkeområde, vil være et viktig moment:

«For så vidt gjelder virkeområde vil det trolig være et viktig moment i vurderingen etter EMK artikkel 8 at bulkovervåkingssystemet i utgangspunktet er avgrenset til utenlandsetterretningsformål, og at regelverket er innrettet for å hindre formålsutglidning i praksis, f.eks. i form av at systemet helt eller delvis også brukes for å innhente informasjon til politiformål. Slik sett er NIM positive til forbudene i §§ 4-4 og 10-3.»

8.11.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med høringsinstansene som har påpekt at forslaget i høringsnotatet rettslig sett er overflødig ved siden av den positive angivelsen av Etterretningstjenestens oppgaver i lovforslaget kapittel 3. På den andre siden kan bestemmelsen ha en pedagogisk funksjon gjennom å synliggjøre i form av en negativ avgrensning hva som ikke er formålet til Etterretningstjenesten. Som påpekt av NIM, kan formålsavgrensningen være et viktig moment i vurderingen etter EMK artikkel 8.

På denne bakgrunn viderefører departementet forslaget, men med noen justeringer som følge av høringen. I lys av høringsuttalelsene til Politidirektoratet og Politiets sikkerhetstjeneste foreslås det uttrykkelig lovfestet at bestemmelsen ikke er til hinder for utveksling av informasjon etter lovforslaget kapittel 10. Det følger av dette at bestemmelsen verken er til hinder for å motta informasjon fra politiet eller utlevere informasjon til politiet, forutsatt at reglene etter lovforslaget kapittel 10 er oppfylt. Det foreslås også uttrykkelig lovfestet at bestemmelsen ikke er til hinder for bistand til politiet i medhold av politiloven § 27 a. Departementet understreker at det gjelder egne regler for informasjon som stammer fra tilrettelagt innhenting. I lovforslaget § 7-13 oppstilles det et forbud mot å dele overskuddsinformasjon som stammer fra tilrettelagt innhenting. Det fastsettes også i § 10-7 at tilrettelagt innhenting ikke kan brukes som bistand til politiet.

8.12 Forbud mot industrispionasje

8.12.1 Gjeldende rett

Etterretningstjenesteloven inneholder ikke et eksplisitt forbud mot at tjenesten innhenter informasjon med sikte på å gi norske virksomheter eller sektorer konkurransemessige fortrinn. Det er imidlertid antatt at et slikt forbud kan utledes av en tolkning av loven § 3 om tjenestens oppgaver og Instruks om Etterretningstjenesten § 11 om hvilken informasjon som kan tilflyte private personer og virksomheter. Det må trekkes en grense mellom industrispionasje (med formål å gi et konkurransemessig fortrinn) og økonomisk etterretningsvirksomhet (med formål å besvare norske myndigheters prioriterte informasjonsbehov innenfor økonomiske og finansielle områder).

8.12.2 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås i høringsnotatet punkt 8.9 å lovfeste et forbud mot industrispionasje i lovutkastet § 4-3. Bestemmelsen angir at Etterretningstjenesten ikke skal innhente eller medvirke til å innhente, bearbeide eller utlevere informasjon med formål å gi selskaper eller andre kommersielle virksomheter eller sektorer konkurransemessige fortrinn.

8.12.3 Høringsinstansenes syn

Kripos uttaler at en egen bestemmelse om industrispionasje er overflødig ved siden av angivelsen og begrensningen av Etterretningstjenestens oppgaver i kapittel 3:

«Å se behov for positivt å forby tjenesten å tjene et åpenbart usaklig, antagelig ulovlig, formål underbygger på ingen måte troverdighet for at man vil innrette seg etter de formålsbegrensninger som ligger i loven ellers.»

International Business Machines AS (IBM) uttaler at selv om § 4-3 representerer en stadfesting av praksis, er det et viktig signal i den globale virkeligheten vi ser nå.

8.12.4 Departementets vurdering

Departementet bemerker at det i de senere år har vært en gryende sedvanerettsutvikling i retning av et folkerettslig forbud mot industrispionasje mellom stater. Forbudet omfatter primært cyberbasert tyveri av åndsverk, handelshemmeligheter eller annen konfidensiell forretningsinformasjon, med det formål å gi et konkurransemessig fortrinn til kommersielle virksomheter eller sektorer. Det er inngått bilaterale avtaler mellom Kina og henholdsvis USA i 2015 og Canada og Australia i 2017 som forbyr slik spionasje mellom statene. Dessuten avga Storbritannia og Kina i 2015 en felles uttalelse om at de ikke ville utføre slik spionasje overfor hverandre. Sedvanerettsdannelsen viser seg også gjennom felles uttalelser, eksempelvis fra G20-landenes ledere, som i 2015 avga en erklæring der det i avsnitt 26 fremgår følgende:

«In the ICT [Information and Communications Technology] environment, just as elsewhere, states have a special responsibility to promote security, stability, and economic ties with other nations. In support of that objective, we affirm that no country should conduct or support ICT-enabled theft of intellectual property, including trade secrets or other confidential business information, with the intent of providing competitive advantages to companies or commercial sectors.»

Norge har tilsluttet seg samme norm, blant annet gjennom fellesuttalelse av 14. september 2016 fra de tredje nordisk-baltisk-amerikanske cyberkonsultasjoner.

De bilaterale avtalene som de senere år er inngått, samt felleserklæringene som er avgitt, kan sies å reflektere en mellomstatlig regel som har oppstått som følge av en felles forståelse blant et økende antall sentrale stater. Forbudet omfatter ikke tradisjonell etterretning og andre aktiviteter knyttet til nasjonal sikkerhet, men skiller disse aktivitetene fra den rene industrispionasjen som omfattes av forbudet. Denne folkerettsutviklingen samsvarer med de rettslige rammene som i dag er gitt for Etterretningstjenesten, selv om gjeldende lov § 3 ikke direkte forbyr slik innhenting. Det er departementets syn at loven bør reflektere denne utviklingen. Forbudet vil ikke innskrenke eller hindre tjenestens mulighet til å innhente økonomiske og finansielle opplysninger som kan tjene til å løse oppgavene som fremgår av lovforslaget kapittel 3.

Departementet deler ikke Kripos’ bekymring om at et forbud vil kunne svekke Etterretningstjenestens troverdighet. Tvert om gir bestemmelsen et viktig signal om hvor grensene for lovlig og ulovlig etterretningsvirksomhet skal trekkes, og bidrar til å støtte opp om en viktig internasjonal normutvikling på dette området.