12 Merknader til de enkelte bestemmelsene

12.1 Merknader til endringene i konkursloven

Til § 145

Forslaget til konkursloven § 145 annet ledd nytt annet punktum gir den domstolen som behandler konkursboet, kompetanse til å behandle krav om omstøtelse mot en person eller virksomhet som har alminnelig verneting i utlandet. Forslaget endrer gjeldende rett, jf. Rt. 2004 side 1080. Se nærmere om bakgrunnen for forslaget foran under punkt 7.

Bestemmelsen påbyr ikke behandling av omstøtelsessøksmålet i Norge. Søksmål kan også anlegges i utlandet der det synes mest hensiktsmessig og utenlandsk rett åpner for det. Motsatt legger departementet til grunn at utenlandske boer må kunne reise omstøtelsessøksmål her, se merknadene til § 167.

I forordning (EU) 2015/848 artikkel 6 nr. 1 er følgende bestemt:

«Retterne i den medlemsstat, på hvis område der er inledt insolvensbehandling i henhold til artikel 3, har competence til at behandle enhver sag, der følger direkte af insolvensbehandlingen og har tæt tilknytning hertil, f.eks. anfægtelsessøgsmål.»

Bestemmelsen gir domstolene i åpningsstaten videre kompetanse enn konkursloven § 145. For eksempel vil saker om styreansvar i tilknytning til insolvens antakelig være omfattet, mens dette klart faller utenfor § 145. Søksmål med nær tilknytning til insolvensbehandling åpnet i Norge må imidlertid antas å kunne reises etter tvisteloven § 4-3. Saksforholdene vil normalt antas å ha «tilstrekkelig tilknytning til Norge», slik § 4-3 foreskriver. Departementet ser det ikke som nødvendig å forsøke å regulere norske domstolers saklige kompetanse i internasjonale insolvenssaker uttømmende.

Til § 146

Første ledd første punktum foreslås endret slik at det fremgår at for saker som er undergitt norske domstolers myndighet etter § 161 første ledd, og hvor skyldnerens virksomhet er registrert i Foretaksregisteret, hører behandlingen under tingretten i den rettskrets hvor skyldneren har sine hovedinteresser. Konkursloven § 146 gjelder for konkurs eller gjeldsforhandling i Norge som omfatter hele skyldnerens formue. Regler om jurisdiksjon for norske særkonkurser er gitt i § 161 annet og tredje ledd.

Vilkåret om at saken må være undergitt norske domstolers myndighet etter § 161 første ledd innebærer at § 161 første ledd må konsulteres først for å fastslå om norske domstoler i det hele tatt er stedlig kompetente. Dette er en endring i forhold til nåværende § 146, som er ansett både å regulere norske domstolers jurisdiksjon i internasjonale forhold og jurisdiksjonen internt i Norge. Når det gjelder begrepet «hovedinteresser», vises det til merknadene til § 161 første ledd.

Utrederen foreslår at «det vedtektsbestemte hjemsted» skal regnes for å være stedet for hovedinteressene til selskaper og andre upersonlige rettssubjekter, med mindre annet godtgjøres. Etter norsk rettstradisjon benyttes det registrerte forretningsstedet som utgangspunkt for vernetinget til upersonlige rettssubjekter, jf. konkursloven § 146 og tvisteloven § 4-4, jf. også tvistemålsloven § 21. Departementet finner det hensiktsmessig å videreføre dette i § 146 første ledd første punktum som utgangspunkt. Uttrykket «den rettskrets hvor skyldneren har sine hovedinteresser» erstatter uttrykket «den rettskrets hvor skyldneren har sitt hovedforretningssted». Selv om det ikke fremgår av ordlyden, vil det være en presumsjon for at skyldneren har sine hovedinteresser der det registrerte forretningsstedet er. Dersom skyldnerens virksomhet faktisk drives et annet sted enn ved det registrerte forretningsstedet, blir det faktiske forretningsstedet avgjørende for vernetinget. Ordlyden er valgt for at regelen om tingrettens stedlige kompetanse internt i Norge skal stemme overens med § 161 første ledd om norske domstolers jurisdiksjon ved grenseoverskridende insolvensbehandlinger, og medfører i de fleste tilfeller ingen endring fra gjeldende rett, se nærmere om begrepet «der skyldneren har sine hovedinteresser» under punkt 6.6 foran og merknaden til § 161 første ledd.

I annet punktum er det tatt inn en henvisning til tvisteloven § 4-3 annet ledd for å klargjøre at denne avgjør hvilken domstol som skal behandle en begjæring om gjeldsforhandling eller konkurs der skyldneren ikke har noen påviselig bopel. Dersom begjæring ikke fremmes i den rettskrets der skyldneren har formuesverneting etter tvisteloven § 4-3 annet ledd annet punktum, tilsier dagens arbeidsfordeling mellom domstolene i Oslo at begjæring om konkurs fremsettes for Oslo byfogdembete, jf. tvisteloven § 4-3 annet ledd første punktum. Henvisningen til § 4-3 annet ledd medfører ikke at § 4-3 er avgjørende for når norske domstoler og utenlandske domstoler har jurisdiksjon ved grenseoverskridende insolvensbehandlinger. Dette reguleres utelukkende av konkursloven § 161 første ledd.

Konkursloven § 146 første ledd annet punktum, jf. tvisteloven § 4-4 annet ledd annet punktum, vil fortsatt kunne utpeke flere konkursverneting der skyldneren har flere bopeler i riket. Litispendensreglene i tvisteloven § 18-1, jf. konkursloven § 149, vil imidlertid forhindre konkurrerende konkursbehandlinger.

Det nevnes for ordens skyld at tvisteloven § 4-4 om verneting for uregistrerte foretak foreslås endret, slik at vernetinget som hovedregel vil være der styret har sitt sete, se forslaget til endring av tvisteloven § 4-4. En vil derfor unngå den situasjonen at det, fordi styrets leder bor i utlandet, ikke utpekes noen norsk domstol med stedlig kompetanse, på tross av at § 161 tilsier at hovedinsolvensbehandling skal foregå i Norge.

Til ny fjerde del

Departementet foreslår at det i en ny fjerde del i konkursloven gis regler om grenseoverskridende insolvensbehandlinger. Det foreslås at ny fjerde del gis overskriften «Grenseoverskridende insolvensbehandling mv.». Tillegget «mv.» er tatt med fordi gjeldende § 162 (som foreslås å bli ny § 176), er en generell forskriftshjemmel.

Ny fjerde del vil supplere den nordiske konkurskonvensjonen for de statene som er medlem av den, jf. § 175. Reglene i konvensjonen går i tilfelle motstrid foran reglene i fjerde del i forholdet til de andre konvensjonsstatene.

Til § 161

Grensene for norske domstolers internasjonale jurisdiksjon har hittil vært regulert av konkursloven § 146. Den internasjonale jurisdiksjonen foreslås nå utelukkende regulert i § 161. Bestemmelsen er annerledes bygd opp enn § 146 og innebærer også noen materielle endringer sammenlignet med reglene om internasjonal jurisdiksjon som etter gjeldende rett er ansett å kunne utledes av § 146. I motsetning til gjeldende § 146 skiller lovforslaget i utgangspunktet ikke mellom skyldnere som er registrert i Foretaksregisteret eller et tilsvarende utenlandsk register, og skyldnere som ikke er det, men lar staten der skyldneren har sine hovedinteresser, i alle tilfeller være avgjørende. Der det er tale om en registrert virksomhet, er det imidlertid – som i dag – en presumsjon for at den registrerte hjemstaten er stedet der skyldneren har sine hovedinteresser, se nærmere om dette nedenfor. Forslaget samsvarer innholdsmessig i store trekk med forordning (EU) 2015/848 og forslaget i utredningen, se nærmere nedenfor. Begrepet «hovedforretningssted» i nåværende § 146 vil nok som oftest sammenfalle med lovforslagets begrep «den rettskrets hvor skyldneren har sine hovedinteresser». Dette vil likevel ikke alltid være tilfellet, se nedenfor.

Første ledd første punktum bestemmer at gjeldsforhandling eller konkurs som omfatter skyldnerens samlede formue, bare kan åpnes i Norge hvis skyldneren har sine hovedinteresser her. I prinsippet vil denne bestemmelsen dermed alltid bli avgjørende når begjæring om konkurs eller gjeldsforhandling fremsettes for norske domstoler, selv om jurisdiksjonsspørsmålet oftest ikke vil komme på spissen eller behøver å kommenteres i rettens kjennelse. Er det konstatert at norske domstoler har jurisdiksjon, bestemmer § 146 hvilken norsk domstol som har intern stedlig kompetanse.

Etter forordning (EU) 2015/848 artikkel 3 nr. 1 første ledd er «centret for skyldnerens hovedinteresser» å anse som «det sted, hvor skyldneren normalt forvalter sine interesser, og som er identificerbart for tredjemand.» I fortalen punkt 28 er det presisert at ved vurderingen av om noe er «identificerbart for tredjemand», skal det tas særlig hensyn til kreditorene og deres oppfatning om hvor en skyldner «forvalter sine interesser». Hvorvidt virksomheten er synlig utad for tredjeperson, synes hittil ikke å ha vært noe avgjørende kriterium etter norsk rett.

Under høringen har Den Norske Advokatforening tatt til orde for at de norske vernetingsreglene bør tolkes i samsvar med EU-retten. Departementet er enig i dette, og vil bemerke at begge de toneangivende internasjonale instrumentene – EUs insolvensforordning og UNCITRALs modellov – i utgangspunktet vil være veiledende. Etter revisjonen av forordningen er det antakelig ikke full overensstemmelse mellom disse regelverkene. Det vil nok kunne være grunn til å legge mest vekt på EU-retten, ettersom denne stadig vil utvikles i regi av EU-domstolen og EU-statene er blant Norges nærmeste samarbeidspartnere.

Det vises for øvrig til de alminnelige merknadene punkt 6.6 om begrepet «der skyldneren har sine hovedinteresser».

Første ledd annet punktum oppstiller en presumsjon for at selskaper og andre upersonlige rettssubjekter har sine hovedinteresser i «den registrerte hjemstaten». Ettersom dette er et ukjent begrep i mange europeiske land, fremgår det uttrykkelig at den vedtektsbestemte hjemstaten skal legges til grunn dersom det ikke er noen registrert hjemstat. Innholdsmessig er dette ment å stemme overens med forordning (EU) 2015/848 artikkel 3 nr. 1 annet ledd.

I fortalen punkt 30 til forordningen artikkel 3 omtales hva som kan være egnet til å sette presumsjonen til side:

«I tilfælde, der vedrører et selskab, bør det være muligt at afkræfte denne formodning, hvis selskabets hovedsæde ligger i en anden medlemsstat end dens registrerede hjemsted, og det ud fra en udtømmende vurdering af alle relevante faktorer fremgår på en måde, så det er identificerbart for tredjemand, at det faktiske center for selskabets ledelse og tilsyn og for forvaltningen af dens interesser er beliggende i den anden medlemsstat.»

Med «den registrerte hjemstaten» menes den staten der foretaket som sådant er registrert, og ikke Norge for det tilfellet at det er registrert et NUF (norskregistrert utenlandsk foretak) her. Forslaget til § 161 første ledd, sammenholdt med forslaget til endringer i § 146 første ledd, skal klargjøre – i tråd med Rt. 2014 side 716 – at tvistelovens vernetingsbestemmelser for registrerte virksomheter ikke kommer til anvendelse ved spørsmål om det skal åpnes konkurs.

Når det gjelder adgangen til å åpne konkurs i utenlandsk foretak som har registrert en filial i Norge, vil hovedprinsippene være de samme som etter gjeldende rett: Foretaket kan ikke tas under (hoved)konkursbehandling i Norge dersom hovedforretningsstedet er i utlandet. Presumsjonsregelen i § 161 første ledd annet punktum medfører at foretaket presumeres å ha hovedforretningssted i utlandet. Presumsjonsregelen gjelder bare dersom ikke annet godtgjøres. Hvis hoveddelen av foretakets virksomhet faktisk drives i Norge, kan foretaket tas under (hoved)konkursbehandling her, fordi foretakets «hovedinteresser» anses for å være her. Den norske filialen, selve «NUF’et», er ikke et eget rettssubjekt, og kan dermed ikke tas under konkursbehandling. Adgangen etter § 161 annet ledd til å åpne særkonkurs hos et norskregistrert utenlandsk foretak, på nærmere vilkår, endrer ikke dette. Ved slik særkonkurs er det også det utenlandske foretaket, ikke den norske filialen, som er konkursdebitor, selv om det i praksis gjerne kun vil være eiendeler som filialen disponerer over, som da inngår i boet.

Annet ledd gjelder jurisdiksjon ved åpning av såkalt uavhengig norsk særkonkurs, og innebærer at hvis skyldneren har sine hovedinteresser i en annen stat enn Norge, men forretningssted her, kan tingretten i rettskretsen for forretningsstedet på nærmere vilkår åpne en konkurs som bare omfatter skyldnerens formue i Norge. Bestemmelsen samsvarer innholdsmessig langt på vei med utrederens forslag, men departementet har benyttet en annen lovstruktur. Hvis senteret for skyldnerens hovedinteresser befinner seg i Norge, må det i tilfelle åpnes «hovedkonkurs» etter første ledd. Bestemmelsen tillater bare at det åpnes særlig norsk konkurs, ikke gjeldsforhandling, og avviker således fra forordning (EU) 2015/848, se foran under punkt 6.2.2 og 6.6. Til forskjell fra utredningens lovforslag er det et vilkår for at særkonkurs kan åpnes at skyldneren er et norskregistrert utenlandsk foretak. Etter foretaksregisterloven § 2-1 annet ledd skal utenlandske foretak som driver næringsvirksomhet her i landet eller på norsk kontinentalsokkel, registreres. Slike foretak vil dermed normalt antas å ha forretningssted her. Noen særlig realitetsforskjell fra utredningen og forordningen ligger det derfor ikke i vilkåret om at skyldneren må være et norskregistrert utenlandsk foretak. Vilkåret om at foretaket allerede må være registrert i norske registre, er imidlertid egnet til å forhindre praktiske vanskeligheter knyttet til registrering av konkursen.

Etter annet ledd bokstav a kan norsk domstol åpne konkurs som omfatter skyldnerens formue i Norge dersom lovgivningen i den stat hvor skyldneren har sine hovedinteresser, ikke tillater at det der åpnes insolvensbehandling som omfatter skyldnerens samlede formue. I Virgos/Schmit «Report on the Convention of Insolvency Proceedings» side 61 vises til følgende eksempler hvor bestemmelsen kan komme til anvendelse:

«That will be the case if, for example, the debtor cannot be subject to insolvency proceedings, e.g. where the applicable law requires the debtor to be a trader, and this is not the case, or where the debtor is a public company which the law of the State of the centre of main interests does not allow to be declared insolvent.»

Konkurs etter annet ledd bokstav a kan begjæres av skyldneren eller en fordringshaver.

Etter annet leddbokstav b kan norsk domstol åpne konkurs som omfatter skyldnerens formue i Norge der skyldneren er et norskregistrert utenlandsk foretak med forretningssted i Norge, såfremt det ikke i en annen stat er åpnet insolvensbehandling som omfatter skyldnerens samlede formue, og konkurs begjæres av en fordringshaver med nærmere angitt tilknytning til Norge. Bokstav b stiller altså nærmere krav til hvilke fordringshavere som kan begjære konkurs, men oppstiller ikke materielle vilkår utover dette. Bestemmelsen har dermed et mer generelt anvendelsesområde enn bokstav a.

Etter bokstav b kan uavhengig særkonkurs begjæres av en fordringshaver som har sin bopel, sitt sedvanlige oppholdssted eller sitt hjemsted i Norge, eller der fordringshaveren har en fordring som utspringer av eller har forbindelse til skyldnerens forretningsvirksomhet i Norge. Bestemmelsen bygger på forordning (EF) 1346/2000 artikkel 3 nr. 4 bokstav b, og går noe lenger enn den reviderte forordningen i å beskytte lokale fordringshavere. Forordning (EU) 2015/848 har i artikkel 3 nr. 4 bokstav b (ii) en bestemmelse om at nasjonal lovgivning kan tillate offentlige myndigheter å begjære uavhengig særinsolvensbehandling. For Norges del følger offentlige myndigheters adgang til å begjære uavhengig særkonkurs av lovforslaget annet ledd bokstav b. Begrunnelsen for å legge begjæringsretten til lokale fordringshavere er at hensynet til disse er grunnlaget for å godta uavhengig særkonkurs, se foran under punkt 6.6. Etter bokstav b kan ikke særkonkurs åpnes på begjæring fra skyldneren. Skyldneren kan altså bare begjære særkonkurs dersom vilkåret i bokstav a er oppfylt.

For at norsk særkonkurs skal kunne åpnes etter annet ledd, må skyldneren ha forretningssted i Norge. Bestemmelsen svarer til forordning (EU) 2015/848 artikkel 3 nr. 2. Uttrykket «forretningssted» bør langt på vei forstås på samme måte som forordningen artikkel 2 (10). Forretningssted (establishment) er i den danske versjonen definert som «ethvert sted, hvorfra en skyldner udøver eller i en periode på tre måneder, der er gået forud for begæringen om indledning av hovedinsolvensbehandlingen, har udøvet en ikkeforbigående økonomisk aktivitet under anvendelse af menneskelige midler og materielle aktiver». Tre-månedersregelen bør ikke være absolutt for Norges vedkommende, men vil være veiledende for når tilknytningen til Norge er tilstrekkelig til å åpne norsk særkonkurs. Det er ikke avgjørende for forståelsen av § 161 annet ledd hvordan uttrykket «forretningssted» ellers forstås i nasjonal eller internasjonal sammenheng. Det er således ikke avgjørende hvordan uttrykket forstås for eksempel etter Luganokonvensjonen artikkel 5 nr. 5. Det vil kunne forekomme at foretaket har flere forretningssteder i Norge. I tilfelle kan særkonkurs åpnes av den tingretten som først mottar en konkursbegjæring, jf. § 161 fjerde ledd.

Utrederen foreslår at det også skal være tilstrekkelig for å åpne norsk særkonkurs at skyldneren har eiendeler i Norge. Dette jurisdiksjonsgrunnlaget har ikke noe motstykke i EUs insolvensforordning. I utredningen side 94–95 heter det:

«Forordningen må på dette punkt ses i sammenheng med forordningens generelt restriktive syn på andre jurisdiksjonsgrunnlag enn senteret for skyldnerens hovedinteresser. I en alminnelig lov om norsk internasjonal insolvensrett er det liten grunn til å bygge på et like restriktivt syn.

Utkastet inneholder ingen minstekrav til verdien av de formuesgoder skyldneren eier i Norge. Utkastet bygger på at det ligger en automatisk virkende begrensning i at den som begjærer insolvensbehandling rimeligvis må vurdere om nytten av insolvensbehandlingen overstiger det den krever av tid, arbeid og penger. Lovbestemte minstekrav til verdien av skyldnerens formuesgoder i Norge synes på denne bakgrunn å være overflødig.»

Departementet finner ikke at det at skyldneren har eiendeler i Norge, bør være tilstrekkelig for at særkonkurs kan åpnes. Fordringshavere bør gis et tilstrekkelig vern, men samtidig bør det være et mål å unngå for mange norske særkonkurser. Dette har særlig sammenheng med at norske regler om koordinering mellom norske særkonkurser og utenlandske hovedinsolvensbehandlinger bare et stykke på vei vil løse de praktiske utfordringer som kan melde seg, se nærmere §§ 173 og 174 med merknader, og at et slikt inngripende og ofte kostbart generaloppgjør som en konkurs innebærer, ikke bør benyttes utenfor de tradisjonelle rammene uten at det er behov for det. Fordringshavere kan sette frem begjæring om utlegg hos norske namsmyndigheter etter tvangsfullbyrdelsesloven § 7-3 annet ledd bokstav d dersom skyldneren har eiendeler i Norge, selv om skyldneren har alminnelig verneting i utlandet. Reglene om kunngjøring av utenlandske insolvensbehandlinger kan medføre at utlegget ikke står seg overfor den utenlandske insolvensbehandlingen, se § 164 første ledd tredje punktum med merknader. Enkeltforfølgende fordringshavere må i så fall finne seg i å melde sine krav i det utenlandske boet.

Tredje ledd gir regler om jurisdiksjon for norsk sekundær særkonkurs. Første punktum innebærer at dersom skyldneren er et norskregistrert utenlandsk foretak med hovedinteresser i en annen stat, og det er åpnet hovedinsolvensbehandling i foretaket, kan tingretten i en rettskrets hvor skyldneren har forretningssted, på begjæring av insolvensforvalteren for hovedinsolvensbehandlingen eller en fordringshaver med slik tilknytning til Norge som nevnt i annet ledd første punktum bokstav b åpne konkurs som omfatter skyldnerens formue i Norge. Om begrepet «forretningssted» vises det til merknaden til annet ledd.

At insolvensforvalteren i hovedinsolvensbehandlingen kan begjære sekundær norsk særkonkurs, er i samsvar med forordning (EU) 2015/848 artikkel 37 nr. 1 bokstav a. Bestemmelsen er ment å gi insolvensforvalteren i hovedinsolvensbehandlingen et middel til å organisere insolvensbehandlingen på en hensiktsmessig måte, særlig med sikte på tilfeller der skyldnerens virksomhet i Norge er omfattende og bør behandles av en bostyrer med kjennskap til norske forhold.

Når det gjelder begjæring fra andre enn insolvensforvalteren i hovedinsolvensbehandlingen, fremgår det av forordningen artikkel 37 nr. 1 bokstav b at begjæring kan inngis av enhver annen person eller myndighet som har slik rett etter lovgivningen i den medlemsstat på hvis område begjæringen om sekundær territoriell insolvensbehandling inngis. Det er dermed overlatt til den nasjonale lovgiver å utforme hensiktsmessige regler. I likhet med det som gjelder for norsk uavhengig særkonkurs, ser ikke departementet behov for at andre fordringshavere enn dem som har slik lokal tilknytning som nevnt i annet ledd bokstav b, bør kunne begjære norsk sekundær særkonkurs. Bestemmelsen avviker på dette punktet fra forslaget i utredningen, som legger opp til at enhver fordringshaver kan begjære norsk sekundær særkonkurs.

Skyldneren selv er ikke gitt rett til å begjære sekundær norsk særkonkurs. Dette er en naturlig konsekvens av at skyldneren er under hovedinsolvensbehandling, og at skyldnerens rådighet dermed er begrenset. Formålet med sekundær konkursbehandling er heller ikke å vareta skyldnerens interesser.

Etter annet og tredje ledd kan særkonkurs åpnes av tingretten i den rettkrets hvor skyldneren har forretningssted i Norge. Hvis flere tingretter har slik kompetanse, bestemmer fjerde ledd første punktum at behandlingen hører under den tingretten som først mottar begjæring om norsk særkonkurs. Det samme må antas å følge av litispendensreglene i tvisteloven § 18-1, jf. konkursloven § 149 første ledd, men departementet finner det ryddig å presisere dette særskilt i § 161.

I fjerde ledd annet punktum fremgår det at reglene om overføring til annen tingrett i konkursloven § 146 annet ledd er gitt tilsvarende anvendelse.

Til § 162

Første ledd bestemmer at norsk lovgivning gjelder ved norsk særkonkurs med de begrensninger som følger av loven her, og at behandlingen kun omfatter skyldnerens eiendeler i Norge. Bestemmelsen samsvarer innholdsmessig med utredningens lovforslag § 183. For sekundære særkonkurser fremgår lovvalgsregelen i forordning (EU) 2015/848 artikkel 35, mens det for uavhengige særinsolvensbehandlinger fremgår av artikkel 7.

Hovedregelen er altså at de alminnelige reglene i konkursloven og dekningsloven kommer til anvendelse. Bestemmelsen er imidlertid ikke begrenset til disse lovene og medfører at også norske rettsvernsregler og prosessregler mv. kommer til anvendelse, med de begrensninger som må utledes av bestemmelsen, se nedenfor. Det fremgår uttrykkelig av lovforslaget § 174 at det ikke er begrensninger i hvilke krav som kan meldes i særkonkursboet. Forpliktelsene påhviler skyldneren og kan kreves dekket i alle skyldnerens eiendeler uansett hvor eiendelene befinner seg.

Norske konkursrettslige regler diskriminerer i utgangspunktet ikke utenlandske fordringshavere. Det må likevel trolig legges til grunn at dekningsloven § 9-4 om fortrinnsberettigede fordringer av annen klasse bare gir fortrinnsrett til norske myndigheters krav, se utredningen side 95.

Lovforslaget § 162 innebærer også at reglene om rekvirentens forskudd og ansvar for boomkostninger etter konkursloven §§ 67 og 73 gjelder ved norsk særkonkurs. Begjærer insolvensforvalteren for en utenlandsk hovedinsolvensbehandling åpnet norsk sekundær særkonkurs etter § 161 tredje ledd, blir det utenlandske boet dermed ansvarlig etter de nevnte reglene.

Første ledd innebærer også at norsk særkonkurs skal kunngjøres og registreres etter de alminnelige reglene i konkursloven § 79.

Med at norsk lovgivning bare gjelder med de begrensninger som følger av loven her, siktes det først og fremst til spesialreglene i annet ledd og til reglene om samarbeid og koordinering i §§ 173 og 174. Det bemerkes særskilt at lovforslaget § 174 fjerde ledd begrenser når et særkonkursbo kan tilbakeleveres til skyldneren, se denne bestemmelsen med merknader.

Videre gjelder norske konkursrettslige regler med de begrensninger som følger av at behandlingen kun omfatter skyldnerens formue i Norge. Begrensningene i skyldnerens rådighet over sine eiendeler som følge av den norske konkursen, jf. § 100, gjelder dermed bare for eiendeler her i landet.

Norsk særkonkurs forhindrer heller ikke skyldneren fra å ta imot oppfyllelse av boets fordringer, fra oppsigelse og lignende på boets vegne eller fra å pådra boet forpliktelser (sml. konkursloven § 100 første ledd). Dette har sammenheng med at den norske særkonkursen ikke har noen innvirkning over skyldnerens rådighet i andre stater, og § 100 kan dermed ikke med rimelighet gjøre krav på anvendelse for slike disposisjoner. Det anses ikke nødvendig eller hensiktsmessig å presisere dette i lovteksten, ettersom dette vil kunne virke som en oppfordring for skyldneren til å forhindre oppgjør overfor boet. Er skyldneren også tatt under hovedinsolvensbehandling i en annen stat, vil imidlertid de rådighetsbegrensningene som denne staten foreskriver, også få virkning her, se § 164 første ledd første punktum. For oppgjør til skyldner under utenlandsk hovedinsolvensbehandling, se § 166 med merknader.

Annet ledd første punktum bestemmer at insolvensvilkåret og insolvenspresumsjonene i §§ 60 til 63 gjelder tilsvarende så langt de passer ved uavhengig norsk særkonkurs. Utrederen har følgende merknad til den tilsvarende bestemmelsen i sitt forslag (utredningen side 97):

«Utkastet § 184 tredje ledd gjelder insolvensvilkåret ved uavhengig særkonkurs. Regelen er her at konkurslovens insolvensvilkår gjelder så langt de passer. [Insolvensforordningen] inneholder ingen uttrykkelig regel om forholdet, men må trolig forstås på samme måte.

Regelen innebærer at tingretten må prøve om konkurslovens insolvensvilkår er oppfylt. Det alminnelige insolvensbegrep i § 61 forutsetter at skyldneren både er illikvid og insuffisient. Insuffisiens kan imidlertid bare konstateres hvis hele skyldnerens formue tas i betraktning uansett hvor den befinner seg. I praksis vil det derfor ved en begjæring om særkonkurs i Norge kunne være vanskelig eller umulig å vise at skyldneren er insuffisient. Insolvensformodningene i konkursloven §§ 62 og 63 kan derimot være lettere å håndtere. Utkastet åpner for at det i relasjon til disse bestemmelsene ses hen til skyldnerens betalingsproblemer i den norske delen av skyldnerens virksomhet.

Den nærmere håndtering av et slikt tilpasset insolvensbegrep må overlates til praksis. Utkastet forutsetter at insolvensbegrepet ikke praktiseres så strengt at adgangen til å åpne norsk særkonkurs i realiteten stenges.»

I annet ledd annet punktum fremgår det at konkurs etter § 161 tredje ledd (sekundær norsk særkonkurs) kan åpnes uavhengig av skyldnerens insolvens. Bakgrunnen for at det ikke er nødvendig å påvise insolvens i disse tilfellene, er at insolvensprøvingen som har funnet sted i forbindelse med åpningen av hovedinsolvensbehandlingen, gjør det overflødig å foreta noen ny prøving ved begjæring om norsk sekundær særkonkurs. Regelen samsvarer langt på vei med forordning (EU) 2015/848 artikkel 34. Det kreves ikke etter § 162 at det økonomiske vilkåret for å åpne insolvensbehandling i den fremmede staten er sammenfallende med insolvensbegrepet i § 60. Det fremgår av lovforslaget § 163, uttrykket «insolvensbehandling», med merknader, at de utenlandske behandlinger det er tale om å anerkjenne i Norge, må være åpnet på bakgrunn av en prøving av skyldnerens økonomiske situasjon. Denne prøvingen vil ikke nødvendigvis skje etter samme regler som etter konkursloven §§ 60 til 63.

Annet ledd tredje punktum bestemmer at eventuell begjæring om tvangsakkord under konkursbehandling etter § 161 annet og tredje ledd må fremsettes av insolvensforvalteren for den insolvensbehandlingen som omfatter hele skyldnerens formue. Dette avviker fra § 123, hvoretter det bare er skyldneren som kan fremsette forslag om tvangsakkord under konkurs. Bare hvor det begjæres av den utenlandske insolvensforvalteren, kan norsk særkonkurs avsluttes med tvangsakkord. I så fall kommer reglene i konkursloven kapittel XIV til anvendelse. I utredningen er det ikke foreslått at norsk uavhengig særkonkurs skal kunne avsluttes med tvangsakkord, bare at norsk sekundær særkonkurs skal kunne avsluttes på denne måten. Det heter i utredningen side 96 at det ville gi dårlig sammenheng i regelverket om det skulle være anledning til å stadfeste tvangsakkord under norsk uavhengig særkonkurs når det ikke er adgang til å åpne territorielt begrensede gjeldsforhandlinger her. Etter departementets syn bør det også ved norske uavhengige særkonkurser være anledning til å avslutte bobehandlingen med tvangsakkord. Hensynet til å oppnå en omforent og koordinert avslutning av bobehandlingene gjør seg også gjeldende her. Riktignok kan den norske uavhengige særkonkursen allerede være avsluttet etter reglene i konkursloven §§ 128, 135 og 136 på det tidspunkt den utenlandske hovedinsolvensbehandlingen åpnes eller det blir aktuelt for den utenlandske insolvensforvalteren å begjære avslutning av den norske særkonkursen ved tvangsakkord. I slike tilfeller vil tvangsakkord i særkonkursen være uaktuelt. Begjæringsretten til den utenlandske insolvensforvalteren vil nok derfor ha størst praktisk betydning ved sekundær norsk særkonkurs.

Til § 163

Første ledd bestemmer at åpning av en utenlandsk insolvensbehandling som omfatter skyldnerens samlede formue har slik virkning i Norge som angitt i §§ 164 til 166, forutsatt at den tilfredsstiller de nærmere bestemte vilkår i bokstav a til f. Dette skiller seg fra gjeldende rett, som ikke anerkjenner utenlandske insolvensbehandlinger, jf. foran under punkt 8.1.

I uttrykket «skyldnerens samlede formue» ligger det for det første at bestemmelsen bare regulerer vilkårene for at utenlandsk hovedinsolvensbehandling skal ha virkninger i Norge, se lovforslaget § 161 første ledd med merknader og foran under punkt 6. Utenlandske særinsolvensbehandlinger omfatter bare eiendeler i den aktuelle staten, og det er ikke samme behov for anerkjennelse av slike insolvensbehandlinger. Utenlandsk særinsolvensbehandling begrenser likevel hvilke eiendeler som inngår i en norsk konkurs, se § 168.

For det andre ligger det et krav om at insolvensbehandlingen, for å kunne gis virkninger i Norge, etter lovgivningen i åpningsstaten må gjøre krav på anvendelse uten hensyn til om skyldnerens formue befinner seg i utlandet. Norsk insolvenslovgivning har slike «universelle ambisjoner», jf. utredningen side 15, og det samme må normalt antas å være tilfellet for de fleste staters insolvenslovgivning. At insolvensbehandlingen må omfatte «skyldnerens samlede formue», innebærer også at dersom en stats lovgivning åpner for f.eks. å ta bare en del av en skyldners bo under konkursbehandling, vil slik konkurs ikke være omfattet.

Hvilke virkninger insolvensbehandlingen har dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, reguleres av §§ 164 til 166.

Uttrykket «anerkjennelse» er ikke ansett nødvendig å benytte i lovteksten. Det følger implisitt av § 163 sammenholdt med §§ 164 til 166 at dersom den utenlandske insolvensbehandlingen oppfyller vilkårene i § 163, blir insolvensbehandlingen anerkjent i Norge.

Bestemmelsen innebærer at åpning av utenlandsk insolvensbehandling som oppfyller vilkårene i bokstavene a til f og § 170 (om ordre public) i utgangspunktet har automatisk og umiddelbar virkning for eiendeler som tilhører skyldneren og som befinner seg i Norge. Norske domstoler skal altså ikke fatte noen beslutning om anerkjennelse, slik UNCITRALs modellov legger opp til. Bestemmelsen svarer innholdsmessig langt på vei til forordning (EU) 2015/848 artikkel 19 nr. 1, jf. artikkel 1 og utredningens lovforslag § 174 første ledd første punktum.

Selv om lovforslaget benytter uttrykket «insolvensbehandling», er det ikke noe vilkår at den utenlandske insolvensbehandlingen er åpnet på bakgrunn av skyldnerens insolvens slik insolvensvilkåret er definert i konkursloven § 61. For å åpne norsk gjeldsforhandling, er det for eksempel tilstrekkelig at det foreligger illikviditet, jf. konkursloven § 1. Utenlandske gjeldsforhandlinger som er åpnet på tilsvarende grunnlag, vil omfattes. Det ligger likevel i begrepet «insolvensbehandling» et vilkår om at den aktuelle prosedyren er åpnet som følge av insolvens eller en insolvenslignende situasjon, f.eks. illikviditet, hos skyldneren. Dette medfører at f.eks. prosedyrer for avvikling av aksjeselskap som er åpnet bare på det grunnlag at skyldneren ikke har sendt inn årsregnskap eller meldt styre til myndighetene innen frister for dette, ikke er omfattet. Dette gjelder selv om avviklingsprosedyren for øvrig skjer etter insolvensrettslige regler.

Etter norsk rett vil de selskapsrettslige lovvalgsreglene avgjøre om et selskap kan tvangsoppløses og tvangsavvikles i Norge. Dette reguleres ikke av konkursloven § 146 (lovforslaget § 161). Et selskap som er stiftet etter aksjeloven og registrert som et aksjeselskap i Foretaksregisteret, kommer inn under aksjelovens regler om tvangsavvikling, selv om selskapet skulle ha hoveddelen av sin forretningsdrift i en annen stat.

Bokstav a bestemmer at utenlandsk hovedinsolvensbehandling bare får virkning i Norge dersom den er åpnet der skyldneren har sine hovedinteresser.

Det følger forutsetningsvis av forordning (EU) 2015/848 artikkel 3 nr. 3 at åpningsstatens avgjørelse av jurisdiksjonsspørsmålet er bindende for de andre medlemsstatene. Departementet foreslår at norske domstoler skal kunne overprøve åpningsstatens avgjørelse av jurisdiksjonsspørsmålet. Det gjelder både når insolvensbehandlingen er åpnet i en av EUs medlemsstater, og når den er åpnet i annen stat. Hvis åpningsstaten etter norsk rett mangler myndighet til å åpne insolvensbehandling, foreslås det altså at insolvensbehandlingen ikke skal få virkning i Norge. Det siktes her til tilfeller der den utenlandske insolvensbehandling er åpnet uten at den fremmede stat hadde jurisdiksjon etter lovforslaget § 161 første ledd, herunder at det feilaktig er lagt til grunn at senteret for skyldnerens hovedinteresser befant seg i den utenlandske staten.

Bokstav b bestemmer at utenlandsk hovedinsolvensbehandling bare får virkning i Norge dersom den er kollektiv. I dette ligger det at bobehandlingen er ment å tilgodese interessene til samtlige av skyldnerens fordringshavere. Bestemmelsen avgrenser mot enkeltforfølgende dekningsaksjoner. Dersom enkeltforfølgning er ønskelig, er fordringshaveren henvist til å begjære utlegg på vanlig måte, eventuelt etter å ha skaffet seg norsk eller utenlandsk tvangsgrunnlag som kan danne grunnlag for tvangsfullbyrdelse her. Etter norsk rett er konkurs og gjeldsforhandling kollektive insolvensbehandlinger. Tilsvarende bobehandlinger etter utenlandsk rett vil normalt være kollektive, og vil etter forslaget ha virkning her, så lenge de øvrige vilkårene er oppfylt. I den grad det finnes utenlandske insolvensbehandlinger som ikke omfatter alle fordringshaverne, vil slike ordninger ikke være omfattet.

Vedlegg A til forordning (EU) 2015/848 kan gi veiledning om hvilke av EU-statenes insolvensbehandlinger som etter lovforslaget gjør krav på virkninger i Norge. Som det fremgår foran under punkt 5.3, har likevel den nye insolvensforordningen et noe videre anvendelsesområde enn reglene i konkursloven fjerde del. Til forskjell fra lovforslaget her, omfatter insolvensforordningen privatpersoners bo, og den gjelder blant annet for visse insolvensbehandlinger som ikke omfatter alle skyldnerens fordringshavere.

Bokstav c bestemmer at utenlandsk hovedinsolvensbehandling bare får virkning i Norge dersom insolvensbehandlingen medfører at skyldneren helt eller delvis mister rådigheten over sin formue. Dette samsvarer med forordningen artikkel 1 nr. 1 bokstav a. Avgrensningen må ses i sammenheng med bokstav d, som stiller som vilkår for anerkjennelse at det er oppnevnt en insolvensforvalter. Forvalteren må forutsettes helt eller delvis å overta rådigheten over skyldnerens formue, eller i det minste å ha betydelig innflytelse over hvordan skyldneren disponerer over den. Etter norsk rett er for eksempel skyldneren under gjeldsforhandling underlagt tilsyn av gjeldsnemnda og avhengig av gjeldsnemndas tillatelse for å foreta en rekke disposisjoner over sine eiendeler, jf. konkursloven § 14.

Bokstav d bestemmer at utenlandsk insolvensbehandling bare får virkning i Norge dersom det er utnevnt en person eller et organ med oppgave å forvalte eller realisere skyldnerens aktiva eller å føre tilsyn med forvaltningen av skyldnerens aktiva og interesser. Bestemmelsen samsvarer med forordning (EU) 2015/848 artikkel 1 nr. 1 bokstav a, jf. artikkel 2 nr. 5, selv om det ikke lenger er noe absolutt vilkår etter forordningen at det oppnevnes en insolvensforvalter. Hvis det er tvil om hvem som må anses som insolvensforvalter ved utenlandsk insolvenslovgivning, kan forordningen vedlegg B gi veiledning.

Hvor en utenlandsk skyldner innleder forhandling om en utenrettslig frivillig gjeldsordning og det ikke er oppnevnt gjeldsnemnd, vil norske fordringshavere uansett kunne bli bundet av ordningen på avtalegrunnlag.

Vilkåret i bokstav e om at skyldneren må være en juridisk person, medfører at utenlandske ordninger som tilsvarer gjeldsordning etter gjeldsordningsloven, ikke får virkning i Norge. Denne typen ordninger omfattes av forordning (EU) 2015/848, men altså ikke av lovforslaget. Heller ikke konkurs åpnet hos en skyldner som driver enkeltpersonforetak, vil være omfattet etter lovforslaget § 163. Dette innebærer at konkursloven fjerde del har et snevrere anvendelsesområde enn resten av konkursloven. Det vises ellers til de alminnelige merknadene punkt 5.3 om bakgrunnen for avgrensningen.

Av bokstav f fremgår det at det er et vilkår at insolvensbehandlingen er åpnet i en stat som etter sin nasjonale rett anerkjenner tilsvarende insolvensbehandling åpnet i Norge. Det oppstilles altså et krav om gjensidighet for at insolvensbehandlingen skal anerkjennes i Norge.

Annet ledd første punktum bestemmer at første ledd ikke gjelder for insolvensbehandling i kredittinstitusjoner, forsikringsforetak, pensjonsforetak, verdipapirforetak og andre foretak omfattet av direktiv 2001/24/EF, UCITS-fond og alternative investeringsfond for stater som er omfattet av insolvensforordningen. Bestemmelsen samsvarer med forordning (EU) 2015/848 artikkel 1 nr. 2 og utredningen (se side 72). Direktiv 2001/24/EF ble endret ved direktiv 2014/59/EU, jf. direktiv 2014/59/EU artikkel 117. Henvisningen til direktiv 2001/24/EF gjelder slik direktivet lyder etter endringen.

Det følger av annet ledd annet punktum at første ledd ikke gjelder for insolvensbehandlinger som er åpnet i banker, andre kredittinstitusjoner, pensjonsforetak og forsikringsselskaper i stater som ikke omfattes av forordningen.

Departementet kan etter tredje ledd gi nærmere regler i forskrift om unntak for utenlandsk insolvensbehandling som nevnt i første ledd, herunder regler som utfyller, presiserer eller gjør unntak fra reglene i annet ledd.

Det vises til de alminnelige merknadene punkt 5.3.

Til § 164

Første ledd bestemmer hvilke virkninger det har for skyldnerens eventuelle eiendeler i Norge at den utenlandske insolvensbehandling er av en slik karakter som nevnt i § 163. Første ledd gjelder bare virkninger av åpningen av den fremmede insolvensbehandlingen. En viktig konsekvens som ikke kan utledes av første ledd, er at utenlandsk hovedinsolvensbehandling som oppfyller vilkårene i § 163, er til hinder for åpning av norsk konkurs eller gjeldsforhandling etter konkursloven. Det følger forutsetningsvis av lovforslaget § 161 første ledd første punktum at dersom skyldneren anses å ha sine hovedinteresser i en annen stat, kan det ikke åpnes hovedkonkurs eller gjeldsforhandling i Norge.

Hvilke virkninger øvrige beslutninger som treffes under bobehandlingens gang har, reguleres av § 167, se denne bestemmelsen med merknader.

Første ledd første punktum bestemmer at utenlandsk insolvensbehandling som oppfyller vilkårene i § 163, har samme virkning for skyldnerens rett til å råde over sine eventuelle eiendeler i Norge som insolvensbehandlingen har i den stat der den er åpnet. Sammen med annet punktum regulerer bestemmelsen hvilken «beslagsvirkning» den utenlandske insolvensbehandlingen har for skyldnerens eiendeler i Norge. Dette samsvarer med forordningen artikkel 20 nr. 1 og utredningens lovforslag § 175. Konkursloven § 14 om skyldnerens rådighet under gjeldsforhandling gjelder dermed ikke ved utenlandsk gjeldsforhandling eller tilsvarende, og konkursloven § 100 første ledd første alternativ om skyldnerens rådighet under konkurs gjelder ikke ved utenlandsk konkurs eller tilsvarende.

Det er bare skyldnerens rett til å disponere over sine eiendeler som reguleres i første punktum. I hvilken grad skyldneren er legitimert til å disponere overfor tredjeperson, avgjøres av norsk rett, jf. tredje punktum.

Til forskjell fra utredningen finner ikke departementet det hensiktsmessig å gi lovregler om hvor en eiendel skal anses å befinne seg. Ved avgjørelsen av om en eiendel befinner seg i Norge, er det naturlig å se hen til forordning (EU) 2015/848 artikkel 2 nr. 9. For øvrig bør det være opp til praksis å avklare tvilstilfeller.

Etter insolvensforordningen artikkel 14 avgjøres utenlandsk insolvensbehandlings virkninger for skyldnerens rettigheter i fast eiendom, skip og luftfartøy som kreves notert i et offentlig register, av lovgivningen i den staten der registeret føres. Bestemmelsen utgjør ikke et egentlig unntak fra hovedregelen i artikkel 7 om at det er åpningsstatens rett som regulerer insolvensbehandlingen og dens virkninger, men er ment å gi uttrykk for at insolvensbehandlingen bare får slike virkninger for skyldnerens registrerte rettigheter i fast eiendom, skip og luftfartøy som også følger av registreringslandets lovgivning. For eksempel kan ikke et legalpant i alle skyldnerens eiendeler til fordel for kreditorfellesskapet som er hjemlet i åpningsstaten, gjøre krav på anvendelse i registreringsstaten dersom legalpant ikke er hjemlet der, se Virgos/Schmit-rapporten avsnitt 129. Utredningen foreslår en tilsvarende bestemmelse som forordningen, se utredningens lovforslag § 170. Departementet går ikke inn for en slik lovregulering, og bemerker at det ikke kan ses å være behov for spesialregler på dette punktet, utover første og annet punktum, som innebærer at åpningsstatens regler om beslag og rådighet for skyldneren kommer til anvendelse i Norge.

Første ledd annet punktum bestemmer at også omfanget av det utenlandske boets beslagsrett overfor skyldneren avgjøres etter åpningslandets lovgivning. Det er dermed ikke dekningsloven kapittel 2 som avgjør om det utenlandske boet kan ta beslag i skyldnerens eiendeler i Norge, men tilsvarende regler i åpningsstatens lovgivning. Det er også denne statens lovgivning som avgjør om skyldnerens inntekter og annet erverv under konkurs tilfaller boet etter åpningen av insolvensbehandlingen, sml. dekningsloven §§ 2-11 til 2-14. Når det gjelder de utvidelser eller begrensninger som reglene om rettsvern og omstøtelse medfører for hvilke eiendeler som kan trekkes inn i boet, vil dette til dels reguleres av norsk rett, jf. første ledd tredje punktum og annet ledd.

Første ledd tredje punktum bestemmer at de øvrige virkningene av at utenlandsk hovedinsolvensbehandling anerkjennes i Norge, bestemmes av norsk rett. På dette punktet avviker lovforslaget både fra forordningen og utredningen. Formålet med å la virkningene bestemmes av norsk rett er å gi skyldnerens medkontrahenter og enkeltforfølgende fordringshavere størst mulig forutberegnelighet, se nærmere foran under punkt 8.6. Om det er de norske gjeldsforhandlingsreglene eller konkursreglene som kommer til anvendelse, avgjøres ut fra hvilken type utenlandsk insolvensbehandling det er tale om. Er det tale om en form for likvidasjon etter utenlandsk rett, vil de norske reglene om konkurs komme til anvendelse. Er det tale om en gjeldsforhandling eller restrukturering, vil de norske reglene om gjeldsforhandling komme til anvendelse. Det vil dermed for eksempel være de norske gjeldsforhandlingsreglene som avgjør om en utenlandsk restruktureringsbehandling er til hinder for enkeltforfølgning i Norge.

Når det gjelder enkeltforfølgende fordringshavere, må hindringsvirkningene av den utenlandske insolvensbehandlingen ses i sammenheng med tredje punktum bokstav b, se nedenfor. Dette innebærer at utlegg ikke kan tas etter at konkursen er kunngjort i Norge, og at bare utlegg som er tatt tre måneder eller tidligere før kunngjøringen i Norge, står seg i den utenlandske insolvensbehandlingen.

Det er også i utgangspunktet norsk rett som bestemmer om frivillige erverv før åpningen av den utenlandske insolvensbehandlingen er gyldige, har rettsvern og er vernet mot omstøtelse. Hva som er fristdagen ved krav om omstøtelse fra det utenlandske boet, reguleres av tredje punktum bokstav b, se nedenfor.

Videre innebærer tredje punktum at norsk rett regulerer følgen av urettmessige utdelinger fra skyldnerens midler i Norge etter boåpning. Det er derfor ikke nødvendig med en egen bestemmelse om følgen av slike utdelinger, slik det er gitt i forordningen artikkel 23 nr. 1. En særlig regel foreslås imidlertid for det tilfellet at mottakeren er i god tro før kunngjøringen i Norge, se tredje punktum bokstav a.

Der utdelingen skjer fra skyldnerens midler i åpningsstaten eller en annen stat og til en person i Norge, faller dette strengt tatt utenfor lovforslagets anvendelsesområde, ettersom dette ikke berører skyldnerens eiendeler i Norge. Lovforslaget er ikke til hinder for at dette spørsmålet avgjøres av utenlandsk rett, og avgjørelser om boets krav på tilbakelevering vil etter lovforslaget § 167 anerkjennes og kunne tvangsfullbyrdes her.

Tredje punktum, sett i sammenheng med lovforslaget § 171 første ledd, medfører også at norske regler kan legge bånd på utøvelsen av bostyrers myndighet, selv om en eiendel i Norge tilfaller boet. Dette samsvarer med forordningen artikkel 21 nr. 3. For eksempel er det i Virgos/Schmit-rapporten avsnitt 164 nevnt at insolvensforvalteren må respektere en medlemsstats regler om restriksjoner på utførsel av kulturminner (jf. den norske kulturminneloven § 23) og liknende regler.

Særlige spørsmål gjør seg gjeldende ved motregning. Forordningen artikkel 9 bestemmer at en fordringshaver har rett til å motregne i en fordring skyldneren har på ham, dersom motregning er tillatt etter den stats lovgivning som regulerer skyldnerens fordring. Samtidig fremgår det av artikkel 7 nr. 2 bokstav d at åpningslandets lovgivning regulerer hvorvidt det gyldig kan motregnes. Denne dobbeltreguleringen medfører at fordringshaveren – der skyldnerens fordring reguleres av en annen stats rett enn åpningsstaten – kan velge den lovgivning som gir ham den gunstigste posisjonen. Hvilken stats lovgivning som regulerer skyldnerens fordring, avhenger av alminnelige lovvalgsregler – for EUs vedkommende av Roma I-forordningen (Europaparlamentets og Rådets forordning 593/2008/EF). Motregningsretten er å betrakte som en særskilt sikkerhet, og den særlige lovvalgsreguleringen i artikkel 9 er ment å forhindre at en berettiget forventning om å kunne motregne avskjæres av annen stats insolvenslovgivning. I utredningen foreslås en tilsvarende regel som forordning (EF) 1346/2000 artikkel 9, se utredningens lovforslag § 166. Departementet finner ikke grunn til å regulere hva som er tilfellet ved norsk insolvensbehandling. Utenlandske motfordringer vil her stilles i den gunstige posisjonen som følger av dekningsloven § 8-1, og departementet ser ikke grunn til å komplisere dette med å involvere lovgivningen til den staten som regulerer skyldnerens fordring, i tilfelle dette skulle være en annen stat enn Norge. Når det på den annen side gjelder utenlandsk insolvensbehandling, følger det av lovforslaget § 164 første ledd tredje punktum at skyldnerens eiendeler i Norge kommer i samme stilling ved utenlandsk insolvensbehandling som ved gjeldsforhandling eller konkurs som åpnes her. Dersom hovedinteressene til fordringens skyldner (i dette tilfellet motfordringens fordringshaver) befinner seg her, vil det ofte innebære at vedkommende har alminnelig verneting her, jf. tvisteloven § 4-4. For saker etter tvangsfullbyrdelsesloven følger det av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-9 første ledd bokstav d at krav som ikke er knyttet til verdipapir som hovedregel anses for å befinne seg der fordringshaveren har alminnelig verneting. Dersom fordringshaveren (den utenlandske konkursskyldneren) ikke har alminnelig verneting i Norge, følger det av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-9 første ledd bokstav d at et krav som en bestemt person (fysisk eller juridisk) er forpliktet til å oppfylle, anses for å være der den forpliktede har alminnelig verneting. Departementet legger til grunn at det samme prinsippet vil være avgjørende for hvorvidt en fordring som tilkommer en utenlandsk konkursskyldner, kan anses for å befinne seg i Norge. Dersom motfordringens fordringshaver har sine hovedinteresser i Norge, må det utledes av § 164 første ledd tredje punktum at dekningsloven § 8-1 flg. regulerer hvilken adgang fordringshaveren har til å motregne overfor en fordring som inngår i det utenlandske boet. Departementet finner det ikke hensiktsmessig med noen særregulering av motregning utover dette. For øvrig nevnes at på samme måte som et norsk konkursbos inntreden i skyldnerens uoppfylte gjensidig tyngende avtale antas å avskjære fordringshaverens motregningsrett (se Andenæs «Konkurs» 2009 side 231–232), er det samme trolig tilfellet der et utenlandsk bo trer inn i en slik avtale. Når det så gjelder omstøtelse av motregning, regulerer første ledd tredje punktum når dekningsloven §§ 5-6 og 5-9 kommer til anvendelse ved krav om omstøtelse av motregning fra det utenlandske boet. Det foreslås derfor ikke å følge opp utredningens lovforslag § 171 første ledd om at omstøtelsesvirkningene avgjøres av åpningsstatens lovgivning.

Et annet spørsmål er om insolvensbehandlingens virkning for avtaler som gir rett til erverv av eller bruksrett til fast eiendom bør særreguleres. Forordning (EU) 2015/848 artikkel 11 legger lovvalget for avtaler vedrørende fast eiendom til den medlemsstaten hvor den faste eiendommen befinner seg. Bestemmelsen er et unntak fra hovedregelen i artikkel 7 nr. 2 bokstav e om at åpningsstatens lovgivning regulerer insolvensbehandlingens virkninger for skyldnerens ikke-oppfylte avtaler. I utredningen foreslås en tilsvarende bestemmelse som insolvensforordningen artikkel 11, se utredningens lovforslag § 167. Departementet finner det ikke nødvendig å lovfeste særskilt at avtaler om bruk eller erverv av fast eiendom i Norge avgjøres av norsk rett, ettersom det samme følger av lovforslaget § 164 første ledd tredje punktum. Dette er i samsvar med ulovfestet norsk internasjonal privatrett. For eksempel vil avtale om leie av fast eiendom i Norge ved utenlandsk konkurs reguleres av dekningsloven § 7-10.

Utredningen foreslår videre at det reguleres i lov hvilken virkning insolvensbehandling skal ha for rettigheter og forpliktelser for deltakere i betalings- eller avregningssystem eller i regulerte markeder. Forslaget er basert på forordning (EF) 1346/2000 artikkel 9 nr. 1, som bestemmer at rettigheter og forpliktelser for deltakere i et betalings- eller avregningssystem eller i et finansielt marked utelukkende reguleres av lovgivningen til den medlemsstaten som betalingssystemet eller det finansielle markedet er underlagt. Dette gjelder imidlertid ikke dersom rettighetene og forpliktelsene er «tinglige», slik at de faller innenfor virkeområdet til artikkel 5. I artikkel 9 nr. 2 er det bestemt at blant annet krav om omstøtelse av betalinger eller transaksjoner avgjøres av den stats lovgivning som gjelder for vedkommende system eller marked. Bestemmelsen utgjør et unntak fra hovedregelen i artikkel 4 om at åpningsstatens lovgivning regulerer insolvensbehandlingen og dens virkninger. En tilsvarende regulering foreslås i utredningens lovforslag § 169, jf. § 171 tredje ledd. Forordningens begrep «finansielt marked», er her erstattet med «regulert marked», som må antas å være det tilsvarende i Norge, jf. børsloven § 3 første ledd. Departementet vil bemerke at lov 17. desember 1999 nr. 95 om betalingssystemer m.v. § 4-3 annet ledd synes å gjøre en slik regulering som foreslått overflødig hva gjelder betalings- og avregningssystemer. Denne bestemmelsen omtaler hvilke rettigheter og forpliktelser en insolvent deltaker i et system har, men ut fra Europaparlaments- og rådsdirektiv 98/26/EF artikkel 8, som bestemmelsen gjennomfører, synes det på det rene at bestemmelsen også omhandler rettigheter og forpliktelser for deltaker under insolvensbehandling. Departementet går derfor ikke inn for noen ytterligere lovregulering om dette. Spørsmålet om omstøtelse av disposisjoner vedrørende rettigheter og forpliktelser for deltakere i betalings- eller avregningssystemer synes også tilstrekkelig regulert i betalingssystemloven § 4-3, jf. § 4-4. Når det gjelder regulerte markeder, er det i dag ikke gitt særlige regler om insolvensbehandling. Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om disse spørsmålene. Departementet kan ikke se at det er grunnlag for å foreslå særregler her.

Første ledd tredje punktum bokstav a til c oppstiller enkelte særlige rettsvirkninger, som avviker fra utgangspunktet i tredje punktum.

Første ledd tredje punktum bokstav a bestemmer at frivillig rettsstiftelse i eiendeler i Norge står seg overfor insolvensbehandlingen dersom slik rettsvernsakt som sikrer rettsstiftelsen vern ved norsk insolvensbehandling er besørget senest dagen før kunngjøring i Norge, og erververen ikke kjente eller burde kjenne til den utenlandske insolvensbehandlingen. Bestemmelsen utgjør et vesentlig unntak fra tredje punktum, ettersom den forskriver at det er tilstrekkelig at erververen får rettsvern for sin rettsstiftelse dagen før kunngjøringen. Det er altså ikke nødvendig å besørge rettsvern før åpningen av den utenlandske insolvensbehandlingen. Bestemmelsen tillegger kunngjøring av insolvensbehandlinger en rettslig betydning som det ikke er tradisjon for i norsk rett, men dette er gjort for å beskytte skyldnerens medkontrahenter frem til det blir alminnelig kjent i Norge at skyldneren er under insolvensbehandling, se nærmere foran under punkt 8.6. Skyldneren er altså gitt en omfattende legitimasjon frem til kunngjøring i Norge. For å hindre misbruk fra skyldnerens side er det derfor oppstilt et krav om at erververen ikke kjente eller burde kjenne til den utenlandske insolvensbehandlingen. Bestemmelsen gir uansett den utenlandske insolvensforvalteren et incentiv til å sørge for at den utenlandske insolvensbehandlingen kunngjøres i Norge.

Uttrykket «rettsstiftelse» omfatter både erverv av eiendomsrett og begrensede rettigheter, som for eksempel en panterett eller en servitutt.

At rettsvern må være besørget senest dagen før kunngjøring, er i samsvar med hovedreglene etter bl.a. tinglysingsloven § 23, borettslagsloven § 6-11 og luftfartsloven § 3-31. Der hvor en rettsstiftelse etter norsk rett er vernet uten noen særskilt rettsvernsakt, vil rettsstiftelsen også være vernet selv om særskilt rettsvernsakt ikke er foretatt på tidspunktet for kunngjøringen av den utenlandske insolvensbehandlingen. Dette gjelder for eksempel slik bruksrett som nevnt i tinglysingsloven § 22. Regelen om at rettsvernsakten må være foretatt dagen før kunngjøring, gjelder generelt der en rettsvernsakt etter norske regler er påkrevd for å sikre rettsvern ved konkurs eller tvangsakkord – også der rettsvernsakten er overlevering eller notifikasjon av tredjeperson. Dette avviker fra hva som gjelder ved norsk konkurs eller tvangsakkord, og er gjort for å sikre konsekvens og forutberegnelighet i regelverket. Selv om kunngjøring skal foretas straks, vil det etter departementets syn overlate for mye til tilfeldighetene å la det eksakte tidspunktet for kunngjøring være avgjørende for om en rettighet er vernet ved insolvensbehandlingen.

Bestemmelsen hindrer ikke at skyldneren unntaksvis kan være legitimert til å disponere over sine eiendeler også etter kunngjøringen av den utenlandske insolvensbehandlingen i Norge. Her vil hovedregelen i tredje punktum komme til anvendelse og medføre at godtroerverv etter bl.a. gjeldsbrevloven § 13, godtroervervloven § 1 og konkursloven § 15 er mulig også etter at den utenlandske insolvensbehandlingen er kunngjort i Norge. Kunngjøringen vil imidlertid faktisk kunne forhindre god tro hos medkontrahenten.

I utredningen foreslås det lovregulert at dersom skyldneren etter insolvensbehandlingens åpning ved avtale mot vederlag forføyer over fast eiendom, skip eller luftfartøy som er gjenstand for registrering i offentlig register, eller verdipapir som er gjenstand for registrering i lovregulert register, avgjøres avtalens gyldighet etter lovgivningen i den stat hvor eiendelen befinner seg eller registeret føres, se utredningens lovforslag § 172. Forslaget samsvarer med forordning (EU) 2015/848 artikkel 17. Det har bakgrunn i at utredningen – i likhet med forordningen – oppstiller en hovedregel om at insolvensbehandlingen og dens virkninger skal avgjøres av åpningsstatens lovgivning. Bestemmelsen er ment å beskytte registrenes troverdighet. Departementet foreslår ingen tilsvarende regulering her, ettersom stillingen til en godtroende erverver – uansett om denne betaler vederlag for ytelsen, og uansett om den aktuelle eiendelen er registrert – allerede omfattes av tredje punktum. Er en eiendel registrert i offentlig register i Norge, må den anses å befinne seg her, se merknaden til første punktum med henvisning til forordningens regler.

Er insolvensbehandling åpnet i Norge, og eiendommen befinner seg i utlandet eller registeret føres i utlandet, gjør norsk rett ikke krav på anvendelse. Hvorvidt det er lovgivningen i den stat der eiendelen befinner seg eller er registrert, eller lovgivningen i åpningsstaten som skal anvendes, må avgjøres av disse statenes lovvalgsregler.

Første ledd tredje punktum bokstav b bestemmer at fristdagen ved omstøtelse anses å være dagen for kunngjøring av åpningen av den utenlandske insolvensbehandlingen i Norge. Ideelt sett bør fristdagen søkes å skyves tilbake til det tidspunkt da skyldnerens betalingsproblemer for alvor manifesterer seg, for eksempel i form av en begjæring om åpning av konkurs. At kunngjøringen i stedet blir avgjørende som fristdag, har sammenheng med at dekningsloven §§ 1-1 til 1-3 vil være vanskelig å anvende på utenlandske insolvensbehandlinger. Selv om det kan være at den utenlandske insolvensforvalteren går glipp av noen omstøtelseskrav fordi fristdagen her blir satt noe senere enn dekningslovens regler om fristdag skulle tilsi, er dette etter departementets syn akseptabelt for å oppnå klare og forutberegnelige regler. Også her ligger et incentiv for den utenlandske insolvensforvalteren til rask kunngjøring. Den utenlandske bostyreren vil for øvrig kunne være hjulpet av dekningsloven § 5-9 dersom de andre omstøtelsesreglene ikke strekker til bakover i tid.

Hvis kunngjøring i det hele tatt ikke foretas i Norge, blir følgen at en disposisjon eller et utlegg ikke kan omstøtes av det utenlandske boet.

Første ledd tredje punktum bokstav c regulerer hvilken virkning en utenlandsk insolvensbehandling har for panteretter og liknende rettigheter. Etter forordning (EU) 2015/848 artikkel 8 nr. 1 skal ikke insolvensbehandling berøre en tredjepersons tinglige rettighet («rights in rem») til eiendeler som på tidspunktet for åpning av insolvensbehandlingen befinner seg i en annen medlemsstat enn åpningsstaten. I artikkel 8 nr. 2 er det nærmere regulert hva som anses som tinglig rettighet etter bestemmelsen. Forutsetningen for at rettigheten skal omfattes av bestemmelsen, er at den har rettsvern, se utredningen side 38. Utredningen omtaler regelen i artikkel 8 (artikkel 5 i forordning (EF) 1346/2000) som en «uekte lovvalgsregel» i og med at den ikke legger lovvalget til en bestemt stat, men simpelthen bestemmer at de tinglige rettighetene det er tale om, overhodet ikke skal berøres av insolvensbehandlingen. Utrederen omtaler formålet med bestemmelsen slik (utredningen side 77):

«Formålet med [insolvensforordningen] art. 5 er todelt.

For det første har bestemmelsen som formål å beskytte panthaveren mot at en fremmed insolvenslovgivning griper inn i panthaverens rettsstilling, og dermed mot at panteretten svikter nettopp i den situasjon der den skal vise sin verdi. Dette formålet fører likevel ikke lenger enn til at lex concursus bør være uten anvendelse, ikke til å utelukke også insolvenslovgivningen i den stat der panteobjektet befinner seg.

For det annet har art. 5 som formål å spare insolvensforvalteren for å måtte sette seg inn i fremmed insolvenslovgivning, og dermed forenkle bobehandlingen. Sistnevnte formål leder til at ingen av statenes insolvenslovgivning kommer til anvendelse, og dermed til en viss overbeskyttelse av panthaverens interesser.»

En tilsvarende bestemmelse som artikkel 8 finnes i artikkel 10 nr. 1 om eiendomsforbehold (artikkel 7 i forordning (EF) 1346/2000). Utrederen peker på at den vidtgående beskyttelsen av rettighetshaveren som følger av forordning (EF) 1346/2000 artikkel 5 er omdiskutert – særlig der hvor åpningsstatens lovgivning og lovgivningen i den staten der pantobjektet befinner seg, har like regler om insolvensbehandlingens virkninger for rettigheten. Han stiller derfor spørsmål ved om lovgiver bør gå like langt i å beskytte panthaverens rettigheter. Han faller likevel ned på at bestemmelsen er en sentral og etter hvert innarbeidet bestemmelse i forordningen, og at de beste grunner trolig taler for å bygge på den i norsk rett. Han foreslår derfor en tilsvarende bestemmelse i norsk rett, se utredningens lovforslag § 165. Bestemmelsen omtaler direkte panterett, men er også ment å gjelde for eiendomsforbehold. Utrederen peker på at lovgiver må vurdere nærmere hvilke rettigheter som skal omfattes (se utredningen side 38). Departementet slutter seg til utrederens vurdering, og foreslår i bokstav c første punktum at panterett, tilbakeholdsrett og annen sikkerhetsrett i eiendeler som tilhører skyldneren og som befinner seg her ved åpningen av insolvensbehandling i utlandet som nevnt i § 163, ikke berøres av insolvensbehandlingen. Bestemmelsen medfører at panthaverne ikke vil bli rammet av suspensjonsreglene for tvangsdekning i konkursloven § 17 annet ledd, jf. § 117 tredje ledd. Bokstav c medfører at det utenlandske boet ikke tilkommer legalpant for boomkostninger i pantebeheftede eiendeler etter panteloven § 6-4. «Panterett» omfatter også slike likestilte rettigheter som fremgår av panteloven § 3-22. Tilbakeholdsrett og sikringscession av fordringer omfattes av uttrykket «annen sikkerhetsrett». Det kan også tenkes at særlige utenlandske sikkerhetsretter omfattes.

Hvorvidt panteretten har rettsvern overfor den utenlandske insolvensbehandlingen, må avgjøres av norsk rett dersom man er i en situasjon som nevnt i § 164 annet ledd bokstav a og bokstav c annet punktum, se nærmere om disse nedenfor. Er man utenfor disse bestemmelsene, er det utenlandsk rett som avgjør om panteretten har rettsvern. Er for eksempel en eiendel i Tyskland på tidspunktet for avtaleinngåelsen, avgjøres ikke spørsmålet om rettsvern av norsk rett. Er eiendelen i Norge på tidspunktet for boåpningen, og panteretten har rettsvern etter tysk rett, eksisterer en panterett i en gjenstand i Norge, som skal være uberørt av konkursen.

Som det fremgår av første ledd tredje punktum bokstav c, er slike sikkerhetsretter som nevnt ikke vernet mot omstøtelse. Dette samsvarer med forordning (EU) 2015/848 artikkel 8 nr. 4 og 10 nr. 3 og utredningens lovforslag § 171, men med den vesentlige forskjell at disse bestemmer at åpningsstatens omstøtelsesregler kommer til anvendelse. Det fremgår innledningsvis av tredje punktum, sammenholdt med bokstav b, at norsk rett i hovedsak skal løse disse spørsmålene.

Annet ledd presiserer første ledd tredje punktum, i den forstand at bestemmelsen klargjør når norsk rett skal komme til anvendelse for eiendeler som er på vei inn eller ut av skyldnerens rettssfære og som har befunnet seg i flere stater. Bestemmelsene har ikke noe motstykke i utredningen, ettersom det der foreslås at åpningsstatens rett skal avgjøre virkningene i Norge. Bestemmelsene i annet ledd samsvarer et stykke på vei med ulovfestet norsk internasjonal privatrett.

Det vil i praksis kunne oppstå lovvalgsspørsmål vedrørende virkningene av en utenlandsk insolvensbehandling som ikke direkte løses i annet ledd. Det vil i slike tilfeller være opp til domstolene å finne frem til den best mulige løsningen i den enkelte sak, basert på ulovfestet norsk internasjonal privatrett, sammenholdt med de typetilfellene som er regulert i loven. Annet ledd er ikke ment å være uttømmende i den forstand at norsk rett ikke skal kunne komme til anvendelse også i andre situasjoner.

Annet leddbokstav a bestemmer at hvorvidt en frivillig rettsstiftelse i skyldnerens eiendeler har rettsvern overfor utenlandsk insolvensbehandling som nevnt i § 163, avgjøres av norsk rett dersom den aktuelle eiendelen befant seg her på tidspunktet for avtaleinngåelsen. Er eiendelen etter avtaleinngåelsen bragt til en tredjestat, vil også denne tredjestaten kunne tenkes å ha regler om hvorvidt rettsstiftelsen må respekteres av boet. Alternativt vil åpningsstatens rett kunne gjøre krav på anvendelse. I en situasjon der gjenstanden ikke lenger befinner seg i Norge, er det mindre praktisk at boet reiser søksmål eller på annen måte gjør bobeslaget gjeldende her. Der erververen ikke har oppnådd rettsvern i Norge, men for eksempel i henhold til lovgivningen i en tredjestat – for eksempel ved overføring til seg der – vil erververen kunne ha en forventning om å få beholde tingen. Det vil han antakelig i praksis kunne, fordi utenlandske domstoler neppe vil anvende norsk rett i et slikt tilfelle. Det synes derfor ikke å være behov for særregulering der eiendelen bringes ut av Norge etter avtaleinngåelsen.

Hvis eiendelen ikke var i Norge på avtaletidspunktet, men senere er bragt hit og er her på tidspunktet for boåpningen, gjør ikke norske rettsvernsregler krav på anvendelse. I så fall må ulovfestet internasjonal privatrett avgjøre hvorvidt rettsstiftelsen står seg overfor det utenlandske boet, se eksempelet ovenfor i merknaden til tredje punktum bokstav c.

Annet ledd bokstav b bestemmer at hvorvidt en frivillig disposisjon kan omstøtes ved utenlandsk insolvensbehandling som omhandlet i § 163, avgjøres av norsk rett dersom den aktuelle eiendelen befant seg her på tidspunktet for disposisjonen. Norske omstøtelsesregler kommer i så fall til anvendelse, jf. første ledd. Er eiendelen senere bragt ut av landet, oppstår samme problemstilling som nevnt i merknaden til annet ledd bokstav a.

Bestemmelsen gjelder ikke omstøtelse av utlegg etter dekningsloven § 5-8 eller omstøtelse av motregning etter §§ 5-6 eller 5-9. Slike disposisjoner er ikke «frivillige» fra skyldnerens side. Omstøtelse av utlegg tatt av norsk namsmyndighet er ikke tatt med, fordi stiftelse av utlegg er en offentlig myndighetshandling som det er klart at bare norsk rett kan regulere. Motregning er ikke omfattet, fordi det her ikke finner sted noen overføring av en eiendel, men et tvungent oppgjør av gjeld. Det oppstår derfor ikke noe spørsmål om hvor en eiendel befinner seg. Det synes imidlertid nærliggende å legge til grunn at norsk rett kommer til anvendelse dersom den som erklærte motregning (den begunstigede) hadde sine hovedinteresser i Norge på det tidspunkt da motregning ble erklært, jf. prinsippet i tvangsfullbyrdelsesloven § 1-9 første ledd bokstav d første punktum. Er hovedinteressene senere flyttet til en annen stat, oppstår samme problemstilling som nevnt i merknaden til annet ledd bokstav a. Det synes ikke hensiktsmessig med en lovregulering av disse spørsmålene.

Utredningen foreslår som nevnt at adgangen til omstøtelse reguleres av åpningsstatens lovgivning. Som et unntak fra dette og i tråd med forordning (EU) 2015/848 artikkel 16, som tilsvarer forordning (EF) 1346/2000 artikkel 13, foreslås det i utredningens lovforslag § 171 annet ledd at en disposisjon likevel ikke kan omstøtes hvis den begunstigede kan godtgjøre at disposisjonen er undergitt lovgivningen i en annen stat enn den stat hvor insolvensbehandlingen er åpnet, og denne lovgivningen i det aktuelle tilfellet ikke åpner noen mulighet for å angripe disposisjonen. Bestemmelsen er ment å hensynta den begunstigede parts legitime forventninger, ved at parten ikke skal bli møtt med et krav om omstøtelse dersom disposisjonen kan opprettholdes etter den stats lovgivning som gjelder for disposisjonen. I utredningen side 83 uttales imidlertid:

«Berettigelsen av en slik bestemmelse kan diskuteres. Hensynet til den begunstigede parts forventninger har generelt sett liten vekt ved omstøtelsesregler. Og resultatet […] er at den mest omstøtelsesfiendtlige lovgivning blir avgjørende.

Det er ikke selvsagt at Norge bør følge [insolvensforordningen] på dette punktet, men bestemmelsen er likevel inntatt i utkastet.»

Ettersom departementet foreslår at utenlandsk bos krav på omstøtelse i Norge skal avgjøres av norsk rett dersom annet ledd bokstav b jf. første ledd tredje punktum kommer til anvendelse, er det ikke hensiktsmessig å foreslå en tilsvarende bestemmelse som i utredningen. Der eiendelen ikke anses å befinne seg i Norge, gjør ikke norsk rett krav på anvendelse. Den utenlandske insolvensforvalteren må eventuelt gjøre et omstøtelseskrav gjeldende etter den stats lovgivning som etter åpningsstatens lovvalgsregler skal komme til anvendelse. Er det tale om en norsk insolvensbehandlings omstøtelsesvirkning for eiendeler i utlandet, vil en norsk bostyrer eller gjeldsnemnd måtte ta stilling til om lovvalgsreglene i den aktuelle staten tilsier at norske eller fremmede omstøtelsesregler kommer til anvendelse. Departementet foreslår ikke å lovregulere hvilken stats rett som avgjør slike krav, ettersom dette beror på andre staters lovgivning, se foran under punkt 9.

Annet ledd bokstav c første punktum bestemmer at hvorvidt skyldnerens medkontrahent overfor det utenlandske boet har rett til å stanse, heve eller holde tilbake egen ytelse, avgjøres av norsk rett dersom den aktuelle eiendelen befant seg her da beføyelsen ble påberopt. Er dette tilfellet, avgjør norsk rett om det er skyldnerens medkontrahent eller boet som gis rett til den aktuelle eiendelen, jf. første ledd første og annet punktum.

Bokstav c annet punktum bestemmer at det samme gjelder ved salgspant og rett likestilt med salgspant. Med likestilt rett siktes til eiendomsforbehold mv. som regulert i panteloven § 3-22. Det er mulig at et utenlandsk eiendomsforbehold – uavhengig av hvor eiendelen er når eiendomsforbeholdet blir påberopt – står seg i Norge, dersom avhenderen ikke hadde holdepunkter for å anta at tingen skulle flyttes til Norge, se Cordes mfl. «Hovedlinjer i internasjonal privatrett» 2010 side 462. Departementet anser det ikke nødvendig å regulere dette særskilt.

Tredje ledd bestemmer at første ledd ikke er til hinder for åpning av norsk særkonkurs etter lovforslaget § 161 tredje ledd. Dette samsvarer med forordning (EU) 2015/848 artikkel 19 nr. 2 og utredningens lovforslag § 182, jf. utredningen side 88. Bestemmelsen utgjør i utgangspunktet et ikke ubetydelig unntak fra første ledd, ettersom en norsk særkonkurs vil medføre at de av skyldnerens eiendeler som befinner seg i Norge, ikke lenger inngår i den utenlandske hovedinsolvensbehandlingen. Reglene om koordinering mv. i lovforslaget §§ 173 og 174 er imidlertid egnet til å dempe virkningene av unntaket. Norsk sekundær særkonkurs kan også tenkes begjært av insolvensforvalteren i hovedinsolvensbehandlingen, se § 161 tredje ledd.

Det er et vilkår for å åpne uavhengig (selvstendig) norsk særkonkurs etter lovforslaget § 161 annet ledd at det ikke er åpnet hovedinsolvensbehandling i den stat der skyldneren har sine hovedinteresser. Det er likevel mulig at det blir åpnet en hovedinsolvensbehandling i en annen stat, som skal anerkjennes etter § 163 flg., etter at det er åpnet uavhengig (selvstendig) norsk særkonkurs. Spørsmålet blir da om beslagsvirkningen av den utenlandske insolvensbehandlingen også i et slik tilfelle er begrenset av den norske særkonkursen, slik at eiendeler som inngår i særkonkursen ikke blir omfattet av den utenlandske insolvensbehandlingen. Etter departementets syn er det ikke grunn til å ha ulike regler for uavhengige (selvstendige) særkonkurser når det gjelder beslagsrettens omfang. Det fremgår derfor avslutningsvis i § 164 tredje ledd at regelen i første ledd (om virkningene av en utenlandsk insolvensbehandling) gjelder med de begrensninger som følger av konkurs som nevnt i § 161 annet ledd. På dette punkt går lovforslaget lenger i å gi en uavhengig (selvstendig) særkonkurs virkning for en utenlandsk hovedinsolvensbehandling enn det som synes å følge av forordning (EU) 2015/848 artikkel 50.

Til § 165

Bestemmelsen gjelder utenlandsk insolvensbehandlings virkning for verserende tvistesak i Norge.

Etter forordning (EU) 2015/848 artikkel 18 skal insolvensbehandlingens virkninger for en verserende rettssak om en eiendel eller en rettighet som inngår i bomassen, avgjøres av retten i staten der saken går. Også voldgiftssaker omfattes. Dette utgjør dermed et unntak fra artikkel 7 om at insolvensbehandlingens virkninger avgjøres av åpningsstatens rett. I utredningen side 44 uttales følgende om forordning (EF) 1346/2000 artikkel 15 (ny artikkel 18):

«Virkningen av at artikkel 15 får anvendelse på en verserende rettssak er at rettsreglene i det landet hvor saken går er avgjørende for de prosessuelle konsekvensene av at insolvensbehandling er åpnet overfor skyldneren. Det må avgjøres hvilken type insolvensbehandling i medlemsstaten hvor saken verserer som ligger nærmest opp til den type insolvensbehandling som er åpnet i åpningsstaten, og det er disse tilsvarende reglene som er bestemmende for følgen av at det er åpnet insolvensbehandling, se Virgos/Schmit-rapporten avsnitt 92. […]»

Begrunnelsen for unntaket for verserende rettssaker er at disse allerede behandles etter prosessreglene i den stat der prosessen verserer, og at insolvensbehandlingens prosessuelle virkninger bør behandles etter de samme reglene.

Utredningen foreslår en tilsvarende regulering som i forordningen, se utredningens lovforslag § 173.

Departementet foreslår at det skal fremgå av § 165 atutenlandsk insolvensbehandling får samme virkning for verserende tvistesak som tilsvarende norsk insolvensbehandling. Dette samsvarer innholdsmessig med utredningens lovforslag, bortsett fra at det ikke regulerer hvilken virkning norsk insolvensbehandling har for rettssaker i utlandet. Departementet er som nevnt foran under punkt 9 tilbakeholden med å gi lovforslaget slike ekstraterritorielle virkninger. I praksis vil imidlertid resultatet bli det samme som etter utredningens lovforslag – nemlig at norsk insolvensbehandlings virkninger i utlandet avgjøres av den aktuelle statens prosessregler.

Ved vurderingen av hvilken virkning utenlandsk insolvensbehandling skal ha for rettssaker i Norge, må det avgjøres hvilken type insolvensbehandling i Norge som ligger nærmest opp til den type insolvensbehandling som er åpnet i åpningsstaten. Åpning av forhandlinger om restrukturering i utlandet vil for eksempel ha slike virkninger for pågående prosesser som gjeldsforhandling har her – det vil si at rettssaken ikke blir berørt.

En utenlandsk konkurs vil ha samme virkning som en norsk konkurs. Er det saksøkeren som har gått konkurs, vil tvisteloven § 16-16 første ledd bokstav c lede til at saken stanser fra det tidspunkt saksøkerens bo blir tatt under konkursbehandling, dersom tvistegjenstanden inngår i bomassen. Det kan også tenkes at en sak går for norske domstoler selv om saksøkte har tilhold i utlandet, for eksempel der det er verneting i Norge etter tvisteloven § 4-5. Hvis saksøkte i et slikt tilfelle går konkurs, skal saken ikke stanses. Dersom vilkårene i tvisteloven § 15-2 er oppfylt, vil imidlertid saksøkeren ha adgang til å trekke det utenlandske boet inn som part i saken.

Lovforslaget omfatter verserende saker både for de alminnelige domstoler og voldgiftssaker, jf. voldgiftsloven § 6 tredje ledd første punktum. Forslaget er etter ordlyden i § 165 ikke begrenset til «formuesgode eller rettighet i bomassen», slik forslaget i utredningen er. Det følger imidlertid av tvisteloven § 16-16 første ledd bokstav c at saken bare stanser der hvor tvistegjenstanden inngår i bomassen.

Bestemmelsen omfatter bare utenlandsk hovedkonkurs som oppfyller vilkårene i § 163.

Utenlandsk særinsolvensbehandling foreslås ikke å ha noen innvirkning for verserende rettssaker i Norge, se merknaden til § 168. Er det derimot tale om en norsk særkonkurs, vil § 162 første ledd, jf. tvisteloven § 16-16 første ledd bokstav c, lede til at saken stanses. Det synes rimelig på grunn av at bostyreren overtar rådigheten over skyldnerens eiendeler og virksomhet for øvrig i Norge.

Til § 166

Bestemmelsen regulerer blant annet hvilken virkning utenlandsk insolvensbehandling har for fordring som i Norge uberettiget gjøres opp til skyldneren og ikke til det utenlandske boet.

I utredningen foreslås det – i samsvar med forordning (EU) 2015/848 artikkel 31 – en egen regel om kvitteringslegitimasjon ved uberettiget oppfyllelse overfor skyldneren, hvoretter den forpliktede blir frigjort hvis denne ikke var klar over insolvensbehandlingen da oppfyllelsen fant sted (utredningens lovforslag § 180). Det foreslås også presisert at den forpliktede formodes å være uvitende om den utenlandske insolvensbehandlingen før den er kunngjort i Norge, men mindre annet godtgjøres. Motsatt foreslås det at den forpliktede etter kunngjøringen formodes å være klar over insolvensbehandlingen med mindre annet godtgjøres. Departementet finner grunn til å foreslå en noe avvikende regel. Utrederens forslag går tilsynelatende lenger enn konkursloven § 100 i å la oppfyllelsen virke frigjørende for den forpliktede, ettersom det at den forpliktede burde være klar over insolvensbehandlingen, ikke foreslås å være til hinder for at oppfyllelsen virker frigjørende hvis den forpliktede faktisk ikke var klar over den. Også etter konkursloven § 100 vil man nok ofte konkludere med at den forpliktede før kunngjøring ikke burde være klar over konkursen, slik at det i praksis synes å være liten forskjell mellom utrederens forslag og konkursloven § 100. Departementet finner likevel at det vil gi best sammenheng i regelverket og forutberegnelighet om konkursloven § 100 gis tilsvarende anvendelse for betalinger i Norge til utenlandsk bo. Departementet foreslår derfor i første punktum at ved oppgjør i Norge av en fordring som tilkommer utenlandsk bo som nevnt i § 163, kan boet bare påberope at skyldneren er uberettiget til å ta imot oppfyllelse dersom vilkårene i § 100 annet til tredje ledd er oppfylt. Regelen om bevisbyrde i konkursloven § 100 tredje ledd gis tilsvarende anvendelse.

Paragraf 166 er avgrenset til å gjelde utenlandske insolvensbehandlinger som oppfyller vilkårene i § 163. Dersom den forpliktede har tilhold i utlandet, og fordringen gjøres opp der, kan imidlertid ikke bestemmelsen forhindre at andre staters lovgivning gir boet adgang til å fremsette krav om ny betaling og eventuell tvangsfullbyrdelse av slikt krav.

Annet punktum innebærer at det utenlandske boet også ved uberettiget avgivelse av påbud som nevnt i § 100 annet ledd til skyldneren bare kan påberope at skyldneren er uberettiget til å motta slikt, dersom vilkårene i § 100 annet ledd er oppfylt. Noen tilsvarende regel følger ikke av forordningen og er ikke foreslått i utredningen. Departementet foreslår at også dette spørsmålet finner sin løsning i loven på samme måte som uberettiget oppgjør til skyldneren. Dersom fristoversittelse ved påbud fører til rettstap etter utenlandsk rett (for eksempel ved at meddelelse om forkjøpsrett ikke meldes til boet i tide), har imidlertid bestemmelsen liten betydning, ettersom den vanskelig kan forhindre slikt rettstap. Det er først og fremst hvor avgiveren av påbudet fortsetter å være forpliktet etter utenlandsk rett (for eksempel ved at en løpende avtale ikke i tide sies opp overfor boet), at bestemmelsen kan forhindre at slike virkninger gjøres gjeldende i Norge.

Om anvendelsen av konkursloven § 100 ved norsk særkonkurs, se merknaden til § 162 første ledd.

Om uberettiget oppfyllelse til skyldneren under utenlandsk særinsolvensbehandling, se merknaden til § 168 annet ledd.

Til § 167

Bestemmelsen regulerer anerkjennelse og fullbyrdelse av andre utenlandske insolvensrettslige avgjørelser enn beslutning om åpning av insolvensbehandling.

Luganokonvensjonen gjelder ikke for «konkurs, avvikling av insolvente selskaper, foreninger og stiftelser, offentlige gjeldsforhandlinger (akkord) og liknende ordninger», jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav b, se foran under punkt 7. Gjeldende norsk rett gir dermed ikke hjemmel for å anerkjenne og tvangsfullbyrde rettslige avgjørelser som treffes i åpningsstaten i forbindelse med insolvensbehandlingen. Tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav f til h gir bare adgang til å benytte utenlandske rettsavgjørelser, forlik mv. som tvangsgrunnlag i Norge dersom de etter overenskomst med den fremmede stat skal kunne fullbyrdes her i riket, eller avgjørelsen er truffet etter partenes avtale om verneting (tvisteloven § 4-6, jf. § 19-16 annet ledd).

Som det fremgår foran under punkt 8.2, er de avgjørelser som etter forordning (EU) 2015/848 gjør krav på anerkjennelse – og som dermed også skal kunne fullbyrdes i andre EU-stater – avgjørelser om gjennomføringen eller avslutningen av en insolvensbehandling, og avgjørelser truffet av andre domstoler enn den domstolen som besluttet åpning av insolvensbehandling, såfremt avgjørelsene følger direkte av insolvensbehandlingen og er nært knyttet til denne.

Som det fremgår foran under punkt 8.4, foreslår utrederen regler om anerkjennelse og fullbyrdelse av slike utenlandske avgjørelser etter denne modellen. Forslaget er ment å sikre lovhjemmel for at slike utenlandske avgjørelser som nevnt skal utgjøre tvangsgrunnlag i Norge, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav f.

Høringsinstansene har ikke uttalt seg om spørsmålet.

Departementet vil bemerke at et spørsmål er om det i det hele tatt er behov for anerkjennelse og fullbyrdelse i Norge av slike avgjørelser.De avgjørelser som det eventuelt er behov for å anerkjenne og fullbyrde er i denne sammenheng i hovedsak avgjørelser som omhandler eller har betydning for skyldnerens eiendeler i Norge.De vesentligste beslutninger under bobehandlingen vil dessuten være av en slik forvaltningsmessig karakter at de ikke trenger annen anerkjennelse i Norge enn det som allerede følger av lovforslaget § 164 første ledd. Noen fullbyrdelse er heller ikke nødvendig, ettersom insolvensforvalteren i og med beslutningen om åpning har betydelig myndighet til å vedta og gjennomføre de beføyelser som insolvensbehandlingen krever. Bostyreren kan for eksempel ta seg inn i skyldnerens lokaler og stenge skyldneren ute derfra, eller ta beslag i eiendeler og frata skyldneren rådigheten over dem. Det kan på denne bakgrunn synes noe begrenset hvor stort behov det er for anerkjennelse og fullbyrdelse av slike «andre avgjørelser» i tilknytning til insolvensbehandlingen som det her er tale om. Alternativet er at det utenlandske boet må skaffe seg norsk tvangsgrunnlag – mest praktisk i form av en dom. Departementet ser at dette vil kunne være tungvint for boet, og har kommet til at det bør gis hjemmel for anerkjennelse og fullbyrdelse av slike avgjørelser som nevnt ovenfor, men at dette gjøres i noe mindre utstrekning enn det som foreslås i utredningen og som er ordningen etter forordning (EU) 2015/848. Prosedyrene for fullbyrdelse foreslås heller ikke å følge Luganokonvensjonens regler, se nærmere nedenfor.

Departementet foreslår i første punktum at utenlandsk rettsavgjørelse som treffes i forbindelse med eller er nært knyttet til insolvensbehandling som nevnt i § 163 og som ikke er i strid med §§ 164, 166 og 169, er bindende i Norge og kan fullbyrdes her. Ordre public-unntaket i § 170 gjelder også her. Med «treffes i forbindelse med eller er nært knyttet til» ligger det for det første en avgrensning mot avgjørelser som anerkjennes og fullbyrdes etter Luganokonvensjonens regler. Departementet finner ikke grunn til å gi en så detaljert oppregning av hvilke avgjørelser som omfattes, som det som foreslås i utredningen og som fremgår av forordning (EU) 2015/848 artikkel 32. De uttrykkene som er benyttet i forordningen og utredningen er uansett såpass generelle at de ikke gir særlig veiledning ved avgjørelsen. Det synes ikke nødvendig med en nærmere presisering, ettersom det er klart at Luganokonvensjonen trekker en grense for hva som omfattes av første ledd. Ved tvil om hvilke avgjørelser som faller innenfor første ledd, vil det derfor være naturlig å se hen til hvilke avgjørelser som omfattes av Luganokonvensjonens regler om anerkjennelse og fullbyrdelse, og hvilke som anses som insolvensrettslige og som dermed faller utenfor.

Departementet vil imidlertid påpeke at avgjørelser som kan sies å danne en ytre ramme for insolvensbehandlingen faller innenfor bestemmelsens anvendelsesområde, se når det gjelder forordning (EF) 1346/2000 Mellqvist «EU:s insolvensförordning m.m. En kommentar», 2002 side 152–153. For eksempel gjelder dette beslutninger om avslutningen av insolvensbehandlingen. Slike avgjørelser vil ha virkninger for eiendelenes skjebne. Er det for eksempel tale om tilbakelevering av boet, vil skylderen igjen få rådigheten over sine eiendeler. Går en gjeldsforhandling over i konkurs, vil dette etter de fleste rettssystemer innskrenke skyldnerens rådighet over sine eiendeler. Også avgjørelser om omstøtelse faller utenfor Luganokonvensjonens anvendelsesområde, og omfattes dermed av første ledd, se nærmere nedenfor.

En annen – og kanskje mer betydningsfull – grense for hvilke utenlandske avgjørelser som omfattes av første ledd er at avgjørelsene, for å være bindende i Norge, ikke må være i strid med lovforslaget §§ 164, 166 og 169. Når det gjelder § 164 første ledd første og annet punktum, reiser ikke dette særlige utfordringer, ettersom virkninger i Norge av insolvensbehandlingen følger åpningsstatens rett. Når det gjelder øvrige virkninger følger disse i utgangspunktet norsk rett, jf. § 164 første ledd tredje punktum. At en utenlandsk avgjørelse ikke må være i strid med § 164, medfører på dette punktet at den må være avsagt etter norsk rett der hvor § 164 krever at norsk rett anvendes. § 164 annet ledd angir nærmere grenser for når norsk rett anvendes. For eksempel vil et omstøtelseskrav måtte vurderes etter norsk rett dersom den aktuelle eiendelen befant seg her på tidspunktet for avtaleinngåelsen, jf. § 164 annet ledd bokstav b. Dersom eiendelen ikke befant seg her på avtaletiden, men er bragt hit i senere tid, vil en avgjørelse om omstøtelse som er basert på utenlandsk rett – og som da gjerne er avsagt i utlandet – anerkjennes i Norge og kunne fullbyrdes her, ettersom det her ikke er påkrevd at avgjørelsen er avsagt etter norsk rett.

Henvisningen til § 166 medfører at utenlandske avgjørelser som går ut på at skyldneren må betale på nytt til boet, mens han etter norsk rett er frigjort fra sin betalingsplikt til skyldneren, ikke vil kunne tvangsfullbyrdes i Norge.

Henvisningen til § 169 medfører at utenlandsk avgjørelse om boets inntreden i arbeidsavtalen, der arbeidsforholdet reguleres av norsk rett, bare får virkning i Norge der spørsmålet er avgjort etter dekningsloven § 7-11. Problemstillingen er neppe særlig praktisk.

Det vil kunne hevdes at en slik regel som foreslås i første ledd innebærer en viss mistillit til fremmede rettssystemer, ved at den ofte vil lede til at avgjørelser avsagt i tilknytning til fremmede insolvensbehandlinger ikke anerkjennes her og ikke kan tvangsfullbyrdes her. Departementet mener imidlertid at utenlandske avgjørelser ikke uten videre bør anerkjennes der hvor virkningene skal reguleres av norsk rett.

Første ledd vil altså kunne lede til at den fremmede insolvensforvalteren må reise søksmål i Norge for å få tvangsgrunnlag for boets krav. Norske vernetingsregler må sies å være fleksible der den utenlandske skyldneren har eiendeler i Norge, jf. tvisteloven § 4-3, § 4-5 første ledd og § 32-4.

Som det fremgår foran under punkt 7, kan det reises spørsmål ved om Luganokonvensjonen «påbyr» verneting i åpningsstaten for insolvensrettslige avgjørelser som omfattes av Luganokonvensjonen artikkel 1 nr. 2 bokstav b. Dersom dette er tilfellet, kan det synes problematisk å for eksempel kreve at omstøtelseskrav skal avgjøres av norsk rett, ettersom den aktuelle fremmede staten meget vel kan tenkes å ha lovvalgsregler som tilsier at statens egne lover skal anvendes. Inntil videre synes det ikke nærliggende å tillegge Luganokonvensjonen en slik virkning. Som det fremgår foran under punkt 7, er spørsmålet ikke avklart i EU, og dersom det senere skulle bli fastslått at det bare er åpningsstaten som kan avsi dom i omstøtelsestvister, må det vurderes å i større grad åpne opp for å anerkjenne utenlandske omstøtelsesavgjørelser mv.

I at avgjørelsen er «bindende i Norge» ligger det for det første at avgjørelsen blir rettskraftig i Norge etter reglene i tvisteloven § 19-16. Denne bestemmelsen kommer bare til anvendelse såfremt avgjørelsen er rettskraftig i opphavsstaten. Uttrykket «bindende» har derfor en videre betydning, ved at også avgjørelser som ikke er rettskraftige, men som partene likevel plikter å etterleve, omfattes. For eksempel kan dette gjelde utenlandske avgjørelser av midlertidig karakter. Norske tvangskraftregler vil kunne tillate fullbyrdelse før avgjørelsen er rettskraftig, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-17. En kjennelse om arrest eller midlertidig forføyning skal dessuten gjennomføres straks saksøkeren begjærer det, jf. tvisteloven § 33-5 første ledd første punktum og § 34-4 første ledd annet punktum. Det samme vil nok kunne tenkes for utenlandske avgjørelser av slik art.

Med at avgjørelsen er bindende «på samme måte som i åpningsstaten», siktes det til at de objektive og subjektive grensene for hva som skal anses bindende avgjort ved avgjørelsen, skal trekkes etter rettskraftreglene i åpningsstaten. Dette samsvarer med hvordan Luganokonvensjonens anerkjennelsesregler er å forstå, jf. EU-domstolens sak 145/86 (Hoffmann mot Krieg) og Rt. 2010 side 134. Avgjørelsen skal dermed ha samme rettsvirkninger i Norge som i åpningsstaten.

Ved at det fremgår at avgjørelsen «kan fullbyrdes her», klargjøres at bestemmelsen etablerer tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav f. Avgjørelsen kan begjæres tvangsfullbyrdet når den er tvangskraftig i opphavsstaten, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-17.

Det vil alltid være tingretten – for Oslos del Oslo byfogdembete – som beslutter om en utenlandsk avgjørelse skal kunne fullbyrdes i Norge, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-3 tredje ledd, § 8-3 annet ledd, § 9-3, § 10-3 og § 13-3 første ledd. Departementet går ikke inn for at tvangsfullbyrdelsen skal følge Luganokonvensjonens noe tungvinte «eksekvaturprosess» for avgjørelsen av hvorvidt en avgjørelse anses som tvangskraftig. Det bør være tilstrekkelig å benytte tvangsfullbyrdelseslovens noe enklere fremgangsmåte. Regelverket som foreslås her vil dessuten gjelde overfor alle andre stater – ikke bare EU-statene. Det synes på denne bakgrunn ikke å være noen særlig gevinst i å benytte Luganokonvensjonens regler slik det er foreslått i utredningen. Det påligger den utenlandske insolvensforvalteren å godtgjøre at vilkårene for tvangsfullbyrdelse er oppfylt, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 6-1, jf. § 5-2 første ledd bokstav e, herunder at det er tvangskraftig i opphavsstaten, jf. § 4-17. Det vil være opp til den tingretten som skal ta stilling til begjæringen om tvangsfullbyrdelse å prejudisielt ta stilling til om herværende bestemmelse tillater det, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 6-1 annet ledd, jf. § 5-3 første ledd.

Ved begjæring om tvangsfullbyrdelse gjelder de alminnelige regler om stedfortreder for upersonlige rettssubjekter, jf. tvisteloven §§ 2-3 og 2-5, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 6-1 første ledd, og ikke lovforslaget § 171 annet ledd. Selv om ikke sistnevnte bestemmelse gjelder direkte, kan retten i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven § 5-2 første ledd bokstav e be insolvensforvalteren fremlegge slike bevis som nevnt i § 171 annet ledd.

Annet punktum innebærer at også rettsavgjørelser om rådighetsforbud som treffes etter at begjæring om insolvensbehandling som nevnt i § 163 er fremsatt, men før den er avgjort, er bindende i Norge på samme måte som i åpningsstaten, og kan fullbyrdes her. Anerkjennelse og fullbyrdelse av slike avgjørelser faller antakelig utenfor Luganokonvensjonen, jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav b, og bestemmelsen her får dermed virkning hva enten slike avgjørelser, som det er tale om her, er fattet i en EU-stat eller en annen stat.

Bestemmelsen svarer i det vesentlige til forordning (EU) 2015/848 artikkel 32 nr. 1 tredje ledd og utredningens lovforslag § 174 annet ledd første punktum første alternativ. En forskjell er at forordningen og utredningens lovforslag også gjelder sikringsavgjørelser som avsies etter åpning av insolvensbehandlingen. Departementet anser det ikke nødvendig å la sikringsavgjørelser på dette stadiet omfattes av annet ledd.

Med rådighetsforbud menes tiltak av liknende art som i konkursloven § 75. Skal avgjørelsen tvangsfullbyrdes, kommer de alminnelige reglene om tvangsfullbyrdelse av utenlandske tvangsgrunnlag til anvendelse, se merknaden til første ledd. Se også § 172 tredje ledd om registrering av utenlandske rådighetsforbud.

Til § 168

Første ledd bestemmer at eiendeler som inngår i en utenlandsk insolvensbehandling som bare omfatter skyldnerens eiendeler i åpningsstaten og som oppfyller vilkårene i § 163 første ledd bokstav b, c, d, e og f, ikke omfattes av norsk konkurs eller gjeldsforhandling.

Første ledd innebærer at også utenlandske særinsolvensbehandlinger til en viss grad anerkjennes i Norge. Normalt vil ikke utenlandske særinsolvensbehandlinger ha noen virkning i Norge, ettersom de bare omfatter eiendeler i åpningsstaten. Det foreslås likevel at utenlandske særinsolvensbehandlinger som oppfyller vilkårene i § 163 første ledd bokstav b, c, d, e og f – hva enten de er uavhengige eller sekundære – anerkjennes i Norge, i den forstand at eiendeler i den staten som åpner særinsolvensbehandling ikke vil inngå i norsk gjeldsforhandling eller konkurs. Det samme følger av forordning (EU) 2015/848 artikkel 20 nr. 2 første punktum. En tilsvarende regel er ikke foreslått i utredningen.

Hva gjelder vurderingen av hvor en eiendel befinner seg, vises det til merknaden til § 164 første ledd første punktum. Hvis det viser seg at den utenlandske særinsolvensbehandlingen går med overskudd, forutsetter § 168 at dette inngår i den norske hovedinsolvensbehandlingen.

Det kan tenkes at tredjepersons eventuelle godtroerverv etter den utenlandske boåpningen vil kunne lede til at boets rett til eiendelen ekstingveres. Hvorvidt norske regler om godtroerverv kommer til anvendelse, må avgjøres etter alminnelig norsk internasjonal privatrett.

Insolvensforvalteren for en territoriell insolvensbehandling kan etter forordningen kreve tilbake eiendeler som urettmessig er bragt ut av landet etter åpningen av insolvensbehandlingen, jf. artikkel 21 nr. 2. Departementet anser det ikke nødvendig å regulere dette særskilt i konkursloven, ettersom det allerede vil følge av at det utenlandske boet avleder sin rett fra skyldneren, og dermed har beslagsrett. Departementet finner likevel grunn til å presisere i § 168 at eiendeler som urettmessig er bragt ut av åpningsstaten etter åpningen ikke kan være gjenstand for enkeltforfølgning i Norge, jf. annet ledd. Bestemmelsen henger sammen med § 164 første ledd tredje punktum, som innebærer at utenlandsk hovedinsolvensbehandling har «hindringsvirkning». Hindringsvirkningen etter § 168 annet ledd er imidlertid knyttet til boåpningen, og ikke til kunngjøringen. Dette har sammenheng med at utenlandske særinsolvensbehandlinger ikke foreslås kunngjort og registrert i Norge, se merknaden til § 172. Bestemmelsen har ikke noe motstykke i utredningens lovforslag eller forordningen. Ettersom departementet ikke går inn for kunngjøring og registrering av utenlandske særinsolvensbehandlinger, er det en viss risiko for at namsmyndighetene på feil grunnlag kan komme til å ta utlegg i slike eiendeler. Hvis dette skjer, kan det utenlandske boet fremsette klage over utleggsforretningen til tingretten etter tvangsfullbyrdelsesloven § 5-16.

Tredje ledd gir § 164 første ledd tredje punktum bokstav b og annet ledd bokstav b tilsvarende anvendelse ved krav om omstøtelse fra det utenlandske boet, likevel slik at fristdagen ved omstøtelse anses å være dagen for åpningen av insolvensbehandlingen. Bestemmelsen har bakgrunn i at en eiendel kan anses for å inngå i en utenlandsk særinsolvensbehandling selv om den befinner seg i Norge. Dette er tilfellet der eiendelen har vært gjenstand for en omstøtelig disposisjon. Det samme er forutsatt i forordning (EU) 2015/848 artikkel 21 nr. 2. Hvis eiendelen befinner seg i Norge på tidspunktet for åpningen av den utenlandske særinsolvensbehandlingen, og det enten er tatt utlegg i den eller det er stiftet en frivillig rett i den, må det avgjøres hvem som vinner rett – boet eller utleggstaker/rettsstifter. Siden boåpningen ikke kunngjøres i Norge, er det nødvendig å foreslå regler som avviker fra § 164 første ledd tredje punktum bokstav b. Det foreslås derfor at fristdagen ved omstøtelse anses å være dagen for åpning av insolvensbehandlingen. Dette gir utleggstaker og skyldnerens medkontrahent et noe svekket rettsvern sammenliknet med § 164 første ledd tredje punktum. Samtidig får det utenlandske boet en noe sterkere posisjon. Departementet anser dette lite betenkelig, ettersom det neppe vil være hyppig forekommende at et utenlandsk særinsolvensbo søker dekning i eiendeler i Norge som har vært gjenstand for en omstøtelig disposisjon.

Fjerde ledd bestemmer at § 167 gjelder tilsvarende så langt den passer. Det kommer normalt ikke på tale å anerkjenne avgjørelser som er fattet i forbindelse med en utenlandsk særinsolvensbehandling. Men som nevnt foran, kan en eiendel anses å inngå i en utenlandsk særinsolvensbehandling selv om den befinner seg i Norge. I slike tilfeller kan det være aktuelt å anerkjenne og fullbyrde avgjørelser i en utenlandsk særinsolvensbehandling.

Fjerde ledd henviser ikke til § 166. Dette skyldes at skyldneren forutsettes å ha full råderett over sin resterende formue selv om det pågår en utenlandsk særinsolvensbehandling – også i den forstand at skyldneren kan ta imot betaling med frigjørende virkning for betaleren. Utenlandsk særinsolvensbehandling vil derfor ikke lede til at en forpliktet i Norge må betale på nytt til boet dersom vedkommende har betalt skyldneren, se også § 167, som innebærer at avgjørelser i strid med § 166 ikke kan tvangsfullbyrdes i Norge. Er det også åpnet utenlandsk hovedinsolvensbehandling, vil imidlertid denne kunne lede til at skyldneren må betale på nytt, se merknaden til § 166.

Fjerde ledd henviser heller ikke til § 165. Også dette har bakgrunn i at skyldneren forutsettes å ha full råderett over sin resterende formue selv om det pågår en utenlandsk særinsolvensbehandling. Insolvensforvalteren for denne kan derfor ikke sies å ha noen rimelig forventning om at en norsk rettsprosess skal stanse.

Fjerde ledd henviser ikke til § 169, se merknaden til denne.

Til § 169

Bestemmelsen regulerer hvilken virkning utenlandsk insolvensbehandling har for arbeidsforhold.

Etter forordning (EU) 2015/848 artikkel 13 nr. 1 skal insolvensbehandlingens virkninger for arbeidsavtaler og arbeidsforhold utelukkende reguleres av de regler som gjelder for arbeidsavtalen. Statenes alminnelige lovvalgsregler er bestemmende for hvilken stats rett som gjelder for arbeidsavtalen, jf. Virgos/Schmit-rapporten avsnitt 125. I utredningen side 80 omtales begrunnelsen for regelen slik:

«Begrunnelsen for unntaket er at den stats lovgivning som gjelder for arbeidsforholdet ofte inneholder særlige insolvensregler for å beskytte de ansatte, og at det er ønskelig å unngå konflikt mellom de lovgivningspolitiske hensyn bak disse regler og de hensyn som varetas av lex concursus.»

En tilsvarende regel foreslås i utredningen, se utredningens lovforslag § 168.

Under høringen har Konkursrådet og Den Norske Advokatforening sluttet seg til forslaget. Konkursrådet uttaler imidlertid at det bør presiseres i forarbeidene eller lovteksten at spørsmål om de ansattes prioritet for lønnskrav avgjøres etter den statens rett der konkursbehandlingen foregår. Den Norske Advokatforening mener at dette bør tas inn i lovteksten. For øvrig peker foreningen på at det i lovforslaget bør tas høyde for at prioritetsreglene kan være forskjellige i de enkelte medlemsstater.

Departementet foreslår atutenlandsk insolvensbehandlings virkninger for arbeidsforhold skal avgjøres etter den stats lovgivning som kommer til anvendelse på arbeidsforholdet. Lovforslaget gir ikke svar på hvilken stats lovgivning som gjelder for arbeidsforholdet. Dette må avgjøres på grunnlag av norske arbeidsrettslige lovvalgsregler. I utredningen side 41 uttales:

«Det er statenes alminnelige lovvalgsregler som er bestemmende for [hvilken stats rett som gjelder for arbeidsavtalen], jf. Virgos/Schmit-rapporten avsnitt 125. Dette medfører at Roma I-forordningen får anvendelse. Etter artikkel 8 nr. 1 i Roma I-forordningen er utgangspunktet at partene kan avtale hvilken stats rett som får anvendelse, så lenge det avtalte lovvalget ikke medfører at arbeidstageren får dårligere beskyttelse enn han ville fått etter lovvalgsreglene i artikkel 8 nr. 2, 3 og 4. Dersom det ikke er avtalt lovvalg er den subsidiære hovedregel (som på grunn av forbeholdet i nr. 1 kan bli prinsipal) at det er loven i det land hvor arbeidstageren arbeider som får anvendelse (lex loci laboris). Dette er også hovedregelen i norsk internasjonal privatrett.»

Bestemmelsen samsvarer trolig med gjeldende norske lovvalgsregler, se utredningen side 80. Bestemmelsen regulerer ikke norsk insolvensbehandlings virkning for arbeidsforhold som reguleres av en annen stats rett. Lovforslaget er heller ikke ment å regulere utenlandsk insolvensbehandlings virkning for arbeidsforhold i utlandet. Som nevnt foran under punkt 9, bør det vises varsomhet med å gi lovvalgsreglene ekstraterritorielle virkninger.

Lovforslaget innebærer at dekningsloven § 7-11 kommer til anvendelse for arbeidsforhold som etter arbeidsrettslige lovvalgsregler reguleres av norsk rett. Dekningsloven § 7-11 er imidlertid utformet med sikte på norsk konkurs, og kan ved en utenlandsk konkurs bare anvendes så langt den passer. Disse utfordringene kan unngås hvis det åpnes særkonkurs i Norge.

Bestemmelsen regulerer bare utenlandsk insolvensbehandlings virkning for selve arbeidsforholdet. Når det gjelder øvrige spørsmål som kan ha sitt utspring i et arbeidsforhold må man falle tilbake på åpningslandets rett. Slike spørsmål kan for eksempel være hvilken beskyttelse arbeidstageres lønnskrav har i en insolvensbehandling og hvilken prioritet et krav på lønn skal ha. Departementet finner ikke grunn til å innta dette i lovteksten.

Utrederen uttaler på side 81:

«Det er i og for seg ikke noe i veien for at den norske lovgiver gir deknl. § 7-11 en videre anvendelse, for eksempel slik at bestemmelsen omfatter alle skyldnerens ansatte i innland og utland. Det ville imidlertid innebære en kumulasjon av norske og utenlandske regler, og må sies å ha formodningen mot seg.»

Departementet er enig i at norsk rett ikke med rimelighet kan gjøre krav på anvendelse for arbeidsforhold som finner sted i utlandet – her må bostyrer avdekke hvilke utenlandske regler som i tilfelle tilsvarer dekningsloven § 7-11. Men departementet går ikke inn for en ordlyd som legger begrensninger i anvendelsesområdet til dekningsloven § 7-11 når konkurs er åpnet i Norge. Hvorvidt § 7-11 kommer til anvendelse når konkurs er åpnet i Norge, må avgjøres etter alminnelige lovvalgsregler.

Bestemmelsen er ikke begrenset til å gjelde insolvensbehandlinger som oppfyller vilkårene i § 163. Den kan derfor både omfatte utenlandske særinsolvensbehandlinger (hvor skyldneren ikke har hatt eiendeler i Norge, men altså ansatte) og insolvensbehandlinger som ellers ikke oppfyller vilkårene i § 163. Det synes ikke betenkelig å åpne for at insolvensbehandlinger som ikke tilfredsstiller vilkårene i § 163 også leder til at utenlandsk rett regulerer insolvensbehandlingens virkninger for arbeidsforhold, se foran under punkt 8.6. Norsk insolvenslovgivning kan uansett ikke forhindre at et utenlandsk bo – uansett hva norsk rett måtte foreskrive – bringer et arbeidsforhold til opphør. I den grad anvendelsen av utenlandsk rett skulle gi urimelige resultater – for eksempel ved at den pålegger en vederlagsfri arbeidsplikt etter boåpning – vil ordre public-regelen i § 170 kunne sette en stopper for dette i Norge.

I den grad boet skulle gjøre krav på omstøtelse i arbeidsforhold, for eksempel fordi skyldneren har utbetalt for mye lønn før konkursåpningen, avgjøres dette etter norsk rett, jf. § 164 første ledd tredje punktum. Utredningens lovforslag § 171 første ledd om at dette skal avgjøres av åpningslandets rett, foreslås ikke fulgt opp.

Til § 170

Bestemmelsen fastslår at utenlandsk insolvensbehandling bare har virkning i Norge så langt det ikke leder til et resultat som er uforenlig med grunnleggende prinsipper i norsk rett. Det samme gjelder avgjørelser som nevnt i § 167. Vilkåret er et såkalt «ordre public»-forbehold som samsvarer med utredningens lovforslag § 174 første ledd tredje punktum. Bestemmelsen svarer til forordning (EU) 2015/848 artikkel 33, men adgangen til å gjøre unntak ut fra «ordre public»-hensyn er noe videre enn etter forordningen.

«Ordre public»-forbeholdet er ment som en sikkerhetsventil som forutsettes brukt med tilbakeholdenhet. Det er ikke meningen å åpne for en overprøving av den utenlandske avgjørelsens holdbarhet. Omstendigheter som kan tale for at den utenlandske insolvensbehandlingen ikke får virkning i Norge, kan være at grunnleggende prosessuelle prinsipper er satt til side ved åpningen av insolvensbehandlingen, for eksempel retten til å få innsigelser rettslig prøvd eller at avgjørelsen ikke er truffet av et uavhengig og upartisk organ. Det kan også være tale om tilsidesettelse av grunnleggende materiellrettslige prinsipper, for eksempel om ikke-diskriminering av innenlandske og utenlandske fordringshavere. Det vil være opp til norske domstoler å fastlegge bestemmelsens nærmere innhold. Bestemmelsen kan lede til at utenlandsk insolvensbehandling ikke i det hele tatt får virkninger i Norge, eller at insolvensbehandlingen bare får virkning i enkelte henseender.

Til § 171

Etter første ledd har en insolvensforvalter for utenlandsk hovedinsolvensbehandling samme rettigheter og myndighet som tilsvarende insolvensforvalter (gjeldsnemnd eller bostyrer) etter norsk rett, såfremt dette ikke er i strid med lovforslaget § 164. Bestemmelsen svarer et stykke på vei til forordning (EU) 2015/848 artikkel 21, bortsett fra at denne lar åpningsstaten bestemme insolvensforvalterens kompetanse. I utredningen er det ikke foreslått noen slik bestemmelse. Ettersom departementet ikke følger opp utredningens lovforslag § 164, se nærmere foran under punkt 9, er det nødvendig med en egen bestemmelse om den utenlandske insolvensforvalterens myndighet i Norge. Første ledd supplerer § 164 første ledd om hvilke virkninger utenlandsk insolvensbehandling har for eiendeler i Norge. Samtidig setter § 164 de materielle grensene for boets rettsstilling, og avgrenser betydningen av § 171. Sistnevnte bestemmelse har likevel selvstendig betydning fordi den innebærer at insolvensforvalteren har direkte tilgang til bankinnskudd og andre eiendeler, og fysisk kan fjerne disse fra norsk territorium, såfremt dette ikke hindres av for eksempel et godtroerverv, jf. § 164 første ledd tredje punktum. Som nevnt foran under punkt 8.6, kan dette gi opphav til misbruk fra utenlandske insolvensforvalteres side. En skyldner som kommer over slikt forsøk på misbruk, vil ha en særlig oppfordring til å agere for det tilfellet at skyldneren vil bestride at den utenlandske bobehandlingen har virkninger i Norge. Det samme gjelder for andre aktører som kommer over slikt forsøk på misbruk. En bank eller tredjeperson som besitter formuesgjenstander for skyldneren vil for eksempel kunne be den som utgir seg for å være insolvensforvalter fremlegge bevis for sin oppnevnelse og for at insolvensbehandlingen er av en slik karakter at den får virkninger her, se annet ledd.

Norske lovbestemmelser som gir rettigheter til bostyrer eller gjeldsnemnd, for eksempel rett til innsyn, se for eksempel verdipapirregisterloven § 8-2 nr. 3, gjelder i kraft av § 171 også for tilsvarende utenlandsk insolvensforvalter. Den utenlandske insolvensforvalteren kan også kreve tvangssalg av pantebeheftede eiendeler gjennom namsmyndighetene etter dekningsloven § 8-15.

Henvisningen til § 164 innebærer at den utenlandske insolvensforvalteren må respektere norske særkonkurser, se § 164 tredje ledd med merknader. I et slikt tilfelle vil forvalteren ikke ha myndighet i Norge, og det vil være reglene om samarbeid og samordning som er styrende for insolvensforvalterens rettsstilling.

Som nevnt, vil den utenlandske insolvensforvalteren kunne ha behov for å kreve utlevert formuesgjenstander som tilhører skyldneren, men som er i tredjepersons besittelse. Det kan også være behov for å kreve en bank for skyldnerens innestående på konto. I slike tilfeller vil det kunne være behov for at insolvensforvalteren godtgjør sin oppnevnelse overfor tredjeperson eller banken og at den utenlandske insolvensbehandlingen er av en slik karakter at den gjør krav på anerkjennelse i Norge. Det foreslås derfor i annet leddførste punktum at den utenlandske insolvensforvalteren i forbindelse med beføyelser i Norge kan avkreves en bekreftet kopi av oppnevnelsen eller en attest utstedt av oppnevningsorganet om oppnevnelsen.

Etter annet punktum kan insolvensforvalteren, der det er tale om å gjøre gjeldende virkninger som nevnt i §§ 164 til 166, avkreves en attest fra det organet som har åpnet den utenlandske insolvensbehandlingen om at insolvensbehandlingen er av en slik art som nevnt i § 163 (utenlandsk hovedinsolvensbehandling) eller § 168 (utenlandsk særinsolvensbehandling). En regel om bevis for insolvensforvalterens oppnevning er gitt i forordning (EU) 2015/848 artikkel 22 og er foreslått i utredningens lovforslag § 176. Departementets forslag går imidlertid lenger ved at det også forutsettes godtgjort at den utenlandske insolvensbehandlingen er av en slik art at den får virkninger i Norge.

Lovforslaget inneholder ingen regel om godtgjøring av hvilken myndighet den fremmede insolvensforvalteren har.

Annet ledd tredje punktum bestemmer at det kan kreves fremlagt bekreftet oversettelse av slike dokumenter (kopi av oppnevnelsen eller attest) til norsk. Dette samsvarer med forordning (EU) 2015/848 artikkel 22 annet ledd og UNCITRALs modellov artikkel 15 nr. 4, som åpner for at den anerkjennende staten kan oppstille et slikt krav i sin lovgivning. Loven oppstiller ikke krav om legalisering el. av de dokumentene som kan kreves fremlagt.

Til § 172

Første ledd første punktum og annet ledd første punktum bestemmer at insolvensforvalter for utenlandsk insolvensbehandling som omfatter skyldnerens samlede formue kan kreve kunngjøring av at insolvensbehandling er åpnet og registrering av insolvensåpningen i norske registre. Om bakgrunnen for forslaget, se foran under punkt 8.6. I første ledd annet punktum og annet ledd annet punktum er departementet gitt hjemmel til å gi nærmere regler i forskrift. De nærmere reglene om kunngjøring og registrering av utenlandske insolvensbehandlinger må nødvendigvis bli detaljerte og av teknisk karakter. Departementet legger derfor opp til at loven kun skal statuere adgangen utenlandsk insolvensforvalter har til kunngjøring og registrering i Norge, og at de nærmere reglene gis i forskrift. Departementet har vært i kontakt med Brønnøysundregistrene for å avklare hvilke forskriftsbestemmelser det er behov for. Det vil tas sikte på at forskriftsbestemmelsene – så langt det er mulig – kan basere seg på eksisterende løsninger for kunngjøring av og registrering av norske gjeldsforhandlinger og konkurser.

Lovforslaget skiller seg både fra utredningen og fra forordning (EU) 2015/848. I utredningen er det foreslått regler om kunngjøring og registrering som et stykke på vei svarer til forordningens regler, slik de lød før revisjonen. Utrederen foreslår at den utenlandske insolvensforvalteren kan kreve kunngjøring, jf. utredningens lovforslag § 177, og at Oslo tingrett selv skal sørge for dette hvis skyldneren har forretningssted i Norge. Videre er det etter utredningens lovforslag § 178 opp til insolvensforvalteren å be om registrering. Ifølge utredningens lovforslag § 179 første ledd første punktum kan kunngjøring eller registrering bare skje hvis det sannsynliggjøres at vilkårene for anerkjennelse er oppfylt. Det foreslås at Oslo tingrett avgjør dette ved kjennelse.

Etter forordning (EU) 2015/848 artikkel 28 nr. 1 skal insolvensforvalteren eller skyldneren begjære avgjørelsen om åpning av insolvensbehandlingen og eventuelt oppnevnelsen av insolvensforvalteren kunngjort i andre medlemsstater der skyldneren har et forretningssted. Det skal kunngjøres hvorvidt det er tale om en hovedinsolvensbehandling eller en særinsolvensbehandling. Insolvensforvalteren eller skyldneren kan også begjære insolvensbehandlingen kunngjort i en annen medlemsstat enn der skyldneren har forretningssted, såfremt det vurderes å være nødvendig, jf. artikkel 28 nr. 2. Etter artikkel 29 nr. 1 skal insolvensforvalteren eller skyldneren ta nødvendige skritt for å registrere insolvensbehandlingen i relevante offentlige registre i medlemsstater der virksomheten befinner seg og er registrert, såfremt registrering er påkrevd etter denne statens rett. Insolvensforvalteren eller skyldneren kan også begjære slik registrering i andre stater enn der skyldneren har forretningssted, såfremt dette er tillatt etter reglene i disse statene, jf. artikkel 29 nr. 2.

Departementets lovforslag innebærer atbare utenlandske hovedinsolvensbehandlinger skal kunne kunngjøres og registreres i Norge. Utenlandske særinsolvensbehandlinger omfatter i utgangspunktet ikke eiendeler i Norge, selv om det kan tenkes at eiendeler som har vært gjenstand for en omstøtelig disposisjon kan finnes her. Eiendeler kan også urettmessig være bragt hit etter boåpning. Slike spesielle situasjoner kan imidlertid etter departementets syn ikke begrunne en generell ordning med kunngjøring og registrering i Norge av utenlandske særinsolvensbehandlinger. Det utenlandske boet vil dessuten som regel i slike tilfeller hvor den utenlandske behandlingen omfatter en eiendel som finnes i Norge, være hjulpet med reglene i lovforslaget § 168 annet og tredje ledd. Departementet går videre inn for at både kunngjøring og registrering i Norge skal være frivillig. Departementet er av den oppfatning at en plikt for tingretten til å kunngjøre insolvensbehandlingen i Norge der skyldneren har forretningssted i Norge, slik utredningen legger opp til, fører for langt. Tingretten vil ikke ha noen praktisk mulighet til å fange opp utenlandske insolvensbehandlinger, med mindre den utenlandske insolvensforvalteren fremsetter begjæring om kunngjøring. En eventuell plikt for den utenlandske insolvensforvalteren til å kunngjøre konkurser i utenlandske foretak med virksomhet i Norge, slik Konkursrådet tar til orde for under høringen, synes ikke hensiktsmessig. Departementet viser til at manglende kunngjøring i Norge bare vil gå ut over boet, slik at om kunngjøring er i boets interesse, bør insolvensforvalteren selv sørge for dette. En slik plikt kan heller ikke sanksjoneres. Av samme grunner går departementet heller ikke videre med forslaget fra Den norske Dommerforening om å etablere automatisk kunngjøring og registrering av utenlandsk insolvensbehandling som har virkninger i Norge. Hvis den utenlandske insolvensforvalteren velger å ikke kunngjøre åpningen av en insolvensbehandling – noe han etter lovforslaget står fritt til – vil det kunne ha den konsekvens at kreditorfellesskapet lider rettstap til fordel for skyldnerens enkeltforfølgende fordringshavere eller medkontrahenter, se foran under punkt 8.6 og lovforslaget § 164 første ledd tredje punktum med merknader.

Departementet foreslår heller ikke at kunngjøring og registrering av utenlandske insolvensbehandlinger skal forhåndskontrolleres av en domstol. Dette er i tråd med høringsuttalelsen fra Den norske Dommerforening. Slik kontroll vil ikke på bindende måte avgjøre om insolvensbehandlingen skal anerkjennes i Norge. En slik ordning synes dessuten ressurskrevende. Departementet foreslår at den utenlandske insolvensforvalteren må henvende seg direkte til Brønnøysundregistrene om kunngjøring av insolvensåpningen og registrering av insolvensåpningen. Konkursregisteret vil videreformidle begjæringen til andre aktuelle registre. Dette foreslås regulert i forskrift. Departementet går ikke inn for at de aktuelle registrene skal måtte prøve de nærmere vilkårene for om insolvensbehandlingen er av en slik karakter at den automatisk og umiddelbart skal anerkjennes i Norge. En viss risiko for feilkunngjøringer og feilregistreringer vil det derfor være. I likhet med Den norske Dommerforening kan ikke departementet se at dette kan medføre noen særlig uheldige virkninger, selv om det i andre sammenhenger skulle vise seg at boet ikke anerkjennes i Norge. En eventuell urettmessig kunngjøring eller registrering vil ikke lede til anerkjennelse av den utenlandske insolvensbehandlingen.

En viss fare for feilregistrering kan det også være der et utenlandsk rettssubjekt er registrert i norske registre med en annen identifikator (for eksempel D-nummer) enn det som opplyses fra den utenlandske insolvensforvalteren. De norske registermyndighetene kan ikke forventes å gjøre omfattende undersøkelser for å sikre at den utenlandske insolvensbehandlingen blir registrert på riktig rettssubjekt i registeret. Enkelte søk vil imidlertid kunne være nødvendig. I særlige tilfeller kan det også være behov for at registrene tar kontakt med den utenlandske insolvensforvalteren.

Under høringen har Konkursrådet pekt på at det er ønskelig å få registrert informasjon om insolvensåpningen i Foretaksregisteret og Enhetsregisteret, når det utenlandske foretaket som går konkurs er registrert der. Også Den Norske Advokatforening mener at det bør sikres publisitet omkring den utenlandske insolvensåpningen. Brønnøysundregistrene viser på sin side til at skyldneren ikke har et norsk organisasjonsnummer/fødselsnummer/D-nummer, og uttaler:

«Spørsmålet blir da hvordan Løsøreregisteret og Konkursregisteret skal kunngjøre/registrere/tinglyse konkursen/tvangsakkorden. En løsning der registreringen skjer på et fiktivt tildelt nummer vil nok stride mot hensynet til publisitet. Hvis registreringen skjer på vedkommendes utenlandske nummer, må det gjøres endringer i våre fagsystemer/avgiverløsninger, i tillegg til at regelverket antakelig må endres.»

Departementet har vært i kontakt med Brønnøysundregistrene om hvordan registrering bør foretas og i hvilke registre opplysninger om insolvensåpningen bør registreres og hvilke opplysninger som bør registreres. De nærmere detaljerte regler om dette er det naturlig å gi i forskrifts form – fortrinnsvis i konkursregisterforskriften, se forskriftshjemmelen i lovforslaget § 172 annet ledd annet punktum.

Tredje leddførste punktum bestemmer at en fordringshaver kan kreve slike tiltak som nevnt i § 75 tredje ledd for utenlandsk rådighetsforbud som nevnt i § 167 annet punktum. Bakgrunnen for bestemmelsen er at en utenlandsk sikringsavgjørelse først vil få full effekt hvis den registreres i relevante registre i Norge. Ved norsk konkurs følger det av konkursloven § 75 tredje ledd at tingretten skal sørge for at rådighetsforbudet blir tinglyst eller registrert. Departementet er av den oppfatning at også utenlandske sikringsavgjørelser bør kunne registreres i norske registre, men går ikke inn for at det skal være en plikt til å registrere slike avgjørelser. Det bør være opp til den utenlandske insolvensforvalteren å avgjøre om det er behov for slik registrering. Etter tredje ledd annet punktum kan departementet gi forskrifter om registrering av utenlandske sikringsavgjørelser og om sletting av registrerte opplysninger.

Til § 173

Bestemmelsen pålegger insolvensforvalteren i norsk insolvensbehandling samarbeids- og opplysningsplikt overfor insolvensforvalteren for utenlandsk insolvensbehandling. Lovforslaget svarer i det vesentlige til utredningens lovforslag § 186. I utredningen s. 99 er bakgrunnen for bestemmelsen beskrevet slik:

«Behovet for slike bestemmelser ligger i den gjensidige avhengighet mellom utfallene i de enkelte insolvensbehandlingene sett fra fordringshavernes synsvinkel. Selv om insolvensbehandlingene rettslig sett er selvstendige og reguleres av hver sin lovgivning, har skyldnerens fordringshavere i utgangspunktet felles interesse i at dekningen totalt blir så god som mulig. Insolvensforvalteren i det enkelte bo har en tilsvarende plikt til å medvirke til at så skjer, og kan ikke begrense seg til utelukkende å tenke på dekningsgraden i det bo vedkommende er oppnevnt til å forvalte.

En annen sak er at den enkelte stats rettsregler kan sette begrensninger for samarbeids- og opplysningsplikten som insolvensforvalteren må respektere.»

Bestemmelsen svarer i store trekk til forordning (EU) 2015/848 artikkel 41 nr. 1 og nr. 2 bokstav a, med den forskjell at reglene som foreslås her bare er rettet mot den norske insolvensforvalteren. De øvrige deler av artikkel 41 går lenger i å pålegge å gi opplysninger og om samarbeid enn lovforslaget her. Forordningen artikkel 42 og 43 gir dessuten regler om samarbeid og kommunikasjon mellom domstoler og mellom nasjonale domstoler og fremmede insolvensforvaltere. Ut fra norsk rettsordning anser ikke departementet det hensiktsmessig å foreslå slike regler.

Departementet slutter seg for øvrig til utrederens vurdering (se utredningen side 100) av at det i et norsk regelverk ikke bør gis en rett for insolvensforvalter for utenlandsk hovedinsolvensbehandling til å kreve utsettelse av norsk særkonkurs, tilsvarende forordningen artikkel 46 (artikkel 33 i forordning (EF) 1346/2000).

De utenlandske insolvensbehandlingene som tilkommer rettigheter etter bestemmelsen er ment å være av en slik karakter som nevnt i § 163 og § 168 første ledd. Det kan imidlertid ikke forventes av den norske insolvensforvalteren at vilkårene etter disse bestemmelsene kontrolleres, og det er derfor ikke stilt krav om den utenlandske bobehandlingens karakter i lovteksten.

Første ledd bestemmer at insolvensforvalteren for norsk insolvensbehandling på begjæring skal gi insolvensforvalteren for utenlandsk insolvensbehandling opplysninger om alle forhold som kan være av betydning for den utenlandske insolvensbehandlingen, så fremt dette ikke er i strid med § 160. Reservasjonen om at opplysninger bare skal gis på begjæring, har ikke noe sidestykke i forordningen eller utredningen, og har bakgrunn i at det synes for vidtrekkende å pålegge norske bostyrere en opplysningsplikt uavhengig av om opplysninger er begjært av den fremmede insolvensforvalteren. I utredningens lovforslag § 186 første ledd fremgår det at opplysningsplikten gjelder «alle forhold som kan være nyttige for den utenlandske insolvensbehandling, særlig om hvor langt anmeldelsen og prøvingen av fordringene er kommet og om tiltak med sikte på å avslutte insolvensbehandlingen». Under høringen har Datatilsynet uttalt at den forstår utredningens lovforslag dithen at det gjelder overføring av opplysninger av mer konkursteknisk art knyttet til insolvensbehandlingen. Tilsynet legger til grunn at opplysninger av mer personlig karakter ikke vil bli overført i medhold av denne bestemmelsen. Departementet vil bemerke at lovforslaget i utgangspunktet åpner for utveksling av alle opplysninger i et bo som kan være av betydning for en utenlandsk insolvensbehandling som gjelder samme skyldner. I praksis vil det likevel trolig være slike opplysninger som nevnt i Virgos/Schmit-rapporten punkt 230 som det er særlig behov for å utveksle, nemlig oversikt over skyldnerens aktiva og anmeldte fordringer, kravenes prioritet, hvordan dividenden planlegges fordelt og bobehandlingens fremdrift.

En lovregulering av dette i detalj synes ikke hensiktsmessig. Det vil trolig være mest praktisk at den norske bostyreren oversender de opplysninger som fremgår av innberetninger etter konkursloven §§ 120 til 122. Har den utenlandske insolvensforvalteren behov for ytterligere opplysninger, bør det normalt være opp til denne å anmode om det.

Under høringen uttalte Datatilsynet:

«Datatilsynet viser for ordens skyld til at overføringen av personopplysninger til en insolvensforvalter i et annet land er å anse som en utlevering i personopplysningslovens forstand, jf. personopplysningsloven §§ 8 og 11 (generelle behandlingsvilkår) samt §§ 29 og 30 (overføring til utlandet). Dersom overføringen skal skje på annen måte enn ved tradisjonell postgang, må kravene til informasjonssikkerhet i personopplysningsloven § 13 og personopplysningsforskriften kapittel 2 være oppfylt. Vi viser særlig til forskriftens § 2-11 om sikring av konfidensialitet.»

Departementet er enig i at disse reglene i utgangspunktet kommer til anvendelse, jf. Ot.prp. nr. 108 (2004–2005) side 21. Konkurslovens og konkursregisterforskriftens regler om behandling av personopplysninger vil imidlertid gå foran reglene i personopplysningsloven, jf. personopplysningsloven § 5. Bestemmelsen i § 173 om overføring av opplysninger medfører at kravet om lovhjemmel i personopplysningsloven § 8 er oppfylt. Konkursregisterforskriften kapittel 8 om elektronisk kommunikasjon kommer til anvendelse. Blant annet fremgår det av forskriften § 22 at personopplysningsloven § 13 gjelder tilsvarende. Av hensyn til bobehandlingenes effektivitet er departementet av den oppfatning at det ikke er hensiktsmessig med slike begrensninger i adgangen til å overføre opplysninger til utlandet som følger av personopplysningsloven §§ 29 og 30. Lovforslaget § 173 gir derfor bostyrer hjemmel for overføring uten hinder av de nevnte bestemmelsene.

Etter annet ledd plikter insolvensforvalter for norsk insolvensbehandling, så langt det er i bobehandlingenes interesse, å samarbeide med insolvensforvalteren for utenlandsk insolvensbehandling som gjelder samme skyldner. Bestemmelsen gir ingen anvisning på hva samarbeidet nærmere kan bestå i, men må ses på bakgrunn av at det er i boenes felles interesse å komme frem til en hensiktsmessig – og koordinert – avslutning på bobehandlingen. Forordningen nevner som eksempel at samarbeidet kan ta form av avtaler. Samarbeidsplikten er ikke ubetinget, men er avhengig av at det er i «bobehandlingenes interesse» å samarbeide. Et samarbeid vil nok i stor utstrekning være i ett eller begge boenes interesse, men samarbeidsplikten vil avhenge av boets økonomi.

Tredje ledd pålegger bostyrer i norsk særkonkurs å gi insolvensforvalter for utenlandsk hovedinsolvensbehandling anledning til å fremsette forslag vedrørende realisasjon eller anvendelse av eiendelene i den sekundære insolvensbehandlingen. Bestemmelsen er mest aktuell ved sekundær norsk særkonkurs, siden dette forutsetter at det er åpnet hovedinsolvenbehandling hos skyldneren i en annen stat. Bestemmelsen kommer imidlertid også til anvendelse for uavhengig norsk særkonkurs, dersom det etter åpningen av denne åpnes en hovedinsolvensbehandling i utlandet.

Bestemmelsen er et utslag av at hovedinsolvensbehandlingen er den primære, og gir insolvensforvalteren for denne anledning til å fremme sine synspunkter på hvordan insolvensbehandlingen totalt sett bør håndteres. Insolvensforvalteren for hovedinsolvensbehandlingen er imidlertid kun gitt en rett til å fremsette forslag. Bostyrer i særkonkursen er ikke forpliktet til å følge forslagene. Som eksempel på når den tilsvarende bestemmelsen i forordningen artikkel 41 nr. 2 bokstav c er aktuell, nevner Virgos/Schmit-rapporten note 233 en situasjon der insolvensforvalteren i hovedinsolvensbehandlingen innenfor rammene av denne har planer om å restrukturere skyldnerens virksomhet. I en slik situasjon kan insolvensforvalteren i hovedinsolvensbehandlingen ha behov for at den delen av virksomheten som er gjenstand for en særinsolvensbehandling holdes intakt. Det kan også være at forvalteren er av den oppfatning at boenes eiendeler bør selges samlet for å gi størst utbytte. I så fall kan det fremmes forslag om det. Se også lovforslaget § 162 annet ledd tredje punktum om retten for insolvensforvalteren i hovedinsolvensbehandlingen til å fremsette forslag om tvangsakkord.

Til § 174

Etter første ledd kan fordringshaverne anmelde sine fordringer i norsk gjeldsforhandling eller konkurs selv om de også anmeldes i en eller flere utenlandske insolvensbehandlinger som gjelder samme skyldner. Bestemmelsen svarer til forordning (EU) 2015/848 artikkel 45 nr. 1, likevel slik at forordningen pålegger medlemsstatene en gjensidig forpliktelse til å anerkjenne fordringshavernes anmeldelsesrett. Norske lovregler kan imidlertid ikke bestemme noe om fordringshavernes anmeldelsesrett i utenlandske bo. Det skal ikke foretas noen form for forholdsmessig fordeling av hvor stort beløp som kan anmeldes. Fordringens fulle pålydende beløp kan dermed anmeldes i begge eller alle boene.

Annet ledd gir insolvensforvalteren for en utenlandsk insolvensbehandling myndighet til å anmelde fordringer som er anmeldt i denne i norsk insolvensbehandling, såfremt fordringshaverne i førstnevnte insolvensbehandling ikke har motsatt seg dette eller trukket anmeldelsen av sine fordringer tilbake. Bestemmelsen svarer i det vesentlige til utredningens lovforslag § 187 annet ledd og forordningen artikkel 45 nr. 2. Bestemmelsen er egnet til å effektivisere fordringshavernes anmeldelsesrett etter første ledd, noe det kan være behov for på grunn av språkbarrierer mv.

Departementet går ikke inn for at anmeldelsesretten etter annet ledd skal være betinget av dette «tjener fordringshaverne» i den utenlandske insolvensbehandlingen, slik det foreslås i utredningen. Det er uklart hvilken betydning den tilsvarende reservasjonen i forordningen artikkel 45 nr. 2 har, og departementet finner grunn til å bemerke at den norske bostyreren som er adressat for anmeldelsen neppe vil kunne avklare om anmeldelsen tjener fordringshaverne i det utenlandske boet. Vilkåret om at fordringshaveren ikke har motsatt seg anmeldelse i det norske boet eller trukket anmeldelsen av fordringen tilbake, foreslås imidlertid opprettholdt. Det kan være vanskelig for den norske bostyreren å ha noen sikker formening om dette vilkåret er oppfylt. Hvis den utenlandske insolvensforvalteren har anmeldt en fordring i et norsk bo på tross av at fordringshaveren har motsatt seg dette eller trukket fordringen tilbake, er dette ikke til hinder for at fordringshaveren henvender seg til den norske insolvensforvalteren og trekker anmeldelsen av fordringen.

Fordringer anmeldes etter de alminnelige reglene i konkursloven kapittel XII, selv om anmeldelsen kommer fra en utenlandsk insolvensforvalter.

I utredningens lovforslag § 187 tredje ledd er det, på samme måte som i forordning (EU) 2015/848 artikkel 45 nr. 3, foreslått at insolvensforvalter for utenlandsk insolvensbehandling kan delta i norsk insolvensbehandling på samme måte som en fordringshaver, herunder ved å delta i skiftesamlinger. Dessuten foreslås det at insolvensforvalteren kan utøve stemmerett på fordringshavernes vegne, med mindre fordringshaveren har bestemt noe annet. Etter departementets syn fører denne bestemmelsen for langt i et norsk regelverk. For det første skal det bemerkes at den fremmede insolvensforvalteren faktisk ikke har noen fordring å ivareta. Dernest kommer det at forvalteren gjennom fullmakt kan ivareta de utenlandske fordringshavernes stilling i den norske insolvensbehandlingen, herunder ved å delta på skiftesamling, jf. konkursloven § 94. Noen formell innflytelse i den norske insolvensbehandlingen utover dette, og retten til å anmelde fordringer etter første ledd, kan ikke departementet se at det er behov for å gi en fremmed insolvensforvalter. Det skal i den forbindelse nevnes at UNCITRALs modellov, som tjener som modell for ensidige nasjonale regelverk, ikke gir fremmede insolvensforvaltere en slik innflytelse. Det nevnes for øvrig at lovforslaget § 162 annet ledd tredje punktum gir en insolvensforvalter for utenlandsk hovedinsolvensbehandling eksklusiv kompetanse til å fremme forslag om tvangsakkord under norsk særkonkurs.

I utredningens lovforslag § 187 fjerde ledd er det foreslått at en insolvensforvalter for norsk insolvensbehandling skal ha rett til å representere fordringshaverne i denne i utenlandsk insolvensbehandling som anerkjenner slik representasjonsrett. Departementet finner det heller ikke hensiktsmessig å gå videre med dette lovforslaget. I den grad norske fordringshavere ønsker å gjøre rettigheter gjeldende gjennom en norsk bostyrer, bør bostyreren gis fullmakt til å representere den norske fordringshaveren i den utenlandske bobehandlingen. Er representasjon ved fullmakt tillatt etter den aktuelle statens rett, er de norske fordringshaverne tilstrekkelig tilgodesett uten at de risikerer at den norske insolvensforvalteren handler på tvers av deres interesser eller ønsker.

Tredje ledd bestemmer at fordringshaver som har oppnådd dividende i en utenlandsk insolvensbehandling, først deltar i utlodningen i norsk konkurs når fordringshavere med samme prioritet i den norske insolvensbehandlingen har oppnådd tilsvarende dividende i denne. Bestemmelsen svarer til utredningens lovforslag § 188 og bygger på forordning (EU) 2015/848 artikkel 23 nr. 2. Til forskjell fra forordningen, foreslår imidlertid departementet at bestemmelsen skal begrenses til å regulere virkningen av at det er oppnådd dividende i utenlandsk insolvensbehandling ved en etterfølgende utlodning i norsk insolvensbehandling.

Formålet med bestemmelsen er å sikre mot forskjellsbehandling av fordringshaverne som følge av at dividenden varierer i de enkelte insolvensbehandlinger.

Bestemmelsen forutsetter at den norske bostyreren faktisk får kjennskap til at den aktuelle fordringshaveren har fått utbetalt dividende i en utenlandsk insolvensbehandling. Hvis slik informasjon ikke er gitt av den utenlandske insolvensforvalteren, og den norske bostyreren heller ikke ut fra annen informasjon finner det sannsynlig at fordringshaveren har fått oppgjør, er den norske bostyreren henvist til å la fordringshaveren delta i utlodningen på vanlig måte. Et tilbakebetalingskrav etter alminnelige obligasjonsrettslige regler kan imidlertid bli aktuelt. I så fall vil konkursloven § 129 om etterutlodning kunne komme til anvendelse.

Hva det innebærer at dividenden skal reduseres med det fordringshaveren har oppnådd i den utenlandske insolvensbehandling, illustreres i utredningen side 102 med følgende eksempler:

«Sett at fordringshaveren har en ikke fortrinnsberettiget fordring pålydende 1000, og i en sekundær utenlandsk insolvensbehandling har oppnådd 10 prosent dividende. Deretter skal det utloddes dividende i norsk hovedinsolvensbehandling, som forutsettes å gi 5 prosent dividende til de ikke fortrinnsberettigede fordringshavere. Fordringshaveren har i så fall ikke krav på dividende i hovedinsolvensbehandlingen.

Eksemplet endres deretter til at hovedinsolvensbehandlingen gir 15 prosent dividende til de ikke fortrinnsberettigede fordringer. Den fordringshaver som har oppnådd 10 prosent dividende i den første insolvensbehandlingen, og har anmeldt fordringen også i hovedinsolvensbehandlingen, har da krav på 5 prosent dividende av 1000 i hovedinsolvensbehandlingen. Fordringen vil dermed totalt få samme dividende som fordringer som bare er anmeldt i hovedinsolvensbehandlingen.

Henvisningen til at det skal være likhet med fordringshavere med samme prioritet, må ses i sammenheng med at prioritetsreglene kan være forskjellige i de enkelte stater. Det avgjørende i forhold til likhetskravet ved den etterfølgende utlodningen, er prioritetsreglene i den stat der utlodningen finner sted. Forholdet kan illustreres ved en videre utbygging av eksemplene foran.

Det forutsettes først at den fordringen som oppnådde 10 prosent dividende i den første insolvensbehandlingen, var fortrinnsberettiget etter reglene i den stat der denne fant sted, men ikke etter reglene i den stat der den etterfølgende utlodningen finner sted. Eksemplene foran er da fortsatt gyldige.

Deretter forutsettes det omvendte forhold, dvs. at den fordringen som oppnådde 10 prosent dividende i den første insolvensbehandlingen, ikke var fortrinnsberettiget etter denne stats regler, men er fortrinnsberettiget etter reglene i den stat der den etterfølgende utlodningen finner sted. Her må de oppnådde 10 prosent i den første insolvensbehandlingen sammenlignes med dividenden for de fortrinnsberettigede fordringer av samme prioritet i den etterfølgende hovedinsolvensbehandlingen. Hvis dividenden for disse fortrinnsberettigede fordringer i hovedinsolvensbehandlingen er 15 prosent, må således dividenden for den fordring som allerede har oppnådd 10 prosent reduseres til 5 prosent av fordringens pålydende.»

Toll- og avgiftsdirektoratet har under høringen uttalt at det fremstår noe uklart hvilke rettsvirkninger en avsluttet norsk særinsolvensbehandling vil ha, og stiller spørsmålstegn ved om en avsluttet uavhengig særinsolvensbehandling i Norge og dertil sletting av konkursdebitor i Norge, likevel ikke er til hinder for at norske fordringshavere fortsatt kan fremme sitt restkrav i en senere utenlandsk insolvensbehandling. Departementet vil bemerke at dette avhenger av rettsreglene i den staten der den senere utenlandske insolvensbehandlingen er åpnet. En slik problemstilling kan ikke løses av norsk rett. Har den fremmede stat en tilsvarende regel som § 174 tredje ledd, vil restkravet kunne fremmes der.

Fjerde ledd bestemmer at dersom alle fordringer i slik konkurs som nevnt i § 161 annet og tredje ledd (norsk særkonkurs) dekkes fullt ut, skal bostyreren overføre overskuddet til insolvensforvalteren for hovedinsolvensbehandlingen. Boet skal altså ikke tilbakeleveres til skyldneren etter konkursloven § 136. Bestemmelsen svarer til utredningens lovforslag § 189, jf. § 190 og bygger på forordning (EU) 2015/848 artikkel 49 jf. artikkel 50. Konkursloven kan ikke pålegge insolvensforvalteren i utenlandsk særinsolvensbehandling en tilsvarende plikt til å overføre overskudd til et norsk bo.

Bestemmelsen kommer bare til anvendelse der særkonkursen avsluttes først. Hvis hovedinsolvensbehandlingen skulle bli avsluttet før særkonkursen og særkonkursen gir full dekning, må særkonkursboet tilbakeleveres til skyldneren.

Til § 175

Det følger av lovforslaget § 175 at reglene i den nordiske konkurskonvensjonen i tilfelle motstrid går foran reglene i fjerde del. Reglene i fjerde del vil for øvrig supplere den nordiske konkurskonvensjonen i forholdet til de andre nordiske land.

12.2 Merknad til endringene i tvisteloven

Til § 4-4

Forslagene til endringer i tvisteloven samsvarer innholdsmessig i det vesentlige med forslagene til utrederen, og medfører at virksomheter og sammenslutninger som ikke registreres i Foretaksregisteret har samme verneting som de hadde etter tvistemålsloven, se nærmere om bakgrunnen for lovforslaget foran under punkt 10.

Fjerde ledd foreslås endret slik at nåværende tredje punktum om at selvstendige offentlige foretak har alminnelig verneting der styret har sitt sete, tas ut. Vernetinget til slike foretak reguleres nå av femte ledd. Forslaget medfører ingen materielle endringer.

I femte ledd foreslår det at virksomheter og sammenslutninger som ikke er registrert i Foretaksregisteret har verneting der styret har sitt sete. Hvis dette ikke kan påvises, er vernetinget for slike virksomheter og sammenslutninger det samme som for den person stevningen skal forkynnes for. Domstolloven § 191 regulerer bare for enkelte av de virksomheter som omfattes av § 4-4 femte ledd hvem som mottar forkynning på vegne av virksomheten. Domstolloven § 191 må uansett anses å gjelde analogisk for virksomheter som ikke er oppregnet der, men som omfattes av tvisteloven § 4-4 femte ledd. Støtte for dette finnes i tvisteloven § 2-5. Endringene i femte ledd samsvarer med den tidligere bestemmelsen i tvistemålsloven § 21 annet ledd.

Se for øvrig merknadene til § 146 om endringenes betydning for konkursvernetinget for uregistrerte virksomheter.

Sjette ledd bestemmer at boer har alminnelig verneting i den rettskrets hvor de behandles. Bestemmelsen gir ikke boer partsevne utover det som følger av tvisteloven § 2-1 første ledd bokstav e og annet ledd.

12.3 Merknader til ikrafttredelses- og overgangsreglene

I nr. 1 foreslås det at loven settes i kraft fra den tid Kongen bestemmer, og at de enkelte bestemmelsene kan settes i kraft til forskjellig tid.

I nr. 2 første punktum foreslås det at loven kommer til anvendelse for utenlandske insolvensbehandlinger som åpnes etter ikraftsettingen. En kunne tenke seg at loven kom til anvendelse for utenlandske insolvensbehandlinger som ikke var avsluttet på tidspunktet for ikraftsettingen. Dette ville imidlertid kunne forårsake en del uklarheter i den utenlandske bobehandlingen og for skyldneren, hans medkontrahenter og enkeltforfølgende fordringshavere. Det synes derfor ryddigst at det avgjørende er om den utenlandske insolvensbehandlingen er åpnet før eller etter ikraftsettingen. Det foreslås i annet punktum at departementet kan gi nærmere overgangsbestemmelser.