6 Organisering, styring og kontroll

6.1 Organisering og styring

6.1.1 Gjeldende rett

Etterretningstjenesten er Norges utenlandsetterretningstjeneste og har som oppgave å støtte både sivile og militære myndigheter.

Det følger av etterretningstjenesteloven § 2 at Etterretningstjenesten er en integrert del av Forsvarets organisasjon. Sjefen for Etterretningstjenesten har militær kommando over tjenesten, og er underlagt forsvarssjefens alminnelige kommandomyndighet. Dette innebærer blant annet at forsvarssjefens instrukser og bestemmelser gjelder for Etterretningstjenesten som for Forsvaret for øvrig, med mindre tjenesten er unntatt eller det er fastsatt særlig tilpassede reguleringer. Forsvarssjefen utøver sitt kommando- og etatssjefsansvar for Etterretningstjenesten som del av Forsvaret.

Som en følge av Etterretningstjenestens særlige oppgaver som nasjonal utenlandsetterretningstjeneste har Forsvarsdepartementet et særlig styringsansvar. Det følger av instruks om Etterretningstjenesten (e-instruksen) § 3 at Forsvarsdepartementet, gjennom forsvarssjefen, formulerer oppdrag og utøver politisk styring og kontroll med Etterretningstjenesten. Deler av Etterretningstjenestens virksomhet er av en slik art at departementet har en særlig rolle i den operative styringen og får konkrete saker forelagt for vurdering og beslutning. Etter e-instruksen § 13 omfatter foreleggelsesplikten fire kategorier saker: Etablering av samarbeid med utenlandske tjenester og internasjonale organisasjoner, organiseringen av okkupasjonsberedskapen, iverksettelse av særskilte etterretningsoperasjoner som kan reise politiske problemstillinger og andre saker av særlig viktighet eller prinsipiell karakter.

Etterretningstjenestens bistand til sivile og militære myndigheter og det omfattende behov for unntak fra offentlig innsyn stiller særlige krav til overordnet styring og kontroll, beslutningsnotoritet og dokumenterbare prosesser. Forsvarsdepartementet koordinerer de nasjonale etterretningsbehovene og vurderer og prioriterer disse innenfor rammen av tjenestens samlede ressurser. Resultatet av prioriteringen fremkommer i et årlig styringsdokument for Etterretningstjenestens virksomhet som fastsettes av departementet (prioriteringsdokumentet for nasjonale etterretningsbehov, forkortet PNEB).

Etterretningsbehov som dukker opp, formidles gjennom informasjonsforespørsler (request for information, forkortet RFI). Slike forespørsler kan for eksempel omfatte behov for særlige vurderinger og orienteringer knyttet til nye situasjoner eller bakgrunnsinformasjon i forbindelse med politisk behandling. Forespørslene prioriteres og vurderes med hensyn til PNEB og formidles fra Forsvarsdepartementet til Etterretningstjenesten eller etter Forsvarsdepartementets anvisning.

Etterretningstjenestens behov for å skjerme budsjett og økonomiske disposisjoner utfordrer det parlamentariske prinsippet om at det er Stortinget som fører kontroll med bruken av de bevilgede statsmidler. For å sikre en tilpasset kontroll ble det tidlig etablert et særlig utvalg, forløperen til dagens K-utvalg, for ivaretakelse av revisjon og regnskap for Etterretningstjenestens virksomhet. Riksrevisjonen, som ivaretar revisjonen av statens regnskap på Stortingets vegne, har hatt en særskilt utpekt person med fast representasjon i utvalget. Personen har gjennomført revisjonen og hatt innsyn i alle deler av tjenestens økonomiske virksomhet. I 1993 ble formålet og oppgavene til K-utvalget formalisert av Stortinget gjennom en sikkerhetsgradert stortingsproposisjon. Stortingsbeslutningen er det formelle grunnlaget for dagens ordning. Utvalget ble fra 1993 benevnt Koordineringsutvalget for Etterretningstjenesten (K-utvalget).

Økonomi- og virksomhetsstyringen i staten er underlagt enhetlige prosesser gjennom blant annet reglement og bestemmelser for økonomistyring i staten. For Forsvarsdepartementets underlagte virksomheter er det fastsatt utfyllende instruks for økonomi- og virksomhetsstyring basert på overordnet regelverk og Statens bevilgningsreglement. Etterretningstjenesten er ikke omfattet av denne instruksen, men er i stedet underlagt K-utvalgets særskilt tilpassede prosesser etter stortingsbeslutningen av 1993 og tilhørende instruks for K-utvalget.

Forsvarsdepartementet har i den senere tid oppdatert og strukturert K-utvalget som det overordnede forum for økonomi- og virksomhetsstyring av Etterretningstjenesten. Det ble i 2017 fastsatt en Instruks om Koordineringsutvalget for Etterretningstjenesten som klargjør og formaliserer K-utvalgets funksjon og prosessuelle rammer i tråd med prinsippene som gjelder økonomi- og virksomhetsstyring i staten for øvrig.

En av Etterretningstjenestens hovedoppgaver er å varsle og rapportere til oppdragsgivere om forhold som ligger innenfor tjenestens oppdrag. E-instruksen § 11 åpner for at Etterretningstjenesten kan varsle og rådgi norske og utenlandske juridiske og fysiske personer innenfor rammen av sikkerhetsloven. I tillegg pålegger instruksen § 14 tjenesten å holde Forsvarsdepartementet, og etter Forsvarsdepartementets anvisning andre berørte departementer, orientert om relevante endringer i den militære og politiske situasjon i norsk interesseområde.

6.1.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet punkt 6.2 til 6.5 foreslås det å regulere enkelte forhold knyttet til organiseringen og styringen av Etterretningstjenesten. Det vises til flere grunner som gjør en slik regulering hensiktsmessig. For det første er organiseringen av tjenesten allerede i dag delvis fastlagt i lov, jf. gjeldende etterretningstjenestelov § 2. Videre er økonomi- og virksomhetsstyringen av Etterretningstjenesten gjennom K-utvalget forankret i Stortinget. For det tredje er Etterretningstjenestens virksomhet av en slik karakter at det er behov for særskilt tilpasset styring og kontroll.

Det foreslås å videreføre Etterretningstjenesten som en del av Forsvaret, underlagt forsvarssjefens kommando. I tillegg foreslås det å synliggjøre at departementet i større utstrekning enn for annen virksomhet i Forsvaret vil ha en direkte styringsrolle.

6.1.3 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten mener formuleringen i lovutkastet § 2-1 om Etterretningstjenestens «sektorovergripende samfunnsoppdrag» er egnet til å skape uklarhet om hvor grensene for Etterretningstjenestens faktiske ansvars- og myndighetsområde går. Riksadvokaten mener dette bør presiseres, slik at grenseflatene mot andre myndigheter med funksjoner innen stats- og samfunnssikkerhetsarbeidet er klare.

Justis- og beredskapsdepartementet anbefaler at utlevering av sikkerhetsgradert informasjon i forbindelse med varsling og rapportering bør utformes i tråd med virksomhetsikkerhetsforskriftens unntaksregel for utlevering av sikkerhetsgradert informasjon uten nødvendig autorisasjon eller klarering.

6.1.4 Departementets vurdering

Departementet viderefører i hovedsak forslaget i høringsnotatet. Bestemmelsene i lovutkastet kapittel 2 ivaretar etter departementets syn balansen mellom nødvendig regulering av viktige prinsipper og styrings- og kontrollmekanismer på den ene siden, og tilstrekkelig fleksibilitet i utøvelsen av forvaltningsansvaret på den andre siden. Det foreslås enkelte lovtekniske og språklige justeringer. Utkastet til §§ 2-1 til 2-3 er slått sammen til én bestemmelse.

Forsvarsministeren har det konstitusjonelle ansvaret for hele forsvarssektoren, herunder Etterretningstjenesten som del av Forsvaret. Tjenestens sektorovergripende oppgaver tilsier at Forsvarsdepartementet må ha en direkte rolle i styring og kontroll av tjenesten. Dette ivaretas gjennom fastsettelse av overordnede styringsdokumenter, beslutninger i saker som tjenesten plikter å forelegge for departementet, og gjennom K-utvalget.

I høringsutkastets forslag til § 2-1 presiseres det at Etterretningstjenesten har et sektoroverskridende samfunnsoppdrag. Dette innebærer at tjenesten støtter både militære og sivile myndigheter i utøvelsen av sin virksomhet. Departementet merker seg riksadvokatens synspunkt om at denne presiseringen kan være egnet til å skape uklarheter rundt tjenestens ansvars- og myndighetsområde. Tjenestens ansvar og myndighet er etter departementets vurdering tilstrekkelig klarlagt i lovforslagets kapittel 3 om oppgaver. Departementet foreslår derfor å fjerne henvisningen til tjenestens sektoroverskridende samfunnsoppdrag i lovforslaget § 2-1, i tråd med riksadvokatens anbefaling.

Varslings- og rapporteringsplikten er en av Etterretningstjenestens primærfunksjoner, og bør lovfestes særskilt. Varslingsplikten er primært knyttet til særlig kritiske situasjoner som gjør det nødvendig å varsle norske myndigheter om en trussel direkte. Det typiske her vil være en nært forestående trussel mot Norge eller norske interesser, som krever umiddelbare tiltak. Rapporteringsplikten er mer generell, og har ikke den samme tidskritiske karakteren som varslingsplikten. Det foreslås at Etterretningstjenesten skal rapportere om «utenlandske forhold av betydning for Norge og norske interesser» innenfor rammen av de lovfestede oppgavene i kapittel 3 og overordnet myndighets prioriteringer og oppdrag etter § 2-2.

Departementet mener at det er ønskelig å klargjøre at det ved en varslingssituasjon vil være anledning til å utlevere sikkerhetsgradert informasjon til personer uten autorisasjon og sikkerhetsklarering dersom det er strengt nødvendig og sikkerhetsmessig forsvarlig. Justis- og beredskapsdepartementet anbefaler i sin høringsuttalelse at forslaget til bestemmelse om utlevering av sikkerhetsgradert informasjon bør utformes i tråd med sikkerhetsloven. Departementet er enig i at det bør være en tydeligere kobling til sikkerhetsloven, men understreker at det legges opp til en annen terskel enn bare nødrettssituasjoner som følger av virksomhetsikkerhetsforskriften § 71. Departementet foreslår derfor en mindre justering for å presisere at dette er ment å være et snevert unntak fra kravet til autorisasjon og sikkerhetsklarering i sikkerhetsloven § 8-1. Unntaket inntas i lovforslaget § 2-4 tredje ledd andre punktum.

Deler av Etterretningstjenestens virksomhet er av en art som tilsier at departementet bør ha en direkte rolle i den operative styringen og få saker forelagt for vurdering og beslutning i ethvert tilfelle. Det følger av lovforslaget § 2-5 at etablering av samarbeid og avtaler med utenlandske tjenester eller internasjonale organisasjoner, iverksettelse av særskilte etterretningsoperasjoner som kan reise politiske problemstillinger og andre særlig viktige saker, skal forelegges departementet for beslutning. Forslaget viderefører gjeldende praksis. Etterretningstjenestens plikt til å holde departementet generelt orientert om okkupasjonsberedskapen foreslås regulert i lovforslaget § 3-3.

6.2 Kontroll av Etterretningstjenesten

6.2.1 Generelt

Etterretningstjenestens virksomhet kontrolleres av flere instanser. Disse kontrollerer ulike sider av virksomheten, og har forskjellige rettslige grunnlag for sine kontrollfunksjoner.

Forsvarsdepartementet ivaretar den forvaltningsmessige styringen og kontrollen av Etterretningstjenesten. Stortingets kontrollutvalg for etterretnings- overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) fører uavhengig kontroll av Etterretningstjenesten.

Riksrevisjonen ivaretar, på vegne av Stortinget, revisjon og kontroll av at statens midler og verdier forvaltes i tråd med Stortingets beslutninger. Riksrevisjonen reviderer Etterretningstjenesten. For å ivareta de særskilte skjermingsbehov som knytter seg til tjenestens virksomhet, gjennomføres revisjonen av utpekte personer i Riksrevisjonen med nødvendig sikkerhetsklarering og autorisasjon. De overordnede rammene framgår av lov og instruks om Riksrevisjonen. Det vises forøvrig til punkt 6.1.1 for beskrivelse av representasjon fra Riksrevisjonen i K-utvalget.

Domstolenes kompetanse til å behandle søksmål med påstand om ulovlig etterretningsvirksomhet følger av de alminnelige reglene i tvisteloven.

6.2.2 EOS-utvalgets kontroll med Etterretningstjenesten

EOS-utvalget kontrollerer etterretnings- overvåkings- og sikkerhetstjeneste som utføres av den offentlige forvaltning eller under styring av eller på oppdrag fra denne, jf. EOS-kontrolloven § 1. I etterretningstjenesteloven § 6 første ledd er det presisert at tjenesten er underlagt EOS-utvalgets kontroll. EOS-utvalget er oppnevnt av Stortinget og utfører sitt verv selvstendig og uavhengig.

Hovedformålet med EOS-utvalgets kontroll er å ivareta den enkeltes rettssikkerhet. Utvalget skal klarlegge om og forebygge at noens rettigheter krenkes, påse at EOS-tjenestene ikke benytter seg av mer inngripende midler enn det som er nødvendig og at tjenestene respekterer menneskerettighetene. EOS-tjenestenes virksomhet er i stor grad skjermet for offentligheten. Utvalget kontrollerer EOS-tjenestene på samfunnets vegne for å sikre legitimitet for og tillit til tjenestene.

Utvalget følger prinsippet om etterfølgende kontroll. Det innebærer at kontrollen gjøres gjennom inspeksjoner, behandling av klagesaker og behandling av saker som tas opp av eget tiltak.

6.2.2.1 Innsynsretten og unntak for «særlig sensitiv informasjon«

EOS-utvalget har som hovedregel uinnskrenket tilgang til, og innsyn i alt av opplysninger i alle arkiver og registre, jf. EOS-kontrolloven § 8. EOS-utvalgets legitimitet som kontrollorgan forutsetter uinnskrenket tilgang til, og innsyn i alt av opplysninger i alle arkiver og registre i Etterretningstjenesten som er nødvendig for at utvalget skal kunne utføre sin kontrolloppgave.

Det gjelder en begrensning i utvalgets innsynsrett for det som omtales som «særlig sensitiv informasjon». Departementet fastsatte i 2014 en ugradert definisjon av begrepet som er gjengitt i Innst. 431 L (2016–2017) side 4:

«[I]nformasjon som røper opplysninger om: 1. Identiteten til E-tjenestens og utenlandske partneres menneskelige kilder. 2. Identiteten til utenlandske partneres særskilt beskyttede tjenestemenn. 3. Personer og operative planer i okkupasjonsberedskapen. 4. E-tjenestens og/eller utenlandske partneres særlig sensitive utenlandsoperasjoner som ved kompromittering a) alvorlig kan skade forholdet til fremmed makt grunnet operasjonens politiske risiko, eller b) kan medføre alvorlig skade eller tap av liv for eget personell eller tredjepersoner.»

Rekkevidden av innsynsretten har tidligere vært gjenstand for noe ulik fortolkning. En meget liten del av Etterretningstjenestens saker er av særlig sensitiv karakter og har et særdeles stort skadepotensiale. Behovet for særlig skjerming av slik informasjon er bakgrunnen for at denne type informasjon er unntatt EOS-utvalgets generelle innsyn.

På bakgrunn av tidligere uklarheter rundt innsynsretten, ble det i forbindelse med Stortingets revisjon av EOS-kontrolloven i 2017 foreslått å lovfeste unntak fra innsyn i «særlig sensitiv informasjon». I komiteens merknader heter det imidlertid (Innst. 431 L (2016–2017) side 9):

«Komiteen er av den oppfatning at dagens innsynsrett, sammen med forsiktighetsregelen, fungerer etter hensikten med å ivareta kildevernet og kontrollbehovet for metodebruk og ønsker å opprettholde denne.»

Rettstilstanden når det gjelder unntaket fra innsyn i «særlig sensitiv informasjon» er etter revisjonen av EOS-kontrolloven å anse som avklart selv uten at unntaket fremkommer direkte av lovteksten.

6.2.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet punkt 6.7 videreføres i stor grad de eksisterende rammer for kontroll med Etterretningstjenesten, det vil si at EOS-utvalget skal føre kontroll med tjenesten som fastsatt i EOS-kontrolloven. I tillegg foreslås det at utvalget skal føre styrket kontroll med tjenestens bruk av tilrettelagt innhenting av grenseoverskridende elektronisk kommunikasjon.

Etterretningstjenesten foreslås underlagt revisjon og kontroll av Riksrevisjonen i medhold av riksrevisjonsloven. Tjenestepersoner som skal gjennomføre revisjon og kontroll må ha norsk statsborgerskap og være sikkerhetsklarert for STRENGT HEMMELIG. Videre foreslås det å lovfeste plikten til å orientere stortingspresidenten om tjenestens virksomhet.

6.2.4 Høringsinstansenes syn

Justis- og beredskapsdepartementet mener at det bør vurderes å lovfeste at utpekte tjenestepersoner hos Riksrevisjonen ikke kan inneha annet statsborgerskap enn norsk.

Advokatforeningen uttaler:

«Lovforslaget underlegger i meget begrenset grad Etterretningstjenesten en reell og uavhengig kontroll. Først og fremst består kontrollen av generelt etterhåndstilsyn ved EOS-utvalget. Etter Advokatforeningens syn vil imidlertid EOS-utvalget i praksis ikke være i stand til å utøve effektiv kontroll med de omfangsrike inngrep som lovforslaget medfører hva gjelder overvåkningsvirksomhet og informasjonsinnhenting. Domstolkontroll er ifølge lovforslaget begrenset til forhåndsprøvelse av begjæringer om bulkinnsamling av elektronisk kommunikasjon etter kapittel 7. Etter Advokatforeningens skjønn vil domstolenes forutsetninger for selvstendig prøvelse være begrenset.»

Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) mener at det bør inntas en bestemmelse om tilretteleggingsplikt fra Etterretningstjenestens side overfor EOS-utvalget. Videre mener utvalget at unntaket fra utvalgets innsynsrett i informasjon som tjenesten selv har definert som særlig sensitiv informasjon, bør vurderes inntatt i forslaget til § 2-8, eventuelt i EOS-kontrolloven § 8.

Utvalget mener dessuten at lovteksten i § 2-10 bør reflektere at EOS-utvalget kun kontrollerer behandling av personopplysninger som faller inn under kontrollområdet, som er etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste.

Næringslivets sikkerhetsråd (NSR) mener at de foreslåtte kontrollmekanismer synes å tilfredsstille den nødvendige tillit til at enkeltborgeres personvern blir ivaretatt. NSR ønsker likevel å påpeke at EOS-utvalget må styrkes med nødvendig teknologisk kompetanse for å kunne utføre reelle kontroller med Etterretningstjenestens aktiviteter på dette området.

6.2.5 Departementets vurdering

Departementet tar som utgangspunkt at effektiv kontroll er avgjørende for å skape og opprettholde legitimitet for, og tillit til, Etterretningstjenesten. Det ligger i sakens natur at etterretningsvirksomheten i stor utstrekning må skjermes og holdes hemmelig, jf. kapittel 3. Når dette er situasjonen, er det viktig at rammene for kontrollen er klare og fremgår av loven. På den andre siden er det klart at ikke alle detaljer knyttet til kontrollen kan lovfestes, blant annet fordi disse vil kunne variere over tid. Departementet understreker at det er viktig å se alle de forskjellige kontrollmekanismene under ett i vurderingen av om Etterretningstjenesten er underlagt tilstrekkelig kontroll og tilsyn. Departementet er ikke enig med Advokatforeningen i at lovforslaget i meget begrenset grad underlegger Etterretningstjenesten en reell og uavhengig kontroll, men tar på alvor tilbakemeldingene om at kontrollmulighetene bør styrkes. På bakgrunn av høringen foreslås det derfor flere endringer som tar sikte på å styrke mulighetene for effektiv og reell kontroll, særlig med hensyn til tilrettelagt innhenting. Det vises til punkt 11.9 (domstolens forhåndskontroll) og 11.10 (EOS-utvalgets løpende kontroll) for en nærmere drøftelse.

Departementet viderefører i all hovedsak forslaget i høringsnotatet om EOS-utvalgets og Riksrevisjonens kontroll. Bestemmelsen inntas i lovforslaget § 2-6. Rammene for EOS-utvalgets kontrollmyndighet vil ikke begrenses eller utvides som følge av lovforslaget, med unntak av utvidelsen knyttet til tilrettelagt innhenting, jf. punkt 11.10. EOS-utvalget vil som før kunne kontrollere alle deler av Etterretningstjenestens virksomhet som faller inn under kontrollområdet, jf. EOS-kontrolloven.

EOS-utvalget mener at det bør inntas en bestemmelse om tilretteleggingsplikt fra Etterretningstjenestens side overfor EOS-utvalget. Utvalget mener tilrettelegging er en forutsetning for effektiv kontroll, spesielt for eventuell fremtidig kontroll med tilrettelagt innhenting. Det følger forutsetningsvis av EOS-kontrolloven at Etterretningstjenesten må legge til rette for og samarbeide med EOS-utvalget i forbindelse med kontroll, og departementet ser ikke behov for å regulere en slik generell plikt i etterretningstjenesteloven. Departementet mener imidlertid at det er hensiktsmessig å lovfeste en særskilt plikt til å legge teknisk til rette for den løpende kontrollen av tilrettelagt innhenting. En slik bestemmelse inntas i lovforslaget § 7-11 tredje ledd, se nærmere punkt 11.10.4.

EOS-utvalget presiserer i sin høringsuttalelse at utvalget kun kontrollerer behandling av personopplysninger som faller inn under kontrollområdet. Departementet slutter seg til denne presiseringen, og sløyfer forslaget i høringsnotatet til § 2-10 første ledd andre punktum.

EOS-utvalget foreslår i sin høringsuttalelse å lovfeste unntaket fra utvalgets innsynsrett i såkalt «særlig sensitiv informasjon». Unntaket etter gjeldende rett, som er beskrevet under punkt 6.2.2.1, må anses avklart. Departementet er enig i at det kan være grunner som tilsier å lovregulere unntaket, men en slik bestemmelse har ikke vært på høring og foreslås ikke nå. Det kan være aktuelt å komme tilbake til spørsmålet på et senere tidspunkt.

Justis- og beredskapsdepartementet tar til orde for å lovfeste at tjenestepersoner hos Riksrevisjonen som gjennomfører revisjon av Etterretningstjenesten ikke bør kunne ha annet statsborgerskap enn norsk. Departementet foreslår ikke en slik endring, da sikkerhetsbehovene må anses tilstrekkelig ivaretatt gjennom klareringsprosessen.