8 Utenlandske insolvensbehandlingers virkninger i Norge

8.1 Gjeldende rett

Konkursloven § 161 åpner for at Norge kan forplikte seg folkerettslig til å anerkjenne utenlandsk konkurs og «akkordforhandling». Den nordiske konkurskonvensjonen gir regler om gjensidig anerkjennelse av konkurser, offentlig likvidasjon av banker og offentlige akkordforhandlinger åpnet i de kontraherende statene. Utover dette er ikke Norge del i folkerettslige avtaler om anerkjennelse av utenlandske konkurser.

Bortsett fra § 161 inneholder konkursloven ingen regler om anerkjennelse av grenseoverskridende insolvensbehandlinger. Utrederen oppsummerer rettstilstanden slik (utredningen side 16):

«Utgangspunktet i norsk rett er etter vanlig oppfatning at insolvensbehandling åpnet i utlandet ikke uten videre får virkning for skyldnerens eiendeler i Norge. Standpunktet er lagt til grunn i konkurslovens forarbeider og i juridisk teori. Hvorvidt denne oppfatningen vil bli opprettholdt hvis spørsmålet blir forelagt for Høyesterett i prinsipiell form, er det vanskelig å si noe sikkert om.

Den vanlige oppfatning innebærer blant annet at skyldnerens fordringshavere kan ta beslag i skyldnerens eiendeler i Norge etter norske regler om enkeltforfølgning uten hinder av at insolvensbehandling er åpnet i utlandet.

Videre innebærer utgangspunktet at skyldneren kan forføye over sine eiendeler i Norge uten hinder av at insolvensbehandling er åpnet i utlandet.»

Spørsmålet om skyldnerens fordringshavere kan ta beslag i skyldnerens eiendeler i Norge etter norske regler om enkeltforfølgning uten hinder av at insolvensbehandling er åpnet i utlandet (såkalt «hindringsvirkning»), har funnet sin avklaring i Rt. 2013 side 556. Her hadde en engelsk fordringshaver fått utlegg i fordringer som et spansk skipsverft hadde mot en norsk skyldner. I etterkant ble det åpnet insolvensbehandling mot verftet i Spania. Boet krevde utleggene omstøtt etter dekningsloven §§ 5-8 eller 5-9. Høyesterett kom til at utenlandske insolvensbehandlinger ikke har hindringsvirkning etter norsk rett. Enkeltforfølgning mot skyldnerens eiendeler i Norge var derfor ikke avskåret på grunn av den utenlandske konkursåpningen. Da kunne det heller ikke være grunnlag for å omstøte utlegg som var etablert før åpningen av den utenlandske insolvensbehandlingen. Som ledd i begrunnelsen trakk Høyesterett frem at anerkjennelse i Norge av insolvensbehandling i annen stat reiser en rekke uavklarte spørsmål, og at det både i Norge og Sverige er lagt frem forslag til omfattende lovregulering av spørsmålet.

Det må etter dette legges til grunn at utenlandsk insolvensbehandling ikke har «hindringsvirkning» i norsk rett, med mindre det følger av bi- eller multilaterale avtaler. Antakelig må det legges til grunn at en utenlandsk insolvensbehandling heller ikke har beslagsvirkning i Norge, på den måten at den forhindrer skyldneren i å forføye over sine eiendeler i Norge.

Ønsker et utenlandsk bo å gjøre gjeldende rettigheter i skyldnerens eiendeler i Norge, må det eventuelt opptre som enkeltforfølgende fordringshaver på vegne av boet. I NOU 1972: 20 side 244 heter det:

«Bortsett fra de tilfelle som dekkes av overenskomst vil i så fall et utenlandsk konkursbo måtte opptre som enkeltforfølgende kreditor for å gjøre sine rettigheter i skyldnerens eiendeler i Norge gjeldende. Det bør i så fall så raskt som mulig søke å beslaglegge skyldnerens eiendeler ved arrest og deretter anlegge søksmål for å få tvangsgrunnlag. Det utenlandske konkursbo antas å måtte anerkjennes som representant for kreditorfelleskapet ved søksmål for norske domstoler.»

8.2 EUs insolvensforordning (2015/848)

Forordningen artikkel 19 nr. 1 fastslår at en avgjørelse om åpning av insolvensbehandling i en medlemsstat som har insolvensjurisdiksjon etter artikkel 3 skal anerkjennes i alle øvrige medlemsstater. Anerkjennelse inntrer fra det tidspunktet avgjørelsen får virkning («becomes effective») i konkursåpningsstaten. Dermed behøver ikke spørsmålet om åpning av insolvensbehandling å være endelig avgjort. Gis en avgjørelse fra en underinstans ikke oppsettende virkning, skal de øvrige medlemsstatene anerkjenne den.

Så lenge en stat har insolvensjurisdiksjon etter forordningen, skal åpning av insolvensbehandling automatisk anerkjennes i de øvrige medlemsstatene. Dette innebærer at det ikke kreves noen rettsakt eller annen form for formalia for anerkjennelse, og det er tilstrekkelig med fremleggelse av dokumentasjon fra staten hvor insolvensbehandling er åpnet for at boet skal kunne ta beslag i for eksempel skyldnerens bankkonti mv. Anser en stats domstoler seg kompetente til å åpne hovedinsolvensbehandling, kan ikke dette overprøves av andre stater i den forstand at insolvensbehandlingen ikke anerkjennes, jf. fortalen punkt 65.

Anerkjennelse skal skje selv om nasjonale regler i anerkjennelsesstaten ikke ville ha tillatt at det åpnes insolvensbehandling hos skyldneren, jf. artikkel 19 nr. 1 annet ledd.

Anerkjennelse av en utenlandsk hovedinsolvensbehandling er ikke til hinder for åpning av sekundær territoriell insolvensbehandling i den anerkjennende staten, jf. artikkel 19 nr. 2, se nærmere om slik insolvensbehandling i punkt 6.

Etter artikkel 20 skal en hovedinsolvensbehandling umiddelbart ha de samme virkningene i alle medlemsstatene som den har i staten hvor insolvensbehandling er åpnet. Det er dermed rettsreglene i denne staten («lex fori concursus») som regulerer både de materielle og prosessuelle spørsmålene vedrørende insolvensbehandlingen, jf. artikkel 7. Åpningsstatens lover gjelder imidlertid bare såfremt ikke annet er fastsatt i forordningen. Det siktes her til unntakene i artiklene 8 til 18. For eksempel vil tredjepersons panterett i en gjenstand som ikke befinner seg i åpningsstaten ikke berøres av insolvensåpningen, jf. artikkel 8. I artikkel 19 nr. 1 vises det også uttrykkelig til at åpningsstatens rettsregler bare gjelder så langt det ikke er åpnet sekundær territoriell insolvensbehandling i en annen stat – i så fall gjelder denne statens lovgivning for denne insolvensbehandlingen.

Også territorielle insolvensbehandlinger skal anerkjennes etter artikkel 19. Siden slik insolvensbehandling bare omfatter aktiva i den aktuelle staten, blir virkningene av slik anerkjennelse mindre vidtfavnende enn for hovedinsolvensbehandlinger. Artikkel 20 nr. 2 angir likevel den virkning at avgjørelse om åpning av en slik insolvensbehandling ikke kan «angripes» i noen av de andre medlemstatene. I dette ligger det for eksempel at bostyrer i en territoriell insolvensbehandling kan kreve tilbake eiendeler som urettmessig er bragt ut av landet etter åpningen av denne insolvensbehandlingen, jf. artikkel 21 nr. 2. Hovedinsolvensbehandlingen må også anerkjenne den territorielle insolvensbehandlingen i den forstand at det respekteres at aktiva i den staten som åpner territoriell insolvensbehandling ikke lenger inngår i hovedinsolvensbehandlingen, jf. artikkel 21 nr. 1.

Ifølge artikkel 32 skal de insolvensavgjørelsene som etter artikkel 32 gjør krav på anerkjennelse i andre EU-stater, også kunne fullbyrdes i andre EU-stater etter reglene i forordning (EU) 1215/2012 artikkel 39 til 44 og 47 til 57. Sistnevnte forordning har mellom EUs stater erstattet Brussel-forordningen (44/2001), som er parallell til Luganokonvensjonen.

Etter forordning (EU) 2015/848 artikkel 33 kan en medlemsstat nekte å anerkjenne eller fullbyrde en insolvensbehandling innledet i en annen medlemsstat, dersom virkningene ellers åpenbart ville stride mot ordre public («grunnleggende rettsprinsipper») i medlemsstaten. Begrepet omfatter blant annet forfatningssikrede individuelle rettigheter og friheter. Videre må motstriden med nasjonal rettsorden være åpenbar. Artikkel 33 er ment som en sikkerhetsventil, og det skal i utgangspunktet mye til før bestemmelsen kommer til anvendelse. Likevel kan et ordre public-forbehold på dette rettsområdet ha praktisk betydning, se utredningen side 47. Som eksempler på dette nevner utrederen at en insolvensbehandling griper inn i den private eiendomsretten i strid med en stats grunnlov, eller at utenlandske fordringshavere blir diskriminert i den insolvensbehandlingen det er tale om å anerkjenne.

8.3 UNCITRALs modellov

Etter modelloven artikkel 15 nr. 1 kan en representant for en utenlandsk insolvensbehandling begjære at behandlingen anerkjennes i en annen stat. Etter modelloven må det altså en beslutning til for å oppnå anerkjennelse – dette skjer ikke automatisk, slik som etter EUs insolvensforordning.

Dersom nærmere bestemte vilkår er oppfylt, foreligger en plikt til å anerkjenne en fremmed insolvensbehandling. Vilkårene for at det skal foreligge en slik plikt fremgår av modelloven artikkel 17 nr. 1. Artikkel 17 nr. 1 bokstav a bestemmer at det må være tale om en type insolvensbehandling som er omhandlet i artikkel 2 bokstav a. Utrederen omtaler artikkel 2 bokstav a slik (utredningen side 60):

«Det avgjørende begrep i modelloven er om det foreligger en «proceeding» i modellovens forstand. En definisjon av uttrykket er inneholdt i art. 2 (a). Fritt oversatt omfatter definisjonen felles (kollektiv) gjeldsforfølgning, herunder midlertidige rettsmidler, som innebærer at skyldnerens eiendeler og virksomhet kommer under rettslig kontroll eller tilsyn med sikte på reorganisering eller likvidasjon. I norsk rett svarer begrepet tilnærmet til det vi hos oss vil sammenfatte under betegnelsen «insolvensbehandling».»

Videre må den som søker om anerkjennelse, være en representant for det fremmede boet, jf. artikkel 17 nr. 1 bokstav b.

Begjæringen må dessuten oppfylle kravene i artikkel 15 nr. 2, jf. artikkel 17 nr. 1 bokstav c. Etter artikkel 15 nr. 2 skal det vedlegges bevis for at insolvensbehandlingen er åpnet, og for at representanten er oppnevnt til å forestå behandlingen. Etter artikkel 15 nr. 2 bokstav a og b vil det alltid være tilstrekkelig med en bekreftet kopi av avgjørelsen eller med en attest fra den fremmede domstolen. Dessuten kan annen dokumentasjon godtas, jf. artikkel 15 nr. 2 bokstav c.

Begjæringen må fremsettes for rett domstol, jf. artikkel 17 nr. 1 bokstav d. Det er opp til anerkjennelsesstatens lovgivning å bestemme hvilken domstol dette er, jf. artikkel 4.

Etter artikkel 15 nr. 3 skal representantene også opplyse om alle fremmede insolvensbehandlinger mot skyldneren som representanten kjenner til. Bakgrunnen er trolig at artikkel 19 går langt i å gi rådighet til den fremmede insolvensbehandlingen som søkes anerkjent – potensielt på bekostning av andre insolvensbehandlinger – før det faktisk er avgjort om denne skal anerkjennes. Ut fra artikkel 17 og Guide to enactment punkt 131 kan det se ut til at vilkåret i artikkel 15 nr. 3 ikke må være oppfylt for at det skal foreligge en plikt til anerkjennelse.

Anerkjennelse kan unnlates dersom dette kommer i åpenbar strid med rettsordenen («ordre public») i anerkjennelsesstaten, jf. artikkel 6, jf. artikkel 17 nr. 1 innledningsvis.

I artikkel 16 oppstilles tre presumsjoner som skal forenkle rettens prøving av anerkjennelsesbegjæringen. Ifølge nr. 1 kan retten, for begjæringer utformet etter artikkel 15 nr. 2, presumere at opplysningene som der er gitt stemmer. Videre kan retten gå ut fra at dokumenter som begjæringen bygger på er ekte, selv om disse ikke formelt er «legalisert», jf. artikkel 16 nr. 2. Endelig kan retten presumere at skyldnerens registrerte hovedkontor er senteret for skyldnerens hovedinteresser, jf. artikkel 16 nr. 3. Er skyldneren en fysisk person, gjelder det samme for dennes bopel.

Begjæring om anerkjennelse skal avgjøres så raskt som mulig, jf. artikkel 17 nr. 3. En avgjørelse om anerkjennelse kan endres eller bortfalle hvis grunnlaget for anerkjennelsen helt eller delvis var mangelfull eller ikke lenger er til stede, jf. artikkel 17 nr. 4.

Etter artikkel 18 plikter representanten for den fremmede insolvensbehandlingen straks å gi retten opplysninger om betydelige endringer i statusen til insolvensbehandlingen eller representantens stilling og om andre fremmede insolvensbehandlinger innledet mot den samme skyldneren. Det siste korresponderer med artikkel 15 nr. 3, som oppstiller en tilsvarende plikt før begjæring om anerkjennelse fremsettes.

En fremmed insolvensbehandling anerkjennes enten som hovedinsolvensbehandling eller særinsolvensbehandling avhengig av om den er åpnet der skyldneren har sine hovedinteresser eller der skyldneren bare har et forretningssted, jf. artikkel 17 nr. 2. Det er imidlertid bare for hovedinsolvensbehandling at modelloven angir de nærmere virkningene av anerkjennelse. Modelloven har dermed for territorielle insolvensbehandlinger ingen parallell til forordning (EU) 2015/848 artikkel 20 nr. 2.

De viktigste virkningene av anerkjennelse av hovedinsolvensbehandling er at det stanser enkeltforfølgning mot skyldneren – også der hvor slik forfølgning allerede er påbegynt – og at skyldneren i og med anerkjennelsen mister rådigheten over de eiendelene som inngår i insolvensen, jf. artikkel 20 nr. 1. Modelloven skiller seg dermed fra EUs insolvensforordning, som i utgangspunktet overlater til lovgivningen i åpningsstaten å bestemme virkningene av anerkjennelse, se foran under punkt 8.2. Artikkel 20 nr. 2 åpner for at anerkjennelsesstaten kan ha lovgivning som gir regler om rekkevidden av, begrensninger i og opphør av virkninger som nevnt. I Guide to Enactment punkt 148 er det blant annet nevnt at anerkjennelsesstatens lovgivning kan tillate at pantesikrede fordringshavere realiserer sine krav mot skyldneren og at skyldneren innfrir fordringer «in the ordinary course of business». Artikkel 20 nr. 4, jf. artikkel 28, klargjør at anerkjennelse ikke er til hinder for at det åpnes lokale (territorielle) insolvensbehandlinger, se nærmere nedenfor under punkt 6.3.

Ettersom artikkel 20 ikke går særlig langt i å angi hvilke virkninger en anerkjennelse skal ha, gir artikkel 19 og 21 domstolene i anerkjennelsesstaten diskresjonær myndighet til å treffe tiltak for å sikre skyldnerens eiendeler og fordringshavernes interesser. Bestemmelsene gjelder både for fremmed hovedinsolvensbehandling og for fremmed territoriell insolvensbehandling. Ifølge artikkel 19 kan retten treffe beslutning om visse midlertidige sikringstiltak. Dette kan skje fra anerkjennelse er begjært og til begjæringen er avgjort, såfremt det foreligger et presserende behov for tiltak.

Artikkel 21 gir domstolene i anerkjennelsesstaten vid diskresjonær myndighet til på begjæring fra representanten for den fremmede insolvensbehandlingen å treffe beslutninger for å sikre skyldnerens eiendeler og fordringshavernes interesser etter at anerkjennelse er besluttet. Utrederen skriver om artikkel 21 (utredningen side 63):

«Således kan domstolen etter art. 21 nr 1 (e) betro administrasjonen eller realisasjonen av eiendelene i anerkjennelsesstaten til den fremmede borepresentanten eller en annen person som oppnevnes av domstolen. Og etter art. 21 nr 2 kan domstolen på begjæring av den fremmede borepresentanten betro også distribusjonen av eiendelene i anerkjennelsesstaten til denne eller en annen person som oppnevnes av domstolen.

Ved utøvelsen av sin myndighet etter art. 21 nr 2 skal domstolen i anerkjennelsesstaten påse at de lokale kreditorers interesser varetas. Modelloven angir imidlertid ikke hvem som er lokal kreditor, og hvilken behandling de bør anses for å ha rimelig krav på. Å henvise slike spørsmål til domstolens diskresjonære skjønn, innebærer egentlig ingen løsning.»

8.4 Forslaget i utredningen

Utrederen går inn for at utenlandske insolvensbehandlinger som hovedregel skal anerkjennes i Norge, og uttaler i utredningen side 85:

«Spørsmålet må ses i sammenheng med at norsk insolvenslovgivning ved insolvensbehandling i Norge gjør krav på anvendelse uten hensyn til om skyldnerens formue befinner seg i Norge eller i utlandet […]. Sett i forhold til norsk insolvenslovgivnings krav på anvendelse i utlandet, er det ønskelig at den norske insolvensbehandling også anerkjennes i utlandet, slik enkelte stater gjør uten å være konvensjonsforpliktet til det. Et naturlig motstykke til norsk insolvenslovgivnings krav på anvendelse i utlandet, er at Norge på sin side anerkjenner insolvensbehandling som åpnes i utlandet. Å hevde noe annet er i realiteten ensbetydende med å betrakte insolvensbehandling som åpnes i utlandet med en mistro som ikke blir den norske insolvensbehandling til del.

[…]

Viktigst er likevel hensynet til insolvensbehandlingens formål. Insolvensbehandlingen er en fellesforfølgning som følge av skyldnerens insolvens som omfatter hele skyldnerens formue og skal sikre lik behandling av skyldnerens kreditorer. Hensynet til dette formål tilsier at insolvensbehandlingen også bør få virkning for skyldnerens formue i andre stater enn den stat hvor insolvensbehandlingen åpnes, herunder at insolvensbehandlingen anerkjennes i disse stater.

De hensyn som etter dette taler for at Norge bør anerkjenne insolvensbehandling åpnet i utlandet, taler også for at anerkjennelsen ikke bør være betinget av gjensidighet. Norge bør anerkjenne insolvensbehandling åpnet i utlandet fordi det er saklig begrunnet, ikke fordi den utenlandske stat på sin side anerkjenner insolvensbehandling åpnet i Norge. I tillegg kommer at hvis Norge ensidig anerkjenner insolvensbehandling åpnet i utlandet, vil det være lettere å få insolvensbehandling åpnet i Norge anerkjent i utlandet.»

Utrederen finner ikke at reglene om enkeltforfølgning er «en farbar vei» til generell anerkjennelse av utenlandske insolvenser i Norge, jf. utredningen side 17-18. Etter mønster av EUs insolvensforordning (1346/2000), går utrederen i stedet inn for at utenlandske insolvensbehandlinger skal anerkjennes i Norge automatisk og med øyeblikkelig virkning, se utredningens lovforslag §§ 174 og 175. Virkningene av anerkjennelsen foreslås som hovedregel å avhenge av konkurslovgivningen i den staten hvor insolvensbehandlingen er åpnet. Utrederen vurderer følgende hensyn for og mot denne modellen i utredningen side 85-86:

«Fordelen ved at åpningen av den utenlandske insolvensbehandling virker automatisk og øyeblikkelig, er først og fremst å unngå en mellomperiode hvor boet kan tømmes for verdier, og å unngå en kanskje omstendelig anerkjennelsesprosedyre. En annen fordel sett med norske øyne er at en automatisk og øyeblikkelig form for anerkjennelse nok passer bedre i Norge enn det mer angloamerikansk inspirerte system med en erkjennelsesprosedyre i den anerkjennende stat.

En ulempe ved den automatiske og øyeblikkelige anerkjennelsesform er at man i den anerkjennende stat ikke får noen sikker og endelig avgjørelse av anerkjennelsesspørsmålet.

Utkastet legger til grunn at den automatiske og øyeblikkelige anerkjennelsesform alt i alt er å foretrekke i norsk rett.»

Ettersom Norge ikke ensidig kan forplikte andre stater til å anerkjenne norske insolvensbehandlinger, foreslår utrederen bare regler om norsk anerkjennelse av utenlandske insolvensbehandlinger. Bortsett fra dette, svarer forslaget innholdsmessig i det alt vesentlige til reguleringen i forordning (EF) 1346/2000. Til forskjell fra etter forordningen foreslår imidlertid utrederen at anerkjennelse ikke skal skje automatisk og øyeblikkelig for det tilfellet at åpningsstaten mangler stedlig kompetanse til å åpne hovedinsolvensbehandling. Utrederen begrunner dette slik i utredningen side 86:

«Den løsning [insolvensforordningen] bygger på i forholdet mellom medlemsstatene synes imidlertid betenkelig ved ensidig anerkjennelse av utenlandsk insolvensbehandling. Norske domstoler bør derfor kunne overprøve åpningsstatens avgjørelse av jurisdiksjonspørsmålet. Det gjelder både når insolvensbehandlingen er åpnet i en av EUs medlemsstater og når den er åpnet i annen stat.»

Utrederen foreslår også at det som etter forordningen skal gjelde et ordre public-unntak, se utredningens lovforslag § 174 første ledd tredje punktum og utredningen side 86-87. Utrederen foreslår at anerkjennelse skal kunne nektes hvis det leder til et resultat som er uforenlig med «grunnleggende prinsipper i norsk rett». Han begrunner dette med at den norske lovbestemmelsen tar sikte på ensidig anerkjennelse av utenlandsk insolvensbehandling, og at dette kan tale for en noe friere adgang til å nekte anerkjennelse etter ordre public-synspunkter. Det vil være opp til domstolene å fastlegge den nærmere rekkevidden av unntaket. Han fastholder likevel at ordre public-reservasjonen er ment som en sikkerhetsventil som forutsettes brukt med tilbakeholdenhet, og uttaler i utredningen side 86-87:

«Det er ikke meningen å åpne for en overprøving av den utenlandske avgjørelsens holdbarhet. Anerkjennelse kan bare nektes når det må anses for å følge av grunnleggende prinsipper i norsk rett. Dels kan det være tale om tilsidesettelse av grunnleggende prosessuelle prinsipper, for eksempel retten til å få innsigelser rettslig prøvet eller til at avgjørelser skal treffes av et uavhengig og upartisk organ. Dels kan det være tale om tilsidesettelse av grunnleggende materielle prinsipper, for eksempel om ikke-diskriminering av innenlandske og utenlandske fordringshavere.»

Utrederen legger for øvrig opp til at nektelse av anerkjennelse kan være hel eller delvis, og at det ikke skal være et vilkår for anerkjennelse at åpningsstaten anerkjenner norske insolvensbehandlinger (gjensidighet).

Etter modell av forordning (EF) 1346/2000 artikkel 25 foreslår utrederen for øvrig også regler om anerkjennelse og fullbyrdelse av andre avgjørelser enn åpning av insolvensbehandling, se utredningens lovforslag § 174 annet ledd og § 181.

8.5 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser går imot at utenlandske insolvensbehandlinger anerkjennes i Norge, men det er ulike syn på hvordan dette bør gjøres.

Konkursrådet uttaler at UNCITRALs modellov har et angloamerikansk utgangspunkt, og at det derfor er hensiktsmessig i stedet å legge seg nærmere opp til EU-forordningen (1346/2000). Rådet deler utrederens syn på at automatisk anerkjennelse er å foretrekke og best i samsvar med det europeiske systemet. Det tas imidlertid følgende forbehold:

«Konkursrådet har imidlertid ikke full oversikt over om hvorvidt dette kan få uheldige konsekvenser i noen sammenhenger og påpeker at man kanskje bør vurdere å se nærmere på dette, eventuelt om man skal begrense den automatiske anerkjennelsen til enkelte land. Man kunne f.eks. tenke seg å begrense dette til EU-land og ha en regel om automatisk godkjennelse, dog med en prøvingsprosedyre i tillegg innen en viss frist for andre land.

Det understrekes at dette ikke er et helt gjennomtenkt forslag. Det er snarere noe som man ønsker å påpeke for nærmere overveielse fra lovavdelingens side.»

Den norske Dommerforening foreslår en annen slik mellomform, og uttaler:

«Det bør etter fagutvalgets oppfatning være et ufravikelig krav at en utenlandsk insolvensbehandling, som etter § 174 får automatisk og umiddelbar virkning i Norge, og som kan nektes anerkjennelse, meddeles direkte fra utenlandsk domstol eller insolvensbehandler, til den utpekte kompetente domstol i Norge, ved oversendelse av beslutningen på norsk eller engelsk. Denne domstolen bør foreta en enkel prøving av om anerkjennelse skal nektes. Dersom det ikke er aktuelt å beslutte nektelse, bør det være obligatorisk for denne domstolen å besørge at alle utenlandske insolvensbehandlinger som kan ha betydning og virkninger i Norge kunngjøres og registreres i de aktuelle Brønnøysund-registre og andre relevante registre, på samme måte og med tilsvarende opplysninger som for egne norske tilsvarende insolvensbehandlinger.

Dette endrer ikke noe på den automatiske og umiddelbare virkningen, selv om den enkle kontrollen og kunngjøringen mv nødvendigvis kommer noe senere enn virkningens inntreden.»

Foreningen går generelt inn for at domstolenes oppgaver under internasjonal insolvensbehandling sentraliseres.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) slutter seg generelt til Konkursrådets syn på den nærmere utformingen av lovforslaget.

Regjeringsadvokaten uttaler at forslaget til regler om utenlandske insolvensbehandlingers virkninger i Norge synes å gå forholdsvis langt, og at det kan stilles spørsmål ved om konsekvensene av å innføre slike regler bør utredes nærmere før de innføres. Norges Rederiforbund uttaler følgende i samme retning:

«[U]tkastets § 174 vedrørende prinsippet om anerkjennelse av utenlandsk insolvensbehandling i Norge [synes] å gå langt med hensyn til å åpne for ethvert annet lands rettssystem. Selv om man har en unntaksadgang ved at anerkjennelsen kan nektes i den grad anerkjennelse leder til et resultat som er uforenelig med grunnleggende prinsipper i norsk rett (norsk order public) synes dette unntaket for snevert. Det er Norges Rederiforbund sin oppfatning at bestemmelsen i for stor grad åpner for anerkjennelse av ethvert rettssystem uten tilstrekkelig mulighet for «siling»/reservasjon, og det er vanskelig å forutse hvilke konsekvenser dette kan få.»

Som nevnt foran under punkt 5.2, er Den Norske Advokatforening generelt av den oppfatning at norske regler om internasjonal insolvens bør baseres på UNCITRALs modellov. Når det gjelder spørsmålet om anerkjennelse uttaler advokatforeningen:

«Advokatforeningen er enig i utgangspunktet om anerkjennelse av utenlandsk insolvensbehandling i Norge. Det er viktig å ha med seg premissene om at utenlandsk insolvensbehandling omfatter insolvensbehandling «av lignende art» som gjeldsforhandling og konkurs etter konkursloven.

Da lovforslaget i prinsippet vil gjelde enhver utenlandsk insolvensbehandling, anbefaler Advokatforeningen at det i det videre lovarbeid overveies om norsk «ordre public» er en tilstrekkelig skranke for å nekte anerkjennelse. Det vises her til at benyttelsen av slike skranker alene kan være politisk utfordrende.

Et alternativ kan være at man baserer seg på listen over til enhver tid anerkjente prosedyrer under EUs insolvensforordning, da dette både vil gi tilstrekkelig dynamikk og være forenklende for domstolens prøving.»

8.6 Departementets vurdering

Som nevnt foran under punkt 5.3, tilsier den internasjonale utviklingen at det i norsk rett åpnes for anerkjennelse av utenlandske insolvensbehandlinger. Departementet slutter seg derfor til utredningens forslag om å åpne for at utenlandske insolvensbehandlinger anerkjennes i Norge. Departementet er enig med utrederen i at adgangen for et utenlandsk bo til å opptre som enkeltforfølgende fordringshaver bare et stykke på vei vil kunne avbøte uheldige virkninger av at Norge ikke anerkjenner virkningene av at det er åpnet insolvensbehandling i utlandet. For det utenlandske boet vil enkeltforfølgning – hvor det først må skaffe seg et tvangsgrunnlag – kunne være tid- og arbeidskrevende. Boet vil dessuten måtte konkurrere med andre enkeltforfølgende fordringshavere, og det oppnås ingen kollektiv gjeldsforfølgning som omfatter alle krav mot skyldneren. Departementet finner at anerkjennelsen bør være betinget av at den aktuelle staten, hvis insolvensbehandling det er tale om å anerkjenne, har tilsvarende regler om anerkjennelse av norske insolvensbehandlinger. Det vises til lovforslaget § 163.

Ettersom anerkjennelse først og fremst er aktuelt der skyldneren har eiendeler i andre stater enn åpningsstaten, er vurderingene i det følgende rettet mot utenlandske hovedinsolvensbehandlinger. Det skal likevel nevnes at det i enkelte henseender også kan være behov for å anerkjenne utenlandske særinsolvensbehandliger, se lovforslaget § 168 med merknader.

Et sentralt spørsmål er om anerkjennelse bør skje automatisk og umiddelbart i og med åpningen av den utenlandske insolvensbehandlingen, eller om anerkjennelse bør forutsette en beslutning fra norsk domstol.

Automatisk anerkjennelse av utenlandsk insolvensbehandling vil ha som konsekvens at dersom enkeltforfølgende fordringshavere forfølger skyldnerens formue i Norge, vil det være opp til disse å godtgjøre overfor namsmyndighetene at det foreligger forhold som likevel bør lede til at insolvensbehandlingen ikke anerkjennes, slik at det er mulig å ta utlegg i skyldnerens eiendeler. Tilsvarende kan det være at skyldneren må se seg nødt til å ty til rettslige skritt, for eksempel begjære midlertidig forføyning, for å forhindre at den utenlandske insolvensforvalteren tar beslag i en gjenstand og tar den med til åpningslandet eller realiserer den i Norge. Skyldneren vil for eksempel kunne påberope at beslutningen om åpning av den utenlandske insolvensbehandlingen er truffet på et så svakt grunnlag at den ikke kan forhindre at skyldneren rår over sine eiendeler i Norge. En ordning med automatisk anerkjennelse vil kunne lede til at utenlandsk insolvensforvalter uberettiget tar beslag i skyldnerens eiendeler i Norge, til fortrengsel for enkeltforfølgende fordringshavere og skyldneren. Samtidig finner departementet grunn til å bemerke at den utenlandske insolvensforvalteren ikke uten videre vil kunne ta eiendelene ut av landet eller realisere dem i Norge. I og med insolvensåpningen i utlandet, vil enkeltforfølgende fordringshavere eller skyldneren ha foranledning til å agere – for eksempel i form av å begjære midlertidig sikring – dersom den utenlandske insolvensforvalteren uberettiget forsøker å ta beslag i skyldnerens eiendeler i Norge.

En ordning med automatisk anerkjennelse vil videre innebære at spørsmålet om anerkjennelse prejudisielt vil bli vurdert av namsmannen eller domstolene i hvert tilfelle der spørsmålet reises av enkeltforfølgende fordringshavere eller av skyldneren. Dersom en fordringshaver begjærer utlegg hos skyldneren, og påberoper at den utenlandske insolvensbehandlingen ikke kan legges til grunn i Norge – for eksempel fordi den forskjellsbehandler nasjonale og utenlandske fordringshavere – vil namsmyndighetene måtte ta stilling til dette før begjæringen om utlegg eventuelt tas til følge. Har en fordringshaver fått rettens medhold i at en må se bort fra den utenlandske insolvensbehandlingen, er det ikke gitt at en annen fordringshaver vil få medhold i det samme.

En anerkjennelse etter beslutning fra norsk domstol vil på sin side snu prosessrisikoen, i den forstand at den utenlandske insolvensforvalteren må godtgjøre at vilkårene for anerkjennelse er oppfylt. En slik ordning bør romme muligheter for omgjøring, dersom det viser seg at retten har trådt feil. Utgangspunktet ved en slik ordning vil imidlertid være at enkeltforfølgende fordringshavere og skyldneren må rette seg etter beslutningen om anerkjennelse. En enkeltforfølgende fordringshaver vil for eksempel i en begjæring om utlegg ikke kunne få namsmyndighetene med på å prejudisielt underkjenne den utenlandske insolvensbehandlingen, med den følge at utleggsbegjæringen tas til følge. Fordringshaveren må i så fall gå veien om å begjære omgjøring for den domstolen som besluttet anerkjennelse.

Departementet er av den oppfatning at en ordning som krever at retten beslutter anerkjennelse vil ha betydelige svakheter. Dersom en slik ordning skal fungere optimalt, må det tilstrebes at retten er så godt opplyst at avgjørelsen om anerkjennelse fattes på et riktig grunnlag. Retten vil imidlertid ofte ikke ha særlig forhåndskjennskap til rettssystemet i åpningsstaten, og det kan ikke legges opp til omfattende utredninger om dette i insolvensforvalterens begjæring. Dette er det ikke rom for i en kanskje prekær åpningsfase hvor det er viktig å sikre skyldnerens eiendeler. Det skal nevnes at heller ikke UNCITRALs modellov artikkel 15 legger opp til at den utenlandske insolvensforvalteren redegjør for forhold som vil kunne lede til nektelse av anerkjennelse. Vesentlige motforestillinger mot den utenlandske beslutningen eller rettssystemet den grunner seg på vil først komme for en dag dersom det er full kontradiksjon om åpningsspørsmålet. Dette fordrer at retten involverer skyldneren og fordringshaverne i prosessen. Dette vil være svært upraktisk på dette stadiet, og det er grunn til å anta at utfallet av begjæringer om anerkjennelse normalt vil bli at disse tas til følge.

Ordningen kan dessuten hevdes å være prosessdrivende, ettersom det må legges til grunn at domstolen ofte ikke vil være tilstrekkelig opplyst ved førstegangs behandling av anerkjennelsesspørsmålet. Som nevnt må det eventuelt være anledning til å begjære omgjøring av en beslutning om anerkjennelse.

Riktignok kan man forvente at det over noe tid som følge av domstolenes praksis, ville bli avklart hvilke staters konkurser mv. som kunne anerkjennes i Norge. Et system som forutsetter domstolenes mellomkomst i alle saker vil likevel medføre merarbeid for domstolene, og særlig i saker der det for eksempel er tvist om insolvensbehandlingen er av den art som kan anerkjennes her.

Det skal også nevnes at UNCITRALs modellov tillegger domstolene en rolle som er fremmed i norsk konkursrett. Som nevnt foran under punkt 8.3, foreskriver modelloven i utgangspunktet ingen vidtgående virkninger av anerkjennelse. I stedet overlater den til retten i hvert enkelt tilfelle å fastlegge de nærmere virkningene. Det innebærer at eventuelle fordeler ved en formalisert prosedyre for anerkjennelse minsker betraktelig. Videre innebærer det at domstolens rolle nærmer seg rollen til en insolvensforvalter. Dette skiller seg fra konkurslovens ordning, som overlater det alt vesentlige av forvaltningen til bostyrer eller gjeldsnemnd. Skulle man innføre en ordning med rettslig beslutning om anerkjennelse i Norge, måtte den innrettes slik at retten ikke har tilsvarende forvaltningsmyndighet. Man står da igjen med en ordning med en summarisk prøving av om vilkårene for anerkjennelse er oppfylt.

Departementet finner at en ordning med automatisk anerkjennelse er å foretrekke. Det må legges til grunn at det i de aller fleste tilfeller vil være grunn til å ha tillit til en utenlandsk insolvensbehandling. Antakelig vil det kun i et fåtall tilfeller være grunn til ikke å anerkjenne en utenlandsk insolvensbehandling. Dette har sammenheng med at insolvensbehandlingene det er tale om å anerkjenne i Norge, ofte vil være åpnet i stater med konkursrettslig regelverk som det ikke er betenkelig å gi virkning i Norge. Samtidig unngår man at norske domstoler gjennom beslutninger om anerkjennelse setter et «godkjentstempel» på utenlandske insolvensbehandlinger som ikke bør ha virkning i Norge. Som nevnt, vil skyldner og enkeltforfølgende fordringshavere normalt forutsettes å være i stand til å angripe en utenlandsk insolvensbehandling som de mener ikke bør få virkning i Norge. Heller ikke en ordning med anerkjennelse etter rettslig beslutning vil kunne forhindre at en utenlandsk insolvensforvalter uberettiget tar beslag i skyldnerens eiendeler i Norge. Departementet går derfor inn for at utenlandske insolvensbehandlinger på nærmere vilkår som utgangspunkt skal ha automatisk og umiddelbar virkning i Norge, se lovforslaget §§ 164 flg.

For å sikre notoritet omkring den utenlandske insolvensbehandlingen, foreslår departementet regler om at den utenlandske insolvensforvalteren kan avkreves bevis for sin oppnevnelse og for at den utenlandske insolvensbehandlingen er av en slik art at den bør ha virkninger i Norge, se lovforslaget § 171 annet ledd. Det er også behov for lovregulering av hva som blir de nærmere virkningene av anerkjennelse, herunder hvilken stats lovgivning som bør komme til anvendelse.

En ordning med automatisk og umiddelbar anerkjennelse kan ikke ses å kreve noen særlige lovtilpasninger når det gjelder reglene om skyldnerens rådighet over boet og skyldnerens rettsstilling for øvrig under insolvensbehandlingen. Skyldneren vil være kjent med insolvensen i og med åpningen, og forutsettes å være kjent med at denne også får virkning for hans eiendeler i utlandet. Det vil som oftest, men ikke alltid, følge av utenlandsk rett at skyldneren mister rådigheten over de eiendeler som omfattes av bobeslaget. Unntak fra dette er nok mest praktisk ved gjeldsforhandling, jf. konkursloven § 14 for norsk retts vedkommende. Her kan det tenkes et mangfold av rådighetsregler i ulike stater, ikke minst hva gjelder insolvensforvalterens kompetanse. Spesielt ved gjeldsforhandling synes det upraktisk for insolvensforvalteren å måtte forholde seg til ulike rådighetsregler i alle de stater hvor skyldneren har eiendeler. Dette ville reise enkelte utfordringer der eiendelenes skjebne etter norske regler er prisgitt beslutninger fra gjeldsnemnda eller bostyrer. For eksempel passer det ikke å gi reglene om gjeldsnemndas kompetanse etter konkursloven § 14 tilsvarende anvendelse for den utenlandske insolvensforvalteren. Av hensyn til den utenlandske insolvensforvalteren har departementet derfor kommet til at skyldnerens rådighet over sine eventuelle eiendeler i Norge ved utenlandsk insolvensbehandling bør reguleres av åpningslandets rett, se lovforslaget § 164 første ledd første og annet punktum. Det samme gjelder reglene om omfanget av boets beslagsrett overfor skyldneren. Dette samsvarer med forordning (EU) 2015/848 artikkel 7 nr. 2 bokstav c og utredningens lovforslag § 175.

Også når det gjelder den utenlandske insolvensbehandlingens virkninger for skyldnerens enkeltforfølgende fordringshavere og medkontrahenter, kan det hevdes at det for den utenlandske insolvensforvalteren vil være mest praktisk at insolvensbehandlingen skjer etter ett regelverk, og at forvalteren så langt som mulig bør slippe å konsultere fremmed – i dette tilfellet norsk – konkursrett. På den annen side vil en regel om at virkningene følger norsk rett gjøre det enklere for enkeltforfølgende fordringshavere – som normalt må antas å ha tilhørighet til Norge – å forutberegne sin rettsstilling. Det samme gjelder for skyldnerens medkontrahenter, som har gjort avtaler om skyldnerens eiendeler i Norge eller som har fått stiftet rettigheter i disse eller som har solgt eiendeler til skyldneren før åpningen av insolvensbehandlingen. En ordning hvor slike virkninger i Norge skal være regulert av utenlandsk rett vil kunne medføre utfordringer. Etter spansk lovgivning kan det for eksempel ikke tas utleggspant, men kun et «embargo». Et slikt embargo innebærer en form for arrest som faller bort ved boåpning. Utlegg tatt tre måneder eller tidligere før fristdagen vil stå seg i norsk rett, mens dette altså ikke er tilfellet etter spansk rett. Det kan tenkes en rekke slike variasjoner mellom rettssystemene i alle verdens stater, som vil medføre en usikker stilling for enkeltforfølgende fordringshavere som søker dekning i skyldnerens eiendeler i Norge og for skyldnerens medkontrahenter. En annen usikkerhet kan knytte seg til betingelsene for omstøtelse av skyldnerens disposisjoner. Departementet finner at det ved en norsk regulering av grenseoverskridende insolvensbehandlingers virkninger er grunn til å minimalisere risikoen for slik usikkerhet.

Til forskjell fra EUs insolvensforordning og forslaget i utredningen, har departementet på denne bakgrunn kommet til at øvrige virkninger – det vil si virkninger for skyldnerens eiendeler i Norge som ikke vedrører skyldnerens rådighet eller omfanget av boets beslagsrett – bør reguleres av norsk rett, se lovforslaget § 164 første ledd tredje punktum. Dette medfører for eksempel at hvorvidt et erverv har oppnådd rettsvern eller er vernet mot omstøtelse etc. avgjøres av norsk rett for skyldnerens eiendeler i Norge. Tilsvarende vil norsk rett, herunder dekningslovens regler, være avgjørende for om en eiendel som er ervervet av skyldneren, eller som er på vei til skyldneren, må tilfalle boet eller skyldnerens rettsforgjenger.

Samtidig er det ikke gitt at skyldnerens medkontrahenter og enkeltforfølgende fordringshavere bør stilles nøyaktig som om insolvensbehandlingen var åpnet i Norge. Utfordringene ligger her i at den utenlandske insolvensbehandlingen ikke kan forutsettes å være kjent i Norge før den kunngjøres her. For å ivareta interessene til skyldnerens medkontrahenter i en slik periode, hvor den utenlandske insolvensbehandlingen ennå ikke har manifestert seg i Norge, finner departementet det rimelig å innrømme disse et videre vern ved utenlandske insolvensbehandlinger enn ved norske insolvensbehandlinger. Vernet foreslås å gå ut på at frivillige rettsstiftelser i skyldnerens eiendeler i Norge står seg overfor den utenlandske insolvensbehandlingen dersom rettsvern er besørget før kunngjøring i Norge. Av hensyn til den utenlandske bobehandlingen synes det imidlertid rimelig å la dette være betinget av at erververen ikke kjente eller burde kjenne til den utenlandske insolvensbehandlingen, se lovforslaget § 164 første ledd tredje punktum bokstav a.

For å sikre forutberegnelighet for skyldnerens medkontrahenter har departementet for øvrig funnet det nødvendig å foreslå enkelte spesialregler blant annet om omstøtelse og om når norsk rett kommer til anvendelse for så vidt gjelder eiendeler på vei til eller fra Norge, se lovforslaget § 164 første ledd tredje punktum og annet ledd.

Departementet finner også grunn til å ivareta interessene til enkeltforfølgende fordringshavere i tiden før den utenlandske insolvensbehandlingen er kunngjort i Norge i større grad enn det som er tilfellet ved en norsk gjeldsforhandling eller konkurs. Norsk konkurs stenger for utlegg etter konkursåpning. Konkursloven § 17 oppstiller et forbud mot å ta utlegg i debitors eiendeler i gjeldsforhandlingsperioden. Avholdt utleggsforretning i strid med forbudet er uten rettsvirkninger. Forbudet gjelder bare utlegg for gjeld som skriver seg fra før gjeldsforhandling ble åpnet. Dessuten har ikke utlegg stiftet hos skyldneren senere enn tre måneder før fristdagen noen rettsvirkning overfor boet ved konkurs og tvangsakkord, jf. dekningsloven § 5-8, jf. § 5-1. Enkeltforfølgende fordringshavere vil ikke ha noen berettiget forventning om at utlegg som er tatt i tiden før konkursåpning eller forhandling om tvangsakkord vil bestå under konkursen eller forhandlingen om tvangsakkord. Det samme gjør seg gjeldende når det tas utlegg i aktiva i Norge som tilhører en virksomhet eller person med tilhold i utlandet. Det vil imidlertid kunne ta tid før enkeltforfølgende fordringshavere i Norge får kjennskap til en utenlandsk skyldners betalingsudyktighet. Departementet foreslår at det skal være opp til den utenlandske insolvensforvalteren å sørge for kunngjøring i Norge, jf. lovforslaget § 172. Departementet finner at kunngjøringstidspunktet bør være avgjørende for om et utlegg i skyldnerens eiendeler i Norge skal ha rettsvirkning overfor et utenlandsk konkursbo eller en utenlandsk forhandling om tvangsakkord. Det foreslås derfor at utlegg tatt tre måneder eller tidligere før kunngjøring i Norge av den utenlandske konkursen eller tvangsakkordforhandlingen, skal stå seg, se lovforslaget § 164 første ledd tredje punktum bokstav b.

Departementet finner grunn til å understreke at anerkjennelse av en utenlandsk insolvensbehandling ikke foreslås å være til hinder for åpning av særkonkurs i Norge, se lovforslaget § 164 tredje ledd. Hvis det åpnes særkonkurs her, vil skyldnerens eiendeler i Norge ikke inngå i det utenlandske bobeslaget.

Utenlandske insolvensbehandlinger kan også ha virkninger i Norge som ikke direkte berører skyldnerens eiendeler. Dette kan være tilfelle der skyldneren er part i en sivil tvist i Norge, der skyldneren har ansatte i Norge og der skyldneren mottar oppfyllelse av en fordring i Norge som skulle ha gått til det utenlandske boet. Særregler om utenlandsk insolvensbehandlings virkninger for slike forhold foreslås i lovforslaget §§ 165, 166 og 169.

I lovforslaget § 163 foreslår departementet nærmere regler om hvilke utenlandske hovedinsolvensbehandlinger som bør få virkninger som nevnt i Norge. I korthet forslås det vilkår om at insolvensbehandlingen må være åpnet der skyldneren har sine hovedinteresser, omfatte skyldnerens samlede formue, være kollektiv – det vil si omfatte samtlige fordringshavere, medføre at skyldneren helt eller delvis mister rådigheten over sin formue og at boet må forvaltes av en insolvensforvalter – bostyrer, gjeldsnemnd eller liknende, samt at skyldneren må være en juridisk person. I tillegg må insolvensbehandlingen være åpnet i en stat som etter sin nasjonale rett anerkjenner tilsvarende insolvensbehandling åpnet i Norge.

For å unngå eventuelle uheldige virkninger av anerkjennelse, bør det dessuten oppstilles en såkalt «ordre public»-reservasjon. Selv om lovforslaget legger opp til gjensidig anerkjennelse, er departementet enig med utrederen at anerkjennelse bør kunne nektes hvis det leder til et resultat som er uforenlig med «grunnleggende prinsipper i norsk rett». Departementet er enig med utrederen i at dette er et hensiktsmessig avgrensningskriterium for utenlandske insolvensbehandlingers virkninger her til lands, se lovforslaget § 170.

Departementet foreslår også at andre insolvensrettslige avgjørelser enn åpningen av insolvensbehandlingen som besluttes i åpningsstaten, til en viss grad skal anerkjennes i Norge, se nærmere lovforslaget § 167.

For å oppnå full effekt av en ordning med anerkjennelse av utenlandske insolvensbehandlinger, er det nødvendig å åpne for at disse kan kunngjøres i Norge og registreres i norske registre. For et utenlandsk bo kan det ha en stor verdi å få avgjørelsen kunngjort og registrert i Norge, dersom skyldneren har eiendeler her. Kunngjøring og registrering vil sikre offentliggjøring av insolvensbehandlingen og tjene som et varsel til tredjeperson om skyldnerens eventuelle begrensede råderett. Kunngjøring og registrering vil dessuten hindre skyldnerens legitimasjon til å råde over boet, og dermed hindre godtroerverv hos tredjeperson. En registrering vil i tillegg kunne tjene til å begrense debitors faktiske muligheter til å forføye over eiendelene. Departementet foreslår derfor at insolvensforvalteren i et utenlandsk bo med eiendeler i Norge skal kunne få insolvensbehandlingen kunngjort her og registrert i relevante registre, se lovforslaget § 172.