Del 3
Er det grunnlag for å gå til erstatningssøksmål mot norsk tobakksindustri

11 Innledning om norsk erstatningsrett

11.1 USA og Norge

Gjennom det meste av det 20. århundret var tobakksindustrien en av de økonomisk mest «suksessfulle» næringsgrenene: Den greide å få halvparten av befolkningen til daglig å kjøpe betydelige mengder av tobakksvarer, og det brakte enorme inntekter til eierne av tobakksfabrikker og tobakksaksjer. Men fra midten av dette århundret kom motangrepet fra legevitenskapen og etter hvert fra andre store grupperinger i befolkningen; de siste årene endog med en amerikansk president som frontfigur. Det store rettsoppgjøret etter tobakkskrigen er nå i full gang i USA, se Del II foran.

Advokater og dommere er – som så ofte ellers – blant de siste som kommer på banen. Men disse har som regel et større potensiale enn andre til å få gjennomført viktige samfunnsendringer, herunder økonomiske omfordelinger. De opptrer på en arena der tobakksindustrien kan stilles til ansvar for noen av de omfattende helseskadene og de store mengder av dødsfall som har fulgt i tobakkens kjølvann. Etter at industrien nå har hatt enorme fortjenester i flere tiår, er det spørsmål om den skal bære noen av de økonomiske tapene som knytter seg til tobakksrelaterte sykdommer.

Både i USA og i Norge er erstatningsretten i stor grad åpen for å legge vekt på hensyn som knytter seg til samfunnsutviklingen og ny vitenskapelig erkjennelse. Etter hvert som legevitenskapen i flere tiår har fått stadig sikrere kunnskap om tobakkens store skadevirkninger på folks helse, er tiden moden for rettsvesenet. Flere typer av søksmål kan tenkes: Individuelle søksmål fra røykere som har fått lungekreft eller andre tobakksrelaterte sykdommer; søksmål fra folk som har vært utsatt for passiv røyking på arbeidsplasser og andre steder; krav fra eierne av helseinstitusjoner for å få dekket utgifter som knytter seg til behandling av røykerelaterte sykdommer; krav fra arbeidstakeres sykeforsikringsordninger for å få dekket tilsvarende utgifter m m.

Framstillingen i kapittel 11 til 19 baserer seg på norsk rett. Faktiske opplysninger om amerikansk tobakksindustri og noen av de argumentene som er brukt i tobakkssaker i USA kan imidlertid også være av betydning ved den rettslige vurderingen av spørsmålet om erstatningsansvar for norsk tobakksindustri. På de punkter hvor dette er aktuelt, vil vi vise til opplysninger fra kapittel 6 til 10.

Den amerikanske tobakksindustrien har forgreininger til en rekke andre land, og ofte har tobakksindustrien i andre land solgt produkter og opptrådt tilsvarende som i USA. Når vi i det følgende viser til tobakksindustrien i USA, kan det ofte leses som den internasjonale tobakksindustrien. Grunnen til at vi først og fremst viser til USA, er at det er forholdene her vi har undersøkt nærmere, se kapittel 6 til 10.

11.2 Fire typer av rettslige tiltak i tilknytning til tobakksbruk

I Norge har vi hatt fire «bølger» av rettslige tiltak i tilknytning til helseskader som kan tilbakeføres til bruk av tobakk:

For det første tobakksloven av 9. mars 1973 nr. 14, som trådte i kraft 1. juli 1975. Den innførte et totalforbud mot reklame for tobakksvarer og et påbud om at tobakksvarer skulle merkes med advarsel om helseskader ved sigarettrøyking. Hensikten var å stoppe tobakksindustriens røykepositive påvirkning og benytte tobakkspakningene som medium for kontrære budskap fra helsemyndighetene.

Den andre «bølgen» var den såkalte « røykeloven » av 16. mai 1988 nr. 24, som trådte i kraft 1. juli 1988. Det var en velferdslov som primært tok sikte på å beskytte ikke-røykerne mot å bli utsatt for andres tobakksrøyk. Mens Norge var en pionér og ble lagt merke til internasjonalt når det gjaldt reklameforbudet, var vi ikke i fronten når det gjaldt vern mot passiv røyking.

Den tredje «bølgen» var forskriften om forbud mot nye tobakks- og nikotinprodukter av 13. oktober 1989. Dens formål var – som tobakksloven av 1973 – å begrense helseskader som bruk av tobakksprodukter medfører. Etter denne forskriften er det forbudt å produsere, føre inn i Norge, omsette og overlate til andre nye former for tobakks- og nikotinprodukter.

Den fjerde «bølgen» – erstatningsoppgjørene – er nå i ferd med å komme inn over vårt land. Denne kommer fra USA, som også ellers har vært ledende når det gjelder produktansvar og forbrukervern. Erstatningsansvar for tobakksindustrien er i stor grad en videreføring av erstatningsansvar for asbestindustrien og produsenter av silikonbryster. Det er nå spørsmål om rettsvern for røykerne, deres etterlatte, de passive røykerne samt sykehus og andre som i første omgang må bære følgene av røykingen.

I Norge og i Europa for øvrig ser vi ikke på alt som kommer fra USA som bra, men det er heller ikke slik at alt derfra umiddelbart kan forkastes. Når det gjelder erstatningsansvar for tobakksindustrien, foreligger det i USA en gjennomtenkning av problemstillingene og en omfattende rettspraksis som vi ikke kan ha i et lite land som Norge. Men problemstillinger, argumenter og løsninger kan ikke uten videre importeres til Norge. Norske jurister må nøye vurdere hva som passer inn i norsk kultur- og rettstradisjon samt livs- og samfunnsforholdene hos oss. Dette må skje før sakene kommer til Høyesterett for en prinsipiell avklaring.

11.3 Kompensasjon for røykerelaterte sykdommer i dag

Bruk av tobakk er avhengighetsskapende, sykdomsframkallende og dødbringende. Spørsmålet er her om de som direkte eller indirekte rammes av tobakksrelaterte sykdommer og dødsfall, kan kreve økonomisk kompensasjon for sine tap.

Slik kompensasjon gis allerede i dag i stor utstrekning fra offentlige ordninger som knytter rettigheter til sykdom, uførhet og dødsfall. Viktig er her:

1. Helsehjelp fra almenpraktiserende leger, hjemmesykepleiere, plass i sykehjem for slagpasienter og andre førstelinjetjenester etter loven om helsetjenestene i kommunene.

2. Helsehjelp fra legespesialister, sykehus og andre fylkeskommunale andrelinjetjenester etter sykehusloven; denne loven vil bli erstattet av loven om spesialisthelsetjenester, som antakelig vil tre ikraft fra 1. januar 2001.

3. Behandling på Radiumhospitalet, attføringsinstitutter og andre statlige institusjoner. Her kan driften av Statens tobakksskaderåd også nevnes.

Dertil kommer folketrygdens utgifter som er meget store. Ca halvparten av folketrygdens ytelser knytter seg til sykdom, uførhet og dødsfall. Det er sykepenger, utgifter til legehjelp, viktige legemidler, reise til og fra behandling og andre helsetjenester; rehabiliteringspenger, attføringspenger og utgifter til rehabiliterings- og attføringstiltak; uførepensjon, grunnstønad og hjelpestønad; etterlattepensjon, gravferdshjelp og andre utgifter som knytter seg til dødsfall; samt dekning av utgifter ved yrkesskader og yrkessykdommer.

Også private forsikringsordninger har utbetalinger ved sykdom, uførhet og dødsfall. Private sykeforsikringer er lite utbredt i Norge, fordi de offentlige ordningene dekker det meste av utgiftene og inntektsbortfallene ved sykdom. Men uførhets- og livsforsikringer er det mye av. Dertil har vi en tvungen yrkesskadeforsikring som utløses ved yrkesskader, yrkessykdommer og dødsfall som skyldes yrkesskader og yrkessykdommer.

Norsk helse- og trygdelovgivning, forsikringsvilkår o l skiller ikke mellom sykdommer som kan tilbakeføres til tobakksrøyking og andre sykdommer. Det innebærer at de generelle velferds- og forsikringsordningene i vårt samfunn bærer en vesentlig del av de utgiftene som knytter seg til tobakksrelaterte sykdommer og dødsfall.

11.4 Oversikt over hovedtyper av søksmål

11.4.1 Individuelle søksmål fra aktive røykere

Den enkelte røyker som har fått en tobakksrelatert sykdom, kan tenkes å gå til sak mot et tobakksfirma. Siden det vanligvis går 20–50 år fra røykestart til sykdomsutbrudd, er det nå mest aktuelt med søksmål fra personer som begynte å røyke fra midten av 1940-årene til midten av 1970-årene. De fleste av disse vil være født mellom 1930 og 1950.

Det viktigste erstatningsgrunnlaget er culpanormen, se kapittel 12. Tobakksindustrien blir erstatningsansvarlig hvis den har opptrådt uforsvarlig eller uaktsomt. På den andre siden er det spørsmål om å legge vekt på skadelidtes medvirkning og/eller aksept av risiko, se kapittel 16.

Ved culpavurderingen er det viktig hva tobakksindustrien og den enkelte visste eller burde ha visst om tobakkens skadevirkninger til enhver tid. Dertil er det av betydning hvilke muligheter industrien hadde til å hindre eller redusere helserisikoen som knytter seg til bruk av tobakks­produkter.

De første viktige medisinske rapportene om at lungekreft og andre helseskader kunne tilbakeføres til sigarettrøyking, kom i begynnelsen av 1950-årene; tobakksindustrien i USA visste at nikotin var sterkt avhengighetsskapende i hvert fall fra begynnelsen av 1960-årene; det norske totalforbudet mot tobakksreklame og helseadvarslene på pakningene ble innført i 1975; helsemyndighetene ble kjent med at nikotin var sterkt avhengighetsskapende fra slutten av 1970-årene; og de første erstatningssakene overfor tobakksindustrien som røykere vant, ble avsagt av underinstanser i USA fra midten av 1990-årene.

Noen saker er allerede kommet inn i det norske rettsvesenet. Mest kjent er Storvand-saken som ble brakt inn for Oslo forliksråd i desember 1998, og for Oslo byrett i november 1999. Storvand har røykt fra han var 15 år, fikk tre hjerneslag med korte mellomrom da han var 51–52 år. Hans leger mener at hjerneslagene kan tilbakeføres til hans røyking. Han begynte å røyke før reklameforbudet og advarselspåbudet ble innført i 1975. Hans advokat framhever at Tiedemanns tobaksfabrik på et tidlig tidspunkt visste om tobakkens skadevirkninger uten å informere forbrukerne. I stedet for å informere om disse skadevirkningene, brukte tobakksfabrikken betydelige ressurser på tobakksreklame. Reklamen fram til 1975 bidro til at skadelidte begynte å røyke, og når han først var avhengig av nikotin, maktet han ikke å slutte. Tiedemanns tobaksfabrik forsvarer seg med at produksjon og salg av tobakksvarer har foregått i samsvar med lov og forskrifter. Videre hevdes det at forbrukerne selv må bære risikoen for negative helsemessige effekter ved frivillig å nyte tobakk, altså aksept av risiko. Tidemanns har også hevdet at Storvands eventuelle erstatningskrav er foreldet, men denne innsigelsen er nå frafalt. Storvand-saken vil antakelig bli behandlet i Oslo byrett i november 2000.

En annen sak vil bli behandlet i Orkdal herredsrett i oktober 2000. En mann som er født i 1933, begynte å røyke i 1953 og fikk lungekreft i 1996. Skadelidte krever erstatning etter reglene om ulovfestet objektivt ansvar og produktansvarsloven av 1988; culpaansvar kan også være aktuelt. Saksøkte – Tidemanns tobaksfabrik – viser særlig til reglene om aksept av risiko.

En tredje sak ble brakt inn for Oslo forliksråd i april 2000. En kvinne, født 1940, begynte å røyke i 18-årsalderen og ble i 1998 innvilget 50   % uførepensjon av folketrygden. Hun lider av benskjørhet og en kronisk lungesykdom. Det framgår av en legeerklæring at det er overveiende sannsynlig at benskjørheten skyldes hennes røyking, mens det anses som sikkert at lungesykdommen er forårsaket av røykingen. Hun krever erstatning etter reglene om culpaansvar, ulovfestet objektivt ansvar og produktansvar.

Det er et viktig spørsmål om man kan bebreide tobakksindustrien at den på grunnlag av den medisinske kunnskap i 1950- og 1960-årene, ikke trakk konsekvenser som kunne ha vært til gunst for forbrukerne og potensielle forbrukere av deres produkter. Tobakksindustrien fortsatte med tobakksreklame; den unnlot å gi informasjon om helseskadene ved bruk av tobakk; den motarbeidet en del av de tiltakene som helsemyndighetene arbeidet for; og den bagatelliserte og benektet at tobakksbruk kunne føre til helseskader. Nikotinens sterke avhengighet, som tobakksindustrien i USA visste om fra begynnelsen av 1960-årene, er en omstendighet som er meget viktig når man skal vurdere hvilken vekt som skal tillegges den enkelte røykers mulighet til å slutte.

11.4.2 Individuelle søksmål fra passive røykere

I 1980-årene kom det etter hvert en rekke forskningsrapporter om skadevirkningene ved passiv røyking, se punkt 3.3 og 4.3. Den norske «røykeloven» som tok sikte på å sikre røykfrihet i fellesmiljøer, ble forberedt i midten av 1980-årene og trådte i kraft 1. juli 1988.

I USA er det reist flere søksmål overfor tobakksindustrien om erstatning for helseskader som skyldes passiv røyking. I Norge kan det være vanskelig å vinne fram etter culpanormen for røykepåvirkning som skjedde før ca 1980. Det er imidlertid mulig at det ulovfestede objektive ansvaret her kan føre til erstatningsplikt. Læren om aksept av risiko og/eller prinsippet om skadelidtes medvirkning kan neppe anvendes overfor dem som ufrivillig er blitt utsatt for tobakksrøyk.

I tillegg til eller i stedet for å saksøke tobakksindustrien, kan det være aktuelt å saksøke arbeidsgivere, helseinstitusjoner, skoler og andre som har hatt røykfylte miljøer i sine lokaler. I Norden er det blitt reist en del slike saker overfor arbeidsgivernes forsikringsgivere – yrkesskadetrygden og yrkesskadeforsikringen.

En svensk sak om arbeidsskadeforsikring dreide seg om en kvinne som fikk lungekreft etter å ha arbeidet i et meget røykfylt arkitektkontor. Hun arbeidet i 14 år i et stort rom sammen med 8–9 andre personer, hvorav 5–6 røykte kontinuerlig under arbeidet. Hun hadde selv aldri røykt, men hadde vært utsatt for passiv røyking i barndomshjemmet, og hennes ektemann hadde røykt. Hun fikk en typisk røykekreft. Forsäkringsöverretten kom til at det var tilstrekkelig årsakssammenheng mellom den skadelige påvirkningen i arbeidsmiljøet og hennes sykdom og dødsfall, og tilkjente de etterlatte erstatning i en dom fra 1985. 1

En norsk sak fra 1994 gjelder spørsmålet om yrkesskadedekning etter folketrygdloven ved lungekreft som en kommunalt ansatt agronom mente skyldtes passiv røyking i arbeidssammenheng. Han hadde vært plaget av røyk i felleslokaler og i møter i jordstyret m v. Han døde av lungekreft, men de etterlatte fikk ikke erstatning. Han hadde eget kontor og møteaktiviteten hadde ikke vært så stor. I denne saken var det ikke dokumentert hvor omfattende påvirkningen fra tobakksrøyk var, og hvor ofte han var utsatt for passiv røyking. Trygderetten kom til at det ikke var tilstrekkelige holdepunkter for at eksposisjonen for tobakksrøyk hadde vært så omfattende at det i dette tilfellet var en rimelig sammenheng mellom faktisk påvirkning og sykdommen/skaden. Retten kom altså til at det ikke var tilstrekkelig bevis for årsakssammenheng mellom den passive røykingen og lungekreften/dødsfallet. 2

En tredje sak knytter seg til den norske yrkesskadeforsikringen. En 41 årig kvinne fikk lungekreft etter selv å ha røykt i 20 år og arbeidet som bartender i et meget røykfylt diskotek i Stavanger i 15 år. Hun saksøkte sin arbeidsgivers forsikringsselskap (yrkesskadeforsikringen) med krav om erstatning. To medisinsk sakkyndige, som var oppnevnt av retten, foretok en vurdering av hvor mye hennes aktive røyking og hvor mye hennes passive røyking i diskoteket kunne anses å ha bidratt til at hun fikk lungekreft. De konkluderte med at hennes aktive røyking hadde bidratt med maksimum 60 prosent mens den passive røykingen hadde bidratt med minst 40 prosent. – Lagmannsretten kom i sin dom fra januar 1999 til at man ikke kunne se bort fra den passive røykingen som ubetydelig. Det var derfor årsakssammenheng mellom den skadelige påvirkningen i arbeidsmiljøet og hennes helseskade, se nærmere punkt 15.2.4 nedenfor. Erstatningen ble imidlertid redusert med 25 prosent på grunn av hennes egen medvirkning, se nærmere punkt 16.2.2 nedenfor. Spørsmålet om medvirkning er anket til Høyesterett, og vil antakelig bli avgjort i oktober 2000.

Som nevnt blir tobakksindustrien i USA saksøkt for skadevirkningene av passiv røyking. Det er heller ikke utelukket i Norge. I alle fall er det en mulighet for denne bartenderen til å reise sak mot tobakksindustrien for den delen av tapet som eventuelt ikke dekkes av yrkesskadeforsikringen.

En lagmannsrettsdom er av liten vekt som rettskilde. Men prinsipielt er det meget viktig at en norsk domstol har gitt erstatning til en person som er blitt syk på grunn av tobakksrøyk.

11.4.3 Erstatningskrav fra de etterlatte

Når en som har røykt eller vært utsatt for passiv røyking dør av en røykerelatert sykdom, kan det bli spørsmål om de etterlatte kan kreve erstatning for tap av forsørger.

Mulighetene for å vinne fram i slike søksmål vil som regel være de samme som om avdøde hadde reist søksmålet.

Men spørsmålene om skadelidtes medvirkning og aksept av risiko kan stille seg noe forskjellig, se punkt 16.2.3.

11.4.4 Gruppesøksmål («Class Actions»)

I Norge har vi ikke – som i USA og noen andre land – gruppesøksmål hvor en skadelidts advokat kan kreve erstatning på vegne av en stor gruppe ikke navngitte skadelidte som er i samme stilling, se punkt 9.1.3.

Hos oss må hver enkelt reise sak, og den enkelte sak må bedømmes individuelt. Men flere søksmål kan forenes til én sak, f eks søksmål fra arbeidstakere og andre som har fått røykerelaterte sykdommer etter å ha oppholdt seg i samme røykemiljø.

Dertil vil prinsippavgjørelser fra Høyesterett – som kan komme om tre-fire år – kunne få stor betydning for løsningen av andre saker.

11.4.5 Erstatningskrav fra staten

Staten kan bli påført tap enten ved

1. at folketrygden får økte utgifter på grunn av røykerelaterte sykdommer, og

2. at andre statsinstitusjoner (den ordinære statskassen) får slike økte utgifter.

Folketrygden har store utgifter til helsetjenester, sykepenger, rehabilitetsytelser, attføringsytelser, uførepensjon, etterlatteytelser og ytelser ved yrkessykdommer som kan tilbakeføres til tobakksrøyking. På den annen side sparer folketrygden store utgifter til alderspensjon ved at røykere vanligvis dør tidligere enn andre. Skal man da gjøre fradrag for denne «fordelen» etter prinsippet compensatio lucri cum damno ? Til dette kan det anføres at det er ingen sosialpolitisk målsetting i Norge at folk skal få sykdommer og dø så raskt som mulig etter oppnådd pensjonsalder eller like før dette tidspunktet. Tvert imot: Pensjonssystemets formål er å gi folk en god og økonomisk sikker alderdom – hvor man kan nyte sitt otium.

Det er ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om hva folketrygden taper og vinner på røykingen, fordi folketrygdens regressrett er avskåret ved en positiv lovbestemmelse i skadeserstatningsloven § 3–7 (bortsett fra forsettstilfellene). Et viktig spørsmål er om § 3–7 skal anvendes analogisk eller antitetisk for andre velferdsordninger. Etter vår mening må det alminnelige prinsippet om regress (tilbakesøkningsrett) og erstatningsadgang gjelde for andre velferdsordninger. Se nærmere kapittel 17 nedenfor.

Når det gjelder utgifter til tobakksrelaterte sykdommer som dekkes over det ordinære statsbudsjettet, er det intet lovforbud mot rett til regress. Tobakksindustrien har hevdet at statens inntekter ved tobakksavgiften taler mot erstatningsansvar. På den annen side kan det anføres at tobakksavgiften betales av forbrukerne, ikke av tobakksindustrien. Videre er tobakksavgiften ikke øremerket til forebygging og behandling av røykerelaterte sykdommer, men er en skatt som staten har fri disposisjonsrett over. Og ingen kan bli fritatt fra erstatningsansvar fordi man betaler skatt. Se punkt 18.4 nedenfor.

Et annet spørsmål er om staten kan møtes med læren om aksept av risiko.

Det har vært hevdet at staten ikke har brukt sin lovgivningskompetanse til å forby produksjon, import og salg av tobakk. Så lenge tobakken var et landbruksprodukt, var dette uaktuelt. Da man begynte å bli klar over skadevirkningene ved bruk av tobakk, var det allerede en så stor del av befolkningen som hadde blitt dagligrøykere at et totalforbud ville ha blitt et slag i luften, jf erfaringer fra alkoholforbudene i den første delen av 1900-tallet. Det var da mer realistisk å satse på en politikk som tok sikte på å begrense de helseskadene som bruk av tobakk medførte. Tobakksloven av 1973 het opprinnelig lov om restriktive tiltak ved omsetning av tobakksvarer. Lovens § 1 har ikke vært endret og lyder: «Formålet med denne lov er å begrense de helseskader som bruk av tobakk medfører.» Dette viser hvor alvorlig myndighetene har sett på de skadevirkningene som knytter seg til bruk av tobakk.

Det er viktig at Norge tidligere og i større grad enn andre land aktivt har brukt lovgivning, avgiftspolitikk og andre statlige virkemidler for å redusere tobakksforbruket. Tobakksindustrien har ved nesten enhver anledning forsøkt å forhindre og/eller forsinke nye statlige tiltak; blant annet ved å benekte og minimalisere helserisikoene som knytter seg til tobakksbruk, se vedlegg 8 om tobakksindustriens høringsuttalelser til lover og forskrifter. Dertil har tobakksindustrien ikke informert forbrukerne om helserisikoene som knytter seg til bruk av tobakk, men i stedet intensivert tobakksreklame som har bidratt til å uthule statens og andres informasjonsvirksomhet. Særlig viktig er det at tobakksindustrien (i alle fall i USA) visste om den sterke nikotinavhengigheten allerede fra begynnelsen av 1960-årene, mens dette ble kjent for helsemyndighetene først fra slutten av 1980-årene. Da virker det inkonsekvent hvis nettopp tobakksindustrien skulle slippe erstatningsansvar ved å hevde at staten ikke har benyttet tilstrekkelig sterke virkemidler i kampen mot tobakken.

11.4.6 Erstatningskrav fra sykehuseiere

Enkeltsaker av betydelig økonomisk omfang kan vi få i Norge hvis en eller flere fylkeskommuner i egenskap av sykehuseiere går til sak mot tobakksindustrien for å kreve erstatning for behandling av tobakksrelaterte sykdommer. Dette vil svare til delstatenes og sykeforsikringsordningenes erstatningssøksmål i USA. Delstatene har oppnådd meget store erstatningsbeløp ved forlik; ca 250 milliarder dollar for alle de 50 delstatene. Særlig kan nevnes at Minnesota, som har en befolkning på størrelse med den norske, fikk en erstatning på 6,1 milliarder dollar. Det har vært antatt at ca 7 prosent av helseutgiftene i USA skyldes tobakksrelaterte sykdommer.

I USA argumenteres det blant annet ut fra læren om ugrunnet berikelse: Når tobakken forårsaker sykdommer som nødvendiggjør behandling, og når tobakksindustrien har hatt store økonomiske fortjenester ved sin virksomhet, bør den også bære utgiftene som knytter seg til denne virksomheten. Det anses urimelig at de alminnelige skattebetalerne og forsikringstakerne skal bære disse utgiftene. Videre kan erstatning fra tobakksindustrien bidra til at sykehusene får mer kapasitet til å behandle andre sykdommer og/eller kan avvikle lange ventekøer.

Tobakksindustrien kan neppe vinne fram overfor sykehuseierne med å hevde at de har akseptert risikoen ved røyking. Sykehuseierne har hatt liten innvirkning på folks røykeadferd. Endel sykehus har drevet røykeavvenning, men pasienter kommer til sykehus først etter at de er blitt alvorlig syke. Sykehusene har i stor grad plikt til å motta pasienter til behandling, se sykehusloven § 6 om øyeblikkelig hjelp og § 12 ellevte ledd som gir hjemmel for forskriften om ventetidsgaranti av 27 juni 1997. Etter den nye pasientrettighetsloven av 2. juli 1999 nr 63 § 2–1 vil folk i prinsippet få et rettskrav på «nødvendig helsehjelp».

Flere sykehus har i våre dager blitt røykfrie, men fortsatt er det ennå ved de fleste sykehus adgang til å kjøpe og/eller bruke tobakksvarer. Tilgangen til tobakksprodukter ved norske sykehus, som én blant en rekke varer i salg ved kiosker og butikker på sykehusområdet, kan imidlertid ikke oppfattes som noen «aksept av risiko» fra sykehusenes side. Og under enhver omstendighet er salget og forbruket av tobakksprodukter ved sykehusene ytterst beskjedent i forhold til det samlede salg og forbruk i landet. Det er således ingen sammenheng mellom salget og forbruket av tobakksprodukter på sykehusområdene og de skadevirkningene som belastes sykehusene.

Mot en rett til erstatning for sykehuseierne har det vært anført at de mottar betydelige tilskudd fra staten, og at staten har store inntekter fra tobakksavgiftene. Til dette kan man gjøre gjeldende de samme innvendingene som i punkt 11.4.5 ovenfor (se også punkt 18.4 nedenfor). Dertil er en fylkeskommune og staten to ulike rettssubjekter; erstatningsplikt overfor den ene kan ikke oppfylles ved betalinger til den andre.

Når det gjelder spørsmålet om utgiftenes størrelse ved behandling av røykerelaterte sykdommer, viser vi til vedlegg 3, 4 og 5. SINTEF har anslått sykehusenes samlede utgifter for 1998 til å utgjøre 1 769 millioner kroner, se vedlegg 5 punkt 4. Knut Ringens anslår utgiftene til 2 344 millioner kroner, se vedlegg 3 punkt 7. Fordelt på fylker (se vedlegg 5 punkt 3) skulle det for eksempel bli 230 millioner kroner for Oslo, 206 millioner kroner for Hordaland og 196 millioner kroner for Akershus, 62 millioner kroner for Øst-Agder og 44 millioner kroner for Finnmark for året 1998.

11.4.7 Søksmål fra kommunene

Kommunenes utgifter ved røykerelaterte sykdommer omfatter behandling hos almenpraktiserende leger, fysioterapeutisk behandling av røykebein og andre legemsdeler med svak blodsirkulasjon, sykehjemsplasser for slagpasienter o l.

På samme måte som fylkeskommunene er de enkelte kommunene egne rettssubjekter, og de mottar rammetilskudd fra staten til blant annet delvis dekning av utgifter som knytter seg til å gi helsehjelp. Dertil har kommunene plikt til å yte nødvendig helsehjelp etter lov om helsetjenesten i kommunene av 19. november 1982 nr 66 § 2–1. Kommunenes rettsstilling er derfor stort sett den samme som fylkeskommunenes.

Det verserer noen saker hvor kommuner har krevd dekning av utgifter ved opphold i kommunale institusjoner. I en sak dreide det seg om utgifter på tilsammen 20 millioner kroner til opphold, pleie, støttekontakt, fysioterapi m m til en ungdom som ble skadet i trafikken og ble sterkt funksjonshemmet (Skoland II). Oslo byrett ga ikke kommunen medhold i dens krav overfor trafikkforsikringsselskapet. 3 Saken ble brakt inn for lagmannsretten, men kommunen greide ikke å reise tilstrekkelige midler til å forfølge saken videre. En annen sak er bragt inn for Skien byrett.

En del av de samme argumentene kan være aktuelle i saker som kommuner og fylkeskommuner måtte reise overfor tobakksindustrien. Men vektleggingen kan variere etter hvilket erstatningsgrunnlag det er spørsmål om. Dette skal behandles nærmere i kapittel 17.

11.5 Hvem kan erstatningskrav reises mot?

11.5.1 Oversikt over norsk tobakksindustri

I 1909 var det 37 registrerte tobakksbedrifter i Norge. De største fabrikkene var Conrad Langaard (554 ansatte), J.L. Tiedemanns tobaksfabrik (232 ansatte), H Petterøe (162 ansatte), Carl F. Johannessen (125 ansatte), J.N. With (97 ansatte) og W. Hartog & co (84 ansatte).

I løpet av mellomkrigstiden etablerte J.L. Tiedemanns Tobaksfabrik seg som Norges største tobakksprodusent. På denne tiden hadde fabrikken overtatt sigarbedriften J.N. With (1922) og sigarettprodusentene W. Hartog & co (1923), BATCO (1930) og Carl E. Olsen (1935). I perioden 1927–40 sto J.L. Tiedemanns Tobaksfabrik for nær halvparten av bruttoproduksjonsverdien i tobakksindustrien. Senere ble en rekke andre tobakksprodusenter tilsluttet «Tiedemann-gruppen». Dette var P. Pedersen & sønn i Stavanger (1948), T.M. Nielsen & søn Tobaksfabrik i Larvik (1959), Norsk Kooperative Landsforbund"s Tobaksfabrik (1960), O. P. Moe & Søn (siden Rose Tobakk A/S) i Kristiansand (1971) og H. Petterøe tobakksfabrikk (1972). 4

I 1901 ble Tobakksfabrikkenes Landsforening stiftet. Senere ble Tobakkindustriens Felleskontor opprettet, og har i dag følgende bedrifter som medlemmer, nevnt etter størrelse:

J.L. Tiedemanns Tobaksfabrik AS

Conrad Langaard AS

Gunnar Stenberg AS

A. Asbjørnsens Tobaksfabrik AS

J.L. Tiedemanns Tobaksfabrik AS er produsent, importør og distributør. Conrad Langaard AS er importør og distributør. A. Asbjørnsens Tobaksfabrik AS er produsent. Gunnar Stenberg AS er importør og distributør, blant annet av produktene fra A. Asbjørnsens Tobaksfabrik AS. 5 Tiedemanns og Asbjørnsens er medlemmer av Tobakksfabrikkenes Landsforening av 1901.

Tobakksfabrikkenes Landsforening og Tobakksindustriens Felleskontor har ofte opptrådt på vegne av norsk tobakksindustri. Advokat Arne M. Falch har nå i lengre tid vært daglig leder, og han har undertegnet en rekke brev og uttalelser som er å finne i høringsutalelser, Minnesota-materialet og Guilford-materialet, se vedlegg 8, 9, og 10. Vi vil her ikke ta opp spørsmålet om det kan være grunnlag for å reise erstatningskrav mot Tobakksfabrikkenes landsforening og/eller Tobakksindustriens Felleskontor, slik det er gjort overfor lignende bransjeorganisasjoner i USA.

11.5.2 Tiedemanns Tobaksfabrik

Tiedemanns er nå det dominerende tobakksfirmaet i Norge, med en markedsandel på ca 80 prosent. Tiedemannsgruppen omfatter i dag også selskaper som driver med annen virksomhet enn tobakksproduksjon (skismøring, emballasje o.a.). Tobakksselskapet og de andre selskapene er samlet under et felles eierselskap: Tiedemanns Holding AS.

Tiedemanns var lenge et personlig eid firma (enkeltmannsforetak) av suksessive medlemmer av Andresenfamilien. I løpet av de siste årene er eierinteressene gradvis overført fra Johan H. Andresen sen. til Johan H. Andresen jr. Fra 1988 er det registrert et ANS i Foretaksregistret med disse to som interessenter. Fra 1. juli 1998 er Tiedemanns tobakksvirksomhet drevet i aksjeselskaps form, under navnet J.L. Tiedemanns Tobaksfabrik AS. Dette firmaet er nå et heleid datterselskap av det danske firmaet Skandinavisk Tobakkskompani AS. Familien Andresen er minoritetsaksjonærer i dette kompaniet.

I Storvand-saken (se punkt 11.4.1 ovenfor) er sak reist både mot «Tiedemanns Joh. H. Andresen ANS», som har stått for produksjon, markedsføring og salg av den røyktobakk og de sigaretter som Storvand har røykt, og mot «J.L. Tiedemanns Tobaksfabrik AS», som nå driver tobakksvirksomheten – suksessor av det tidligere eide enkeltmannsforetaket og ANS’et.

Omorganiseringer og endringer i selskapsstrukturen vil kunne innebære at det foretak som i sin tid sto for produksjonen og salget av tobakksvarer i den aktuelle skadeperiode, ikke lenger eksisterer. Dette innebærer imidlertid ikke at skadelidte nødvendigvis står opprådd. Hvis det først foreligger grunnlag for erstatningsansvar, må utgangspunktet være at man ikke kan organisere seg bort fra dette. Det gjelder selv om omorganiseringen er forretningsmessig begrunnet, og ikke et forsøk på å unndra seg et mulig erstatningsansvar.

Sentrale momenter i vurderingen av spørsmålet om ansvarsplassering i dag, må blant være at virksomheten fortsetter som før, på grunnlag av den formue som er opparbeidet i den eventuelle ansvarsperiode og med de samme hovedaktører som tidligere. I denne forbindelse kan det være aktuelt å skjære gjennom selskapsstrukturer. For en skadelidt som tenker på å søke erstatning av Tiedemanns, vil dette utgjøre viktige, og til dels kompliserte spørsmål, som bør avklares juridisk før et eventuelt saksanlegg. Det faller imidlertid utenfor vår oppgave å redegjøre for denne type enkeltspørsmål i forbindelse med eventuelle søksmål mot de enkelte tobakksselskapene.

11.5.3 Personer som har røykt ulike merker

Dersom en person har røykt sigaretter og tobakk fra flere enn ett firma, oppstår spørsmålet om ansvaret mellom dem. Utgangspunktet i norsk rett er solidaransvar, det vil si at alle de involverte selskaper som måtte være erstatningsansvarlige, vil hver for seg hefte overfor skadelidte for dennes fulle tap. I regressomgangen mellom de ulike selskapene, er det som hovedregel et prorataansvar.

Tilsvarende spørsmål oppstår hvis fylkeskommuner reiser saker for å få dekket utgifter til behandling av røykerelaterte sykdommer ved sykehus. I USA har ansvaret i slike tilfeller blitt delt mellom de ulike tobakksfirmaene etter deres markedsandel. Dette vil også kunne være en mulig løsning i Norge, men utgangspunktet må også her være et prinsipalt solidaransvar, og et subsidiært prorataansvar. Opplysninger om markedsandeler kan skaffes fra avgiftsmyndighetene som innkrever tobakksavgifter.

Vi finner ikke grunn til å gå nærmere inn på disse spørsmålene.

11.5.4 Spørsmål om søksmål mot utenlandsk tobakksindustri

En betydelig del av de tobakksvarene som har vært solgt i Norge, er importert fra USA, Storbritania og andre land. De som krever erstatning i USA, har hatt betydelig framgang ved forlik og rettsavgjørelser i de senere årene, se kapittel 9 og 10. Det kan hevdes at norske forbrukere og norske sykehuseiere ikke bør ha et svakere erstatningsrettslig vern overfor tobakksindustrien i USA enn amerikanske røykere og sykehuseiere.

Det er reist saker mot tobakksindustrien i USA fra flere latinamerikanske land. Et søksmål fra Guatemala er ikke sluppet inn for domstoler i USA, men det er sannsynlig at avgjørelsen vil bli anket, og at andre saker vil komme opp, se vedlegg 11 og 12.

Vi har innhentet en betenkning fra lagdommer Hans Petter Lundgaard om søksmål mot utenlandsk tobakksindustri, se vedlegg 12. Hovedkonklusjonen er at lovgivningen i saksøkerens hjemland trolig vil komme til anvendelse.

Vi går ikke nærmere inn på disse spørsmålene i denne utredningen

11.6 Oversikt over erstatningsvilkår og erstatningsgrunnlag

For rett til erstatning må tre hovedvilkår være oppfylt:

1. Skadevolderen må ha opptrådt uaktsomt eller vilkårene for erstatningsansvar på objektivt grunnlag må være oppfylt.

   De viktigste ansvarsgrunnlagene er:

   1. Ulovfestet culpaansvar (ansvar ved uaktsomhet, uforsvarlighet, skyld)

   2. Ulovfestet objektivt ansvar (opprinnelig kalt ansvar for farlig bedrift)

   3. Lovfestede objektive ansvarsgrunnlag. Det er ansvar etter kjøpsloven ved mislighold av genusforpliktelser og ansvar etter produktansvarsloven som her er mest aktuelt.

2. Skadelidte må ha blitt påført økonomisk tap eller fått redusert sin livsutfoldelse.

   1. Reglene om utmåling av erstatning for skadelidte og etterlatte vil ikke bli behandlet i denne utredningen. Her gjelder alminnelige erstatningsrettslige prinsipper som bygger på skadeserstatningsloven kapittel 3, rettspraksis og juridisk litteratur. Hovedprinsippet er at skadelidte skal ha hele sitt fulle individuelle økonomiske tap dekket.

   2. Spørsmålet om beregning av erstatning for fylkeskommuner og kommuner for behandling av røykerelaterte sykdommer skal behandles i kapittel 18.

3. Det må foreligge adekvat årsakssammenheng mellom (1) og (2).

   1. Når man skal avgjøre om kausalitet mellom tobakksrøyking og helseskade foreligger, må man dels søke å finne ut hva som faktisk har skjedd, og dels hva som er det rettslige innholdet i begrepet årsakssammenheng.

   2. Denne årsakssammenhengen må være adekvat eller påregnelig.

Erstatningsvilkårene under punkt (1), (2) og (3) må alle være oppfylt for at erstatning skal kunne kreves; det dreier seg her om kumulative vilkår. Erstatningsgrunnlagene under punkt (1) bokstav (a), (b) og (c) er alternative; det er tilstrekkelig at ansvar kan gjøres gjeldende etter ett av disse grunnlagene. Reglene om erstatningsutmåling under punkt (2) bokstav (a) og (b) gjelder for to ulike situasjoner. Kravene om årsakssammenheng og adekvans under punkt (3) bokstav (a) og (b) er kumulative vilkår; begge må være oppfylt for at erstatning skal kunne gis.

11.7 Forutsetninger for å kunne gjennomføre erstatningssaker

11.7.1 Innledning

Dersom de vilkårene som er nevnt i punkt 11.6 ovenfor, og som vi skal gjøre nærmere rede for i kapittel 11 til 19 nedenfor, er oppfylt, foreligger det rett til erstatning. Men for å få utbetalt penger er det ikke tilstrekkelig å ha rett; man må også få rett.

For å kunne gjennomføre en erstatningssak med vellykket resultat, trenger skadelidte nesten alltid en advokat som kan tilrettelegge sakens faktiske og rettslige grunnlag. Når det gjelder det rettslige, vil denne utredningen (særlig kapittel 11 til 19) kunne være til hjelp.

Når det gjelder det faktiske grunnlaget for søksmål, vil utredningens kapittel 2 til 5 og vedlegg 3 til 10 gi informasjon. Dertil er det viktig med medisinsk sakkyndighet som kan belyse betydningen av den enkeltes tobakksforbruk for utviklingen av skade, sykdom og dødsfall, se punkt 12.6 og 15.2. Endelig kan det være viktig å få innsikt i tobakksindustriens virksomhet, hva den har visst om helseskader og nikotinavhengighet m.m. I USA var tilgangen til dokumenter fra tobakksselskapenes arkiver avgjørende for at tobakksskadde personer begynte å vinne fram i rettsapparatet fra midten av 1990-årene. Dokumentavsløringer dannet også bakgrunnen for de store tobakksforlikene om offentlige myndigheters sykehusutgifter. Se kapittel 6 til 10 ovenfor.

I det følgende skal vi begrense oss til å komme med noen synspunkter på spørsmålene om rettshjelp og dokumentinnsyn.

11.7.2 Rettshjelp

Som utgangspunkt må den enkelte selv bekoste advokatbistand. Dersom saken tapes, må man som regel også erstatte motpartens saksomkostninger, herunder motpartens advokatutgifter.

Mange har rettshjelpsforsikring, kombinert hjemforsikring og/eller annen forsikring som dekker advokatutgifter i en rekke type saker. Den enkeltes forsikringsvilkår vil være avgjørende for om utgiftene til en tobakkserstatningssak vil kunne dekkes av forsikringen.

Lov om fri rettshjelp av 13 juni 1980 nr 5 hjemler fri rettshjelp til enkeltpersoner til dekning av juridiske kostnader og utgifter til annen sakkyndig bistand.

Retten til rettshjelp er behovsprøvd, og inntekts- og formuesgrenser fastsettes av Justisdepartementet. For å få rett til fri rettshjelp etter gjeldende forskrifter, må man ha en årlig bruttoinntekt som ikke er høyere enn 150 000 til 170 000 kroner, avhengig av forsørgelsesansvar. Dessuten er det en netto formuesgrense på 100 000 kroner. 6 Det er adgang til å dispensere fra lovens inntektsgrenser, men i praksis skjer det sjelden. 7

Rettshjelpsloven § 18 skiller mellom prioriterte og uprioriterte sakstyper. Blant de prioriterte er saker om erstatning for personskade og tap av forsørger. Tobakkssaker fra enkeltindivider er derfor omfattet av rettshjelpsordningen.

Det kreves videre at «det aktuelle problem åpenbart har så stor personlig og velferdsmessig betydning for vedkommende at det etter en samlet vurdering er rimelig at det offentlige yter fri rettshjelp. Ved vurderingen skal det særlig legges vekt på sakens art, søkerens mulighet til å vinne fram med sin sak og sakens eventuelle prinsipielle interesse» (§ 17 andre ledd).

Det vil framgå av kapittel 12 til 16 at mange skadelidte vil ha betydelige muligheter til å vinne fram med sine saker, og at dette vil være saker av stor prinsipiell interesse. Det dreier seg om «problemer som berører mange forbrukere» av «et masseprodusert produkt som er farlig eller mangelfullt», som er «av stor betydning for liv, frihet og helse», og man «er tjent med at slike saker får sin avklaring ved de alminnelige domstolene.» 8

Det særpreger erstatningssakene ved tobakksskader at det er en manglende jevnbyrdighet mellom saksøker og saksøkt, at sakskomplekset er stort og til dels særdeles komplisert, at det absolutt er behov for sakkyndig bistand, og at arbeidet med sakene er tidkrevende, omfattende og kostbart. Dette vil særlig gjelde de første sakene som måtte bli prøvd. Samtidig kan risikoen føles stor for enkeltindividet når nye og prinsipielle rettsspørsmål bringes inn for domstolene til avklaring. Det er svært mange som er påført helseskader av tobakk. Det samlede antall dødfall forårsaket av røyking i Norge i dag, er beregnet til ca 7 500 årlig. Det må kunne sies å være en samfunnsinteresse å få avklart rettstilstanden på dette området.

På denne bakgrunn bør domstolene, Justis-departementet og fylkesmennene praktisere regelverket om fri rettshjelp slik at det kan sikre en reell mulighet for å få avgjort denne type søksmål i norsk rett. Dispensasjonsreglene i rettshjelpsloven når det gjelder inntekts- og formuesgrensene bør praktiseres slik at loven i det minste kan gi grunnlag for å finansiere noen prøvesaker uten store personlige økonomiske belastninger for skadelidte.

11.7.3 Dokumentinnsyn

11.7.3.1 Innledning

En viktig grunn til gjennombruddet i erstatningssøksmålene mot tobakksindustrien i USA var de enorme mengdene med interne dokumenter som gjennom saksprosessene løpende ble frigjort fra tobakksselskapenes arkiver. I forbindelse med rettsprosesser i USA vil saksøker etter omstendighetene kunne ha ganske omfattende innsynsrett, særlig hvis saksøker kan sannsynliggjøre tilbakeholdelse av informasjon, bedrag, lovbrudd osv.

I forbindelse med vårt arbeid har vi bare hatt tilgang slike dokumenter i den grad de er frigitt som et resultat av tobakkserstatningssøksmålene i USA. Se vedlegg 9 og 10 om Minnesota-materialet og Guildford-materialet. Dokumenter som knytter seg til den norske tobakksindustrien burde framlegges direkte av norsk industri overfor norske helsemyndigheter og domstoler.

I det følgende gis det en kort gjennomgang av reglene i den norske prosesslovgivningen om plikten til å framlegge dokumentbevis når det kreves av en annen part.

11.7.3.2 Oversikt

Tvistemålsloven kapittel 19 inneholder regler om plikt til å framlegge «skriftlige bevis» (av og til kalt edisjonsplikten). Begrepet «skriftlig» eller «dokument» må ikke tas helt bokstavelig. Det er informasjonens innhold som er det avgjørende, ikke uttrykksform eller forum. Det er således på det rene at begrepet «skriftlige bevis» eller «dokumentbevis» også omfatter slikt som tekniske tegninger, fotografier, malerier, røntgenbilder, lydopptak, filmopptak osv, og uvahengig av om det nedfelt i skrift på papir, elektronisk lagret eller lagret på annen måte. 9

Hovedregelen står i tvistemålsloven § 250. Dersom dokumentbevis begjæres framlagt av den ene part eller av retten (jf tvistemålsloven § 190), plikter vedkommende som begjæringen er rettet mot, som hovedregel å legge fram dokumentet. Dette gjelder også en eventuell tredjemann som måtte ha dokumentene i sin besittelse, jf tvistemålsloven § 251. Det er grunn til å understreke at en parts framleggelsesplikt gjelder selv om opplysningene som kreves utlevert, ikke taler til hans fordel. 10

Når det nærmere innholdet av framleggelsesplikten skal bestemmes, må det skilles mellom det tilfellet at plikten til utlevering gjelder uavhengig av om rettsak er innledet mellom partene eller ikke (den materielle framleggelsesplikt), og det tilfellet at framleggelsesplikten følger av saksanlegget (den prosessuelle fremleggelsesplikt). 11 Det er kun det sistnevnte tilfellet som egentlig vedrører den såkalte edisjonsplikt, og som er den aktulle problemstillingen for oss i det følgende, det vil si tvistemålsloven § 250 første ledd (jf også § 251 nr 2).

Dersom det foreligger utleveringsplikt etter det underliggende rettsforhold mellom partene utenfor en rettstvist, så vil utleveringsplikten selvsagt også gjelde i forbindelse med en rettstvist, jf tvistemålsloven § 250 andre ledd og § 251 nr 1. Plikten til å utlevere informasjon til den andre part (eller andre) kan for eksempel følge av kontraktsforhold, lov eller ulovfestet rett. I forbindelse med tobakksskader har for eksempel offentlige myndigheter krav på informasjon fra tobakksindustrien i henhold til tobakksskadeloven.

11.7.3.3 Framleggelsesplikten gjelder opplysninger om faktiske forhold

Det er et grunnvilkår at begjæringen om framleggelse må gjelde dokumenter som inneholder opplysninger om faktiske omstendigheter som kan tjene som bevis for den begjærende part. 12

I dette ligger det for det første et krav om relevans: Opplysningene må kunne tjene som bevis; det vil si at de forhold som begjæres opplyst må ha betydning for den aktuelle saken.

For det andre ligger det her en saklig begrensning knyttet til opplysningenes karakter: Framleggelsesbegjæringen må gjelde faktiske omstendigheter. Man kan for eksempel ikke kreve framlagt slikt som juridiske betenkninger, subjektive vurderinger, sakkyndige vurderinger osv. I tobakkserstatningssaker vil faktiske opplysninger for eksempel være opplysninger om produktenes innhold og virkninger, opplysninger om tobakksselskapenes eventuelle resultater fra egen medisinske forskning, opplysninger om eventuelle forskningsresultater, produktinformasjon som måtte være formidlet fra den internasjonale tobakksindustrien osv. Det kreves også at opplysningene har bevisverdi i saken.

Dersom ett og samme dokument skulle inneholde dels opplysninger som kan kreves framlagt og dels opplysninger som ikke kan kreves framlagt, må hele dokumentet overgis til retten. Retten kan så trekke ut den delen av dokumentet som kan kreves framlagt, jf også tvistemålsloven § 252 andre ledd. 13

11.7.3.4 Framleggelsesplikten gjelder ikke opplysninger som vitner har rett eller plikt til å nekte å forklare seg om

Selv om et dokument inneholder opplysninger om faktiske forhold, kan det ikke kreves framlagt dersom vedkommende kunne ha nektet å forklare seg om de aktuelle omstendighetene etter reglene om vitners forklaringsplikt, eller det gjelder forhold som det er forbudt å motta vitnemål om, jf tvistemålsloven §§ 250 første ledd og 251 nr 2. Det er særlig reglene i tvistemålsloven §§ 204 til 209a som er aktuelle. Dette er regler som særlig verner om konfidensialitet i ulike forhold, for eksempel mellom pasient og lege, mellom klient og advokat, mellom en som skrifter og prest o.l.

I tobakkserstatningssaker er det kanskje spesielt aktuelt å reise spørsmål om tobakksselskapene kan nekte å framlegge dokumenter under henvisning til at det dreier seg om forretningshemmeligheter, slik tobakksselskapene i Norge har gjort ved flere anledninger hvor det er blitt spurt om informasjon om produktenes innhold og tilsetningsstoffer.

Etter tvistemålsloven § 209 første ledd kan et vitne nekte å svare på spørsmål når det ikke kan svare uten å åpenbare en forretnings- eller driftshemmelighet. Som utgangspunkt kan man altså ikke kreve framlagt dokumenter om faktiske forhold som vedrører forretningshemmeligheter. For at noe skal kunne regnes som en forretningshemmelighet, må det være tale om forhold som er så lite kjent utenfor virksomheten at det er av konkurransemessig betydning å holde opplysningen hemmelig. 14

Regelen i tvistemålsloven § 209 første ledd er imidlertid ikke absolutt. Etter andre ledd kan nemlig retten beslutte at opplysningen likevel skal gis dersom retten «etter en avveining av de stridende interesser finner det påkrevd». Retten kan i denne forbindelse bestemme at offentligheten skal holdes utenfor rettsmøtet og at partene gis pålegg om taushetsplikt. I den interesseavveining retten må foreta, vil sentrale momenter være hvor viktig opplysning det er tale om, hvor tungtveiende grunner det er for å nekte framleggelse av opplysningen, og de mulige skadevirkninger av framleggelse. 15 I rettspraksis er det lagt til grunn at det skal ganske meget til for at en part pålegges å framlegge opplysninger som vedrører forretningshemmeligheter. 16

Vi vil tro at opplysninger om et aktuelt tobakksprodukts innhold, særlig om bruk av tilsetningsstoffer som kan belyse spørsmålet om helseskadelige virkninger og/eller om nikotinavhengighet, typisk vil måtte anses som viktig i en erstatningsrettslig vurdering. Slike opplysninger kan neppe nektes framlagt under henvisning til at det dreier som forretningshemmeligheter.

11.7.3.5 Begjæringen om framleggelse må konkretiseres

I rettspraksis er det lagt til grunn som et vilkår for framleggelsesplikt at begjæringen bestemt må angi det eller de dokumenter som det ønskes innsyn i, gjerne kalt individualiseringsvilkåret. 17 Begrunnelsen for dette vilkåret er at domstolene ellers ikke ville kunne ta stilling til om dokumentet er av en slik art at det kan kreves framlagt. Individualiseringsvilkåret innebærer at man for eksempel ikke kan kreve framlagt «ethvert dokument som har betydning for saken». 18 Det er videre antatt at det som utgangspunkt ikke kan gis pålegg om framleggelse av alle dokumenter om et nærmere bestemt saksforhold eller all korrespondanse som vedkommende måtte ha hatt med en bestemt person. 19

På den annen side er det intet krav om at dato, journalnummer eller andre bestemte kjennetegn ved dokumentet angis. Det må være tilstrekkelig at dokumentkategori og/eller tema er så presist angitt at det er rimelig klart hvilke dokumenter det siktes til. 20 I rettspraksis er det understreket at individualseringskravet ikke må praktiseres så strengt at det blir et hinder for korrekt opplysning av saken. 21 Kravet til individualisering må ses i forhold til blant annet muligheten for nærmere spesifikasjon etter hvert. Således vil et krav om framleggelse av samtlige dokumenter vedrørende et bestemt forhold, etter omstendighetene kunne utgjøre tilstrekkelig individualisering. 22

11.7.3.6 Avsluttende bemerkninger

Tvistemålslovens regler innebærer en nokså omfattende framleggelsesplikt. Vi finner imidlertid grunn til å reise spørsmål om reglene er tilstrekkelige, både om framleggelsesplikten som sådan og om hvordan framleggelsen skal foregå.

Det er et problem at det i det store og hele er helt opp til den som mottar framleggelsesbegjæringen om dokumentet faktisk blir framlagt eller ikke. Riktignok kan det utferdiges et domstolspålegg om framleggelse, og om nødvendig kan dette pålegget tvangsfullbyrdes. Men dette hindrer ikke at adressaten for begjæringen (eller pålegget) påstår at dokumentet ikke finnes, gjemmer det bort, destruerer det eller på annen måte unndrar det fra innsyn.

Nå kan selvsagt ingen regler fullt ut hindre denne type unndragelser. Men det er mulig at det bør vurderes om det bør gis regler som kan gi en viss adgang til å foreta søk eller gjennomgang av interne arkiver m. m. dersom det foreligger begrunnet mistanke om at informasjon av vesentlig betydning holdes tilbake eller det er grunn til mistanke om at det spekuleres i konfidensialitetsreglene. Man kunne i disse tilfellene tenke seg en begrenset adgang for retten, eller en representant for retten, til å gå gjennom interne arkiver eller en større dokumentmengde. Hensikten kan dels være å kontrollere at framleggelsesplikten/-pålegget overholdes og dels å ivareta nødvendige konfidensialitetshensyn. Vi tror at det på dette området kan være nyttige erfaringer å hente fra utlandet, blant annet fra USA.

11.8 Problemstillinger og plan for framstillingen av norsk rett

Det er et viktig spørsmål om en skadelidt som selv har røykt eller vært utsatt for passiv røyking, kan kreve erstatning for utgifter som ikke dekkes gjennom offentlige ordninger. Dersom vedkommende dør, er det spørsmål om de etterlatte kan kreve erstatning.

Her i Del III skal vi først drøfte de viktigste erstatningsgrunnlagene (culpanormen, ulovfestet objektivt ansvar og produktansvar) i kapittel 12, 13 og 14. Deretter skal vi i kapittel 15 drøfte kravene om årsakssammenheng og adekvans, og i kapittel 16 skadelidtes medvirkning og aksept av risiko.

I Del IV skal vi drøfte noen mer spesielle erstatningsrettslige spørsmål som oppstår i forbindelse med eventuelle erstatningskrav fra offentlige myndigheter. Kapittel 17 og 18 dreier seg om eventuelle søksmål fra fylkeskommunene for å få dekket sykehusutgifter som skyldes behandling av røykerelaterte sykdommer.

I kapittel 19 skal vi drøfte spørsmål om foreldelse av krav om erstatning overfor tobakksindustrien. Dette kapitlet er felles for erstatningskrav fra privatpersoner og fra offentlige myndigheter.

Kapittel 20 består av en alfabetisk oversikt over det kildematerialet som denne utredningen bygger på.

Som nevnt i punkt 11.1 baseres framstillingen i kapittel 11 til 19 seg på norsk rett. Det er ikke spørsmål om å innføre «amerikanske tilstander» i norsk erstatningsrett, slik enkelte advokater fra tobakksindustrien synes å legge til grunn. 23 Vi vil gjøre rede for almene synspunkter som Norges høyesterett benytter ved spørsmålet om culpaansvar, objektivt ansvar, årsakssammenheng, adekvans, aksept av risiko mm. Deretter vil vi vurdere hvilken betydning disse synspunktene kan få i eventuelle saker om norsk tobakksindustris erstatningsansvar.

12 Culpanormen og tobakksskader

12.1 Innledning

I dette kapitlet skal vi drøfte om tobakksindustrien kan bli ansvarlig etter culpanormen. Vi vil dels gjøre rede for de momentene som rettspraksis og rettsteorien legger vekt på ved culpavurderingen, og dels analysere hvilken betydning disse momentene får når det skal vurderes om norsk tobakksindustri har vært tilstrekkelig aktsom og forsvarlig.

Vi vil her bygge på rettspraksis fra Norges høyesterett og standardverker i nyere norsk erstatningsrett – særlig lærebøkene til Kristen Andersen, Nils Nygaard og Peter Lødrup. Kristen Andersens bok fra 1970, 24 viser hovedsakelig til rettspraksis fra 1950- og 1960-årene, og boken hadde stor betydning i 1970-årene. Søksmål mot tobakksindustrien som reises i dag, knytter seg først og fremst til røyking som startet omkring denne tiden, og det er et viktig spørsmål om tobakksindustrien den gang opptrådte forsvarlig.

Culpavurderingen skjer etter at skade er inntrådt, men vurderingen må knyttes til de kunnskaper og den erkjennelse man hadde på handlingstiden. 25 Man skal ikke gi seg «etterpåklokskapen i vald ... Det kritiske tidspunkt er då han sist kunne handla annleis slik at hans bidrag til skaden var unngått». 26

12.2 Bonus pater famlias

12.2.1 En rollemodell ved culpavurderingen

Det har vært alminnelig å formulere culpanormen under henvisning til begrepet bonus pater familias . Man sammenligner da skadevolderens handlemåte med hvordan en alminnelig forstandig mann eller kvinne ville ha opptrådt i en tilsvarende situasjon.

Peter Lødrup uttrykker bonus pater familias-standarden slik: «Hva ville en normal, fornuftig og samvittighetsfull borger gjort i et tilfelle som dette? ... Den handlemåte som fyller kravene til det forsvarlige, er ikke den perfekte handlemåte. En bonus pater familias er utrustet med menneskelige svakheter og mangler». 27

Kristen Andersen er ikke særlig begeistret for bonus pater familias-standarden. Hans formulering av culpanormen

«går ut på at man ved avgjørelsen av om en skadevoldende handling er culpøs ... skal legge utslagsgivende vekt på hvorvidt den med hensyn til aktsomhet eller forsvarlighet objektivt sett i alt vesentlig tilfredsstiller – eller ikke tilfredsstiller – hva man i handlingssituasjoner av den foreliggende art faglig, sosialt og menneskelig finner det rimelig å kreve.» 28

Etter vår mening gir en slik «kort» formulering av culpanormen en viss veiledning, men er ikke av så stor verdi. Man kan ikke ved å tolke de enkelte ord og uttrykk i formuleringen finne ut så mye om hva som skal til for at en handling skal betegnes som culpøs.

12.2.2 Momentliste som utgangspunkt ved culpavurderingen

Spørsmålet om en handling er culpøs kan ikke bare avgjøres etter en sammenlikning med bonus pater familias eller andre modeller; man må foreta en vurdering av en rekke momenter. Oppgaven her blir å finne fram til og belyse de viktigste momentene som våre domstoler pleier å tillegge vekt ved culpavurderingen. Når man skal avgjøre en konkret erstatningsrettslig tvist, må man foreta en helhetsvurdering hvor disse og andre relevante momenter tillegges vekt.

På en del rettsområder, for eksempel når det gjelder legeansvaret, har man tidligere dommer fra Høyesterett som knytter seg til et saksforhold som ligner på det man nå står overfor; da vil disse som regel være avgjørende for hvordan et rettstilfelle skal løses. Når det gjelder erstatningsansvar for tobakksindustrien, finnes det imidlertid ikke dommer som direkte angår spørsmålet. Men av tidligere dommer kan det trekkes visse slutninger om hvilke synspunkter domstolene pleier å legge vekt på. Det er dette som skal behandles i det følgende.

12.3 Etikkens krav

12.3.1 Generelt om etikk og culpa

Det har i erstatningsrettsteorien vært en tendens til å gi begrepet culpa et moralsk innhold. Den kristne moral eller andre moralsystemer stempler visse handlinger som utillatelige. Særlig kjent for å legge vekt på etikken, er den store tyske juristen Ihering, Das Schuldmoment im römischen Recht, 1867.

I moderne tid har det vært en tendens til å ville avmoralisere culpanormen. Det er klart at en handling kan bli å betrakte som culpøs selv om den fra et moralsk synspunkt må anses forsvarlig. Og omvendt kan en moralsk forsvarlig handling bli å anse som erstatningsrettslig uforsvarlig.

Men oftest vil man oppleve at etisk angripelige handlinger er culpøse og at etisk uangripelige handlinger går klar av culpanormen. Poenget er imidlertid at det ikke alltid eksisterer noen slik samvariasjon. 29

Et problem ved å legge vekt på om en handling er moralsk forsvarlig, er at det ikke er gitt hvilke handlinger som er moralsk angripelige og hvilke som er moralsk uangripelige. Moraloppfatningene i ulike grupper i samfunnet er som kjent nokså forskjellige. Man må i tilfelle bare bygge på moraloppfatninger som er alminnelig utbredte.

12.3.2 Har tobakksindustrien opptrådt etisk klanderverdig?

Visse moralnormer er det meget stor enighet om. Det gjelder for eksempel at man ikke skal lyve og at man ikke skal skjule vesentlige opplysninger for sine nærstående og medkontrahenter. Her vil tobakksindustriens bagatelliseringer og benektinger av helseskader og nikotinavhengighet som knytter seg til bruk av tobakk, være viktig.

På en rekke områder skaffet den amerikanske tobakksindustrien seg kunnskap om helserisiko og nikotinavhengighet lenge før den medisinske vitenskap og helsemyndighetene, se kapittel 6. Slik kunnskap ble ikke formidlet til helsemyndighetene og forbrukerne, se kapittel 7. Dette er en fortielse som klart nok er moralsk og rettslig klanderverdig.

Ved en erstatningsrettslig culpavurdering blir det sentralt å kartlegge hva norsk tobakksindustri har visst eller burde ha visst om helseskader og nikotinavhengighet til en enhver tid. Det må legges til grunn som utgangspunkt for vurderingen at den norske tobakksindustrien i alle fall burde ha skaffet seg kunnskap om helseskader og nikotinavhengighet som ble omtalt i rapporter fra Helsedirektørene i Norge, USA, Storbritannia og WHO samt informasjon som er formidlet gjennom Tidsskrift for Den norske lægeforening, se kapittel 4 ovenfor. Dette må sammenholdes med det tobakksindustrien har meddelt almenheten og myndighetene – gjennom tobakksreklame, som deltaker i samfunnsdebatten og som premissleverandør til departement, Regjering og Storting i forbindelse med nye lover, forskrifter, tobakksavgifter og andre tiltak.

Innenfor de rammer som vi har hatt for denne utredningen, har det ikke vært mulig å gi et fullstendig bilde av norsk tobakksindustris kunnskaper om helseskader og nikotinavhengighet, til hvilken tid den fikk kunnskapen, hvordan det er tatt hensyn til slike kunnskaper ved import, produksjon og markedsføring, og hvordan representanter for norsk tobakksindustri har opptrådt utad. Viktige elementer til forståelsen av dette framgår imidlertid av flere vedlegg til denne utredningen.

Vi viser til vedlegg 6 (Ukeblad-undersøkelsen), vedlegg 7 (Aftenposten-undersøkelsen), vedlegg 8 (Undersøkelse av norsk tobakksindustris høringsuttalelser), vedlegg 9 (Minnesota-materialet) og vedlegg 10 (Guildford-materialet). Det er viktig at dette arbeidet videreføres, og at ytterligere undersøkelser foretas.

12.3.3 Særlig om den norske tobakksindustriens kunnskaper om sine produkter

Ut fra de undersøkelsene som vi har foretatt, er det grunn til å anta at den norske industrien må ha visst noe mer om sine produkter og produktenes virkninger enn det industrien har gitt til kjenne, og gir til kjenne den dag i dag.

Det er på det rene at det gjennom alle år har vært en meget nær kontakt mellom den norske og den amerikanske tobakksindustrien. Dette framgår blant annet av en rekke dokumenter og brevvekslinger som er offentliggjort ved tobakksarkivene i Minnesota i USA og Guildford i Storbritannia. Se for eksempel vedlegg 9 og 10. At det har vært kontakt mellom norsk og amerikansk tobakksindustri, er i seg selv verken overraskende eller oppsiktsvekkende når man tar i betraktning at amerikansk tobakk i stor grad importeres til Norge. Kontakten mellom norsk og amerikansk tobakksindstri synes imidlertid ikke å ha vært begrenset til det rent forretningsmessige.

Opp gjennom årene har man fra den amerikanske industris side holdt et visst øye med Norge, særlig i forbindelse med lovreguleringer av det norske tobakksmarkedet. Selv om det norske markedet har relativt liten økonomisk betydning for de store tobakksselskapene i USA, har det vært en viss frykt for at de inngripende lovvedtak som ble gjennomført i Norge i begynnelsen av 1970-årene, skulle kunne «smitte over» til andre land. I denne forbindelse er det nedlagt et stort arbeid – i hvert fall delvis i regi av den norske tobakksindustrien – i å oversette lovforslag, avisartikler, forbrukerundersøkelser m.v. for å holde den amerikanske industrien løpende orientert om debatten og tobakksmarkedet i Norge. Dokumenter viser blant annet at det mellom norsk og amerikansk tobakksindustri har vært en nokså utstrakt dialog og diskusjon om hvordan den norske tobakksindustrien best kunne argumentere mot og møte reguleringsforslag. Helsespørsmål i forbindelse med tobakksbruk har stått sentralt i lobbyvirksomheten og aktiviteten overfor norske myndigheter. De norske tiltakene har vært begrunnet ut fra tobakkens helseskadelige virkninger, og da har helseargumenter vært viktige.

Det er i seg selv selvsagt intet galt eller ansvarsbetingende i en forretningsmessig kontakt mellom norsk og amerikansk tobakksindustri. Men omfanget og karakteren av forbindelsene, viser at man på tvers av landegrensene har vært opptatt av å koordinere og samordne sine argumenter og opptreden overfor markedet og myndighetene. I så måte ser det ut til å være en forbløffende likhet mellom amerikansk og norsk tobakksindustris formuleringer av tilbakevisninger av at tobakk er helseskadelig. Selv om nærmere undersøkelser er ønskelig for å avklare disse forholdene nærmere, er det på bakgrunn av det materiale som vi har gjennomgått rimelig grunn til å anta at i det minste noe av den forskningskunnskap om helsevirkninger som man satt inne med i USA, må ha blitt formidlet til den norske tobakksindustrien.

En annen problemstilling av stor interesse i en erstatningsrettslig vurdering, er spørsmålet om produktendringer og bruk av tilsetningsstoffer. Fra den amerikanske tobakksindustrien kjenner man i dag til at tobakksprodukter, især sigaretter, slett ikke er såkalt rene natur- eller landbruksprodukter, men tvert imot meget avansert tilvirkede og høyteknologiske produkter. Produktene gjennomgår en omfattende endringsprosess, hvor en rekke tilsetningsstoffer inngår og hvor nikotinvirkningen forsterkes og rendyrkes. Se nærmere i kapittel 2 og 6 ovenfor. Det har vist seg at under forbrenning av tobakken kan flere av tilsetningsstoffene reagere med andre stoffer i tobakken og skape helsefarlige forbindelser. Tobakksindustriens raffinerte kjemiske produksjonsprosesser og bruken av tilsetningsstoffer er blitt kjent først i de senere årene.

Tobakksindustrien har verken i USA eller i Norge på noe vis sørget for å opplyse om at det i produksjonen av tobakksvarer inngår en rekke tilsetningsstoffer. Dette er informasjon som åpenbart er av betydning, så vel for myndigheter, forbrukere og den medisinske forskning. Riktignok berører dette forretningsmessige hemmeligheter, men det er mulig å gi informasjon om innhold uten at forretningsinteresser trås for nær. Dertil er helseinteresser viktigere enn forretningsinteresser. På tross av gjentatte forespørseler har norske helsemyndigheter ennå ikke fått tilfredsstillende informasjon om hvilke tilsetningsstoffer som har vært tatt i bruk og som tas i bruk i tobakksprodukter som er i salg på det norske markedet.

Generelt uttales det bestemt fra den norske industris side at formålet med tilsetningsstoffer er å påvirke smak, fuktighet osv, altså mer tekniske og helsemessig ubetydelige forhold. Igjen ser man fra norsk side uttalelser som i påfallende grad er sammenfallende med hva den amerikanske tobakksindustrien framholder. Verken i USA eller i Norge sies det noe om at tilsetningsstoffene også kan ha andre formål, slik som å påvirke røykens pH-verdi og dermed nikotinvirkningen.

Innen den amerikanske tobakksindustrien må det i dag anses bevist at industrien lenge har kjent til at nikotin er avhengighetsskapende og at industrien gjennom en ytterst avansert produktforskning har utviklet en rekke metoder for å effektivisere og optimalisere denne virkningen på brukeren, se kapittel 2 og 6 ovenfor. Inntil nylig har dette vært den amerikanske tobakksindustris best bevarte hemmelighet, og vi vet ikke om den amerikanske industrien har delt denne informasjonen med tobakksselskapene i Norge. Men det framstår som usannsynlig at den norske industrien overhodet ikke har hatt noen som helst informasjon om nikotinets avhengighetsskapende virkninger og betydningen av tilsetningsstoffer. Når for eksempel norske tobakksselskaper importerer og/eller framstiller amerikanske sigarettmerker på lisens eller etter oppskrift fra utlandet, eventuelt med små nasjonale variasjoner, må det antas at de norske selskapene vet noe om ingrediensene og deres formål.

Avslutningsvis i dette punktet vil vi framheve at det etter culpanormen ikke er nødvendig for skadelidte å føre bevis for at den norske tobakksindustrien har hatt positiv kunnskap om helseskader og nikotinavhengighet. Det er tilstrekkelig å sannsynliggjøre dette og/eller at tobakksindustrien burde ha skaffet seg kunnskap om helseskadene og nikotinavhengigheten eller burde ha innsett at deres produkter hadde slike virkninger.

12.4 Sedvanlig opptreden

12.4.1 Generelt om vanlig framgangsmåte

Man kan ofte se i domspremisser at det legges vekt på hva som er vanlig framgangsmåte på det feltet hvor det er forvoldt skade. Det er bonus pater familias-betraktninger som tillegges vekt. Den som opptrer som en god familiefar eller god familiemor skal ikke bli erstatningsansvarlig, mens den som ikke lever opp til denne standarden, skal betale erstatning for sin skadeforvoldelse.

Men det er ikke alltid at man blir erstatningsansvarlig når man ikke følger vanlig framgangsmåte. På den annen side er det ikke alltid at man slipper ansvar ved å følge slik framgangsmåte. Sedvanen kan «sensureres».

Et eksempel på dette har vi i « rulledommen » i Rt 1950 s 1091: En toårig gutt som var med sin mor i rulleboden, fikk hånden i tannhjulsdrevet og mistet to fingre. Spørsmålet var om gutten kunne kreve erstatning fra rullens produsent. Produsenten påberopte seg at andre produsenter også hadde tilvirket og solgt ruller som ikke var bedre sikret enn den foreliggende rullen. Til dette uttalte førstvoterende i Høyesterett:

«Om det forholder seg som av firmaet her anført, viser det etter min mening bare at heller ikke disse andre firmaer kan ha gjennomtenkt tilstrekkelig hvilke sikkerhetsforanstaltninger nødvendigvis må kreves, når rullen skal brukes i bygg, bebodd av private familier, og særlig når rullen skal være til disposisjon for beboere av større boligbygg.»

Et annet tilfelle som kan nevnes, er en dom fra Høyesterett hvor det var spørsmål om veivesenets erstatningsansvar etter en ulykke i forbindelse med sprengningsarbeid (Rt 1959 s 666). Høyesterett uttalte her at veivesenet ikke kunne «høres med at det har vært gått frem slik som det er vanlig i forhold av denne art.»

12.4.2 Tobakksindustriens vanlige opptreden

På bakgrunn av det som er framhevet i punkt 12.4.1, er det ikke alltid tilstrekkelig å gjøre som andre i tilsvarende situasjon. Norsk tobakksindustri kan ikke unnskylde seg med at dens produkter svarer til dem som er solgt i andre land. Det må kreves at de som produserer, importerer og/eller selger alminnelige forbruksartikler, skal tenke gjennom hvilke sikkerhetsforanstaltninger som er nødvendige for at skade ikke skal inntre. Viktig blir det her å vurdere hva tobakksindustrien kunne ha gjort for å frambringe mindre helseskadelige produkter og/eller informere om helseskadene ved de produktene som ble brakt til markedet.

I USA gjennomførte tobakksselskapene i 1960- og 1970-årene hemmelige forsøk på å utvikle mindre helsefarlige sigaretter, og fikk ved dette meget inngående kunnskaper om hvordan tobakksprodukter virker på brukerne. Arbeidet ble imidlertid etter hvert stoppet av tobakksselskapenes ledelse, først og fremst av frykt for konsekvensene overfor myndighetene og forbrukerne dersom det skulle komme ut at industrien internt erkjente at sigaretter var helseskadelige. I stedet fokuserte man på arbeidet med nikotinet og den avhengighetsskapende effekten ved røyking, samt markedsføringen av produktene. Se nærmere om dette i punkt 6.11 til punkt 6.13 ovenfor. Hvis også den norske tobakksindustrien var involvert i, eller hadde kjennskap til slik forskning innen den internasjonale tobakksindustrien, men utad valgte å holde tilbake vesentlig produktinformasjon, må dette kunne anses ansvarsbetingende.

12.5 Skrevne normer for forsvarlig opptreden

12.5.1 Generelt om betydningen av skrevne normer

I debatten om erstatningsansvar for tobakksindustrien reises det undertiden spørsmål om salget av lovlige produkter kan medføre erstatningsansvar. Resonnementet synes å være at når myndighetene ikke har grepet inn overfor et produkt som medfører skadevirkninger og ikke forbudt salget, så kan det ikke i neste omgang søkes erstatning for skadevirkningene sålenge tobakksselskapene har holdt seg innenfor gjeldende regelverk. Fra rettssakene i USA kjenner vi til at tobakksindustrien har brukt dette resonnementet som et forsvarsargument, og det ser ut til å framheves også av den norske industrien og deres advokater i de erstatningssøksmålene som er innledet hos oss.

Det må umiddelbart kunne slås fast at produktets lovlighet ikke kan brukes som noe forsvar mot culpaansvar. Skadelidte har behov for vern mot uforsvarlig og uakseptabel virksomhetsutøvelse, selv om virksomheten som sådan er lovlig. Det forhold at et produkt er lovlig i salg, kan selvsagt ikke innebære at alminnelige aktsomhetsstandarer er satt ut av spill eller at industrien er innvilget en immunitet mot culpaansvar.

Vi har en rekke lovbestemmelser og forskrifter om hvordan folk skal opptre for at andres verdier ikke skal skades. Det kan være faredelikter hvor det er utillatelig å framkalle en fare, eller det kan være rene handlings- og unnlatelsesdelikter hvor loven eller forskriften definerer det utillatelige ved direkte beskrivelser av den forbudte handlemåten. 30

Som eksempel på slike normer for forsvarlig opptreden kan nevnes trafikkreglene som er gitt i henhold til vegtrafikkloven av 18. juni 1965 nr 4 § 4. Et annet eksempel er regler om sikring av sunne og trygge arbeidsvilkår og fullt forsvarlig arbeidsmiljø, se tidligere arbeidervernlov av 1956 § 5 og någjeldende arbeidsmiljølov av 4. februar 1977 nr 4 § 7. På begge disse områdene har vi detaljerte regler som er gitt for å verne om liv og helse.

Overtredelse av regler av denne typen er som oftest straffesanksjonert. Det sies derimot nesten aldri noe om at overtredelse kan føre til erstatningsansvar for skadevolderen. Derfor vil overtredelse av slike regler ikke automatisk medføre erstatningsansvar. Og det at man holder seg på rette siden av de grenser som oppstilles i slike regler, fører – som nevnt ovenfor – ikke uten videre til frifinnelse i en erstatningssak.

Det må imidlertid understrekes at man ved den erstatningsrettslige culpavurderingen legger stor vekt på om skadevolderen har overtrådt lovbestemmelser og forskrifter som viser hva som anses som forsvarlig opptreden. Ved utformingen av slike normer har samfunnet tatt standpunkt til hva som bør kreves av den enkelte av hensyn til andres verdier; normene gir da også en god veiledning ved culpavurderingen. I rettspraksis kan man stadig se at slike normer trekkes fram. I den juridiske teori har særlig Viggo Hagstrøm framhevet betydningen av om preventive forskrifter er overtrådt. 31

I det følgende skal vi gjøre rede for noen normer for forsvarlig opptreden som kan få betydning for spørsmålet om erstatningsansvar for tobakksindustrien.

12.5.2 Produktkontrolloven

Lov om produktkontroll av 11 juni 1976 nr 79 har til formål «å forebygge at produkt medfører helseskade, eller miljøforstyrrelse» (§ 1). Det er lovfestet viktige prinsipper om aktsomhetsplikt i § 3:

«Den som tilvirker, innfører, bearbeider, omsetter, bruker eller på annen måte behandler produkt som kan medføre virkning som nevnt i § 1, skal vise aktsomhet og treffe rimelige tiltak for å forebygge og begrense slik virkning.

Den som tilvirker eller innfører produkt plikter å skaffe seg slik kunnskap som er nødvendig for å vurdere om det kan medføre virkning som nevnt i § 1.»

Etter produktkontrolloven § 4 kan Kongen treffe vedtak (forskrift og enkeltvedtak) for å forebygge helseskader og miljøforstyrrelser. Det er ikke gitt forskrifter om produksjon av sigaretter og andre tobakksartikler. For tobakksindustrien er det et forsvarsargument at den har fulgt gjeldende lovgivning og ikke har brutt forskrifter og andre bestemmelser.

På den annen side er produktkontrolloven § 3 viktig. Etter denne bestemmelsen har industrien en generell plikt til å forebygge og begrense helseskader. Dertil har den en plikt til å skaffe seg nødvendig kunnskap; den kan ikke uten videre unnskylde seg med at den ikke visste om helserisikoer og nikotinavhengighet.

12.5.3 Tobakkslovens reklameforbud og helseadvarsel

Når det gjelder markedsføring og salg av tobakks-produkter, inneholder tobakksloven av 1973 noen viktige prinsipper: Et totalt reklameforbud, påbud om helseadvarsel, forbud mot salg av tobakksvarer til barn og ungdom under 18 år, forbud mot salg av tobakk ved automat, og påbud om røykfrihet i fellesmiljøer.

Reglene om reklameforbud og helseadvarsler er stort sett fulgt av tobakksindustrien. Det har vært en del overtredelser av reklameforbudet, men neppe i et slikt omfang at de som har startet å røyke etter 1975 eller ikke har maktet å slutte å røyke før den tid, kan påberope seg at det er på grunn av tobakksreklamen. Et annet forhold er at tobakksindustrien har benyttet betydelige midler til andre markedsføringstiltak, indirekte tobakksreklame, reklame i utenlandske blader, i magasiner for båter og fly i internasjonal trafikk o l. For vurderingen av industriens handlemåte etter 1975 blir det viktig å kartlegge arten og omfanget av denne virksomheten.

12.5.4 Markedsføringsloven

I USA har overtredelse av markedsføringslovgivningen vært et viktig moment ved vurderingen av tobakksindustriens erstatningsansvar.

Den norske markedsføringsloven av 16. juni 1972 nr 47 oppstiller visse begrensninger for hvordan næringsdrivende kan utøve sin virksomhet. Generalklausulen i § 1 forbyr handlinger og markedsføring som strider mot «god markedsføringsskikk». Henvisningen til «god markedsføringsskikk» er en rettslig standard. Det betyr at tobakksindustriens forhold må vurderes på bakgrunn av den alminnelige oppfatning om hva som er god forretningsmoral.

Som lovens navn indikerer, er det først og fremst forhold knyttet til markedsføring som loven tar sikte på å regulere. Ettersom reklame for tobakk er forbudt etter tobakksloven av 1973, vil markedsføringsloven ha liten selvstendig betydning for tiden etter 1. juli 1975.

Markedsrådet har ennå ikke hatt til behandling saker vedrørende tobakksindustrien. 32 Dette må antagelig ses på bakgrunn av at tobakksloven setter strengere krav til industriens markedsføring enn markedsføringsloven. Dertil må tobakksloven regnes som lex specialis i forhold til markedsføringsloven. Markedsrådet har dermed ikke hatt noen oppfordring til å gripe inn.

Av disse grunner vil markedsføringsloven ikke spille så stor rolle i Norge som i USA, der overtredelse av markedsføringsloven har vært et viktig moment ved vurderingen av tobakksindustriens erstatningsansvar.

Den norske markedsføringsloven vil imidlertid være av betydning for de tilfeller av markedsføring som forekom i tiden fra markedsføringslovens ikrafttredelse til tobakkslovens ikrafttredelse. For tiden før gjeldende markedsføringslov vil eldre markedsføringslovgivning være av betydning.

12.5.5 Konkurranseloven

Tobakksindustrien er også underlagt konkurranserettslige regler. Reglene tar sikte på å ramme forhold som vrir konkurransen, og som utlibørlig utnytter en stor markedsmakt.

EØS-avtalens art 53 og 54 kommer til anvendelse på adferd som påvirker samhandelen mellom EØS-landene. Det vil si at EØS-avtalen vil kunne ramme for eksempel avtaler mellom store tobakksforetak i Europa. I denne utredningen er det imidlertid den norske tobakksindustrien som står i sentrum. Vi vil derfor begrense oss til å gi en oversikt over hvilken betydning bestemmelsene i konkurranseloven av 11. juni 1993 nr 65 har. 33 Tidligere konkurranse- og prislovgivning kan også være aktuell, se prisloven av 26. juni 1953 nr 4.

Konkurranseloven § 3–1 forbyr næringsaktører å samordne praksis på en slik måte at konkurransen dem imellom påvirkes. Det typiske eksempel vil her være at to tobakksfirmaer blir enige om en gjengs pris som varene skal selges for.

Videre forbyr konkurranseloven § 3–3 avtaler som deler markedet mellom flere aktører.

Konkurranseloven § 3–10 kan komme til anvendelse hvor man ikke finner at en adferd er forbudt etter §§ 3–1 og 3–3. Bestemmelsen gir Konkurransetilsynet en skjønnsmessig adgang til å gripe inn mot adferd som styrker en aktørs dominerende stilling i markedet ved konkurransebegrensende metoder mv.

Hvilken betydning har konkurransereglene for erstatningsspørsmålet?

Prinsipielt sett er den konkuranserettslige vurderingen av tobakksindustrien et annet tema enn industriens eventuelle erstatningsansvar som behandles i denne utredningen. Når vi her likevel har tatt det opp, er det for å vise følgende:

1. I erstatningssøksmål vil det ha betydning om man står overfor et særlig stort og sterkt tobakksfirma. Det er grunn til å forvente større aktsomhet av et slikt firma, fordi det antagelig har hatt størst muligheter til å tilegne seg kunnskap om helsefarer og nikotinavhengighet. Sakene som har vært til behandling i Konkurransetilsynet, vil i noen grad avdekke hvor stor markedsandel de ulike firmaene har og om den er utnyttet på en utilbørlig måte.

2. Vi har tidligere framhevet at det er et viktig moment ved culpavurderingen om industrien har overtrådt skrevne adferdsnormer, herunder reklameforbudet. Det forhold at muligheten for å markedsføre tobakk etter 1975 i så stor grad har vært begrenset, gjør at industrien kan ha hatt incitament til å innrette seg på andre måter, for eksempel ved samordning med konkurrenter. Dette gjør at reklameforbudet i en viss grad må ses i sammenheng med forbudet mot å hemme konkurransen.

I USA har det vært lagt stor vekt på konspirasjon innen tobakksindustrien. Det gjelder blant annet samordning og enighet mellom tobakksselskapene om å holde tilbake produktinformasjon og koordinering av uttalelser og opptreden utad, se kapittel 7 ovenfor. Ved arbeidet med denne utredningen har vi ikke hatt anledning til å foreta undersøkelser om det har vært slike former for samarbeid mellom tobakksselskapene i Norge.

12.5.6 Forbud mot salg av tobakk til barn og ungdom

Et forbud mot salg av tobakk til barn under 15 år ble innført allerede ved lov av 19. april 1899 om Beskyttelse af Børn mod Brug af Tobak. Egentlig dreide det seg om en adgang for kommunene til å innføre et slikt forbud.

Ved tobakksloven av 1973 ble det vedtatt et forbud mot salg av tobakk til barn under 16 år (som var landsomfattende). Aldersgrensen ble hevet fra 16 til 18 år ved en lovendring som trådte i kraft i 1996.

Det er i stor grad solgt tobakksvarer til barn og ungdom under disse aldersgrensene. 34 Det antas at det hver dag selges 10 000 tyvepakninger med sigaretter til mindreårige i Norge. Den som kan sannsynliggjøre at overtredelse av lovens aldersgrense er en viktig grunn til at han eller hun begynte å røyke, har et sterkt kort på sin hånd. Men det er først og fremst overfor tobakksforhandlerne.

Overfor tobakksindustrien blir det spørsmål om industrien har stimulert til og/eller kan bebreides for å ha akseptert slike overtredelser. Dertil blir det viktig om industrien har reklamert og/eller benyttet andre markedføringstiltak som har vært av særlig betydning for barn og ungdom.

12.5.7 Spørsmål om brudd på menneskerettighetene

Ved lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett ble tre sentrale konvensjoner om menneskerettigheter inkorporert i det norske rettssystemet. De skal gjelde som norsk lov, og ved motstrid med annen norsk lovgivning skal konvensjonsbestemmelsene gå foran norsk lov. Det innebærer blant annet at brudd på disse menneskerettighetene også er viktig ved den erstatningsrettslige culpavurderingen.

Det blir her ikke plass til å gå nærmere inn på de ulike bestemmelsene i disse konvensjonene som kan være aktuelle. Her skal bare nevnes en sak som har vært oppe for Høyesterett i Bangladesh:

British American Tobacco Company sendte et skip til ca. 15 havner i afrikanske og asiatiske land. John Players, som er et britisk sigarettmerke, var skrevet med store bokstaver på båten; det ble delt ut sigarett-tennere o.l. med dette merket på; og det ble arrangert konserter som blant annet tiltrakk seg barn og ungdom.

Endel frivillige organisasjoner i Bangladesh prøvde å stoppe at denne virksomheten skulle komme til landet. De påberopte seg blant annet at virksomheten var i strid med FN"s konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 6 om retten til liv. De fikk i februar 2000 medhold av Høyesterett i egenskap av High Court of Justice.

Denne dommen er av stor prinsipiell interesse. Det fastslås at markedsføring av tobakkvarer krenker menneskenes rett til å kunne få beholde sine liv. Dertil er Bangladesh et utviklingsland, som ennå kan unngå mange av de helseskadene som vi har sett i de industrialiserte landnene. Vi viser til punkt 5.6 ovenfor om Verdens helseorganisasjons modell for sekvenser i røykingens historie.

Under ledelse av generaldirektør Gro Harlem Brundtland har Verdens helseorganisasjon gitt kampen mot tobakksepidemien og tobakkindustriens markedsføring meget høy prioritet i denne organisasjonens arbeid. Det skyldes ikke minst de enorme helseskader som tobakken vil påføre befolkningen i utviklingslandene hvis de på dette området skal gjennomgå den samme utviklingen som storrøykerlandende fra det 20. århundre – USA, Storbritania og etterhvert andre amerikanske og europeiske land.

Vi har ikke informasjon om hvorvidt norsk tobakkindustri driver markedsføringstiltak i utviklingsland. Det er imidlertid klart at det har vært en nær kontakt mellom Tiedemanns Tobaksfabrik og British American Tobacco Company, se vedlegg 10 om Guildford-materialet. Dette tobakkskompaniet driver nå aktiv markedsføringstiltak overfor utviklingsland til tross for de kunnskapene som vi nå har om tobakkens helseskader og nikotinavhengighet. Det meste av denne kunnskapen hadde vi også den gangen norsk tobakksindustri drev aktiv markedsføringstiltak overfor den norske befolkningen helt til dette ble stoppet av lovgivningstiltak som trådte i kraft 1. juli 1975.

12.6 Sakkyndige uttalelser

I erstatningssaker innhentes det ofte uttalelser fra sakkyndige; det er personer som på grunn av utdannelse og/eller erfaring har spesialinnsikt på et bestemt område. Slik sakkyndighet er ofte viktig for å kunne bringe faktum på det rene, se punkt 15.2. Her skal vi imidlertid behandle de tilfeller hvor sakkyndige foretar en vurdering av om skadevolderens handlemåte kan betraktes som forsvarlig eller uforsvarlig.

Det er klart at sakkyndige uttalelser om forsvarlighet ikke er bindende for dommeren. De sakkyndige vurderer handlemåten ut fra hva de som fagpersoner synes det bør kreves på et bestemt felt. Dommeren kan tillegge dette momentet vekt, men dessuten må han eller hun legge vekt på andre momenter som det etter rettspraksis skal bygges på ved den erstatningsrettslige culpavurderingen – etikkens krav, sedvanlig opptreden, skrevne normer for forsvarlig adferd, faregraden, skadelidtes forhold m m.

I rettspraksis kan man ofte se at sakkyndige uttalelser tillegges vekt. Dette ble for eksempel gjort i « filmdommen » i Rt 1958 s 984. En bedrift hadde en del film som skulle bortskaffes. Filmen ble lagt på en gartners tomt. Han tente på den, og det oppsto brann i en ferdighusfabrikk i nabolaget. Det var spørsmål om bedriften skulle bli erstatningsansvarlig fordi de ansatte hadde opptrådt culpøst ved bortskaffelsen. Oslo brannvesen hadde med tilslutning av Statens Filmtekniske Nemnd uttalt at det var uforsvarlig å kaste slikt brennbart avfall på en fylling, og en av de ansattes forhold ble betegnet som høyst ansvarsløst. Førstvoterende i Høyesterett tiltrådte lagmannsrettens begrunnelse, hvor det uttales:

«Retten er oppmerksom på at disse fagkyndige instanser antagelig ser noe strengere på behandling av film enn den alminnelige mann vil gjøre. Uttalelsene er nevnt fordi de på samme måte som filmforskriftene klart viser at film må behandles med stor forsiktighet.»

Sigaretter og andre tobakksprodukter representerer ikke bare en brannfare, men først og fremst en betydelig helsefare. Sakkyndige uttalelser om helserisikoer ved bruk av tobakksvarer og om hva tobakksindustrien kunne ha gjort for å eliminere eller redusere slike risikoer, vil bli sentrale i rettssaker mot tobakksindustrien.

12.7 Alternativ handlemåte

12.7.1 Generelt om alternativ handlemåte ved culpavurderingen

I punkt 12.2 til 12.6 har vi gjort rede for normer utenfor erstatningsretten (bonus pater familias, etikken, sedvanen, skrevne normer for forsvarlig opptreden og sakkyndiges mening om forsvarlig framgangsmåte) som tillegges vekt når det skal avgjøres om en handling er culpøs. Men undertiden vil man ikke finne noe veiledning i slike normer, eller de forskjellige normsystemer drar i hver sin retning. I slike tilfeller må man foreta en selvstendig erstatningsrettslig vurdering av handlingen. Man får vurdere hvilke handlinger som bør kunne foretas erstatningsfritt og hvilke handlinger som det bør knyttes erstatningsansvar til.

I erstatningsdommer beskrives den konkrete skadesituasjonen meget nøye. Etter en bilkollisjon måler man bremsespor, tar bilder, lager skisser m m. Det gjelder å rekonstruere hendelsesforløpet så nøyaktig som mulig. Dette er nødvendig for at man skal kunne vurdere om skadevolderen har opptrådt culpøst i det konkrete tilfellet.

Betydningen av tidsmomentet og andre kjenntegn i den konkrete skadesituasjonen, illustreres i « parafinbøttedommen » i Rt 1956 s 656. Under krigen måtte føreren av en motorskøyte etter krav fra tyskerne ta om bord en del arbeidere. Noen av dem ble plassert i bestikken hvor det sto en bøtte som det var en væske i. En av passasjerene tente snadden og kastet en brennende fyrstikk opp i bøtten; han trodde den inneholdt vann, men det var parafin. Det oppsto brann, og en av arbeiderne ble skadet. Han krevde erstatning fra skøytens fører, men fikk ikke medhold. Det ble understreket at skøyten vanligvis ikke ble brukt til å befordre personer, at føreren ikke visste at bøtten inneholdt en brannfarlig væske, at han hadde mer enn nok å gjøre med å manøvrere skøyten i det ukjente farvannet, og at han hadde liten tid til disposisjon før arbeiderne kom om bord. Selv små endringer i den faktiske situasjonen som her beskrives, kunne i dette tilfellet ført til at føreren ble ansvarlig.

Et eksempel på at Høyesterett har lagt stor vekt på den tid som har stått til disposisjon, er « reservelegedommen » i Rt 1962 s 994. En underordnet lege utførte en vanskelig operasjon uten at overlegen var tilstede. Fylkeskommunen ble ansvarlig for skade på pasienten, og i premissene uttales det blant annet: «Det er et viktig utgangspunkt for vurderingen av sykehuslegenes forhold at det ikke hastet med operasjonen, og at det heller ikke etter legenes egen vurdering hastet. Man kunne godt ha ventet en uke til overlegen var disponibel eller for den saks skyld i så lang tid som det ville kreve å få A til behandling ved et større sykehus» (s 996).

En nøyaktig beskrivelse av den konkrete situasjonen, den tid som har stått til disposisjon m m er nødvendig for at man skal kunne vurdere om vedkommende har gjort hva han eller hun kunne for å hindre at skade skulle inntre. Spørsmålet er om situasjonen var slik at vedkommende kunne ha handlet annerledes enn det han eller hun gjorde og dermed unngått skaden.

Det er særlig Nils Nygaard som har understreket at man ved culpavurderingen må legge stor vekt på om skadevolderen kunne eller burde ha handlet annerledes. 35 Nygaard understreker også at en potensiell skadevolder har «tenkeplikt, dvs plikt til å vera eller gjera seg klår over dei relevante fakta på det kritiske tidspunkt, herunder prognoseplikt, dvs plikt til å pårekna at skade kan skje». 36

12.7.2 Produktutvikling, produktforbedring og produktinformasjon

I tobakkssaker blir det et sentralt spørsmål om tobakksindustrien kunne ha opptrådt på en annen måte enn den gjorde. Det gjelder særlig etter at de viktige medisinske rapportene om helseskadene kom fra begynnelsen av 1950-årene. Tobakksindustrien har hatt god tid til å vurdere situasjonen i de årene som har gått. Etter hvert som det ble klart at skadevirkningene var enorme, måtte det stilles stadig strengere krav til tobakksindustrien.

Det gjelder blant annet spørsmålet om den burde ha utviklet mindre helsefarlige og mindre avhengighetsskapende sigaretter. 37 Filter- og light-sigarettene ser ut til å ha bidratt til å opprettholde helseskadene, se blant annet kapittel 2 ovenfor.

Et meget sentralt spørsmål er videre om og i hvilken grad tobakksindustrien burde ha informert myndighetene og forbrukerne om helsefarene og den sterke nikotinavhengigheten ved bruk av tobakksvarer, jf også punkt 12.7.3 og 14.4.6 nedenfor. Det må kunne legges til grunn at dersom myndighetene hadde hatt bedre informasjon om arten og graden av helsefarene ved tobakksbruk, så ville det ha ført til en annen strategi når det gjelder statens og helsearbeidernes informasjonsvirksomhet. Ikke minst kunne forbrukerne ha fått bedre informasjon tidligere.

12.7.3 Tobakksindustriens muligheter til å gi produktinformasjon

Et særlig spørsmål er om tobakksloven har vært til hinder for at tobakksindustrien kunne gi forbrukerne informasjon etter 1975. 38 Det bestemmes nemlig i tobakksloven § 3 andre ledd at den som produserer eller selger tobakksvarer, ved symbol eller tekst på pakningen ikke kan gi «egne opplysninger om de helsemessige konsekvenser ved å røyke».

I lovens forarbeider understrekes det at tobakksfabrikantene forbys å komme med «modifiserende uttalelser til merkingen på selve pakken». Slike uttalelser «kan gjøre merkeplikten illusorisk – og i verste fall kan det føre til at merkingen mister sin hensikt». Departementet/Statens tobakksskaderåd skal imidlertid «kunne gi samtykke til at slike opplysninger trykkes på pakken når særlige grunner taler for det, f. eks. dersom det skulle foreligger sikre opplysninger om at vedkommende sigarett-type er forbundet med vesentlig mindre helsefare enn andre typer». 39 Det er hjemmel for å gi slik dispensasjon i tobakksloven § 10 og i forskrift om merking av tobakksvarer av 15 desember 1995 § 16.

Tobakksindustrien har kunnet bruke andre medier enn pakkene til å gi informasjon til forbrukerne. Den kunne – og burde – ha formidlet opplysninger om farene for helseskader og nikotinavhengighet ved røyking. Dette ville ikke vært i strid med reklameforbundet i tobakksloven § 2 som forbyr massekommunikasjon i markedsføringsøyemed ved hjelp av røykepositiv påvirkning.

Et tilsvarende spørsmål har vært oppe for den føderale høyesterett i USA, se punkt 9.3.2 ovenfor om Cipollone-saken og den såkalte «pre-emption»-klausulen. Høyesterett kom til at loven bare etablerte et minimumskrav til tobakksindustrien, og at industrien kunne pålegges erstatningsansvar ved ikke å gi ytterligere informasjon om helserisikoen og nikotinavhengiheten.

12.8 Handlingens skadeevne

12.8.1 Generelt om betydningen av skadeevne

En handlings skadeevne er produktet av faregraden og den potensielle skades størrelse.

Med faregraden menes risikoen eller sannsynligheten for at skade kan inntre, altså hvor påregnelig det er at skade skal inntre. Desto større faren eller risikoen er, desto større forsiktighet må det utvises. Ut fra en culpa-vurdering kan det ikke aksepteres at bedrifter og borgere foretar handlinger som meget lett kan forårsake skade på personer og andres verdier.

Det er ikke bare faregraden, men også den potensielle skades størrelse som er avgjørende ved culpavurderingen. Skadens økonomiske omfang er en faktor; enda viktigere er det om liv og helse står på spill. Desto større skade som kan inntre, desto større forsiktighet må det utvises.

I nesten alle domspremisser i erstatningssaker blir det drøftet hvor stor faregraden var.

Som et eksempel kan nevnes « filmdommen » i Rt 1958 s 984, se punkt 12.5.1. Her ble det ble lagt vekt på at film var meget brannfarlig og at den derfor måtte behandles med stor forsiktighet.

Som et annet eksempel kan nevnes « kafétrappdommen » i Rt 1934 s 204. Her ble det understreket at trappen var i mislig forfatning da ulykken skjedde, og at det var stor trafikk i den (ca 1000 mennesker daglig). Førstvoterende i Høyesterett understreket at kravene til vedlikehold da «maa stilles særlig strenge – nettopp paa grund av risikoen for ulykker».

Som et tredje eksempel på at man legger vekt på faregraden, kan nevnes « rulledommen », som er omtalt i punkt 12.3.1. Førstvoterende understreket her at det for rullens produsent måtte «påregnes at brukerne hovedsakelig ble husmødre, som under arbeidet i rulleboden naturlig ville få besøk av barna». At foranstaltninger for å sikre rullen var nødvendig, framgikk av «at det er inntruffet 3 helt likeartede ulykker i løpet av et relativt kort tidsrom». Her forelå det altså en «statistikk» som viste en ikke ubetydelig faregrad.

Som et fjerde eksempel på at det legges vekt på faregraden, kan nevnes « Lierdommen » i Rt 1967 s 697. Her ble Lier kommune erstatningsansvarlig for at en lastebileier tømte priventinnholdet fra en kommunal leiegård i en bekk. Denne bekken var rentvannskilde for et ørretklekkeri og en kyllingfarm som led betydelige tap. Førstvoterende i Høyesterett la her vekt på at det var betydelig faremomenter for folks og dyrs liv og helsetilstand. Her var det altså ikke bare penger, men helse som sto på spill.

Situasjonen var en annen i « stigedommen » i Rt 1974 s 41. En skyvestige var konnstruert slik at den bare kunne brukes med den ene siden inn mot veggen. En huseier satte stigen med «vrangsiden» inn mot veggen. Han falt ned, kom til skade, krevde erstatning fra stigeprodusenten, men fikk ikke medhold av Høyesteretts flertall. Det la blant annet vekt på at det var produsert mer enn 100 000 stiger, men andre uhell var ikke kjent. Det forelå altså ingen statistikk som viste høy faregrad.

12.8.2 Tobakkens skadeevne

Når skaderisikoen eller faregraden for at skade skal inntre er stor, må man altså kreve høy grad av forsiktighet, eventuelt at potensiell skadevolder avholder seg fra å foreta handlingen. Det er meget store helserisikoer som knytter seg til bruk av tobakk, se kapittel 3 og 4 ovenfor. Derfor må kravene til tobakksindustrien være strenge. Det kan endog reises spørsmål om industrien burde ha trukket sine produkter ut av markedet. Sammenlign her erstatningsansvaret for asbestindustrien i USA.

Norsk tobakksindustri kan neppe unnskylde seg med at den ikke har hatt de samme kunnskaper om helserisikoer og nikotinavhengighet som industrien i USA. Undersøkelsen av forholdet mellom norsk og amerikansk tobakksindustri i Minnesota-materialet og Guildford-materialet (se vedlegg 9 og 10) tyder på at det har vært en omfattende kommunikasjon mellom industrien i de to landene.

I alle fall må det kreves av norsk tobakksindustri at den til enhver tid skulle ha tilegnet seg de kunnskapene som framgår av vanlige medisinske tidsskrifter og helserapporter. Det gjelder særlig rapportene fra helsedirektørene i Norge, Storbritannia, USA og WHO samt artikler om tobakk i Tidsskrift for Den norske lægeforening, se kapittel 4 ovenfor.

Som nevnt i punkt 12.4 plikter den som tilvirker, importerer og/eller selger produkter, å skaffe seg slik kunnskap som er nødvendig for å vurdere helseskader som knytter seg til produktet. Det dreier seg her om en ganske omfattende undersøkelsesplikt.

Sidsel Graff-Iversen ved Statens helseundersøkelser har uttalt følgende om bruk av begrepene «risiko» og «skade» i forbindelse med tobakksbruk:

I informasjonen til befolkningen om skader knyttet til bruk av tobakk, er det vanlig å bruke begrepet «risiko». Vi viser ofte til økt dødelighet eller sykelighet av bestemte årsaker, f. eks. ved formuleringer som «Røyking tredobler risikoen for hjerteinfarkt.» For fagfolk er det ingen tvil om at vi sikter til den relative risikoen ved daglig røyking. I denne sammenheng betyr risiko sannsynligheten for at en bestemt hendelse skal inntreffe: Hvis vi følger et stort antall individer, like mange røykere og ikke-røykere, i et visst antall år fremover, vil 3 ganger så mange røykere som ikke-røykere få hjerteinfarkt.

Men hvordan oppfatter «folk flest» informasjonen om risiko?

Vi er vant til bruken av ordet «risiko» i forbindelse med ulykker og «risikosex». Også her snakker vi om risiko i betydningen sannsynlighet for at en hendelse skal inntreffe. Her er det imidlertid slik at man ikke skades i det hele tatt, hvis man har flaks og det ikke skjer noen ulykke eller smitte. Skjer det ikke noe «uhell», er kroppen uberørt. Er det samme tilfelle om man røyker i 30 år, men ikke blir rammet av lungekreft?

Vi vet at tobakksrøyken inneholder en lang rekke stoffer som bringes i intim kontakt med kroppsvevene. Vi vet at regelmessig røyking på kort og lang sikt gir en lang rekke effekter på svært mange vev og organer: årevegger, fettstoffer i blodet, blodets trombotiske egenskaper, slimhuden i luftveiene, hormoner og beinvev er eksempler. Hvis eksposisjonen for tobakk er varig og av et visst omfang, skades man. Det spørs bare hvor stor skaden er i de enkelte vev og organer og om skaden rekker å gi seg utslag i plager, begynnende sykdom eller manifest sykdom. Dette avhenger både av arv, av hvilke positive helsemessig forhold som er tilstede og gjør oss robuste, og hvilke andre helseskadelige forhold som er til stede hos den tobakkseksponerte. Noen får merkbare skader raskt, mens andre kan røyke i årevis og få skader som er for små til å merkes. Noen får skader man umiddelbart tilskriver røyking, mens andre får skader hvor røykingens rolle blir overskygget av andre forhold, eller skader vi per i dag ikke erkjenner som forårsaket av røyking. De som ikke har merkbare, erkjent tobakksrelaterte skader, kan fremstå som at de har «flaks», på samme måte som en råkjører kan ha flaks.

Det er viktig å skille mellom det å utsette seg for en situasjon som kan «gå helt galt eller helt bra» og det å utsette seg for en situasjon som alltid skader, men hvor skadene slår forskjellig ut hos individene.

12.9 Handlingens nytteevne

12.9.1 Generelt om nytteevne som moment ved culpavurderingen

Dersom en handling har liten nytteevne eller er unødvendig, er det mindre rom for å utsette sine medmennesker for skaderisikoer enn ellers. En slik rettstanke kan man finne i vegtrafikkloven § 3 hvor det blant annet heter at man skal ferdes «slik at annen trafikk ikke unødig blir hindret eller forstyrret ».

I « rulledommen» som er omtalt punkt 12.4.1, heter det at det måtte stilles spesielle krav til rullens konstruksjon «for at rullen ikke skulle medføre unødig fare».

Det er ikke den enkeltes interesse i å foreta handlingen som er avgjørende. Interessen må være beskyttelsesverdig sett fra samfunnets synspunkt.

12.9.2 Tobakkens nytteevne?

Det er vanskelig å se at tobakken har hatt noen nytte av betydning. Riktignok omtales tobakk ofte som et nytelsesmiddel. Etter tilvenning kan tobakk både være avstressende og stimulerende og ha visse andre positive effekter på meget kort sikt. Det dreier seg imidlertid ikke om noen forbedring av menneskenes livskvalitet.

Enkelte peker på at tobakksavgiften bringer staten betydelige inntekter, og at salg av tobakk er nyttig fordi det gir statsinntekter. Men uten tobakken ville det ha vært mulig å beskatte eller avgiftsbelegge annet forbruk, og det kunne ha gitt staten tilsvarende inntekter.

Enkelte peker også på at tobakksbruk forkorter folks levetid og dermed fører til besparelser av alderspensjon. Dette oppveies imidlertid ved røykernes økte forbruk av sykepenger, rehabilitetspenger, attføringspenger, uførepensjon, yrkesskadeerstatning samt økte utbetalinger av etterlatteytelser. Dertil er det intet formål for velferdsstaten at folk skal dø tidlig; velferdspolitikken tar tvert imot sikte på at folk skal få en best mulig alderdom med alderspensjon som sikrer tilvant levestandard, aktivitetstilbud, hjemmehjelp, hjemmesykepleie, institusjonsplass o l.

12.10 Oppofrelser for potensiell skadevolder ved å foreta en annen handling

12.10.1 Generelt om forebyggende tiltak

Et viktig spørsmål er hva skadevolderen kunne ha gjort for å unngå skaden. Det stilles krav om at han eller hun skal undersøke og tenke gjennom situasjonen, gi opplysninger og advarsler til potensielle skadelidte, føre kontroll og tilsyn med virksomheten og sette i verk sikkerhetsforanstaltninger. 40 Et hovedformål med erstatningsretten er at den skal hindre at skadeforvoldelse finner sted.

Det diskuteres ofte i erstatningssaker hvor store oppofrelser det ville kreves av den potensielle skadevolderen for at han eller hun skulle fjerne eller minske mulighetene for at skadetilføyelse skulle finne sted; jf punkt 12.7.1 om alternativ handlemåte for å hindre skadeforvoldelse.

«Rulledommen» som er omtalt under punkt 12.3.1, er her et illustrerende eksempel. Førstvoterende i Høyesterett understreket at «rullen med enkle foranstaltninger og med ubetydelig meromkostninger kunne bli praktisk talt sikker også for småbarn».

Som et annet eksempel kan nevnes « smiedommen» som er inntatt i Rt 1947 s 723. Noen barn hadde søkt inn i en åpen smie. Et av barna slo med hammeren på ambolten og en fireårig gutt fikk en jernsplint i øyet. Han ble tilkjent erstatning fra smiens eier. Førstvoterende som tre andre dommere sluttet seg til, la blant annet vekt på at de faremomentene som smien bød på «uten nevneverdige omkostninger kunne hindres eller minskes ved å stenge smien eller ved å oppbevare løse redskaper på et låsbart sted etter arbeidstidens slutt».

12.10.2 Burde tobakksindustrien gjort mer for å forebygge skadene?

I tobakkssaker vil det bli en sentral problemstilling å kartlegge hvilke omkostninger og andre oppofrelser som ville knytte seg til en alternativ handlemåte fra tobakksindustriens side. Hva ville det koste å utvikle en mindre helsefarlig sigarett, og hva ville det koste å informere forbrukerne om de helseskadene og den nikotinavhengigheten som knytter seg til bruk av tobakk?

Siden det her dreier seg om så viktige goder som folks helse og livslengde, må det stilles svært strenge krav til tobakksindustrien.

De oppofrelser (tap) for tobakksindustrien som knytter seg til redusert tobakksforbruk i befolkningen og lavere inntekter for industrien, er selvsagt illegitime.

12.11 Skadevolderens situasjon

12.11.1 Generelt om rolleforventning

Nils Nygaard har understreket at de krav som må stilles til skadevolderen og det erstatningsrettslige vern som skadelidte bør ha, vil avhenge av rolleforventningene til de to partene:

«Dersom skadevoldaren har ei «monopolstilling» overfor skadelidne, vil han normalt bli møtt med ganske strenge krav. Han har ei makt som skadelidne meir eller mindre må finne seg i. Den veike parten har behov for rettstryggleik, han skal ikkje måtte gi seg den sterkaste i vald. ...

Den som er særskild sakkunnig overfor sin part, må visa særlege omsyn. Til dømes en lege overfor pasient, advokat overfor klient.» 41

12.11.2 Rolleforventningen til norsk tobakksindustri

Tiedemanns tobakksfabrikk, som har ca 80 prosent av markedsandelen i Norge, har langt på vei hatt en monopolstilling her i landet etter annen verdenskrig. Dertil har det vært et betydelig samarbeid mellom tobakksfirmaene i Norge gjennom Tobakksfabrikkenes Landsforening og Tobakksindustriens Felleskontor.

Det er neppe grunn til å tro at dette samarbeidet har vært av den art som det man har sett i USA. Her framheves det ofte at industrien har «konspirert» om å holde skjult opplysninger om egen forskning som har vist betydelige helseskader og sterk nikotinavhengighet – endog før dette ble klarlagt i medisinsk forskning. Men det er mye som tyder på at norsk tobakksindustri i det minste har visst om eller har kunnet skaffet seg informasjon om mye av det som har skjedd i USA, se vedlegg 9 og 10.

Det er neppe for dristig å legge til grunn at tobakksindustrien har hatt langt større kunnskaper om tobakkens innhold og virkninger enn forbrukerne. På forespørsel fra Statens tobakksskaderåd har industrien ennå ikke gitt fyldesgjørende opplysninger om tilsettingsstoffer i tobakken. Når selv landets helsemyndigheter ikke får opplysninger om dette, kan man ikke forvente at røykerne skal kunne vite hvilke stoffer som de får i seg, og hvilke virkninger disse stoffene har. Den svake parten trenger her et klart rettsvern.

12.12 Konklusjoner

Spørsmålet om norsk tobakksindustri kan bli erstatningsansvarlig etter culpanormen, vil dels avhenge av hvordan man juridisk vektlegger de enkelte culpamomentene, dels avhenge av faktum i tobakkssaker generelt, og dels avhenge av faktum i den enkelte tobakkssak.

I den rettslige vurderingen tilsier tobakksproduktenes skadeevne en streng culpanorm.

Særlig viktig er de store risikoene for alvorlige helseskader og dødsfall som knytter seg til bruk av tobakksvarer og tobakksindustriens bagatelliseringer og benektelser av dette. Videre vil det være meget alvorlig dersom den norske industrien har visst om og fortiet den sterke nikotinavhengigheten. Tobakksindustrien kunne uten store oppofrelser, men med fare for reduserte inntekter, ha handlet annerledes. Industrien burde ha informert myndighetene og forbrukerne om de helserisikoene og den nikotinavhengigheten som den visste om eller som den burde ha skaffet seg kunnskaper om. Det må antas at den norske tobakksindustrien i alle fall må eller burde ha kjent til noe om nikotinets sterkt avhengighetsskapende virkninger.

Tobakksproduktenes særskilte skadeevne og det strenge profesjonsansvaret som må legges til grunn, taler for at den norske tobakksindustrien ikke har oppfylt de kravene til aktsomhet og informasjonsplikt som må stilles etter culpanormen på dette området. På denne bakgrunn kan det være grunnlag for culpaansvar for tobakksindustrien for at den har påført store deler av befolkningen unødvendige lidelser og dødsfall.

Spørsmålet om den enkelte røyker skal avskjæres rett til erstatning på grunn av egen medvirkning og/eller aksept av risiko for skade, vil bli drøftet i kapittel 16.

13 Ulovfestet objektivt ansvar

13.1 Innledning

13.1.1 Oversikt over ulike objektive ansvarsgrunnlag

For hundre år siden var culpanormen den dominerende erstatningsregel i Norge. Man kunne bli erstatningsansvarlig hvis man hadde opptrådt uforsvarlig og som hovedregel bare i disse tilfellene. Men etter hvert har vi fått en rekke regler som pålegger erstatningsansvar selv om det ikke foreligger culpa. Her skal vi først gi en oversikt over de viktigste objektive ansvarsregler, som kan deles inn i tre hovedgrupper:

1. Identifikasjonsansvar. I disse tilfellene blir man erstatningsansvarlig for den culpa som en annen utviser. Som et viktig eksempel kan nevnes arbeidsgiveransvaret. Etter skadeerstatningsloven §   2–1 blir arbeidsgiveren erstatningsansvarlig når arbeidstageren – mens han eller hun er i tjenesten – på culpøs måte volder skade på tredjemann. Som et annet eksempel kan nevnes skadeerstatningsloven §   1–2 nr 2 hvoretter foreldre kan bli erstatningsansvarlig for skade på inntil 5 000 kroner som deres barn volder på en culpøs måte. Det er ikke nødvendig for å ilegge ansvar at henholdsvis arbeidsgiver og foreldre selv har opptrådt culpøst.

2. Rene objektive erstatningsregler. Stillingen her er at ingen har opptrådt culpøst, men at man likevel blir erstatningsansvarlig. Viktigst er det ulovfestede objektive ansvaret for bedrifter, innretninger m v. Dette vil bli behandlet her i kapittel 13. Et annet viktig regelsett er produktansvaret, som skal behandles i kapittel 14.

3. Objektivt ansvar for forsikringsinstitusjoner. I erstatningsrettslige framstillinger er det vanlig også å behandle bilansvaret (lov av 3 februar 1961), yrkesskadetrygden (folketrygdloven kapittel 13) og yrkesskadeforsikringen (lov av 16 juni 1989 nr 65). Disse rettsinstituttene reiser mange rettsspørsmål som er sentrale i erstatningsretten, for eksempel om årsakssammenheng. I kapittel 15 vil vi benytte eksempler fra yrkesskadetrygden og yrkesskadeforsikringen for å belyse spørsmålet om årsakssammenheng når tobakksrøyking er involvert.

Etter reglene om bilansvar, yrkesskadeforsikring og yrkesskadetrygd får skadelidte krav på erstatning/trygdeytelser uten hensyn til om noen har opptrådt culpøst. Det er altså objektivt ansvar, men ikke for skadevolderen (rent objektivt erstatningsansvar) eller for noen som står i et helt spesielt forhold til skadevolderen (identifikasjonsansvar). Dessuten er det neppe naturlig å snakke om objektivt erstatningsansvar, men bare objektiv ansvar.

Her i kapittel 13 skal vi gjøre rede for momenter som etter rettspraksis og rettsteori vanligvis blir tillagt vekt når det skal avgjøres om skadevolderen skal bli erstatningsansvarlig på ulovfestet objektivt grunnlag. Vi vil deretter drøfte hvordan disse momentene kan bli tillagt vekt i saker mot tobakksindustrien. Først skal vi i punkt 13.1.2 gjøre rede for de hensynene som ligger bak reglene om objektivt erstatningsansvar.

13.1.2 Legislative betraktninger

Her skal bare de viktigste hensynene som taler for det objektive bedriftsansvaret nevnes:

(1) Bevishensynet. Når skadeforvoldelsen kommer fra en teknisk komplisert bedrift, er det vanskelig for skadelidte å bevise eller sannsynliggjøre at skadevolderen har opptrådt culpøst. For å ramme skjult culpa bør erstatningsansvaret gjøres objektivt eller i alle fall objektiviseres.

(2) Prevensjonshensynet. En bedrift som blir erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag, vil sette inn ressurser på det sikkerhetsmessige plan, og ellers gjøre sitt ytterste for å hindre at skadeforvoldelse skal finne sted. Bedriften vet at den må betale erstatning for enhver skade som den forvolder.

(3) Reparasjonshensynet. En objektiv ansvarsregel vil gi skadelidte en bedre rettsstilling enn culparegelen. Men hvorfor bør han eller hun få denne bedre rettsstillingen?

(a) Bedriftseieren har de økonomiske fordelene av virksomheten. Han får det økonomiske overskuddet som virksomheten kaster av seg, og bør da også bære det økonomiske tapet når tredjemann blir skadet. «Von og vågnad må fylgjast ad». 42

(b) Bedriften har oftest langt større muligheter enn skadelidte til å fordele tapet videre på andre (pulveriseringshensynet). Dette kan enten skje ved en økning av produksjonsprisene eller ved at ansvarsforsikring tegnes.

(c) Det ulovfestede objektive ansvaret vokste fram fra slutten av 1800-tallet. Befolkningen ble dengang utsatt for nye farer som de vanskelig kunne sikre seg mot. Det var da naturlig at de som tok i bruk de nye tekniske hjelpemidlene, ble erstatningsansvarlige for eventuelle skader.

13.1.3 Kan man bli erstatningsansvarlig for et lovlig produkt?

I debatten om erstatningsansvar for tobakksindustrien nevnes det ofte som et forsvar for industrien at produksjonen, importen og salget av tobakks-produkter er lovlig. Tanken er at når tobakksprodukter tillates til tross for at det er kjent at produktene har skadevirkninger, så kan industrien ikke møtes med erstatningsrettslige «sanksjoner» når disse virkningene inntrer. Det hevdes at tobakksselskapene ikke har gjort noe galt.

Resonnementet er imidlertid ikke holdbart. Lovlighet og erstatningsansvar vedrører, prinsipielt sett, to helt ulike forhold. Det ene utelukker ikke det andre, og det er ingen nødvendig sammenheng mellom de to. Riktignok vil en virksomhet som opptrer ulovlig eller som overtrer lovpålagte plikter, kunne komme i erstatningsansvar på grunn av sitt lovbrudd. Men man kan ikke trekke den motsatte slutningen. Vi har en rekke lovlige virksomheter og produkter i vårt samfunn som må finne seg i erstatningsansvar på objektivt grunnlag når skadevirkninger inntrer, for eksempel bilbruk, produksjon og salg av legemidler, produksjon og salg av sprengstoff osv. Når et legemiddel har uventete bivirkninger, kan legemiddelprodusenten altså ikke forsvare seg med at legemidlet er lovlig.

Argumentet om at lovlighet må utelukke ansvar, kan snus rundt: Dersom det med en tillatt virksomhet uunngåelig følger skadevirkninger, kan dette tale for et objektivt ansvar som del av en naturlig driftsomkostning ved vedkommende virksomhet. I motsetning til skyldansvaret, tjener det objektive ansvaret ikke først og fremst som en sanksjon mot uønsket atferd, men derimot som en risikoplassering der skaderisikoen naturlig og rimelig hører hjemme. Vi vil drøfte denne type argumenter nærmere her i kapittel 13.

13.1.4 Utgangspunkter for de lege lata- drøftelsen

Problemstillingen er om skadevolderen eller skadelidte er nærmest til å bære det økonomiske tapet som følger av hendelig uhell. Det er intet vilkår for ansvar at skadevolderen er å bebreide for at skaden er inntrådt, heller intet vilkår at han kan lastes for å ha skapt risikoen for skade. Virksomheten kan være lovlig, jf også punkt 13.1.3 ovenfor.

Som Knut S. Selmer har uttalt, er det «ikke full enighet om hva som er den bærende tanke bak ansvaret, og det er ikke alltid lett å forutsi om domstolene vil statuere ansvar når de blir forelagt et nytt typetilfelle». 43

Hvorvidt man vil pålegge objektivt ansvar, vil bero på en helhetsvurdering av forskjellige synspunkter. Viktig er det blant annet om de hensyn som begrunner det objektive ansvaret, er til stede, jf punkt 13.1.2 ovenfor.

Kristen Andersen la hovedvekten på følgende synspunkter:

«Ansvaret må forutsette et stadig og særpreget risikomoment, som særkjennes ved at det ut fra en statistisk bestemt påregnelighetsbetraktning fra tid til annen uunngåelig fører nærmere bestemte ulykker med seg. … Skadesituasjonene må ikke ha karakteren av sporadiske innbyrdes uavhengige enkeltfenomener, men må fremtre som erfaringsmessig uunngåelige konsekvenser av en stadig virksomhet eller innretning.» 44

Det er vel ikke tvil om at Kristen Andersen greide å samle de viktigste momentene i disse setningene. Men som han selv framhevet, må man ikke tro at disse formuleringene løser alle problemer.

Det gjelder ved det objektive ansvaret som ved culpaansvaret (kapittel 12), at dersom man skal komme problemene nærmere inn på livet, må man gå til rettspraksis. Vi har mange dommer på dette området, men her er det ikke plass til en omfattende gjennomgåelse. Vi skal bare nevne noen viktige dommer for å illustrere de hensynene som tillegges vekt når det avgjøres om objektivt erstatningsansvar skal ilegges.

Vi vil her som ved culpanormen bygge på rettspraksis fra Norges høyesterett og standardverkene i nyere norsk erstatningsrett. Kristen Andersens lærebok i erstatningsrett fra 1970 og den rettspraksis som han bygger på, viser det ulovfestede objektive ansvarets omfang og utforming i 1950-, 1960- og 1970-årene.

Av nyere rettspraksis vil vi særlig vise til «P-pille-dom II». Dette er en viktig dom, og legemiddelindustrien og tobakksindustrien har visse likhetstrekk. 45 Det dreier seg i begge tilfeller om høyteknologiske industriprodukter som er utviklet i dette århundret. Men mens legemidler tar sikte på å hindre sykdom og lindre smerter, har tobakksprodukter ikke slike viktige positive formål; de er bare nytelsesmidler. Mens legemidler har visse bivirkninger, er tobakk et av de viktigste sykdomsframkallende og avhengighetsskapende produktene i moderne tid.

13.1.5 Risikomomentet

Det sies ofte at man legger stor vekt på risikomomentet når det skal avgjøres om objektivt ansvar skal pålegges. Dette er for så vidt riktig, men det sier egentlig ikke stort. Problemet er hvilke typer av risikoer som taler for ansvar og hvilke som taler for frifinnelse av skadevolder. I det følgende skal vi først ta for oss visse egenskaper ved risikoer som har betydning for om objektivt erstatningsansvar skal pålegges.

13.2 Et stadig risikomoment

13.2.1 Generelt om stadig risiko og objektivt erstatningsansvar

I en rekke dommer hvor det er ilagt objektivt ansvar, er det understreket at det forelå en «stadig» risiko for skadeforvoldelse.

Dette momentet er blant annet tillagt vekt i «vannledningsdommen» i Rt 1905 s 715. En vannledning i Bergen sprang i stykker, og skadelidte fikk erstatning. Vannverkets ledninger innebar «en stadig risiko for omgivelsene».

En annen dom som kan nevnes, er «knallperledom I (jernbanen)» i Rt 1909 s 851. En åtteårig gutt ble skadet av en knallperle som hadde blitt liggende igjen etter spregningsarbeid som Norges Statsbaner hadde utført. Flertallet i Høyesterett tilkjente erstatning på objektivt grunnlag. Det ble lagt vekt på at

«i det foreliggende tilfælde er det spørgsmaal om en virksomhed af meget stort omfang, hvor der i meget stor udstrækning anvendes dynamit af en mængde mennesker, og hvor som følge deraf ... forholdenes natur medfører, at man maatte være forberedt paa, at mer eller mindre af sprængstoffet uden foreliggende uagtsomhed fra nogen side kom på afveie og altsaa udsatte omgivelsene for ulykker af saa alvorlig beskaffenhed som den i nærværende sag omhandlede».

Denne dommen bør sammenlignes med «knallperledom II (fløtningsforeningen)» i Rt 1917 s 202. To gutter hadde brutt opp en redskapskasse som tilhørte en fløtningsforening og tatt noen knallperler som lå i kassen. Guttene mistet noen av knallperlene. De ble funnet av en pike som ga dem videre til andre barn. Et par knallperler havnet hos to åtteårige gutter. En perle eksploderte og guttene ble skadet. De fikk ikke erstatning. Stillingen var en annen enn i «knallperledommen I (jernbanen)», hvor det var spørsmål om ansvar for Norges Statsbaner som drev en omfattende og stadig sprengningsvirksomhet. Fløtningsforeningen var «en bedrift, der kun leilighetsvis, nu og da, og i et høist begrenset omfang benytter sprængstoff for at lette tømmerets framdrift».

En fjerde dom som viser at domstolene legger vekt på om det foreligger et stadig risikomoment, er «høyspentmastdommen» i Rt 1940 s 16. Her ble en åtteårig gutt skadet ved at han fikk høyspent strøm gjennom seg etter å ha klatret opp i en ledningsmast. Han fikk erstatning på objektivt grunnlag, og Høyesterett la blant annet vekt på at sterkstrømsanleggets ledninger frambød «et permanent og fremtredende faremoment for så vidt som enhver berøring, hvor det ikke anvendes særskilte beskyttelsesforanstaltninger, regelmessig er livsfarlig».

13.2.2 Tobakken representerer en stadig risiko for helseskader og nikotinavhengighet

Tobakksindustrien har drevet en permanent virksomhet. De helserisikoer og den nikotinavhengigheten som knytter seg til tobakksrøyking, utgjør en stadig risiko for skader som røykere og potensielle røykere utsettes for. Røykingen starter ofte når vedkommende er barn eller ungdom. De dommene som er nevnt i punkt 13.2.1, gjelder i stor grad barn som er blitt utsatt for permanente risikoer.

Tobakksindustrien skaper også en stadig risiko for at fylkeskommuner og kommuner må behandle røykerelaterte sykdommer. I USA er utgiftene til dette anslått til ca 7 prosent av de samlede behandlingsutgiftene. Dette vil bli behandlet nærmere i kapittel 17 og 18.

13.3 Risikoens og skadens størrelse (skadeevnen)

13.3.1 Generelt om skadeevnen og det objektive erstatningsansvaret

Selv om en bedrift eller innretning utsetter omgivelsene for en stadig risiko, er det ikke sikkert at den blir erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag når risikoen realiserer seg. Risikoen for skadeforvoldelse må også være av en viss størrelse. Risikoen må i alle fall være større enn den man utsettes for i dagliglivet.

Dette ble blant annet framhevet i «svingdørdommen» i Rt 1966 s 1352. Her kom en dame til skade i en svingdør på en restaurant. Hun ble nektet erstatning. Det var ikke kommet fram opplysninger som tydet på at «bruken av svingdører innebærer noen typisk risiko for ulykker som i nevneverdig grad overstiger hva dagliglivet ellers fører med seg av farer».

Samme synspunkt ble framhevet i «tuberkulosesmittedommen» i Rt 1960 s 429. En soldat som ble smittet av tuberkulose, ble nektet erstatning på objektivt grunnlag. Førstvoterende i Høyesterett framhevet «at faren for å bli smittet med tuberkulose ikke er noe typisk militært problem. … Det dreier seg således her om en smitterisiko som man i høy grad er utsatt for også i det sivile liv, og ikke om en spesiell risiko for dem som gjør militærtjeneste».

Denne dommen kan sammenlignes med «koppevaksinasjonsdommen» i Rt 1960 s 841. En 18 årig gutt som skulle mønstre på et skip i utenriksfart, måtte koppevaksineres. Han fikk erstatning fra staten for den skade som oppsto (hjernehinne- og ryggmargsbetennelse). Det var opplyst at slike skader inntrådte i 0,75 tilfeller per 10 000 som ble vaksinert. Høyesterett la blant annet vekt på «at man her står overfor et faremoment som må sies å være ekstraordinært og særeget for vaksinasjon mot kopper. Det er ikke en risiko som man ellers er utsatt for i dagliglivet». Det dagliglivet som Høyesterett her sikter til, er dagliglivet i Norge.

Som Peter Lødrup understreker, er det «ikke tvilsomt at objektivt ansvar også kan pålegges hvor det er meget sjelden at skade inntreffer ... . Det er risikoens tilstedeværelse, muligheten for at en alvorlig skade kan inntre som er avgjørende... . De fleste nitroglyserin-, dynamitt-, eller ammunisjonsfabrikker sprenges ikke i luften. Likevel er det ikke tvilsomt at når ulykken en gang er ute, blir resultatet objektivt ansvar!» Han viser blant annet til «P-pille-dom II» i Rt 1992 s 64. 46

Det var her spørsmål om en legemiddelprodusent skulle bli ansvarlig for at en 23-årig kvinne fikk hjernetrombose, ble lam og mistet taleevnen, se punkt 15.2.2 og 15.3.5 hvor årsaksspørsmålet drøftes. Det ble antatt at risikoen for hjernetrombose ble fordoblet ved bruk av p-pillen (s 75). Om ansvarsgrunnlaget uttaler førstvoterende i Høyesterett:

«De hensyn som taler for objektivt ansvar i denne saken er langt på vei sammenfallende med de hensyn som har båret frem det ulovfestede objektive erstatningsansvar på andre områder: Risikoen er skapt ved utviklingen av nye produkter. Brukeren kan vanskelig vite om hun befinner seg i en risikogruppe. Det er en forsvinnende liten andel av brukerne som rammes, men konsekvensene for de som rammes kan bli katastrofale. Når p-pillen likevel tillates markedsført, er det fordi den ansees for å ha overveiende positiv betydning for de mange kvinner som bruker den. Det kan på denne bakgrunn hevdes at tapet for de få brukere som rammes katastrofalt, bør dekkes av produsenten som kan kalkulere dette som en omkostning. – Det foreligger som nevnt ikke tidligere rettspraksis i beslektede saker av særlig betydning for avgjørelsen av saken, men jeg vil likevel nevne koppevaksinedommen i Rt 1960 s 841. Erstatningsansvaret ble riktignok der pålagt staten som hadde påbudt koppevaksineringen, men de betraktninger om risikoens karakter som dommen bygger på, har en viss vekt også i vår sak.»

Det nevnes her at det er en «forsvinnende liten andel som rammes»; risikoen er altså liten. Likevel ble det ansvar. Det dreier seg om en risiko man ellers ikke utsettes for i dagliglivet. Dertil kunne konsekvensene bli katastrofale; skadeevnen var altså stor.

Ofte foretar domstolene ikke noen sammenligning mellom dagliglivets risikoer og den aktuelle risikoen. De bare konstaterer at risikoen er av en viss størrelse. Som eksempel kan nevnes «trekløverdommen» i Rt 1955 s 46. En skogbrann ved jernbanelinjen ble antatt å skyldes ett av følgende tre forhold:

1. Brennende sigaretter som ble kastet ut av toget.

2. Ulming i jordsmonnet etter jernbanens daugrasbrenning.

3. Gnistkasting fra togets bremseklosser.

Jernbanen ble erstatningsansvarlig på objektiv grunnlag for alle disse tre forholdene. Vedrørende alternativet sigarettkasting uttalte førstvoterende i Høyesterett at

«faren for at brann skal oppstå på en måte som her nevnt, og at skade derved skal voldes, blir særlig stor ved jernbanedriften. Jeg peker således på det forhold at det i togene konsentreres et stort antall mennesker, og at togene for en stor del trafikerer strekninger hvor antennelse lett kan skje på grunn av vegetasjonen. Og er ild først tent, vil den – tross de linjevisitasjoner som foretas – lett få anledning til å gripe om seg fordi jernbanen mange steder går gjennom terreng hvor det bare er lite eller overhodet ingen annen trafikk.»

For objektivt ansvar ved alternativet daugrasbrenning uttalte førstvoterende i Høyesterett at man må regne med

«at det etter en slik daugrasbrenning kan bli liggende igjen ulmende rester, slik at ild kan blusse opp igjen, en tilstand som kan vedvare i lengre tid hvor bunnens beskaffenhet er «gunstig»». Førstvoterende henviser så til en svensk professor som uttaler at ild kan blusse opp igjen «stundom etter flera dagor» til tross for at forholdsregler tas. Deretter uttaler førstvoterende at det «alt etter bunnens beskaffenhet – vil være til stede en større eller mindre fare for at ilden kan blusse opp igjen etter kortere eller lengre tids forløp».

Også for alternativet gnistkasting fra bremseklossene ble det lagt vekt på risikoens størrelse. Førstvoterende i Høyesterett sluttet seg til lagmannsrettens uttalelse om at det under bremsing

«i stor utstrekning rives løs fra bremsene større eller mindre partikler som i glødende tilstand slynges rett opp eller rett ned». Førstvoterende påpekte også at det i Sverige i løpet av «årene 1940–1943 iallfall har forekommet 15 tilfelle hvor brann er voldt ved gnister fra bremseklossene på elektriske tog».

I dette tilfellet hadde man en statistikk som viste skadefrekvensen. Hvis man har en slik statistikk, står man på tryggere grunn enn når risikoens størrelse skal vurderes på grunnlag av mer generelle erfaringsgrunnsetninger («common sense»).

I den før nevnte «høyspentmastdommen» i Rt 1940 s. 16 hadde man en nokså sikker statistikk. Denne viste at det for årene 1920–1938 var inntrådt «54 ulykker på grunn av uvedkommende personers klatring i kraftledningsmaster, for de overveiende antalls vedkommende klatring av barn». Som begrunnelse for objektivt ansvar for elektrisitetsverket anfører førstvoterende i Høyesterett blant annet:

«Erfaring viser at klatringsulykker som den i saken omhandlede langt fra er noen sjelden foreteelse ved sterkstrømanlegg, men et årvisst tilbakevendende fenomen.»

Også i «koppevaksinasjonsdommen» hadde man statistikk å vise til. Skade inntrådte i 0,75 av 10 000 tilfeller som ble vaksinert.

I «P-pille-dom II» var det opplyst at risikoen for hjernetrombose ble fordoblet ved bruk av p-piller.

Hvis man ikke har statistikk som viser hvor mange ulykker som skyldes en bestemt risiko, må dommeren søke å danne seg et bilde av risikoens størrelse på andre måter. Uttalelser fra sakkyndige kan gi veiledning, jf ovenfor om den svenske professorens uttalelse om daugrasbrenning. Ellers må dommeren bygge på sunn fornuft og vanlige erfaringssetninger, ofte kalt «common sense»-betraktninger. Også når det foreligger statistikk og/eller sakkyndige uttalelser må dommeren i større eller mindre grad supplere med egne vurderinger når det skal tas stilling til risikoens størrelse. Det er ofte ikke mulig eller nødvendig å foreta noen eksakt beregning av risikoens størrelse. Dommeren foretar som regel det Kristen Andersen kaller en «populærstatistisk eller gjennomsnittsinfluert påregnelighetsbetraktning». 47

Noen ganger vil det være klart at den skade som har inntrådt, er et enkeltfenomen, og ikke et utslag av en risiko som erfaringsmessig fra tid til annen uunngåelig fører til nærmere bestemte skader. Et eksempel hvor skadeforvoldelsen kom som «lynet fra den klare himmel» 48 er «ståltråddommen» i Rt 1933 s 475. Far og sønn strakk en ståltråd som skulle danne retningslinje for en grøft. Tråden brast, og den ble slynget i været og kom bort i en elektrisk høyspentledning som gikk over eiendommen. Gutten ble skadet, men fikk ikke erstatning fra elektrisitetsvesenet på objektivt grunnlag. Høyesterett bygde på at uhellet måtte «ansees for at være av saavidt enestaaende og uforutseelig art, at det finnes at ligge utenfor rimelighetens grenser at paalegge bedriften ansvar for den derved forvoldte ulykke».

Et annet eksempel hvor det ble bygd på synspunktet om enkeltstående uhell er «bøyledommen» i Rt 1948 s 719. Etter anvisning fra havnelosen gikk et skip til ankers, og det akterfortøyet i to av havnevesenets fortøyningsfester. Under sterk kuling eller liten storm røk slagbolten i den ene bøylen og skipet drev inn i to sjøboder i Bergen. Bodenes eier fikk ikke erstatning fra Bergen havnevesen (som eide fortøyningsbøylen). Førstvoterende i Høyesterett ga følgende begrunnelse:

«Den materialbrist som her er inntruffet er ikke noen hendelse som særpreger havnevesenets bedrift. Tilsvarende uhell vil like snart kunne tenkes ved nær sagt alle de innretninger eller redskaper som nyttes i en eller annen virksomhet. Det foreligger da heller ikke noen uungåelig eller statistisk beregnelig risiko eller fare av nettopp denne art. Tilfellet skiller seg for så vidt fra de i Rt. 1905 s 715 ff. og i Rt. 1940 s 16 ff. omhandlede om ansvar for vannledningsbrudd og for ulykker ved berøring av høyspente elektriske ledninger. I vårt tilfelle står en overfor et ganske enkeltstående uhell, med sin spesifike årsakssammenheng, som knytter seg til den skjulte materialfeil i godset. Av tidligere tilfelle har det i saken bare vært påberopt et enkelt hvor skade er voldt. Bristingen av bolten var ikke noe som man i tidens medfør erfaringsmessig måtte regne med. For så vidt betegner tilfellet en distinkt forskjell fra gesimsdommen fra Drammen i Rt. 1939 s 766 ff» (kursivert her).

13.3.2 Tobakkens skadeevne

Når helserisikoen som knytter seg til tobakksbruk realiserer seg, dreier det seg ikke om enkeltstående uhell, men om betydelig risiko som uvegerlig fra tid til annen fører til sykdom, uførhet og dødsfall. Det foreligger et omfattende statistisk materiale om disse risikoers størrelse som vil bli viktig i saker om erstatningsansvar mot tobakksindustrien. De risikoer som knytter seg til bruk av tobakksvarer, er langt større enn de risikoer for sykdom, uførhet og dødsfall samt den risiko for avhengighet av stoffer som vi utsettes for i dagliglivet, se punkt 3.2 ovenfor. Det kan nevnes at risikoen for lungekreft tidobles ved røyking, risikoen for kreft i spiserøret femdobles, og risikoen for hjertesykdom mer enn dobles. Dette kan sammenlignes med «P-pille-dom II» hvor det legges til grunn en fordobling av risikoen for trombose ved P-pille bruk.

De fleste av momentene som nevnes i «P-pille-dom II» er også av betydning i forbindelse med tobakksskader: Risikoen ved røyking er først og fremst skapt ved nye produkter, se kapittel 2 i denne utredningen. Brukerne av tobakksvarer har vanskelig for å vite om de er i en risikogruppe. Konsekvensene for dem som rammes av røykerelaterte sykdommer og dødsfall, er katastrofale.

I «P-pille-dom II» legges det også vekt på at p-pillen «ansees for å ha overveiende positiv betydning for de mange kvinner som bruker den». Det samme kan neppe sies om tobakken. Riktignok hevdes det at røyking kan være avslappende og stimulerende, men røyking skjer først og fremst fordi tobakken er sterkt avhengighetsskapende. Dertil er de samlede negative helsekonsekvensene svært omfattende for de fleste av røykerne, se kapittel 3.

I «P-pille-dom II» ble det framhevet at det var «en forsvinnende liten andel av brukerne som rammes»; her er situasjonen en annen for røykerne. Men i dommen framheves det at skadenes omfang kunne bli «katastrofale». Skadeevnen var derfor stor. Risikoen var mye større enn dagliglivets ordinære risikoer. Her er situasjonen den samme som for tobakksrøyking.

Det er interessant å merke seg at jernbanen ble ansvarlig på objektivt grunnlag for at passasjerer kastet sigaretter ut av vinduet (Rt 1955 s 46). Det er et viktig kjennetegn ved sigaretter at de «nytes» i brennende tilstand, og at det er fare for brann når de kastes uten å bli skikkelig slukket. Det kan være like nærliggende at de som masseproduserer, importerer og/eller selger sigaretter, skal bli ansvarlige for brann på grunn av sigaretter, som at de som befordrer røykende passasjerer skal bli ansvarlige. — Dertil er risikoen for helseskader generelt sett langt større og mer typisk ved bruk av sigaretter enn risikoen for brann. Tobakksindustrien må være nærmere til å bære helserisikoen som er knyttet til dens produkter enn jernbanen og industrien er når det gjelder en mer uvedkommende brannrisiko.

13.4 Om risikomomentet er særpreget/typisk

13.4.1 Generelt om særpreget risiko og objektivt ansvar

I «bøyledommen» i Rt 1948 s 719 ble det understreket at materialbrist ikke er noe som «særpreger havnevesenets bedrift». Hvis stillingen hadde vært den motsatte, ville havnevesenet kanskje blitt erstatningsansvarlig. Etter premissenes utforming er det mulig at det ville ha blitt ansvar hvis det hadde foreligget en særpreget risiko selv om risikoens størrelse ikke var så stor. I alle fall må det antas at den omstendighet at en risiko kan betegnes som særpreget, er et argument som taler for objektivt ansvar ved siden av argumentet om risikoens størrelse. Men det er ikke alltid lett å skille mellom disse to argumentene. Undertiden er det heller ikke hensiktsmessig å foreta et slikt skille.

I «bøyledommen» får man en slags forklaring på hva det ligger i begrepet «særpreget». Når materialbristen ikke særpreger havnevesenets bedrift, så er det fordi tilsvarende uhell «like snart kunne tenkes ved nær sagt alle de innretninger eller redskaper som nyttes i en eller annen virksomhet». Man skal altså se på om risikoen er typisk for den virksomheten det er spørsmål om å pålegge objektivt ansvar for, eller om det er en «alminnelig» risiko som folk utsettes for.

I to av de dommene som ble nevnt i punkt 13.3.1, ble det også lagt vekt på at det forelå et særpreget risikomoment. I «trekløverdommen» la Høyesterett ved alternativet gnistkasting fra bremseklossene vekt på at det dreide seg om «et særpreget faremoment ved jernbanedriften». Og i «koppevaksinasjonsdommen» la Høyesterett vekt på at «det her er tale om en risiko som er særegen for vaksinasjon».

Også i «gesimsdommen» (Rt 1939 s 766) ble det lagt vekt på at det forelå et særpreget risikomoment. Et gesimsstykke styrtet ned fra en av Drammens hotelleiendommer og traff en vinduspusser i hodet. Gjenlevende fikk erstatning på objektivt grunnlag fra hotelleieren. Førstvoterende i Høyesterett uttalte blant annet:

«Selv med det beste tilsyn og den største påpasselighet fra en eiers side må det regnes med den mulighet at deler av en gesims av konstruksjon og materialer som den omhandlede kan falle ned, og hvor eiendommen som her ligger til almindelig beferdet sted, må eieren videre regne med at en sådan nedstyrting lett kan medføre ulykke. En gesims som den foreliggende representerer et særpreget og ekstraordinært faremoment ved bygningen.»

13.4.2 Sykdommer som typisk knytter seg til tobakksrøyking

Lungekreft er en helserisiko som er særpreget for tobakksrøyking. Også mange andre sykdommer er typisk knyttet til røyking. Det vises til kapittel 3 i denne utredningen.

I Engel-saken fra Florida kom juryen til at det var godtgjort at minst 20 skade- og sykdomstilstander skyldtes sigarettrøyking. Det var blant annet lungekreft, halskreft, tungekreft, blærekreft, nyrekreft, lungeemfysem, slag, hjertelidelser og svangerskapskomplikasjoner, se punkt 9.3.13 ovenfor. Ved beregning av privat sykeforsikringshelseutgifter i USA er det blitt regnet med 19 sykdomsgrupper som anses røykerelaterte, se Knut Ringens utredning i vedlegg 3, tabell 3.5.

13.5 Om risikomomentet er ekstraordinært

13.5.1 Generelt om ekstraordinær risiko og objektivt ansvar

I «gesimsdommen» i Rt 1939 s 766 understrekes det at faremomentet ikke bare er «særpreget», men at det også er «ekstraordinært». Begrepet «ekstraordinært faremoment» kan delvis peke på det samme som begrepet «særpreget» og delvis på at risikoen må være av en viss størrelse; jf første setning i sitatet fra «gesimsdommen» og punkt 13.4.1 ovenfor. Det er ikke tale om noen ordinær risiko slik som dagliglivets risikoer.

Men begrepet «ekstraordinært» har antagelig også en selvstendig mening utover dette. Begrepet kan peke på at det dreier seg om risikoer som er nye, uventede, uvanlige og/eller upåregnlige for potensielle skadelidte, og som de av den grunn ikke eller vanskelig kan innrette seg etter. Selv om slike risikoer ikke er så store, volder de problemer for potensielle skadelidte fordi de ikke kan sikre seg mot dem. Når skadeforvoldelse finner sted, kan det da være mer rimelig at skadevolderen enn skadelidte skal bære det økonomiske tapet.

Især hvis det er tale om nye virksomheter og innretninger, vil risikoen være ekstraordinær sett fra skadelidtes synspunkt (ofte også sett fra skadevolderens synspunkt). Det var nettopp nye risikoer som kom i forbindelse med den tekniske utviklingen, som var foranledningen til at vi fikk et objektivt bedriftsansvar i Norge. I «bølgeslagdommen» (Rt 1874 s 145) ble det blant annet lagt vekt på at dampskipet var «noget ganske nyt». Og i «nitroglyserindommen» (Rt 1875 s 330) er problemstillingen knyttet til spørsmål om ulempene «ere at anse som saa extraordinære og uforholdsmæssige, at Naboen ikke behøver at finde sig deri».

I «P-pille-dom II» uttaler førstvoterende (Rt 1992 s 64, på s 79): «Risikoen er skapt ved utviklingen av nye produkter. Brukeren kan vanskelig vite om hun befinner seg i en risikogruppe.»

Når man legger vekt på at risikoen er stadig, stor og særpreget (se punkt 13.2, 13.3 og 13.4. ovenfor) foretas vurderinger ut fra skadevolderens synspunkt, mens spørsmålet om ekstraordinært risikomoment vurderes ut fra skadelidtes synspunkt. Nils Nygaard legger stor vekt på begrepet rolleforventning og uttaler blant annet at

«kravet om stadig og typisk risiko blir vurdert frå skadevolderens plass i situasjonen. Altså risikoen ved at vedkomande verksemd eller bedrift, ting eller innretning, skal påføra andre skade.

Men dersom ein dreier scenen, og ser risikoen ut frå skadelidtes plass i situasjonen, kan risikobiletet bli eit anna. Frå hans plass kan risikoen og skaden vera uventa, ekstraordinær, upårekneleg. Det er i første rekke det som er uventa sett frå skadelidnes plass i situasjonen skadelidne treng vern mot.» 49

13.5.2 Tobakksrøyking som et ekstraordinært risikomoment

For de fleste av dem som begynte å røyke i 1940- og 1950-årene, framsto påregneligheten for lungekreft og andre sykdommer som ikke-eksisterende eller liten. De ble utsatt for en ekstraordinær risiko som de den gang ikke hadde tilstrekkelig kunnskaper om. Etter hvert fikk en del av befolkningen et visst grunnlag for å anta at røyking var skadelig. Men det forhold at den norske legestanden lenge forholdt seg kritisk vurderende og forbeholden til de internasjonale forskningsresultatene om tobakkens skadevirkninger, medførte at folk flest ikke fikk sikre kunnskaper på dette området. Videre ble det opp-lysningsarbeidet som ble drevet i 1950- og 1960-årene, delvis uthulet ved tobakksindustriens intensiverte og stadig mer sofistikerte reklamevirksomhet, se punkt 5.7 ovenfor og vedlegg 6.

Da tobakken ble introdusert i Norge og i mange år deretter, ble den betraktet som et naturpodukt og et nytelsesmiddel. Da de første viktige medisinske rapportene om helseskadene ved røyking kom i 1950-årene, ble det klart at tobakken var en ny fare. Enda klarere ble dette for tobakksindustrien da den fikk kunnskaper om den sterke nikotinavhengig-heten. Etter at tobakken endret karakter fra å være et landbruksprodukt til å bli et industriprodukt, representerte tobakken nye farer, se kapittel 2 og 6. Introduksjonen av filter- og senere «light»-sigaretter har bidratt til at folk flest har trodd at de har røyket «sikrere» sigaretter enn det som har vist seg å være tilfellet. Også dette kan betegnes som nye farer, eller iallfall undervurderte farer.

13.6 Påregneligheten for at skade skal inntre

13.6.1 Generelt om påregnelighet og objektivt ansvar

Den omstendighet at et faremoment er ekstraordinært – altså at det er lite påregnelig for potensielle skadelidte at skade kan inntre – taler etter det som er sagt i punkt 13.5 for at skadevolderen skal betale erstatning. Skadelidte trenger vern mot risikoer som han eller hun ikke kan regne med å bli utsatt for. Påregneligheten for at skade skal inntre vil undertiden være den samme for de potensielle skadevolderne som for de potensielle skadelidte. Men ofte vil en potensiell skadevolder ha større muligheter til å innse risikoer ved sin virksomhet enn potensielle skadelidte. Det gjelder særlig når potensiell skadevolder masseproduserer varer for alminnelige forbrukere.

Den rettslige betydningen av høy og lav påregnelighet hos skadevolderen og skadelidte er meget forskjellig. Dersom det er svært vanskelig for skadevolderen å innse de risikoer som er knyttet til hans eller hennes virksomhet, er det en omstendighet som sammen med andre forhold kan føre til at han blir fritatt for objektivt ansvar. I domspremisser er det som regel den motsatte konstellasjonen man møter. Det uttales at skadevolderen kunne ha regnet med at skadeforvoldelse ville inntre, og at dette er noe som taler for erstatningsansvar. I «knallperledom I (jernbanen)», som er omtalt i punkt 13.3.1 uttaler førstevoterende

«at man maatte være forberedt paa, at mer eller mindre af sprængstoffet uden foreliggende uagtsomhed fra nogen side kom paa afveie og altsaa udsatte omgivelserne for ulykker af saa alvorlig beskaffenhed som den i nærværende sag omhandlede. Jeg mener, at en virksomhed af den natur, at slige følger må siges at være paaregnelig knyttet til dens udøvelse, bør medføre erstatningspligt for udøveren» (kursivert her).

Også i «høyspentmastdommen», som er omtalt i punkt 13.3.1, blir det lagt vekt på påregnelighetsbetraktninger. Etter å ha uttalt at klatringsulykker er «et årvis tilbakevendende fenomen» og henvist til statistikk om «stedfunne ulykker» uttaler førstevoterende: «Det er med andre ord noe man generelt må regne med.»

Tilsvarende synspunkter ble også tillagt vekt i «gesimsdommen» som er omtalt i punkt 13.4.1. Selv med den største påpasselighet fra eierens side «må det regnes med den mulighet at deler av en gesims … kan falle ned, og … eieren må videre regne med at en sådan nedstyrting lett kan medføre ulykke» (kursivert her).

Påregneligheten for at skade skal inntre vil som regel være større desto større risikoen er, jf punkt 13.3.1. Men det er ikke alltid at potensielle skadevoldere innser eller har mulighet til å innse de risikoer som objektivt sett er knyttet til virksomheten.

Det at man legger vekt på påregnelighetsbetraktninger, gjør at det objektive ansvaret også får et subjektivt preg. Man tar hensyn til om skadevolderen visste om eller burde regne med bestemte risikoer. Men det er intet vilkår for objektivt ansvar at skadevolderen kan bebreides for at han fortsetter sin virksomhet til tross for at skadeforvoldelse er påregnelig. Det er bare et moment som taler for at han bør betale erstatning hvis skade inntrer. Og det er neppe noen nødvendig betingelse for erstatningsansvar at skadeforvoldelsen er påregnelig. Det er bare ett av flere momenter som taler for ansvar.

13.6.2 Påregnelige følger ved tobakksrøyking

Det har klart nok vært påregnelig for industrien at tobakksbruk medfører sykdom og dødsfall. Fra midten av 1950-årene har det generelt i samfunnet funnet sted en gradvis økende erkjennelse av at tobakksbruk kan medføre helseskader. Som nevnt i punkt 4.2.5 ovenfor viser nye studier fra legevitenskapen at tidligere undersøkelser og antagelser faktisk har undervurdert langtidsrisikoene ved tobakksrøyking. Selv om man ikke måtte finne grunnlag for å bebreide tobakksindustrien for at den fortsatte å produsere og selge tobakksvarer – slik at culpaansvar kan inntre – kan den bli ansvarlig på objektivt grunnlag.

13.7 Teknisk svikt og teknisk ufullkommenhet

13.7.1 Generelt om slik svikt og objektivt ansvar

Det har vært drøftet om det er en nødvendig betingelse for å ilegge objektivt ansvar at en skade kan tilbakeføres til teknisk svikt i skadevolderens bedrift/innretning. Motsetningen til skader som skyldes teknisk svikt, er skader som inntrer ved ordinær drift.

Som eksempel på teknisk svikt kan nevnes at bremsene på sporvogn går i stykker, at en høyspentmasts konstruksjon svikter, og at en fortøyningsbøye ryker. Som eksempler på skader som skyldes ordinær drift, kan nevnes at noen blir påkjørt av sporvogn som går i ordinær rute og fart, at noen kommer i berøring med en høyspentledning uten at det er noen svikt ved ledning eller mast, og at noen får hånden inn i kranfoten på en kullkran.

Allerede på grunnlag av de eksemplene som her er nevnt, kan det fastslås at man i alle fall ikke kan oppstille noen alminnelig regel om at objektivt ansvar bare kan ilegges ved skader som skyldes teknisk svikt. «P-pille-dom II» kan nevnes som et eksempel på at objektivt ansvar ble pålagt ved en skade som skyldtes ordinær bruk.

Med teknisk svikt har man sidestilt teknisk ufullkommenhet. Det er imidlertid ikke så lett å ta stilling til hva man bør legge i betegnelsen «teknisk ufullkommenhet». Selv om denne betegnelsen tas i en vid betydning, er det klart ikke noe alminnelig vilkår for objektivt ansvar, at det foreligger teknisk ufullkommenhet.

Som eksempel kan nevnes «trekløverdommen» i Rt 1955 s 46 som er omtalt i punkt 13.3.1. Her ble jernbanen ansvarlig på objektivt grunnlag for brann som kunne skyldes at passasjerer kastet sigaretter ut av vinduet.

Selv om det ikke er noe alminnelig vilkår for ulovfestet objektivt ansvar at det foreligger teknisk svikt eller teknisk ufullkommenhet, kan det på spesielle områder reises spørsmål om det kan oppstilles et slikt vilkår. Det gjelder for eksempel for sporveiene, men dette er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på her.

Et annet forhold er at den omstendighet at det foreligger teknisk svikt eller teknisk ufullkommenhet, vil kunne tale for objektivt erstatningsansvar. Skadelidte har et særlig behov for rettsvern når noe svikter eller er ufullkommnet. Og potensielle skadevoldere er nærmest til å hindre slike skader.

13.7.2 Teknisk svikt og teknisk ufullkommenhet i forhold til tobakksvarer

Når jernbanen i «trekløverdommen» i Rt 1955 s 46 ble erstatningsansvarlig for brann som skyltes at passasjerer kastet sigaretten ut av vinduet, må tobakksindustrien kunne bli ansvarlig for den ordinære bruk av tobakksvarer (sigarettrøyking o l) som fører til helseskader og nikotinavhengighet.

Det må kunne sies at tobakksvarer er ufullkomne eller lider av sikkerhetsmangler når de ved ordinær bruk fører til meget omfattende helseskader og sterk nikotinavhengighet. Dette er momenter som er viktige i forhold til produktansvaret, se kapittel 14, men de kan også få betydning i forhold til det ulovfestede objektive ansvaret.

13.8 Om det etter en interesse- avveining er rimelig at skadevolderen blir ansvarlig

13.8.1 Innledning

Når man skal avgjøre om objektivt ansvar skal ilegges, er problemstillingen om skadelidte eller skadevolderen er nærmest til å bære det økonomiske tapet som følger av hendelig uhell. Skadevolderens virksomhet er lovlig og han kan ikke lastes for at han skaper bestemte risikoer for skadeforvoldelse.

I punkt 13.2 og 13.6 gjorde vi rede for at risikoens art (stadig, stor, sæpreget, ekstraordinær og påregnelig) har betydning når spørsmålet om objektivt ansvar skal avgjøres. Når disse egenskapene ved risikoen tillegges vekt, er det fordi det er mer rimelig og nærliggende at skadevolderen blir ansvarlig ved visse risikoer enn ved andre risikoer.

Her i punkt 13.8 skal vi behandle de momentene som taler for objektivt erstatningsansvar som i første rekke har sammenheng med skadevolderens virksomhet. Det er selvsagt ikke lett – og kanskje ikke alltid hensiktsmessig – å skille mellom momenter som knytter seg til risikoen og momenter som knytter seg til virksomheten. Men disposisjonsmessig kan det være forsvarlig å foreta en slik sondring.

13.8.2 Skadevolderens interesse i virksomheten

Før den industrielle revolusjonen var skadevolder- og skadelidterollene nokså jevnlig fordelt i befolkningen. Men i forrige århundre vokste det fram bedrifter og virksomheter som innebar et skadevolderpotensiale som langt oversteg det skadevolderpotensialet som en alminnelig kvinne og mann utsatte sine omgivelser for. Samtidig hadde de nye bedriftene sterke økonomiske interesser knyttet til sin virksomhet. Og det var rimelig at de som fikk de økonomiske fordelene, også skulle bære de økonomiske ulempene (skadene) som virksomhetene påførte andre.

I «bølgeslagsdommen» i Rt 1874 s 145 uttalte førstvoterende i Høyesterett at det ville være

«unaturlig og ubilligt at lade det gaa udover de uskyldige Ejere af [de tilstødende Eieindomme], i stedet for at lægge Ansvaret paa dem som har truffet den nye Foranstalning hvorfra Skaden hidhører. … Det vilde … være utilbørligen at begunstige Dampskibets Ejere eller de deri paa anden Maade Interesserede paa de tilstødende eieres Bekostning ….»

I «trekløverdommen», som er omtalt i punkt 13.3.1, ble det for alternativet daugrasbrenning lagt vekt på skadevolderens interesse i virksomheten. Etter å ha drøftet risikomomentet (faren for at ilden skulle blusse opp igjen) framhevet førstvoterende i Høyesterett:

«Når jernbanen da, for å unngå tilfeldige antennelser, og dermed også for å unngå erstatningsansvar for brann som følge av sånne antennelser, finner regelmessig å måtte foreta slik daugrasbrenning, så må det etter min mening følge av de regler om objektivt ansvar som rettspraksis har etablert, at jernbanen også må bære ansvaret for det risikomoment ved driften som denne avsviingen frembyr.»

Også i «koppevaksinedommen», som er omtalt i punkt 13.3.1, la Høyesterett vekt på skadevolderens interesse i virksomheten: «… det må være rimelig og riktig at staten, som har påbudt vaksinasjonsinngrepet i samfunnets interesse, også tar den økonomiske risiko for skader som dette måtte medføre».

Et fjerde eksempel fra rettspraksis, hvor det ble lagt vekt på tilsvarende synspunkter, er «gesimsdommen» som er omtalt i punkt 13.4.1. Førstvoterende uttaler her:

«Enten nedstyrtingen da skyldes mangelfull opførelse eller som her ordinær forringelse i tidens løp, tilsier en rimelig avveining av alle interesser efter min opfatning at bygningens eier må ansees nærmere til å stå risikoen, altså bære den skade nedstyrtingen forårsaker, enn den tilfeldig forulykkede utenforstående tredjemann.»

En femte dom som vi vil nevne under dette punktet, er «løftekrandommen» i Rt 1969 s 109. En kraneier ble erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag for at en løftekran plutselig brøt sammen. Førstvoterende i Høyesterett uttaler her:

«Bruken av store løftekraner fører fra tid til annen til at det voldes skade. Den som driver kranservice som ervervsmessig virksomhet, kan forutse dette, og han må være ansvarlig for skade som virksomheten kan ventes å føre med seg uten hensyn til om skaden i det enkelte tilfelle skyldes feil av en art som sjelden forekommer. Han er også den som gjennom aktsom bruk, tilsyn og vedlikehold har størst mulighet for å forebygge at en kran blir svekket med den følge at det kan voldes skade ved en belastning som kranen er forutsatt å skulle tåle.»

Dette er momenter som er viktige når vi skal vurdere tobakksindustriens ansvar: Industrien har hatt meget store inntekter fra tobakken, og det kan framstå som rimelig at den også skal bære (noen av) de økonomiske utgiftene og belastningene som knytter seg til bruk av tobakk.

13.8.3 Prevensjonshensynet

Siste setning i «løftekrandommen» (Rt 1969 s 109, se punkt 13.8.2 i.f.) viser at man også legger vekt på om det er skadevolderen eller skadelidte som har størst muligheter til å forebygge skadeforvoldelse («gjennom aktsom bruk, tilsyn og vedlikehold har størst mulighet til å forebygge»). På områder hvor et objektivt ansvar kan fremme prevensjon, vil man lettere ilegge objektivt ansvar enn på andre områder.

I det meste av dette århundret er det tobakksindustrien som har bestemt hvordan sigaretter skal produseres; filter, nikotininnhold, tilsetningsstoffer, tjæreinnhold m m. Tobakksindustrien har hatt større muligheter til å forebygge de store helseskadene som knytter seg til bruk av tobakk enn forbrukerne. Dette er et moment som taler for objektivt erstatningsansvar for tobakksindustrien.

13.8.4 Pulveriseringshensynet

Dersom skadevolderen har muligheter til å fordele tapet på andre, vil man lettere ilegge ham eller henne objektivt ansvar enn ellers. Pulverisering kan skje ved at skadevolderen bærer tapet som en driftsomkostning, kanaliserer det videre ved å ta høyere produktpriser eller ved å kjøpe mindre av varer og tjenester fra andre.

En annen metode som kan brukes for å pulverisere tapet, er å tegne forsikring. Tapet kanaliseres da fra skadelidte til skadevolder og videre til et forsikringsselskap. Selskapet dekker de enkelte utbetalingene gjennom forsikringspremier fra en rekke forsikringstagere. En dom hvor forsikringshensynet ble tillagt vekt, er «høyspentmastdommen», som er omtalt i punkt 13.2.1. Førstvoterende uttaler her:

«Når sterkstrømsanleggene under disse forhold ikke innretter eller av tekniske eller økonomiske grunner ikke kan innrette seg således at berøring av ledningene under klatring hindres, tilsier en naturlig og rimelig avveining av interessene at elektrisitetsverkene selv bærer risikoen for ulykker som den i saken omhandlede. Ved avgjørelsen av om det skal konstateres objektivt ansvar eller ikke, må en som et moment etter min mening være berettiget til å ta hensyn til den adgang et elektrisitetsverk har til å tegne ansvarsforsikring således at den økonomiske side for verket følgelig ikke behøver å bety annet enn en årlig risikopremie på verkets driftsbudsjett. Hvor vidt et elektrisitetsverk i det enkelte tilfelle er forsikret eller ikke, er derimot selvsagt uten enhver betydning for et foreliggende erstatningskrav» (kursivert her).

Etter dette skal man ikke bare legge vekt på om forsikring er tegnet, men også om det er adgang til å tegne forsikring. Hvor det er adgang til å tegne forsikring, vil man ofte finne at forsikring burde vært tegnet. Dette gjelder især når skadeforvoldelse er påregnelig, jfr. punkt 15.6. Hvis skadevolderen ønsker å stå selvforsikret, har han selvsagt full adgang til å gjøre dette, men han skal ikke derved slippe et erstatningsansvar som han ville ha blitt ilagt om forsikring hadde vært tegnet.

I «P-pille-dom II» ble det lagt vekt på at legemiddelprodusenten kunne pulverisere tapet: «Det kan på denne bakgrunn hevdes at tapet for de få brukere som rammes katastrofalt, bør dekkes av produsenten som kan kalkulere dette som en omkostning.» (Rt 1992 s 64, på s 79).

Det forekommer også situasjoner hvor det ville vært naturlig for potensielle skadelidte å tegne forsikring. Men det er langt sjeldnere at domstolene legger vekt på dette enn på skadevolderens forsikringer og forsikringsmuligheter.

Når det gjelder helseskader som knytter seg til bruk av tobakk, har tobakksindustrien langt større muligheter enn de skadelidte til å pulverisere tapet. For den enkelte som blir rammet, vil tapet kunne være meget stort; for tobakksindustrien vil det på flere måter være mulig å fordele tapet på mange personer. En mulighet er å øke prisen på tobakksvarene. En annen mulighet er å redusere aksjeutbyttet og andre fortjenester for eierne av tobakksfabrikkene. En tredje mulighet er å redusere driftsutgiftene; det synes for eksempel urimelig at tobakkindustrien skal kunne bruke store pengesummer til markedsføringstiltak som tar sikte på å øke salget, og til lobbyvirksomhet som tar sikte på å hindre offentlige tiltak mot tobakksskadene, men at den ikke skal betale erstatninger til dem som blir skadet av tobakksproduktene.

13.9 Konklusjoner

Ved spørsmål om det skal ilegges erstatningsansvar på ulovfestet objektivt grunnlag, legges det vekt på en rekke momenter, særlig knyttet til de risikoer som er skapt og rimeligheten i å pålegge skadevolderen ansvar. Disse momentene trekker klart i retning av at tobakksindustrien kan bli erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag. Produksjon og salg av tobakksvarer representerer en stadig, stor, særpreget, ekstraordinær og påregnlig risiko for alvorlige helseskader og sterk nikotinavhengighet. Det er mer nærliggende at tobakksindustrien bærer de økonomiske konsekvensene av dette enn de enkelte som rammes. Tobakksindustrien har store intekter ved sin virksomhet og har muligheter til å pulverisere tapet.

Som argument mot ansvar for tobakksindustrien anføres det ofte at røykerne må anses å ha akseptert de store og alvorlige risikoer som knytter seg til røykingen. Dette skal drøftes i kapittel 16 nedenfor, se særlig punkt 16.4.

14 Produktansvar for tobakksindustrien

14.1 Innledning

I kapittel 12 og 13 har vi drøftet om tobakksindustrien kan bli erstatningsansvarlig etter culpanormen og/eller etter det ulovfestede objektive ansvaret. Spørsmålet i dette kapitlet er om industrien i egenskap av produsent, importør og/eller selger av sigaretter og andre tobakksvarer kan bli ansvarlig for helseskader som bruk av tobakksvarer medfører.

Vi har hatt en omfattende drøftelse i nordisk rettslitteratur om selgerens ansvar for salgsgjenstandens farlige eller skadevoldende egenskaper. De klassiske eksemplene var forgiftet dyrefôr som førte til skade på kjøperens husdyr, stein i wienerbrød som førte til skade på tenner, og brusflasker som ble sprengt og skadet dem som var i nærheten. Spørsmålet var om kjøpslovens objektive erstatningsregler ved mislighold av genusforpliktelser omfattet slike tap.

Inspirert av rettsutviklingen i USA og flere land i Europa, ble begrepet produktansvar introdusert i nordisk rettsteori i midten av 1970-årene. Det dreide seg om formuleringer av problemstillinger som tok utgangspunkt i masseproduksjon av forbruksgjenstander, drøftelser av de hensyn som gjorde seg gjeldende i slike situasjoner, og undersøkelser av hvor langt produsentene kunne bli ansvarlige etter de tradisjonelle erstatningsgrunnlagene. Det var den gang ikke spørsmål om et eget erstatningsgrunnlag ved siden av culpanormen, ulovfestet objektivt ansvar, kjøpslovens regler om objektivt ansvar for genusforpliktelser m m.

Lov om produktansvar ble vedtatt 23. desember 1988. Den trådte i kraft l. januar 1989, og får ikke anvendelse på produkter som har forlatt produsentens kontroll før dette tidspunktet. I tobakkssaker vil det ofte dreie seg om røyking som fant sted før 1. januar 1989, eventuelt at vedkommende hadde sluttet å røyke før dette tidspunktet. Derfor vil eldre rett fortsatt kunne være av betydning.

14.2 Ansvar etter den tidligere kjøpsloven for salgsgjenstandens farlige egenskaper

14.2.1 Problemstillingen

Den tidligere kjøpsloven av 24. mai 1907 inneholdt i §   43 regler om «kjøp af gjenstand, som er bestemte efter art». Etter tredje ledd pliktet en selger som leverte en mangelfull gjenstand «selv om han er uden skyld, at betale skadeserstatning».

Erstatningen skulle vanligvis utgjøre differansen mellom verdien av en gjenstand uten mangel og verdien av gjenstanden med mangel, se kjøpsloven av 1907 §§   25 og 45. Men hvis det var bevis for at annen skade var lidt, kunne erstatningen bli høyere.

Et viktig spørsmål var om dette omfattet skade som kjøpsgjenstanden påførte kjøperens person og/eller ting. I kjøpslovens forarbeider uttales følgende om dette spørsmålet:

«Om erstatningskravets omfang udtaler udkastet sig ikke. Det lader saaledes aabent det spørsmaal, om sælgeren ogsaa skal betale erstatning for den skade, tingen kan volde derved, at den (uden kjøberens vidende) har farlige egenskaber, saaledes hvor kreaturfoder viser sig at være giftigt (jfr. H.R.D. i retst. 1903 s 134) eller solgte dyr har sygdomme, som smitter kjøberens besætning. Disse spørsmaal blir derfor at afgjøre efter den almindelige erstatningsret.» 50

Spørsmålet ble altså ikke løst i lovens tekst eller i lovens forarbeider; det ble overlatt til rettsteorien og rettspraksis. Her blir det ikke plass til å gå grundig inn på rettsutviklingen på dette feltet. Når det gjelder skader forvoldt ved bruk av tobakksprodukter, er rettsstillingen i 1950-, 1960- og 1970-årene av størst interesse.

14.2.2 Rettspraksis

I sin lærebok i kjøpsrett fra 1962 viser Kristen Andersen til tre dommer fra Høyesterett fra de siste 25 årene. 51

Den eldste dommen (Rt 1937 s 323) knytter seg til tobakksbransjen, men ikke direkte til vårt problemområde. En eskefabrikk kjøpte hvit parafin som skulle brukes til parafinering av tobakksesker. Parafinen var mangelfull og skadet eskene. Kjøperen fikk erstatning for skade på eskene og fordi han gikk glipp av en større kontrakt på eskeleveranse.

Dersom de mangelfulle tobakkseskene hadde blitt benyttet, og parafinet hadde ført til helserisikoer ved bruk av tobakken, kunne det ha vært aktuelt for røykerne å kreve erstatning. Spranget er da ikke langt til de ordinære helserisikoer som knytter seg til bruk av tobakksvarer.

I Rt 1945 s 388 er det inntatt en dom som angår det klassiske området for salgsgjenstander med «farlige egenskaper». Et parti hvalkjøtt ble solgt til revefôr. Det viste seg at kjøttet var forgiftet, og en del rever døde. Selgeren ble ikke ansvarlig på objektivt grunnlag. Førstvoterende uttalte med tilslutning fra de øvrige dommerne:

«For mitt vedkommende mener jeg at det ikke vil være rimelig i et tilfelle som det foreliggende å pålegge selgeren ansvar for en så uberegnelig skadevirkning som den det her er tale om. At hvalkjøtt er infisert av mikrober som volder forgiftning, er så vidt jeg skjønner et meget sjeldent forekommende tilfelle. På den annen side vil det i et sånt tilfelle kunne inntreffe skader av vidt omfang. Å kalkulere varen under hensyntagen til risikoen for ansvar for en sånn skade, er formentlig ugjørlig.»

Denne argumentasjonen kan innpasses i to ulike rettsfigurer:

1. At det her ikke forelå grunnlag for ansvar etter reglene om ulovfestet objektivt erstatningsansvar; det dreide seg ikke om en stadig, stor, særpreget, ekstraordinær og påregnelig risiko som det var rimelig at selgeren/skadevolderen bar ansvaret for.

2. At skaden i prinsippet kunne være omfattet av kjøpslovens regler om objektivt ansvar for genusforpliktelser, men at det i dette tilfellet ikke dreide seg om et adekvat tap; skadefølgen var ikke påregnelig, og tapets økonomiske omfang kunne bli svært stort.

Den tredje dommen som Kristen Andersen viser til, er inntatt i Rt 1948 s 121. Forgiftet sildefôr førte til at kjøperen mistet en del av sine rever. Flertallet (tre dommere) frifant selgeren fordi det ikke var bevist at silda var fordervet ved leveringen. I et obiter dictum uttalte flertallet at selv om silda hadde vært fordervet, kunne selgeren ikke blitt ansvarlig, jf Rt 1945 s 388. Mindretallet (to dommere) kom til at det var begått feil under produksjonen og påla selgeren ansvar.

Kristen Andersen viser også til en dom fra Oslo byrett av 13 november 1957. Her ble selgeren av et parti grammofonplateposer pålagt å betale erstatning på objektivt grunnlag for skade som lim på posene påførte grammofonplatene. Begrunnelsen var at det dreide seg om «særlig nærliggende skader som er oppstått ved den eneste praktisk mulige bruk i kjøpsgjenstandens nærmeste omgivelser».

14.2.3 Juridisk teori

Kristen Andersen uttalte at selgeren blir ansvarlig på objektivt grunnlag når kjøpsgjenstandens skadevoldende egenskaper «er slik at de etter sin natur omsetter seg i skade når kjøperen på forsvarlig måte bruker salgsgjenstanden i samsvar med dens formål».

Karsten Gaarder kom til en tilsvarende konklusjon. Han uttalte at kjøpsloven §   43 visstnok måtte omfatte skader «som er særlig nærliggende og som oppstår under kjøperens normale anvendelse av tingen, og som heller ikke er av unormal omfang». 52

Johs. Andenæs kom til at det objektive ansvaret i kjøpsloven §   43 tredje ledd «ikke gjelder for risikoer av så ekstraordinær og vidtrekkende art at det etter forholdet mellom partene ville være urimelig å la selgeren bære tapet. Ved denne rimelighetsbedømmelse kan en ta hensyn til om det lå mer eller mindre nær for selgeren å regne med en risiko av denne art. Det kan også være grunn til å ta hensyn til selgerens stilling. Om det virker urimelig å gjøre en detaljforhandler ansvarlig for skade som skyldes fabrikasjonsfeil ved et solgt apparat, er det ikke sikkert at det er urimelig å strekke fabrikkens ansvar så langt» (vår kursivering). 53

Ole Lund ville bygge på en bred rimelighetsvurdering: «Er det rimeligst at selgeren bærer tapet, eller bør kjøperen bære det? Ved vurderingen her vil man også ta hensyn til partenes forsikringsmuligheter. … Jeg vil ... raskere reagere med objektivt ansvar dersom en selger er en større fabrikk enn når han er en liten detaljist. En produsent er tross alt nærmere til å bære tapet enn den detaljist som har liten innflytelse på varens egenskaper.» 54

Den som behandlet spørsmålet grundigst i Norge i 1960-årene var Tore Sandvik. 55 Han kom til at skade som salgsgjenstanden volder, prinsipielt faller innenfor det området som dekkes av kjøpslovens ansvarsregler. Uttrykksmåten i omtalen av flere av dommene tyder på at Sandvik betraktet spørsmålet om ansvar skal pålegges, som et adekvansspørsmål. Ansvaret «skal ikke omfatte skader som er for fjerne og avledende, eller som er av et så helt ekstraordinært omfang eller er oppstått på en slik ekstraordinær måte at de ikke står i rimelig sammenheng med ansvarsgrunnlaget». 56

14.2.4 Helseskader ved bruk av tobakk

Man kan ikke si at sykdommer og dødsfall som kan tilbakeføres til bruk av tobakk er fjerne og avledede eller har oppstått på en ekstraordinær måte. Tvert imot oppstår helseskader etter at kjøperen «bruker salgsgjenstanden i samsvar med dens formål» (Kristen Andersen): Skadene oppstår på grunn av «kjøperens normale anvendelse av tingen» (Karsten Gaarder).

Det framheves ofte at det er et særpreg ved tobakksprodukter at de fører til sykdommer, uførhet og dødsfall når de brukes akkurat slik de etter sitt formål skal brukes. En amerikansk helseminister har uttalt: «Cigaretts are the only legal product that are deadly when used as intended.» 57 Tilsvarende formuleringer er benyttet av mange andre i framtredende posisjoner når det gjelder helse og tobakk, blant annet generaldirektør i WHO, Gro Harlem Brundtland.

I Sosial- og helsedepartementets høringsnotat om «Røykfrihet – En rettighet» uttales det:

«Tobakk er det eneste produktet i fritt salg som er dødelig når det benyttes som forutsatt av produsenten. Myndighetene begrenser normalt omsetningen av farlige produkter. Men tobakk, som dreper en av to brukere, kan kjøpes fritt over disk under produsentenes villedende varemerking av typen «light». WHOs oppfordring om å se på hvordan tobakk kan reguleres, vil følges opp. Det vil bli vurdert å utrede muligheten for å underlegge tobakk en strengere produktkontroll slik at tobakk kan reguleres som helsefarlig produkt.» 58

Det samlede erstatningsansvaret kan bli stort for tobakksindustrien, men dette adekvansmomentet bør ikke føre til en fritakelse for erstatningsansvar. Et moment her er at ansvaret kan bli stort fordi tobakkssalget har vært så omfattende, sykdomsfrekvensen er så stor, og skadefølgende for den enkelte så store. Den rimelighetsvurdering som særlig Johs. Andenæs og Ole Lund viser til, bør lede til at tobakksprodusentene, som – i motsetning til forbrukerne – har kunnet bestemme tobakksvarenes innhold, er nærmest til å bære risikoen når tobakkens farlige egenskaper fører til sykdom, uførhet og dødsfall.

Et problem ved å anvende kjøpsloven, er at den som utgangspunkt bare regulerer rettsforholdet mellom kjøper og selger. Vi drøfter her ikke spørsmål om å gjøre erstatningsansvar gjeldende overfor tobakksforhandlere, men overfor tobakksprodusentene og tobakksimportørene. Johs Andenæs og Ole Lunds formuleringer tyder imidlertid på at man også skulle kunne gjøre ansvar gjeldende overfor produsenter.

I 1974 fikk kjøpsloven av 1907 en ny § 49 a som ga forbrukerkjøperne en viss adgang til å kreve erstatning fra selgernes hjemmelsmenn (springende regress). Og det har også ellers vært en tendens til å akseptere at krav kan rettes mot selgernes hjemmelsmenn. 59 Likevel kan det være noe tvilsomt om den som kjøper og røyker sigaretter og andre tobakksprodukter, kan påberope seg kjøpslovens objektive erstatningsregler for genusforpliktelser overfor tobakksprodusentene.

Det er imidlertid neppe nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet. Etter det vi har kommet til i kapittel 12 og 13 vil både culpanormen og det ulovfestede objektive ansvaret antakelig i større grad gi hjemmel for erstatningsplikt for tobakksindustrien enn kjøpslovens regler.

14.3 Begrepet produktansvar introduseres i midten av 1970-årene

14.3.1 Juridisk litteratur

I midten av 1970-årene kom det tre norske arbeider om produktansvar. Peter Lødrup skrev en betenkning for advokatfirmaet til det legemiddelfirmaet som var saksøkt i «P-pille–sak I». 60 Ole Steen-Olsen holdt en rekke foredrag om produktansvar og publiserte et konsentrat av disse. 61 Og et offentlig utvalg arbeidet med utkast til lov om produktansvar. 62

Disse arbeidene ble altså til like før og like etter at tobakksloven med reklameforbud og påbud om helseadvarsler trådte i kraft. Arbeidene viser at vi var inne i en dynamisk rettsutvikling, og at en rekke bøker og artikler om produktansvar ble skrevet i USA, de store industrilandene i Europa og våre naboland Danmark og Sverige.

Ole Steen-Olsen framhevet at mange grunner talte for at produsentene skulle bli ansvarlige for produktskader (s 193):

«Produscenten er den, der har kontrol over produktets udvikling og fabrikation, hvor årsagen til de fleste skadeforvoldelser må søges; for mange varers vedkommende vil producenten tillige bestemme produktinformation og dirigere den markedsføring, der bringer produktet i hænderne på forbrugeren; producenten står centralt, når det gælder tilbagekaldelse og udsendelse af advarsler om skadeforvoldende produkter; og som regel – omend ikke altid – er producenten det led i produktions- og distributionsprocessen, der bedst kan bære produktets erstatningsomkostninger.»

Steen-Olsen viser at culpanormen, kjøpsrettslige regler, garantiansvar og det ulovfestede objektive ansvaret i stor utstrekning kan føre til at produsentene blir erstatningsansvarlige. Her skal vi bare nevne noen uttalelser som kan være av betydning for tobakkssakene.

Steen-Olsen fastslo at produktskader som rammer kjøperens person, ikke er omfattet av kjøpsloven §   43 (s 206 og 210). Ut fra dette standpunkt måtte ansvar for sykdommer og dødsfall som skyldes tobakksbruk, avgjøres etter culpanormen og/eller det ulovfestede objektive ansvaret.

Steen-Olsen uttalte at det er «let at overbevise sig om, at de synspunkter, der har motiveret udviklingen af det objektive bedriftsansvar, taler for et ganske vidtgående producentansvar også i norsk ret» (s 214).

14.3.2 Spørsmålet om produktansvar for tobakk

Ole Steen-Olsen drøfter «defektvilkåret», «udviklingsfejl» og «systemfejl» (kjente, men uunngåelige skadeåsaker) og uttaler: «Det er i dag usannsynligt at domstolene vil pålægge ansvar for produksjonsfejl, der er alment akcepteret, og som rammer de fleste forbrugere af produktet som ved forbruk af alkohol og cigaretter» (s 216).

Det ser ut til at Steen-Olsens forbehold om ansvarsfrihet ved bruk av sigaretter bare knytter seg til systemfeil (sml. s 194); det kan altså tenkes at det blir ansvar ved andre typer av feil. Dertil er uttalelsen knyttet til de kunnskaper og den innsikt som folk hadde i 1977; senere har det vist seg at skadevirkningene ved tobakksbruk er undervurdert, og at det er meget ved tobakksproduktene som har vært ukjent for allmenheten, særlig den sterke nikotinavhengigheten. Steen-Olsens uttalelse er heller ikke absolutt i sin form (usannsynlig); det kan altså være en mulighet for at domstolene pålegger ansvar. Endelig – og det er viktigst – nevnte Steen-Olsen tobakk bare som et eksempel. Formålet med hans artikkel var ikke å gå dypt inn i spørsmålet om tobakksindustriens erstatningsansvar.

I Produktansvarsutvalgets utredning gis det en ganske omfattende omtale av gjeldende rett. I tilknytning til definisjonen av systemfeil og spørsmålet om ansvar etter kjøpslovens regler berøres også tobakk:

«Systemfeil» defineres som «skader som skyldes en kjent, men uunngåelig risiko ved produktet. Til denne temmelige heterogene gruppe hører f eks kreft og hjerteinfarkt som følger av sigarettrøyking ... . En rekke produkter med systemfeil godtas av samfunnet fordi de utvilsomt er nyttige – andre uten annen rasjonell grunn enn innarbeidde vaner.» 63

Til spørsmålet om tobakksrelaterte sykdommer skal regnes som systemfeil, kan det nok sies at kreft og hjerteinfarkt var kjente følger av røyking for deler av befolkningen i 1980, men det var ikke alminnelig kjent hvor alvorlig dette var. Dertil dreide det seg ikke om «uunngåelige» risikoer, men om risikoer som i betydelig utstrekning kunne vært redusert av tobakkindustrien. Videre kan det reises spørsmål om tobakk var godtatt av samfunnet, særlig etter de klare restriktive tiltak som ble innført med den helsemessig begrunnede tobakksloven av 1973. Endelig kan man ikke si at tobakksvarer «utvilsomt er nyttige» (men «innarbeidede vaner»).

Når det gjelder ansvar etter kjøpslovens regler uttalte Produktansvarsutvalget:

«For systemfeilenes vedkommende vil vurderingen i utgangspunktet avhenge av om kjøperen kjente eller burde kjenne til at produktet hadde skadevoldende egenskaper, se kjl §   47. Kjøperens undersøkelsesplikt får imidlertid et særegent innhold i disse tilfelle. At kjøperen vet at produktet kan ha skadelige bivirkninger, vil vanligvis ikke være nok til å avskjære misligholdsbeføyelsen. Det avgjørende må være om skaden fører til at produktet ikke tilfredsstiller kjøperens forventninger om alminnelig funksjonsevne. Det kan ikke anses kontraktsstridig at sigarettrøyking forårsaker lungekreft. Sigarettrøykeren tar eventuelle skadevirkninger med på kjøpet fordi han mener at de blir oppveid av andre fordeler.»

Her må det først understrekes at det er svært vanskelig, ja umulig, for forbrukerne å undersøke tobakksvarer – med alle deres kreftframkallende stoffer og tilsetningsstoffer som tobakksindustrien i stor grad har holdt hemmelig. Videre kan man neppe si at røykerne tar kreften med på kjøpet, fordi de har hatt mangelfulle opplysninger om tobakkens skadevirkninger. Endelig er det neppe mange som røyker på grunn av «andre fordeler»; de fleste ønsker å slutte, men greier det ikke på grunn av den sterke nikotinavhengigheten.

Vi trenger ikke gå nærmere inn i disse spørsmålene da vi anser ansvar etter kjøpsloven som mindre aktuelt enn ansvar etter culpanormen og det ulovfestede objektive ansvaret.

14.3.3 Produktansvarslovens forhistorie

Produktansvar som begrep ble ikke brukt i Norge før i 1960-årene. Først i 1975 ble det nedsatt et utvalg for å vurdere lovfesting av ansvaret. Bakgrunnen for dette var dels utviklingen nasjonalt hvor Høyesterett nylig hadde avsagt «P-pille-dom I» (Rt 1974 s 1160), som konkluderte med at det ikke var grunnlag i gjeldende rett for å statuere erstatningsansvar for produsenten. Viktigst var nok den internasjonale utviklingen på området som gikk i retning av et mer formalisert ansvar for produsenten, herunder Europarådets arbeid med en europeisk konvensjon om produktansvar. 64

Utvalget leverte sin utredning 4. mars 1980 (NOU 1980: 29). Det foreslo en lov som i stor grad bygget på Europarådets konvensjon om produktansvar. Den videre lovgivningsprosessen gikk sakte; blant annet som følge av at lovgiver avventet vedtakelsen av et eget EF-direktiv om produktansvar, se direktiv av 25. juli 1985 (85/374). Det ble også samarbeidet med Danmark, Finland og Sverige, som alle forberedte lovgivning om produktansvar.

Da EF-direktivet ble vedtatt i 1985, ble det fortgang i lovgivningsprosessen. I Ot prp nr 48 for 1987–88 fremmet Justisdepartementet et lovforslag som i stor grad var harmonisert med EF- direktivet. 65 Ettersom både utvalgets forslag og direktivet bygget på Europarådskonvensjonen, ble det imidlertid ikke gjort store endringer i forhold til utvalgsutredningen.

14.3.4 Forholdet mellom produktansvars- loven, andre ansvarsgrunnlag og EF-retten

Da produktansvarsloven ble vedtatt i 1988, var det lovgivers klart uttrykte intensjon at loven uttømmende skulle regulere erstatningsansvaret for skader som produkter volder. 66 Med andre ord tok produktansvaret «opp i seg» alle andre ansvarsgrunnlag slik som culpa og ulovfestet objektivt virksomhetsansvar. Dette har imidlertid endret seg senere.

I 1992 ble produktansvarsloven tilpasset EØS-avtalen (i kraft fra 1. januar 1994), hvilket innebar en viss svekkelse av skadelidtes stilling. 67 For å kompensere for dette, ble det besluttet å oppheve begrensningen i produktansvarsloven om at loven var uttømmende innenfor sitt område. 68 I nåværende §   1–1 andre ledd i produktansvarsloven heter det: «Loven begrenser ikke retten til å kreve erstatning på annet grunnlag.» Dermed er det i dag adgang til å bygge på andre ansvarsgrunnlag i tillegg til produktansvarsloven.

Den opprinnelige harmoniseringen med EF-direktivets regler førte til at det ikke var behov for store endringer produktansvarsloven ved Norges tilslutning til EØS. 69 Tilpasningen til direktiv 85/374 (som er inntatt i vedlegg III til EØS- avtalen) er behandlet i Ot prp nr 72 for 1991–92, mens Ot prp nr 70 for 1993–94 behandler tilpasningen til «tredje skadeforsikringsdirektiv» 92/49/EØF.

14.4 Gjeldende produktansvarslov

14.4.1 Innledning

Lov om produktansvar av 23 desember 1988 innførte et eget erstatningsgrunnlag – sikkerhetsmangel – som kan gi bedre beskyttelse for forbrukerne enn det som følger av cuplanormen, det ulovfestede objektive ansvaret, kjøpsloven og andre ansvarsgrunnlag. Fire hovedvilkår må være oppfylt for at forbrukerne kan kreve erstatning etter produktansvarsloven:

1. Kravet må settes fram overfor den ansvarlige etter §   1–3. Ansvarlig som produsent er «enhver som tilvirker eller frambringer et produkt»; det gjelder utvilsomt tobakksfabrikantene. Videre er «importør av et produkt innført fra utlandet» ansvarlig som «produsent»; dette er viktig for norske firmaer som importerer tobakksvarer fra USA og andre land. De øvrige reglene i §   1–3 om hvem som anses som «produsent» er av mindre betydning når det gjelder tobakkssaker.

2. Ansvaret gjelder for «produkter», som er gitt en vid definisjon i §   1–2. Begrepet omfatter både naturprodukter og industriprodukter. Det er klart at sigaretter, sigarer, snus, skrå, sigarettpapir og andre tobakksvarer faller inn under begrepet «produkt». Dette behandles nærmere i punkt 14.4.2 og 14.4.3 nedenfor.

3. Produktet må ha ført til skade på person eller ting. Sykdom og dødsfall som skyldes tobakksrøyking, faller klart under begrepet personskade. Det samme må gjelde utgifter som knytter seg til behandling av tobakksrelaterte sykdommer. Det må gjelde enten den enkelte selv må dekke slike utgifter eller om de dekkes av sykehuseierne eller andre. I forabeidene til produktansvarsloven er det presisert at begrepet «personskade» også er ment å omfatte formuesskade, og at spørsmålet om ansvarets rekkevidde må vurderes etter erstatningsrettens alminnelige regler om adekvans og erstatningsrettslig vern. 70

4. Skaden må skyldes en sikkerhetsmangel ved produktet. Dette skal behandles nærmere i punkt 14.4.4 til 14.4.8.

Kravene til årsakssammenheng og adekvans mellom produktet og personskaden samt mellom sikkerhetsmangelen og skaden er de samme som ellers i erstatningsretten, se kapittel 15.

14.4.2 Prinsipielt er det intet unntak for tobakksskader

Produktansvarsloven omfatter «alle slags varer og løsøre, hva enten det er naturprodukt eller industriprodukt, råvare eller ferdigprodukt…», jf produktansvarsloven §   1–2 første ledd første setning. Også tobakksprodukter er omfattet av produktansvaret.

Under henvisning til forarbeidene har det vært hevdet at tobakksprodukter er unntatt fra produktanvaret. 71 Ved en nærmere lesning vil man imidlertid finne at dette ikke er korrekt. Riktignok nevner forarbeidene at tobakksfabrikanter neppe kan bli erstatningsansvarlige etter produktansvarsloven. 72 Men lest i sammenheng vil man se at uttalelsen er ment som et eksempel på at produktansvar ikke omfatter alminnelig kjente risikoer.

«[Det står nok] for de fleste som rimelig at det ikke pålegges ansvar når skadelidte har vært kjent med den risiko som utløste skaden, og ikke tok de forholdsregler mot å bli skadd som i det konkrete tilfelle framstår som rimelige. Det er utslag av slike tanker som gjør at en tobakksfabrikant ikke forutsettes å bli ansvarlig overfor en som tar skade av tobakkrøyking, eller at A/S Vinmonopolet ikke er ansvarlig overfor alkoholikeren». 73

….

«Sikkerhetsforventningene vil også måtte være svært høye ved tradisjonelle nærings- og nytelsesmidler – dog med reservasjon for kjente risikoer som ved bruk av alkohol og tobakk». 74

Disse uttalelsene i forarbeidene kan på ingen måte ses som noe prinsipielt uttrykk for at tobakksprodukter er unntatt fra loven. Tvert imot presiseres det umiddelbart i fortsettelsen av det førstnevnte sitatet at til og med produkter som det hefter en kjent risiko til, vil kunne medføre ansvar etter loven:

«Men også dette synspunktet må underkastes visse reservasjoner. For det første vil ansvar her kunne bygges på at produsenten burde ha informert om produktes risikoer. Videre bør en produsent i visse tilfelle få ansvar for sjeldne, men alvorlige skadefølger, selv om disse er uunngåelige. Dessuten vil skadelidtes kunnskap heller ikke alltid bli tillagt vekt dersom produktets skadevoldende egenskaper er mer omfattende enn det som anses som forsvarlig.» 75

I denne sammenheng er det grunn til å framheve at departementet var opptatt av å understreke at man i vurderingen av produktansvarets rekkevidde, burde være ytterst tilbakeholden med å tillegge aksept av risiko-synspunkter stor betydning. 76

På denne bakgrunn må det slås fast at også tobakksprodukter må vurderes etter det sikkerhets- og forventningskriterium som loven bygger på. Det ville da også ha vært eiendommelig om tobakksprodukter skulle ha fått immunitet mot produktansvar. Dette måtte i tilfelle ha framgått av lovens tekst.

14.4.3 Vurdering av uttalelser om at produktansvarsloven gjør unntak for tobakksskader

Som nevnt uttalte Produktansvarsutvalget at det for de fleste står som rimelig «at det ikke pålegges ansvar når skadelidte har vært kjent med den risiko som utløste skaden, og ikke tok forholdsregler mot å bli skadd som i det konkrete tilfelle framstår som rimelige. Det er utslag av slike tanker som gjør at en tobakksfabrikant ikke forutsettes å bli ansvarlig overfor en som tar skade av tobakksrøyking.» 77

Denne noe kategoriske uttalelsen må ses på bakgrunn av de tobakkssakene som røykerne i USA tapte før 1980. Nå er vinden snudd der, og synspunktet aksept av risiko tillegges mindre vekt både i USA (se vedlegg 1) og Norge (se kapittel 16). Som nevnt ble heller ikke grunnsynet i NOU"en på dette punkt fulgt opp i proposisjonen og Sosialkomiteens innstilling.

Spørsmålet om tobakksskader omfattes av produktansvarsloven er ikke nærmere drøftet i norsk erstatningsrettslig litteratur, men det forekommer noen korte bemerkninger:

Peter Lødrup uttaler at systemfeil vanskelig kan sies å innebære en sikkerhetsmangel. Systemfeil definerer han et sted som skadevirkninger som «er mer kjente og aksepterte», og et annet sted som produkter som «har skadevoldende egenskaper, men de er ønsket og gir produktet dets tiltrekningskraft». 78 I tilknytning til begge definisjonene nevner Lødrup alkohol og tobakk.

Det synes uforståelig at de enorme helseskadene, det store antall dødsfall og den sterke avhengigheten som knytter seg til bruk av tobakksvarer, skal være «ønsket» og/eller være en hovedgrunn til at folk bruker tobakk. Tobakkens «tiltrekningskraft» på ungdom skyldes først og fremst at de vil være som voksne, røykepress i gjenger, ønske om å holde seg slank og andre forhold. Den fortsatte tobakksrøykingen skyldes hovedsakelig den sterke nikotinavhengigheten.

Det må også framheves at formålet med Lødrups kortfattede omtale av produktansvarsloven ikke har vært å gi en dyptpløyende analyse av tobakksprodusentenes erstatningsansvar.

Det samme må kunne sies om følgende uttalelser fra Stein Rognlien:

«Feilfrie nærings- og nytelsesmidler vil normalt ikke volde skade som det er naturlig å bringe inn under produktansvaret, selv om visse systemskader forekommer, t d som følge av alkohol- eller tobakkbruk.»

...

«Sikkerhetsforventningene vil også måtte være svært høye ved tradisjonelle nærings- og nytelsesmidler – likevel med reservasjon for kjente systemrisikoer som ved bruk av alkohol og tobakk.» 79

Vi vil nevne at Nils Nygaard ikke sier noe om at systemfeil og tobakk/alkohol står i noen særstilling i forhold til produktansvarsloven. 80

Etter vår mening må helseskader som skyldes tobakksrøyking vurderes ut fra de alminnelige prinsipper om sikkerhetsmangel slik de er utformet i produktansvarsloven §   2–1. Det avgjørende er hvilke risikoer/hvilken sikkerhet som knytter seg til tobakksprodukter på den ene siden, og de risikoer/den sikkerheten som forbrukerne kan forvente på den andre siden.

Den tobakksreklamen som tobakksindustrien drev fram til reklameforbudet kom i 1975, blir etter dette viktig. Men også andre typer av markedsføringer og presentasjoner overfor almennheten blir av betydning. Særlig viktig er uttalelser fra tobakksindustriens representanter i fjernsyn, radio, aviser og andre massemedia. Det blir viktig å kartlegge om og i hvilken grad de har fortiet, bagallisert og/eller benektet opplysninger om de store helseskadene og den sterke nikotinavhengigheten som knytter seg til aktiv og passiv røyking. Slike forhold kan ha ført til at folk har dannet seg urealistiske bilder av farene ved røyking og mulighetene til å kunne slutte å bruke et sterkt avhengighetsskapende stoff.

Det står i produktansvarsloven at det også skal tas hensyn til «påreknelig bruk». Slik bruk er vel at de som røyker daglig, benytter 10–20 sigaretter per dag, som er det vanlige. Videre at de som bare er «festrøykere», «helgerøykere», «av og til-røykere» o l ikke skal bli avhengige på en slik måte at de blir dagligrøykere.

Påregnelig bruk av sigaretter og sigarer er at de røykes, stumpes og kastes. Dersom sigarettene ikke slukkes skikkelig før de kastes, kan det oppstå brann. Som nevnt i punkt 13.3.1 har jernbanen blitt ansvarlig på objektivt grunnlag når passasjerer har kastet glødende sigaretter og gras har tatt fyr. Videre har det vært spørsmål om å gjøre føreren av et fraktfartøy ansvarlig på culpagrunnlag når en passasjer etter å ha tent på snadda, har kastet en brennende fyrstikk i en parafinbøtte, se punkt 12.7.1 ovenfor. Etter vår mening kan det være minst like nærliggende at tobakksindustrien skal bære slike følger av røykingen som befrakterne av passasjerer. – En del annen bruk av sigaretter og sigarer er klart upåregnelig: Tobakksindustrien kan selvsagt ikke bli ansvarlig for at torturister brenner ofrene med glødende sigaretter, eller at elskovspar benytter sigarer i sin erotiske lek.

14.4.4 Begrepet «sikkerhetsmangel»

Produktansvarsloven §   2–1 inneholder nærmere regler om det objektiviserte ansvarsgrunnlaget:

«(1) Produsenten plikter å erstatte skade som hans produkt volder og som skyldes at det ikke byr den sikkerhet som en bruker eller allmennheten med rimelighet kunne vente (heretter kalt sikkerhetsmangel). Ved vurderingen av den sikkerhet som kunne ventes, tas hensyn til alle forhold som har sammenheng med produktet, dets presentasjon, markedsføring og påreknelige bruk.

(2) Ved den alminnelige vurdering av sikkerhetsnivået (sikkerhetsstandarden) legges forholdene på den tid produktet ble satt i omsetning til grunn.»

Loven gir anvisning på at man skal sammenligne den faktiske sikkerheten som produktet viser seg å ha, med den sikkerheten brukerne av produktet/allmennheten kan forvente av produktet. Dersom det er sammenfall mellom den faktiske og den forventede sikkerheten, foreligger det ikke sikkerhetsmangel, og produsenten blir ikke erstatningsansvarlig. Dersom den faktiske sikkerheten er mindre enn den forventede sikkerheten, vil produsenten kunne bli erstatningsansvarlig. Loven sier intet om hvor stort dette avviket må være for at det skal foreligge en sikkerhetsmangel.

Derimot gir loven retningslinjer om hvordan den forventede sikkerheten skal fastsettes: Det er ikke den konkrete skadelidtes individuelle forventning som er avgjørende, men hva «en bruker» (generelt) eller «allmennheten» kan forvente. Videre er det ikke det ideelle krav, men hva man «med rimelighet kunne forvente», som skal legges til grunn. Endelig nevner loven noen momenter som det skal legges vekt på ved vurderingen av den sikkerheten som kan forventes, nemlig produktets «presentasjon, markedsføring og påreknelig bruk».

I forarbeidene heter det:

«Forbrukeren må ha rett til å forvente at produktet er egnet for bruken, og ikke byr en større risiko for skade enn det som normalt er tilfelle med produkter av vedkommende kategori.» 81

«Avgjørende for produsentens ansvar etter lovforslaget er om produktet har den sikkerhet som forbrukeren – objektivt sett – må forvente. Oppmerksomheten er rettet mot produktet og forbrukernes sikkerhetsforventninger og ikke mot produsentens forhold og årsaken til produktets sikkerhetsmangel.» 82

Det er altså forbrukernes forventning om sikkerhet som er det sentrale vurderingskriterium etter produktansvarsloven.

Det gis anvisning på en konkret og helhetlig skjønnsvurdering. Dette skjønnsmessige preg ved ansvarsgrunnlaget kan man neppe komme utenom, idet produktansvaret er ment å omfatte et utall av produkter og meget forskjellige skadesituasjoner. 83 Dertil kommer at det også er ønskelig at loven er tilpasningsdyktig i forhold til ny viten, endrete produksjonsforhold og endrete forventninger til produktsikkerhet. 84

Lovteksten og forarbeidene gir en del retningslinjer for hvordan den forventede sikkerhetsstandarden skal fastsettes: Som nevnt er det ikke den konkrete skadelidtes individuelle forventning som er avgjørende, men hva «en bruker» (generelt) eller «allmennheten» kan forvente. 85 Det stilles intet ideelt krav, det avgjørende er hva man med rimelighet kan forvente. 86 I lovteksten understrekes det at det i vurderingen må tas hensyn til «alle forhold som har sammenheng med produktet».

Det er verdt å understreke at produktansvarsloven også omfatter produkter som i utgangspunktet er farlige, for eksempel våpen, ulike verktøy osv. I vurderingen av om slike produkter lider av en sikkerhetsmangel, må man se hen til hvorvidt det aktuelle produktet representerer en risiko for skade som overstiger det risikonivå som produkter av vedkommende kategori bør ligge på. 87

Det må også presiseres at produsenten kan bli erstatningsansvarlig selv om han på omsetningstidspunktet var ukjent med de skadevoldende egenskapene ved produktet, og selv om han heller ikke kunne ha oppdaget farene. 88 Det ligger her en risikoavveining til grunn, hvorved det framstår som rimelig at ansvaret tilligger produsenten av produktet heller enn den enkelte skadelidt når produktet først forårsaker skade. 89

14.4.5 Manglende kjennskap til tobakksproduktenes skadeevne

Et meget sentralt spørsmål er i hvilken grad man kan si at forbrukerne og allmennheten har vært kjent med helsefarene som er forbundet med tobakksbruk. Det må understrekes at spørsmålet om forbrukernes helsebevissthet ikke bare kan besvares ut fra hva man vet i dag, men at det må vurderes på bakgrunn av den kunnskap som gjorde seg gjeldende tidligere og opp gjennom årene. Det er grunn til å minne om at produktansvarsloven i stor grad er en kodifisering av tidligere rettstilstand med hensyn til objektivt erstatningsansvar for produkter.

Det har ganske lenge vært kjent at tobakksbruk kan medføre helseskader, særlig lungekreft. Og i dag er det vel knapt noen som ikke har hørt at tobakksprodukter kan være skadelige. Det er likevel ikke gitt at denne kunnskapen har vært eller er tilstrekkelig til å utelukke produktansvar. Spørsmålet om hva forbrukerne og allmennheten egentlig har visst tidligere og kjenner til i dag om ­tobakksprodukter og deres skadevirkninger, vil bli tatt opp nærmere og i bredere sammenheng i kapittel 16 nedenfor. Vi vil her derfor nøye oss med noen hovedpunkter som viser at det kan være tvilsomt om man egentlig kan si at risikoene ved tobakksbruk har vært og er tilstrekkelig kjente.

Det kan se ut som om legevitenskapen lenge har undervurdert helsefarene som er forbundet med tobakksbruk, jf også punkt 4.2.5 ovenfor. Det gjelder både hvilke helseskader og sykdommer som tobakksbruk kan medføre, og ikke minst graden av risiko. Videre har det ikke vært kjent at nikotin er svært avhengighetsskapende. I dag slår legevitenskapen fast at nikotin er noe av det mest avhengighetsskapende stoffet som man kjenner til, og at mekanismene for hvordan nikotin virker på hjernen er de samme som ved sterke narkotiske stoffer.

Til slutt kan det nevnes at det synes å være en utbredt oppfatning om at «light»-sigaretter er helsemessig bedre enn vanlige sigaretter. Det har imidlertid ikke vært mulig å påvise noen nevneverdig helsemessig fordel ved disse produktene. Dette skyldes blant annet at røykere, bevisst eller ubevisst, har en tendes til å innrette sitt røykemønster på en slik måte at de tilføres en mengde nikotin som kroppen oppfatter som tilfredsstillende, jf også punkt 4.4.2 og 6.10 ovenfor om kompenseringsfenomenet.

14.4.6 Tobakksindustriens informasjonsplikt

En sentral del av produsentansvaret, både før og etter produktansvarslovens vedtakelse, er produsentens plikt til å holde seg oppdatert om ny teknologisk og medisinsk viten samt å sørge for tilstrekkelig informasjon til forbrukerne, spesielt om eventuelle risikoer og farer ved produktene. 90 Tobakksselskapene må i det minste anses å ha kjent til legevitenskapens drøftelser og konklusjoner til enhver tid, i alle fall må tobakksindustrien ha hatt en plikt til å skaffe seg kjennskap til dette. Dette framgår av produktansvarslovens forarbeider:

«[Det er] grunn til å nevne at det for mange produsenter også vil være nødvendig å følge med i sine produkters skadevoldende evne. At kunnskap om denne tilbakeføres til produsenten og vurderes kontinuerlig av ham, vil være en faktor som kan få betydning også for den norm som skal legges til grunn ved avgjørelsen av om det foreligger en sikkerhetsmangel. Det vil her for øvrig kunne bli aktuelt med ansvar på subjektivt grunnlag om ikke produsenten er aktiv på dette punkt.» 91

Det kan reises spørsmål om tobakksselskapene i Norge har gjort tilstrekkelig for å sørge for helseinformasjon til forbrukere og myndigheter. 92

Riktignok har man i Norge hatt lovpålagte helseadvarsler på sigarettpakninger siden 1975, men det er ikke gitt at denne informasjonen har vært tilstrekkelig. Det gjelder framfor alt dersom tobakksindustrien i Norge, i likhet med industrien i USA, har sittet med vesentlig informasjon som legevitenskapen på de aktuelle tidspunkter ikke har kjent til, for eksempel kunnskapen om nikotinets sterkt avhengighetsskapende virkninger. Annen produktinformasjon som det ville ha vært av stor betydning for myndigheter og forbrukere å få en viss innsikt i, er blant annet hovedtrekkene i prosessen for framstilling av sigaretter, sigarer, røyktobakk og snus, hvilke tilsetningsstoffer som tas i bruk, hvilke formål tilsetningsstoffene tjener og problemet med «light»-produktene (for eksempel røykekompenseringsfenomenet).

Reklameforbudet fra 1975 har medført en viss begrensning i tobakksselskapenes frihet til å drive opplysningskampanjer om sine produkter, men det er grunn til å understreke at reklameforbudet ikke innebærer noen munnkurv for industrien. Ikke minst har tobakksselskapene kunnet gi informasjon til Sosial- og helsedepartementet og Statens tobakksskaderåd. Dertil har tobakksindustrien selvsagt hatt adgang til å gi informasjon om skadevirkningene av tobakksbruk; det er bare røykepositiv påvirkning som rammes av reklameforbudet.

Det kan se ut som om tobakksselskapene i Norge i mindre grad enn i andre land, særlig i forhold til USA, har forestått en systematisk og aktiv motstand mot legevitenskapen. Men også i Norge ser man at tobakksselskapene i det store og hele har valgt en linje som i hvert fall i de første par tiårene etter 1950 har bestått i å betone at «intet er ennå bevist» og bagatellisering av helsespørsmålene. I stedet har oppmerksomheten fra tobakksselskapenes side vært, og er den dag i dag, rettet bort fra helsefarer og skader ved å framheve positive produktkarakteristikker som «ren», «naturlig», «naturprodukt» og «landbruksprodukt». Denne type karakteristikker kan muligens ha en viss sannhet, men det hovedinntrykket de formidler, er egnet til å uskyldiggjøre produktet, og må således sies å være misvisende og villedende. Til dette kommer at når det er spørsmål om alvorlige helseskader, må det være en særlig streng plikt for produsenten til å sørge for tilstrekkelig informasjon så snart en visst begrunnet mistanke foreligger, og ikke først når det foreligger dokumentasjon i streng vitenskapelig forstand, med andre ord en «føre-var»-standard.

14.4.7 Tobakksindustriens plikt til å søke å forbedre sine produkter

Med produsentansvaret følger ikke bare en plikt til å holde seg oppdatert og sørge for tilstrekkelig informasjon til forbrukerne, men også en plikt til å søke å forbedre sine produkter. 93 Det er kommet til uttrykk en rekke steder i forarbeidene til produktansvarsloven. 94 Og igjen er det grunn til å understreke at dette må anses som en plikt også etter det alminnelige objektive virksomhetsansvaret, både før og etter produktansvarslovens ikrafttredelse. Det forhold at produktene oppfyller fastsatte produktstandarder og for øvrig er i samsvar med lovbestemmelser, utelukker på ingen måte produktansvar og reduserer ikke plikten til søke produktforbedringer. 95

Fra USA kjenner vi til at tobakksselskapene i 1960- og 1970-årene gjorde mange forsøk på å finne fram til mindre helseskadelige produkter, men at dette arbeidet etter hvert stoppet mer eller mindre opp, særlig av frykt for konsekvensene dersom det skulle komme ut at tobakksselskapene selv så på sine produkter som helseskadelige. 96 Det er uklart om og i hvilken grad den norske tobakksindustrien har vært involvert i, eller hatt kjennskap til denne forskningen innen den amerikanske tobakksindustrien. Det er også ukjent om den norske tobakksindustrien på egen hånd har gjort forsøk på å redusere helsefarene ved sine produkter.

Ettersom tobakksprodukter etter sin art er meget skadelige, må det være en spesielt streng plikt til å forsøke å redusere helsefarene. Den omfattende forskningsvirksomheten innen den amerikanske tobakksindustrien som er avdekket i 1990-årene, ser ut til å vise at forsøk på å redusere helsefarene ved tobakksprodukter, er både komplisert og kostbart. Men det synes ikke å være umulig. Blant annet viser forsøkene med nye sigarettyper det. 97 Det forhold at produktforbedringsforsøk både er kompliserte og kostnadskrevende, kan neppe aksepteres som en unnskyldningsgrunn, tatt i betraktning de store fortjenestene som ligger i tobakksmarkedet på den ene siden, og de omfattende skadevirkninger som tobakk forårsaker på den andre siden. Dette må i hvert fall gjelde de store tobakksselskapene.

14.4.8 Forventninger som er skapt ved markedsføring m v

I vurderingen av produktansvaret må man ta i betraktning eventuelle forventninger som er skapt av produsenten, for eksempel gjennom reklame, annen markedsføring m v. At dette er et moment framgår uttrykkelig av produktansvarsloven §   2–1 første ledd, og det er også framhevet i forarbeidene. 98 Reklame for tobakksprodukter tok slutt da vi fikk det absolutte reklameforbudet i 1975, men reklame før dette tidspunkt og annen markedsføring etter dette tidspunktet er fremdeles av interesse. Riktignok fantes det den gang ingen egen produktansvarslov, men det er selvsagt at også i en vurdering av det alminnelige ulovfestede virksomhetsansvaret, herunder produktansvaret tidligere, er det relevant og av betydning å se på hvordan produktene er blitt presentert overfor forbrukerne og potensielle forbrukere. 99

Mange av de røykerne som i dag diagnostiseres med tobakksrelaterte skader og sykdommer, begynte å røyke i en tid hvor tobakksreklamen var omfattende. Det er neppe for dristig å legge til grunn at tobakksreklamen har hatt innflytelse på hvilke inntrykk folk flest – i hvert fall tidligere – har hatt av produktene og hvilke tanker forbrukerne og potensielle forbrukere har gjort seg om helserisiko. Det er redegjort for dette mer inngående i vedlegg 6 til utredningen, De reklameeksemplene som følger som bilag til vedlegget, underbygger synspunktene ovenfor om at folk i stor utstrekning ble forledet til å undervurdere graden av helserisiko som er forbundet med ethvert tobakksprodukt, hva enten dette presenteres som aldri så «rent», «friskt» eller «mildt».

14.4.9 Produktansvarslovens virkeområde i tid

Loven trådte i kraft 1. januar 1989, og kapitlene 1 og 2 gjelder ikke for produkter som har forlatt produsentens kontroll før dette tidspunktet.

De som har begynt å røyke etter 1. januar 1989, kan selvsagt påberope seg produktansvarslovens regler. På den andre siden er de som både begynte og sluttet å røyke før dette tidspunktet, ikke omfattet av loven, jfr grunnloven § 97 om forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft.

Et viktig spørsmål er om produktansvarsloven gjelder for dem som har røykt både før og etter 1. januar 1989. Dette er aktuelt for de fleste som nå kan tenkes å reise erstatningskrav mot tobakksindustrien. Her kan man ikke vite med sikkerhet om det er røykingen før eller røykingen etter skjæringstidspunktet som har ført til sykdommen.

Det er kanskje mest nærliggende å bygge på samme rettssyn som i foreldelsesloven §   9 nr 2, som lar det være avgjørende når et fortsatt forhold opphørte. For en slik løsning taler også at nikotinavhengigheten vedvarer så lenge man røyker. Etter dette skulle produktansvarsloven gjelde for dem som fortsatte å røyke etter 1. januar 1989.

Spørsmålet er imidlertid av mindre betydning fordi det antas at gjeldende rett ikke ble vesentlig endret ved produktansvarsloven. Nils Nygaard uttaler at loven i hovedsak er «ei lovfesting av ansvarsreglar som tidlegare fylgde av ulovfest rett». 100 Peter Lødrup uttaler at utgangspunktet allerede før produktansvarsloven var «et omfattende objektivt ansvar for produsenten». 101

Produktansvarsutvalget uttalte allerede for 20 år siden:

«I alle vestlige land har erstatningsretten i dette hundreåret hatt en klar utvikling i retning av strengere ansvarsregler og bedre beskyttelse for skadelidte. I Norge er denne utviklingen i det vesentlige skjedd gjennom rettspraksis, og norsk rett går i dag – ved siden av amerikansk rett – trolig lengst i å oppstille rene objektive ansvarsregler». 102

I «P-pille-dom II» i Rt 1992 s 64 kom Høyesterett til at legemiddelprodusenten ble ansvarlig på ulovfestet objektivt grunnlag for skade som skjedde før produktansvarsloven av 1988 trådte i kraft. Dette indikerer at det i 1970- og 1980-årene har vært en gradvis rettsutvikling med strengere krav til produsentene og et sterkere erstatningsvern for forbrukerne.

14.5 Konklusjoner

Det er tvilsomt i hvilken utstrekning den objektive ansvarsreglen ved genusforpliktelser etter kjøpsloven av 1907 omfattet skader som knytter seg til salgsgjenstandens farlige/skadevoldende egenskaper. Mye taler for å legge til grunn Kristen Andersens tese om ansvar for skadevolderen for egenskaper som «er slik at de etter sin natur omsetter seg i skade når kjøperen på forsvarlig måte bruker salgsgjenstanden etter dens formål». Det er nettopp når man bruker tobakksvarene slik de skal brukes, at sykdom, uførhet og dødsfall inntrer.

Produktansvarslovens regler om erstatningsansvar for «sikkerhetsmangler» gjelder også for tobakksindustrien. Det foreligger en så betydelig diskrepans mellom de helserisikoene som knytter seg til bruk av tobakk og den sikkerheten som forbrukerne bør kunne forvente, at det er store muligheter for at tobakksindustrien kan bli erstatningsansvarlig etter grunnprinsippene i produktansvarsloven.

Produktansvarsloven gjelder antakelig også for dem som har røykt både før og etter lovens ikrafttreden 1. januar 1989. Dette spørsmålet er imidlertid ikke så viktig, fordi culpanormen og det ulovfestede objektive ansvaret slik det er utviklet i norsk rettspraksis, har gått langt i å beskytte skadelidte/forbrukerne.

I dette kapitlet har vi gjengitt flere uttalelser fra den juridiske teori og Produktansvarsutredningen som kan tyde på at det vil være vanskelig for røykere å vinne fram med erstatningssøksmål overfor tobakksindustrien etter kjøpsloven og produktansvarsloven. Det dreier seg imidlertid om løsrevede uttalelser som ikke er konklusjoner på dyptpløyende drøftelser av spørsmålet om tobakksindustriens erstatningsansvar. Vi ser derfor på disse uttalelsene bare som uttrykk for den umiddelbare rettsfølelse hos jurister som kunne ha kommet til helt andre resultater hvis de hadde hatt anledning til å gå grundig inn i problemstillingene. Uttalelsene bygger dessuten på mangelfullt faktum når det gjelder tobakk som et moderne industriprodukt, og om de store helseskadene og den sterke nikotinavhengigheten som knytter seg til bruk av tobakk.

Spørsmålet om røykerne kan sies å ha medvirket til skadeforvoldelsene og/eller ha akseptert de store og alvorlige risikoene som knytter seg til røykingen, drøftes i kapittel 16, se særlig punkt 16.5.

15 Kravene til årsakssammenheng og adekvans

15.1 Innledning

I enkelte tilfeller kan det være vanskelig å fastslå om det er røykingen som har vært årsaken til en sykdom, eventuelt hvor mye som skyldes røykingen og hvor mye som skyldes andre faktorer. Her er det viktig med medisinsk sakkyndighet for å få en best mulig beskrivelse og analyse av hva som kan ha skjedd i det enkelte tilfellet.

Dertil oppstår det spørsmål om hvilke beviskrav som skal stilles. Vanligvis kan overvektsprinsippet benyttes; det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn.

De juridiske spørsmålene knytter seg først og fremst til samvirkende skadeårsaker, for eksempel ved kombinasjonen av sigarettrøyking og arvelig disposisjon, og ved kombinasjonen av sigarettrøyking og asbestpåvirkning. Skal man i slike tilfeller benytte betingelsesteorien, hovedårsakslæren og/eller fordelingsprinsippet?

15.2 Hva har skjedd – sakens faktum

15.2.1 Sakkyndige erklæringer

I tobakkssaker vil legeerklæringer og sakkyndige uttalelser i retten fra leger og andre eksperter bli viktige for avgjørelsen av om det er tobakksrøyk eller andre faktorer som skal anses å ha ført til helseskade. Som regel vil det være spørsmål om hvor stort bidrag de ulike årsaksfaktorer har hatt.

Det vil sjelden være mulig fullt ut å klargjøre hva som har skjedd. Man vil ikke kunne vite med sikkerhet hvor mye den enkelte har røykt og hvilke andre risikofaktorer som vedkommende har vært utsatt for. Og den medisinske vitenskap har ikke eksakte kunnskaper om hvordan ulike stoffer som tilføres kroppen i gitte tidsrom, fører til bestemte sykdommer.

Men disse problemene må heller ikke overdrives. Det foreligger tross alt meget betydelig forskning om forholdet mellom tobakksbruk og sykdomsutvikling som vil kunne gi viktige bidrag til å forstå hva som har skjedd i det enkelte tilfelle.

Dersom retten finner behov for sakkyndig bistand for å belyse saken, oppnevnes som hovedregel kun én sakkyndig, se tvistemålsloven §  239 første ledd. Det er imidlertid adgang til å oppnevne to eller flere sakkyndige. Hvis det foreligger stort sett samstemmige uttalelser fra de fremste ekspertene i landet, vil dette som regel legges til grunn av retten. Uttalelser fra sakkyndige som engasjeres og betales av en av partene, blir tillagt mindre vekt enn uttalelser fra sakkyndige som oppnevnes av retten. Det gjelder særlig utenlandske sakkyndige på områder hvor vi har framtredende eller vel kvalifiserte eksperter i Norge.

15.2.2 Kravet til bevis for årsakssammenheng

I mange tilfeller vil det være tvil om hvor stor betydning bruk av tobakk har hatt for utviklingen av en sykdom. Her må det først nevnes at den medisinske vitenskap og naturvitenskapen for øvrig stiller strengere krav til bevis enn det som gjøres i jussen.

Vi har ikke plass til å gå nærmere inn på prosessrettens alminnelige bevisregler, så vi vil bare nevne noen hovedregler. Et grunnprinsipp er at den som treffer en rettsavgjørelse, i utgangspunktet må bygge på det alternativet som framstår som mest sannsynlig. Dette kaller vi overvektsprinsippet. 103

Dersom det er tvil om det er skadevolderens culpøse forhold eller andre forhold som er årsak til skaden, er det skadelidte som har bevisbyrden eller tvilsrisikoen. Den som krever erstatning må føre bevis for at det foreligger årsakssammenheng. Denne bevisbyrden er imidlertid ikke særlig streng.

I «P-pille-dom I» i Rt 1974 s 1160 var det spørsmål om en kvinnes hjertesykdom og dødsfall skyltes P-pillebruk. Høyesterett frifant pilleprodusenten med den begrunnelse at man ikke fant «rimelig sannsynlighetsovervekt» for at døden var forårsaket av pillebruken.

I «P-pille-dom II» i Rt 1992 s 64 kom Høyesteretts flertall fram til at P-pille-produsenten måtte bli erstatningsansvarlig for at skadelidte hadde fått hjernetrombose, blitt lam og mistet taleevnen. Andre årsaksfaktorer enn P-pillebruken var også inne i bildet; at skadelidte hadde medfødt misdannelse som kan ha disponert for hjerneslag, at hun under håndballspill kan ha blitt rammet av et traume, at hun i ca 5 år hadde røykt en pakke tobakk i uken, og at hun hadde nydt alkohol den kvelden hun ble syk. Etter en samlet vurdering av et omfattende materiale kom førstvoterende til «at det er sannsynlighetsovervekt for at p-pillen var en nødvendig årsak til A"s trombose» (s 77).

Hva spesielt angår røykingen, kan det være grunn til å nevne at skadelidte bare var 23 år da sykdommen inntrådte, at hun bare hadde røykt i fem år og at omfanget av røykingen var moderat. Det er naturlig at P-pillebruken i dette tilfellet ble ansett som en mer sannsynlig årsaksfaktor enn røykingen.

I enkelte tilfeller snus bevisbyrden slik at skadevolderen må føre et rimelig bevis for at det ikke foreligger årsakssammenheng. Et eksempel på lovfesting av dette har vi i forurensningsloven av 13 mars 1981 nr 6 §  59 første ledd: «Den som volder en forurensning som alene eller sammen med andre skadeårsaker kan ha forårsaket forurensningsskaden, regnes for å ha forvoldt skaden dersom det ikke blir godtgjort at en annen årsak er mer sannsynlig.»

Peter Lødrup framhever at bevisbyrden kan bli snudd til skadevolderen hvis han sitter med påstått materiale og «ikke legger kortene på bordet», hvis skadevolderen har størst muligheter til å oppklare faktum, hvis han hadde størst muligheter til å sikre bevis (for eksempel føre nøyaktig sykejournal), hvis det er «et misforhold mellom partenes ressurser — den enkelte skadelidte mot en større industribedrift», og hvis skadeforvolderen er «storprodusent av skader». 104

Disse momentene taler for at tobakksindustrien bør ha bevisbyrden for at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom deres eventuelle culpøse forhold og inntrådt sykdom og dødsfall som kan skyldes tobakksrøyking. Industrien har kunnskapen om tobakksvarenes innhold, herunder om tilsettingsstoffer, som den ennå ikke har villet legge på bordet. Industrien har de største mulighetene til å oppklare faktum, og har vært i en posisjon hvor den har kunnet sikre bevis om sine produkter. De fleste av tobakkfirmaene er store industribedrifter og er storprodusenter av skader.

Nils Nygaard uttaler at tvilsrisikoen går over på skadevolderen dersom hans handling var «klårt klanderverdi». 105 Hvorvidt dette moment taler for omvendt bevisbyrde i en konkret sak, avhenger av hvor mye det er å klandre tobakksindustrien, se kapittel 12 culpabedømmelsen.

15.2.3 Beviskravene i saker om yrkesskadetrygd

Det foreligger ikke erstatningsrettslig rettspraksis når det gjelder årsakssammenheng i tobakkssaker. Men vi har noen avgjørelser fra trygderetten som kan kaste lys over spørsmålene. Derfor vil vi her bruke trygderettslig materiale for å illustere problemstillingene.

I folketrygdloven kapittel 13 er det gitt regler om hvilke skader og sykdommer som kan godkjennes som yrkesskader og yrkessykdommer. Her gjelder som utgangspunkt de alminnelige beviskravene i norsk rett, altså som hovedregel overvektsprinsippet. 106 Men bevisbyrden kan snus ut fra momenter som er nevnt i punkt 15.2.2.

Når det gjelder yrkessykdommer, er tidligere forskrifter og nå lovens §  13–4 utformet slik at det gjelder en presumsjon for godkjenning når visse vilkår er oppfylt, se punkt 15.3.6 nedenfor. 107 Dette er en viktig grunn til at Trygderetten ofte godkjenner som yrkessykdommer tilfeller hvor asbest, støv og andre faktorer i arbeidsmiljøet i kombinasjon med tobakksrøyking fører til lungelidelser og andre sykdommer. 108 Bare hvor påvirkning gjennom langvarig tobakksrøyking gir et mer nærliggende eller sannsynlig grunnlag for sykdommen enn påvirkningen fra arbeidsmiljøet, blir det avslag som yrkessykdom eller redusert erstatning. 109

15.2.4 Beviskravene i saker om yrkesskadeforsikring

I tillegg til folketrygdlovens særregler om yrkesskader og yrkessykdommer har vi en egen lov om yrkesskadeforsikring av 16. juni 1989 nr 65.

Denne loven følger som utgangspunkt folketrygdlovens definisjoner av yrkesskader og yrkessykdommer. En viktig særregel er inntatt i §  11 andre ledd. Her stilles det svakere krav til bevis for årsakssammenheng mellom en skadepåvirkning i arbeidsmiljøet og en sykdom enn de kravene som stilles for godkjenning som yrkessykdom etter folketrygdloven kapittel 13 og i den alminnelige erstatningsrett. Etter loven om yrkesskadeforsikring pålegges skadevolderen en ganske tung bevisbyrde for at årsakssammenheng ikke foreligger.

Dette er viktig for ansvaret for sykdommer som kan tilbakeføres til røykfylte lokaler i bedrifter og offentlige institusjoner. Bartendersaken som er omtalt i punkt 11.4.2, illustrerer dette. Nicolai V. Skjerdal har i en leder i Lov og Rett omtalt denne saken under problemstillingen: Kan en røyker kreve erstatning på grunn av røykfulle arbeidslokaler? 110

«En kvinne fra Stavanger begynte i 1977 som bartender ved et av byens hoteller. Baren lå i kjelleretasjen og var kombinert med hotellets diskotek og nattklubb. Stedet var populært i Stavanger og i helgene var det alltid fullt, det vil si 600–700 mennesker fordelt på 320 kvm. Lokalet ble raskt fylt av sigarettrøyk og det var dårlig ventilasjon, særlig rundt baren. På slike kvelder var forholdene så plagsomme for de ansatte i baren at de hostet, øynene rant og de kunne knapt skimte gjestene. I løpet av en arbeidsøkt måtte de ansatte i baren på rundgang trekke opp i hotellets resepsjonslobby for frisk luft.

Ved en legeundersøkelse i 1992 ble det tilfeldig oppdaget at kvinnen hadde lungekreft. På dette tidspunkt var kvinnen 40 år. Hun ble operert samme vår. Én lunge og noe av hennes hjerteklaff ble fjernet.

Spørsmålet var nå om kvinnen kunne kreve erstatning av arbeidsgiverens yrkesskadeforsikring. Et hovedproblem i saken er at kvinnen selv har røyket. Hun begynte å røyke da hun var 21 år, altså før hun ble ansatt ved hotellet, og røyket 10–15 sigaretter daglig inntil hun ble diagnostisert med lungekreft nitten år senere. Forsikringsselskapet har fra første stund avvist ansvar under henvisning til at lungekreften i all hovedsak må skyldes kvinnens egen røyking.

… . Etter å ha foretatt nikotinmålinger i arbeidslokalene kom de to sakkyndige til at den passive røykingen hadde bidratt til utviklingen av kvinnens lungekreft med minst 40   %, mens kvinnens egen røyking ble ansett å ha bidratt med omkring 60   %. Ved dom i januar 1999 la lagmannsretten de sakkyndiges rapport til grunn og konkluderte enstemmig med at kvinnen hadde rett til yrkesskadeerstatning. Under dissens 2–1 kom imidlertid retten til at kvinnens egen røyking måtte føre til en reduksjon i erstatningen. Mindretallet på én dommer mente at kvinnen hadde rett til uavkortet erstatning.

Ved første øyekast kan domsresultatene virke overraskende. Hvordan kan en som selv røyker beklage seg over passiv røyking på arbeidsplassen? En av grunnene er at yrkesskadeforsikringsloven gir ansatte et spesielt sterkt vern. Til forskjell fra bevisreglene i den alminnelige erstatningsrett, er det ikke den skadelidte som må sannsynliggjøre at arbeidsmiljøet er årsaken til sykdommen; etter lovens §  11 andre ledd er det forsikringsselskapet som må godtgjøre at arbeidsmiljøet åpenbart ikke har hatt betydning for sykdomsutviklingen. Lovens ordning er fullt ansvar for forsikringsselskapet hvis først arbeidsmiljøet er en årsaksfaktor. Disse reglene er ment å forebygge konflikter og de skal sikre at bevisvanskeligheter ikke hindrer ansatte i å nå frem med krav om yrkesskadeerstatning.»

Denne saken vil bli behandlet av Høyesterett i høsten 2000. Det er spørsmålet om reduksjon av erstatningen på grunn av skadelidtes medvirkning som da vil bli temaet. Lagmannsrettens avgjørelse av årsaksspørsmålet er rettskraftig.

15.3 Årsakskravets juridiske innhold

15.3.1 Samvirkende skadeårsaker

Som regel er det flere årsaksfaktorer som virker sammen og fører til en sykdom eller et dødsfall. For eksempel kan kombinasjonen av aktiv røyking, passiv røyking, asbest på arbeidsplassen og andre faktorer føre til lungekreft.

Man kan tenke seg at en medisinsk vurdering kan fastslå hvor stor betydning de enkelte årsaksfaktorer har hatt. Spørsmålet om det kan sies å foreligge årsakssammenheng mellom røykepåvirkningen og sykdommen/dødsfallet vil da avhenge av hvilket årsaksbegrep som legges til grunn. I det følgende skal vi gjøre rede for de tre årsaksbegrepene som har spilt størst rolle i norsk erstatningsrett.

15.3.2 Betingelsesteorien

Filosofen John Stuart Mill er blitt tillagt æren for et årsaksbegrep som har hatt stor betydning i mange vitenskaper. Etter betingelsesteorien er en begivenhet A årsak til en annen begivenhet B hvis B ikke hadde inntrådt dersom man tenker seg A borte. 111 A er da en nødvendig betingelse for at B skal inntre.

Anvendt på vårt område vil en røykepåvirkning etter betingelsesteorien bli ansett som årsak til en sykdom, hvis denne sykdommen ikke hadde inntrådt dersom man tenker seg røykepåvirkningen borte. Hvis sykdommen ville ha inntrådt selv om røykepåvirkningen ikke hadde foreligget, er kravet om årsakssammenheng ikke oppfylt.

Etter betingelsesteorien kan en liten røykepåvirkning anses som årsak til en alvorlig sykdom. Røykepåvirkningen kan være den lille tua som velter det store lasset. Her foreligger det årsakssammenheng etter betingelsesteorien, selv om andre årsaksfaktorer – for eksempel en røykers spesielle sårbarhet – er de dominerende og vesentlige årsaksfaktorene. En person med bedre almenhelsetilstand ville ikke ha blitt syk hvis han eller hun hadde blitt utsatt for en tilsvarende røykepåvirkning.

15.3.3 Hovedårsakslæren

Denne læren karakteriseres ved at man skiller mellom de mer og de mindre vesentlige årsaksfaktorene. Man prøver å finne ut hva som er den mest dominerende årsaksfaktoren. 112

Hvis man kommer til at røykepåvirkningen kan karakteriseres som hovedårsak til en sykdom, er kravet om årsakssammenheng oppfylt. Dersom de andre årsaksfaktorene dominerer bildet, må man etter denne årsakslæren konstatere at kravet om at sykdommen skal skyldes røykepåvirkning, ikke er oppfylt.

Hovedårsakslæren stiller egentlig et krav om at røykepåvirkningen må være av en viss størrelse. Hvis en person har røykt lite over et kort tidsrom, kan røykepåvirkningen vanligvis ikke anses som hovedårsak til en sykdom og/eller et dødsfall. Det gjelder selv om røykepåvirkningen har vært en nødvendig betingelse for sykdommens inntreden. I slike tilfeller foreligger det årsakssammenheng etter betingelsesteorien, men ikke etter hovedårsakslæren.

15.3.4 Fordelingsprinsippet

Etter fordelingsprinsippet eller pro rata-prinsippet fordeles skadelidtes samlede tap forholdsmessig (pro rata) etter den betydning de enkelte årsaksfaktorene har hatt for skadens inntreden. Dette prinsippet benyttes sjelden i erstatningsretten, men er viktig i forsikringsretten og trygderetten.

Fordelingsprinsippet benyttes innenfor sjøforsikringen, for eksempel hvor skipet er forsikret i ett selskap mot sjøhavarifarer og i et annet selskap (eller er uforsikret) mot krigsfarer. Etter sjøforsikringsplanen «fordeles tapet forholdsmessig over de enkelte farer efter den innflytelse hver av dem må antas å ha øvet på dets inntreden og omfang.» 113

Et annet område er ulykkesforsikringen. Her er selskapet ansvarlig for en skade som skyldes en ulykke (en plutselig og uventet ytre hending), men ikke for skadelidtes sykdommer. Dersom en ulykke og en sykdom begge har vært nødvendige betingelser for skaden, skal det skje en fordeling av forsikringssummen etter hvor stor betydning hver årsak har hatt for skaden.

Dersom man skal anvende fordelingsprinsippet i et erstatningsoppgjør hvor tobakksrøyking er involvert, må man fordele ansvaret for en uførhet mellom betydningen av røyking som årsaksfaktor og betydningen av andre årsaksfaktorer. Erstatningsbeløpt fastsettes etter hvor stor del av uførheten som kan tilbakeføres til røykepåvirkning og hvor stor del som kan tilbakeføres til andre faktorer.

Fordelingsprinsippet er blitt benyttet i noen yrkesskadesaker. Særlig viktig er kombinasjonen av asbest og røyking som årsak til lungekreft. Her har vi også et vanskelig spørsmål om hvem som skal bære ansvaret for synergieffekten. 114

Eksempel: Den som er utsatt for asbestpåvirkning uten å røyke, har 5 ganger større risiko for å få lungekreft enn den som verken røyker eller er utsatt for asbestpåvirkning. Den som røyker uten å være utsatt for asbestpåvirkning, har 10 ganger større risiko for å få lungekreft enn den som verken røyker eller er utsatt for asbestpåvirkning. Den som både er utsatt for asbestpåvirkning og røyker, har 50 ganger større risiko for å få lungekreft enn den som ikke er utsatt for noen av disse påvirkningene. Det er altså ikke summen (5+10), men produktet (5x10) av årsaksfaktorenes betydning som gir den samlede skaderisiko. Spørsmålet om ansvar for synergieffekten tas opp i punkt 15.3.6.

15.3.5 Årsakskravet i erstatningsretten

Det foreligger en rekke dommer hvor det er tatt stilling til spørsmålet om årsakssammenheng og en omfattende juridisk litteratur hvor årsaksbegreper er drøftet. Det er her ikke plass til å gå nærmere inn på alt dette. Vi skal bare ta for oss det som må regnes som den viktigste rettskilden om årsakskravet i norsk erstatningsrett, nemlig «P-pille-dom II» i Rt 1992 s 64, som er omtalt i punkt 13.3.1 og 15.2.2. Her gir førstvoterende (s 69–70) med tilslutning fra de øvrige dommerne (s 83–87) en generell og prinsipiell redegjørelse for det årsaksbegrepet som legges til grunn:

«Årsak mellom en handling eller unnlatelse og en skade er vanligvis oppfylt dersom skaden ikke ville ha skjedd om handlingen eller unnlatelsen tenkes borte. Handlingen eller unnlatelsen er da en nødvendig betingelse for at skaden inntrer. I den årsakskjede som leder frem til en skade, kan det – når årsakskravet stilles på denne måte – foreligge flere årsaker og dermed også flere mulige erstatningsbetingende forhold.

Lagmannsretten har funnet at A"s hjerneslag skyldtes et samspill av flere årsaksfaktorer, men retten har lagt til grunn at årsakskravet ikke var oppfylt bare ved at p-pillen var én av disse. Hvis lagmannsretten med dette har ment å stille et krav om at p-pillebruken skal ha vært hovedårsaken til trombosen, er jeg ikke enig. Såfremt p-pillebruken hadde fremstått som et lite vesentlig element i skadebildet i forhold til en annen årsak som anses som den dominerende, kunne det være grunn til å se bort fra p-pillebruken ved ansvarsbedømmelsen selv om også den var en betingelse for skaden. Men slik synes lagmannsretten — i drøftelsen av forholdet mellom p-pillebruken og røkningen — ikke å ha vurdert p-pillens betydning.

Spørsmålet blir etter min mening om bruken av p-pillen Lyndiol var en nødvendig betingelse for at A ble rammet av hjernetrombosen. På bakgrunn av de opplysninger som foreligger og som jeg kommer tilbake til, kan mye tale for at det her foreligger et tilfelle av samvirkende skadeårsaker, hvor flere faktorer har vært nødvendige for skaden. Når jeg i det følgende drøfter om p-pillebruken er en nødvendig betingelse eller årsak til skaden, legger jeg samtidig i uttrykket «nødvendig» at den har vært så vidt vesentlig i årsaksbildet at det er naturlig å knytte ansvar til den.

Når det foreligger flere samvirkende skadeårsaker, vil noen av disse – de som tidsmessig inntrer først — kunne være «disponerende», mens en enkelt vil kunne fremtre som den «utløsende» årsak. Men såfremt de «disponerende» skadeårsaker er nødvendige for å fremkalle skaden, vil også de være ansvarsbetingende.»

I første avsnitt fastslås det at betingelsesteorien som utgangspunkt gjelder i norsk erstatningsrett. Alle årsaksfaktorer som har vært nødvendige betingelser for skadens inntreden, kan «vanligvis» anses som årsaker til skaden. I dette ligger også at flere faktorer kan anses som årsaker i juridisk forstand. Dermed kan flere skadevoldere bli ansvarlige for hele skaden. Dersom denne kvinnen hadde røykt mer og over lengre tid, kunne både pilleprodusenten og tobakksprodusenten blitt ansvarlige.

Av andre avsnitt andre setning framgår det at den tradisjonelle hovedårsakslæren ikke kan legges til grunn. Det er ikke bare hovedårsaken som kan regnes som årsak i erstatningsrettlig forstand. Dette er viktig fordi mange har hevdet at hovedårsakslæren skal legges til grunn i norsk erstatningsrett.

I andre avsnitt tredje setning presenteres en avdempet hovedårsakslære. Man kan eliminere årsaksfaktorer, som framstår «som et lite vesentlig element i skadebildet». Det gjelder selv om de er nødvendige betingelser for skadens inntreden.

I tredje avsnitt framheves det at P-pille-bruken må være en nødvendig betingelse for sykdommens inntreden, og at det i nødvendighetsbegrepet ligger et visst krav om vesentlighet. Dette innebærer at betingelsesteorien gjelder i norsk rett, men at en modifisert hovedårsakslære anvendes for å presisere eller supplere denne.

I fjerde avsnitt trekkes det en sondring mellom «disponerende» og «utløsende» årsaksfaktorer. Begge kan være ansvarsbetingende, men det ligger implisitt i det som sies, at det lettere kan bli ansvar for en utløsende årsaksfaktor. En slik faktor er som regel nødvendig og kan sjelden anses som uvesentlig.

Ellers kan man merke seg at fordelingsprinsippet overhodet ikke nevnes i domspremissene. Som nevnt i punkt 15.3.4 har denne læren neppe noen plass i den alminnelige erstatningsrett.

«Bartendersaken», som er omtalt i punkt 15.2.4 ovenfor, ser ut til å samsvare med den årsakslæren som er lagt til grunn i «P-pille-dom II». Bartenderens egen røyking bidro med omkring 60 prosent til hennes lungekreft, mens røyken i arbeidslokalet bidro minst 40 prosent. Arbeidsmiljørøyken ville ikke vært tilstrekkelig for å kunne konstatere årsakssammenheng etter hovedårsakslæren, men er tilstrekkelig etter betingelsesteorien kombinert med en modifisert hovedårsakslære. Røyken i arbeidsmiljøet var en nødvendig og ikke uvesentlig årsaksfaktor.

15.3.6 Yrkessykdommer etter folketrygd- loven: Kombinasjon av hovedårsaks- læren, betingelsesteorien og fordelingsprinsippet

Som nevnt i punkt 15.2.3 ovenfor kan trygderettslig kildemateriale belyse årsaksspørsmålet også i erstatningsretten. Vi vil derfor gå noe inn på årsaksproblematikken i forbindelse med yrkessykdommer.

Folketrygdloven §  13–4 inneholder regler om yrkessykdommer som likestilles med yrkesskader. I andre ledd er det oppstilt fire vilkår for godkjenning:

1. Sykdomsbildet er karakteristisk og i samsvar med det som den aktuelle påvirkningen kan framkalle,

2. vedkommende i tid og konsentrasjon har vært utsatt for den aktuelle påvirkningen i en slik grad at det er rimelig sammenheng mellom påvirkningen og det aktuelle sykdomsbildet,

3. symptomene har oppstått i rimelig tid etter påvirkningen, og

4. det ikke er mer sannsynlig at en annen sykdom eller påvirkning er årsak til symptomene.

En sykdom skal godkjennes som yrkessykdom dersom den oppfyller vilkårene under bokstavene a, b og c med mindre det foreligger annen påvirkning som gir et mer nærliggende eller sannsynlig grunnlag for de aktuelle symptomene, se bokstav d.

Det er ganske vanlig i saker om yrkessykdommer at to eller flere årsaksfaktorer ligger bak det aktuelle symptombildet: Et symptombilde som passer med en sykdom som oppfyller vilkårene om yrkespåvirkning i §  13–4 andre ledd bokstav a, b og c, kan i mange tilfeller også passe med andre påvirkningsformer, som omfattes av bokstad d.

Slik annen påvirkning kan gjøre seg gjeldende uavhengig av yrkespåvirkningen. Hver av faktorene (i og utenfor yrket) kan være tilstrekkelig til å framkalle det aktuelle symptombildet.

Med «annen påvirkning» menes påvirkning som faller helt utenfor forskriften om yrkessykdommer. Som eksempel på «annen påvirkning» nevner Rikstrygdeverket i sitt rundskriv vedkommendes egen tobakksrøyking (i forhold til støvpåvirkning i arbeidet). 115 Videre uttales det i rundskrivet:

«Etter at kartleggingen av eventuelle andre mulige årsaksfaktorer er foretatt, må vi foreta en vurdering av om disse fremtrer som en mer nærliggende eller sannsynlig årsak til de aktuelle symptomer enn de sykdommer som fyller delvilkårene for godkjennelse i §  13–4 andre ledd, punktene a, b og c.

…

Vektlegging av de ulike mulige årsaksfaktorer.

I de tilfeller hvor det i tillegg til yrkespåvirkning foreligger mulige årsaksfaktorer i form av «annen sykdom» eller «annen påvirkning» må det tas standpunkt til hvordan disse faktorer skal vektlegges i forhold til hverandre.

Vektleggingsprinsippet

Vurderingen av om det foreligger annen sykdom eller påvirkning som er en mer sannsynlig årsak til de aktuelle symptomene enn de yrkesbetingede, kan sammenliknes med å foreta en vektlegging i en balansevekt. I den ene vektskålen legger vi de yrkesbetingede årsaksfaktorer og i den andre skålen legger vi de andre mulige årsaksfaktorer i form av «annen sykdom» eller «annen påvirkning».

Denne vektleggingen kan gi følgende resultat:

– Full godkjennelse

Dersom vektskålene blir stående med overvekt på siden for de yrkesbetingede årsaksfaktorer, skal det aktuelle symptombildet godkjennes fullt ut som yrkesbetinget. Det samme gjelder dersom vektskålene blir stående i balanse. I et slikt tilfelle vil de andre mulige årsaksfaktorer ikke gi et mer nærliggende eller sannsynlig grunnlag for de aktuelle symptomer. Det foretas altså ingen ansvarsfordeling mellom årsaksfaktorene i de tilfeller hvor de forskjellige årsaksfaktorers ansvar blir vurdert til å være likeverdige når det gjelder å forklare det aktuelle sykdomsbildet, dvs. når ansvarsforholdet blir vurdert til 50/50   %.

Denne fortolkning er i samsvar med flere kjennelser avsagt av Trygderetten, bl.a. i ankesak nr. 2787/87.

– Delvis godkjennelse

Dersom skålen i balansevekten som inneholder «annen sykdom» eller «annen påvirkning» veier mest (mer enn 50   %), vil resultatet bli delvis godkjennelse.

Hvor stor del av det totale sykdomsbildet som skal godkjennes vil avhenge av graden av overvekten på de ikke-yrkesbetingede faktorer.

I den praktiske fordelingen av ansvaret mellom yrkesbetingede og ikke yrkesbetingede årsaksfaktorer bruker vi ikke finere sprang enn 10   %. Når «annen sykdom» eller «annen påvirkning» anses for å veie tyngst setter vi denne til 60   % eller mer. Dette innebærer at ved delvis godkjennelse settes i praksis den del som skyldes de yrkesbetingede faktorer til 40   % eller lavere.

Det er i prinsippet ingen grense for hvor lavt prosentandelen for den godkjente delen av det totale sykdomsbildet kan settes. Det er først når denne andelen vurderes til å være helt ubetydelig at en kan fatte vedtak om avslag ved krav om godkjennelse på dette grunnlag.

Synergisme

I noen tilfeller vil to eller flere årsaksfaktorer virke sammen på en slik måte at sykdomsutviklingen blir mangedoblet i forhold til hva summen av risikoen ved hver av faktorene isolert skulle tilsi. Dette kalles synergisme. Det kalles også «potensering» av skadefølgen.

Tobakksrøyk virker sammen med asbest på en slik måte at risikoen for å få lunge kreft øker til mer enn summen av risikoene for hvert stoff. Asbesteksponerte isolatører har fem ganger høyere risiko for å få lungekreft. Det gjelder for både røykere og ikke-røykere. Den kombinerte virkningen av asbest og tobakksrøyk øker risikoen 50 ganger.

Det blir normalt ikke foretatt årsaksfordeling i synergitilfellene hvor så vel yrkesbetingede som ikke-yrkesbetingede årsaksfaktorer inngår i samspillet som gir synergieffekten. I lungekrefttilfeller med bakgrunn i asbest og tobakksbruk skal således hele lidelsen godkjennes. Dette fordi det i slike tilfeller ikke er mulig å påvise hvor stor del av sykdommen som ikke skyldes yrkesmessig påvirkning.

Arvelig disposisjon for sykdom

Arvelige (genetiske) egenskaper hos den enkelte vil kunne øke risikoen for en viss sykdomsutvikling. Det er imidlertid bare i tilfeller hvor det kan dokumenteres at arvelighetsfaktoren er den helt dominerende årsak til sykdomsutviklingen at den skal tillegges betydning som eventuelt grunnlag for årsaksfordeling. Med andre ord vil arvelighetsfaktoren vanligvis ikke føre til årsaksfordeling når det gjelder godkjennelsesspørsmålet.

Fordeling av medisinsk invaliditet kontra fordeling av ervervsmessig uføregrad

Fordelingen vi er kommet frem til skal legges til grunn ved fastsettelsen av hvor stor del av lidelsens samlede medisinske invaliditet som kan gi grunnlag for menerstatning (tidligere yrkesskadeerstatning). Se nærmere under kommentarene til §  13–17.

Den del av lidelsen som er godkjent kan også være grunnlag for å gi eventuelt uførepensjon med yrkesskadefordeler. Ved uføregradsfastsettelsen kommer imidlertid andre hensyn inn. Da gjelder det å ta stilling til hvilken betydning den godkjente del av lidelsen har for tapet av ervervsevne. Den årsaksfaktorfordeling vi snakker om i godkjennelsesfasen må derfor ikke forveksles med den fordeling av ansvar for tap av ervervsevne som kan bli aktuell ved krav om rehabiliteringspenger, attføringspenger eller uførepensjon etter særreglene om yrkesskade. Denne « ansvarsfordeling» som går ut på å fastsette en særskilt uføregrad for den del av den trygdedes uførhet som skyldes yrkesskade/yrkessykdom foretas etter at godkjennelsesspørsmålet definitivt er avgjort, jf. kommentarene til §  12–8 andre ledd.»

Av sitatets sjette avsnitt («Full godkjennelse») framgår det at den tradisjonelle hovedårsakslæren anvendes når yrkespåvirkningen er viktigere enn annen påvirkning. I disse tilfellene blir hele sykdommen godkjent som yrkessykdom. Etter betingelsesteorien ville begge årsaksfaktorer blitt ansvarlige for hele skaden hvis de var nødvendige betingelser for skadens inntreden. Etter den modifiserte hovedårsakslæren kan man imidlertid se bort fra uvesentlige årsaksfaktorer, se punkt 15.3.5 om «P-pille-dom II».

Dersom begge påvirkningene er noenlunde like viktige, skal hele sykdommen godkjennes som yrkessykdom etter folketrygdloven §  13–4. Det skyldes ordlyden i bokstav d som stiller et krav om «mer sannsynlig».

Dersom yrkespåvirkningen er mindre viktig enn annen påvirkning, benyttes fordelingsprinsippet, se sitatets åttende avsnitt («Delvis godkjennelse»). Bare den delen av sykdommen som anses å skyldes yrkespåvirkning, godkjennes som yrkessykdom. Etter betingelsesteorien og den modifiserte hovedårsakslæren, ville begge årsaksfaktorene blitt ansvarlige for hele skaden med mindre de var uvesentlige.

I bartendersaken, som er omtalt i punkt 15.2.4 ovenfor, ville resultatet ha blitt et annet hvis yrkesskadetrygdens årsaksregler skulle benyttes. Et bidrag på minst 40 prosent røyk fra arbeidslokalet er ikke tilstrekkelig til å fastslå at dette er hovedårsaken. Derfor kunne ikke hele sykdommen godtas som en yrkessykdom etter folketrygdlovens regler om yrkessykdommer. Fordelingsprinsippet ville da komme til anvendelse. Det ville innebære at 40 prosent av bartenderens lungekreft ville blitt ansett som yrkessykdom. Hun ville dermed fått en menerstatning og uførepensjon etter 40 prosent av sin invaliditets- og uføregrad.

Ved «synergisme», for eksempel ved tobakksrøyking og asbestpåvirkning, benytter trygdeetaten i yrkesskadesaker en variant av betingelsesteorien. Yrkespåvirkningen (asbesten) bærer hele tapet selv om den ikke yrkesrelaterte påvirkningen (egen røyking) er en viktigere årsak til sykdommen enn yrkespåvirkningen, se sitatets fjortende avsnitt. Sykdommen kunne ha inntrådt selv om vedkommende ikke hadde røykt, og begge påvirkninger er nødvendige for at synergieffekten skal inntre.

Det framgår av det ovenstående at reglene om yrkessykdom tolkes slik at folketrygden bærer en vesentlig del av det økonomiske ansvaret for sykdommer som dels kan tilbakeføres til arbeidsmiljøet, og dels kan tilbakeføres til egen tobakksrøyking. Dette kan folketrygden ikke kreve tilbake fra tobakksindustrien, fordi folketrygden etter skadeerstatningsloven §  3–7 første ledd ikke har rett til regress for sine utlegg (bortsett fra forsettstilfellene).

For framtiden kan man tenke seg at endel av disse skadelidte krever erstatning fra tobakksindustrien. Da vil erstatningsrettens årsaksbegrep bli lagt til grunn, se punkt 15.3.5 ovenfor. Og det kan føre til ansvar for tobakksindustrien. Det er tilstrekkelig at røykingen har vært en nødvendig og ikke uvesentlig betingelse for sykdommens inntreden.

15.4 Kravet til adekvans

Det kreves ikke bare årsakssammenheng, men at denne sammenhengen skal være adekvat. Det anses ikke som rimelig at skadevolderen skal bli ansvarlig for helt uventede, ekstraordinære, atypiske, avledede, indirekte, fjerne, perifere og/eller uforutsigbare skadefølger. Se også punkt 17.3 nedenfor.

I kravet om adekvans ligger det først og fremst et krav om at sammenhengen mellom tobakksrøykingen og sykdommen skal være påregnelig. Dertil kan det ved adekvansvurderinger legges vekt på hvor klanderverdig skadevolderen har opptrådt og hvor stort det økonomiske tapet er.

For tobakksindustrien må det etter midten av 1950-årene ha vært påregnelig at tobakksrelaterte sykdommer ville oppstå. Industrien hadde eller burde ha skaffet seg kunnskap om dette ved å gjennomgå relativt lett tilgjengelig medisinsk litteratur. I alle fall må det kunne legges til grunn at tobakksindustrien burde ha kjent til opplysninger som er å finne i Tidsskrift for Den norske Lægeforening og i rapportene fra helsedirektørene i Norge, Storbritannia, USA og Verdens helseorganisasjon. Lungekreft og endel andre sykdommer er typiske, ordinære og nærliggende følger av tobakksrøyking.

Spørsmålet om hvor klanderverdig norsk tobakksindustri har opptrådt, kan også få betydning ved adekvanssvurderingen. Dette vil i stor grad bli avklart gjennom rettsforhandlinger, særlig om culpabedømmelsen, se kapittel 12. Dette momentet (klanderverdighet) kan vanskelig tenkes å føre til at tobakksindustrien blir frifunnet etter vilkåret om adekvans.

Dersom tobakksindustrien taper mange saker, kan utgiftene bli meget omfattende. Tallene fra rettssakene i USA illustrerer dette, men her pålegges tobakksindustrien å betale betydelige erstatningsbeløp som «straff» for klanderverdige handlinger. I Norge kan vi vanskelig tenke oss at erstatningene vil bli så store at dette kan føre til at årsakssammenhengen blir ansett som inadekvat. Da kan det heller (unntagelsesvis) bli spørsmål om lemping av ansvaret etter skadeserstatningsloven §  5–2.

15.5 Konklusjoner

Spørsmålet om kravet til årsakssammenheng mellom (aktiv og passiv) røyking og sykdom er oppfylt, vil som regel avhenge av de medisinske erklæringene i den enkelte sak. Det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn. Ved omfattende røyking og lungekreft vil dette kravet nesten alltid være oppfylt. Ved mer sporadisk røyking og/eller ved andre sykdommer kan spørsmålet være mer tvilsomt.

Gjeldende norsk erstatningsrett bygger på betingelsesteorien kombinert med en modifisert hovedårsakslære. Det innebærer at kravet om årsakssammenheng er oppfylt når røykingen har vært en nødvendig betingelse for at sykdom og/eller død har inntrådt, med mindre røykingen har vært uvesentlig.

Det kreves ikke bare årsakssammenheng, men at denne sammenhengen skal være adekvat. Det kan vanskelig tenkes at adekvanskravet kan føre til frifinnelse for tobakksindustrien.

16 Skadelidtes medvirkning og aksept av risiko

16.1 Innledning

16.1.1 Erstatningsrettslige utgangspunkter

Skadelidtes forhold er viktig ved flere erstatningsrettslige spørsmål. 116

For det første kan skadelidtes forhold få betydning når det skal avgjøres om kravene til årsakssammenheng og adekvans er oppfylt, se kapittel 15. Det kan hende at skadelidte har opptrådt slik at hans eget forhold må betegnes som årsak til skaden. Han vil da ikke få rett til erstatning fra noen «skadevolder».

For det andre kan skadelidtes forhold få betydning når det skal avgjøres om skadevolderen har opptrådt culpøst. Interaksjonen mellom skadevolderen og skadelidte er av viktighet ved vurderingen av skadevolderens adferd.

For det tredje kan skadelidtes forhold få betydning ved utmålingen av erstatningen. Når alle erstatningsbetingelser (culpa, økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng ) er oppfylt, skal skadelidte ha sitt fulle økonomiske tap dekket. Erstatningen kan imidlertid reduseres eller falle helt bort dersom skadelidte forsettlig eller uaktsomt selv har medvirket til skaden, se skadeerstatningsloven §  5–1. Dette skal behandles i punkt 16.2.

I punkt 16.3 skal vi gjøre rede for hvilke tilfeller man tillegger skadelidtes forhold vekt ved culpavurderingen. Resultatet kan bli at skadevolderens opptreden må betegnes som culpøs til tross for skadelidtes forhold, eller resultatet kan bli at skadevolderens handling på grunn av skadelidtes forhold, ikke blir ansett som culpøs. I det første tilfellet skal skadelidte ha full erstatning, og i det andre tilfellet blir det ingen erstatning. Rettsvirkningen av at man tillegger skadelidtes forhold vekt ved culpavurderingen, kan ikke bli delvis erstatning som ved skadelidtes medvirkning etter §  5–1.

Dersom anvendelsen av den sistnevnte bestemmelsen fører til at erstatningsansvaret faller helt bort, blir resultatet økonomisk sett det samme som når skadelidtes forhold fører til at skadevolderens handling ikke blir betraktet som culpøs. Formelt blir det den forskjell at skadevolderen i medvirkningstilfellet har opptrådt culpøst, mens han i det andre tilfellet ikke har overtrådt culpanormen.

I punkt 16.2 og 16.3 vil vi hovedsakelig knytte drøftelsen til tilfeller hvor ansvarsgrunnlaget er culpa. I punkt 16.4 og 16.5 vil vi drøfte skadelidtes medvirkning og aksept av risiko i forhold til det ulovfestede objektive ansvaret og produktansvaret. Til tross for at vi foretar denne disposisjonsmessige oppdelingen, vil vi understreke at spørsmålet om hvilken betydning som skal tillegges skadelidtes forhold, i prinsippet stiller seg ganske likt uavhengig av ansvarsgrunnlag.

16.1.2 Innledende synspunkter på røyking og frivillighet

De fleste som for første gang hører at det er spørsmål om å kreve erstatning fra tobakksindustrien, tenker at den som selv har røykt, ikke kan forvente å få erstatning. Utgangspunktet er jo at den som i moden alder bevisst tar en risiko som han eller hun fullt ut kjenner de mulige konsekvenser av, selv må bære ansvaret for egne valg. I USA og i andre land var synspunktet om røykernes eget ansvar lenge tobakksindustriens viktigste forsvarsargument.

Her må man først se på hvorfor folk begynner å røyke. Av dagens eldre røykere var mange unge ved røykestart og visste lite eller intet om de helserisikoene og den nikotinavhenigheten som knyttet seg til røykingen. Det gjelder særlig de som begynte å røyke i 1940-, 1950-, og 1960-årene. De som begynner å røyke i dag, er i det store og hele ungdom i alderen 14–18 år. Røyking appellerer til ungdom; det har blant ungdom vært og er ansett voksent å røyke; røyking gir sosial og miljømessig tilhørighet; og i noen sosiale lag har røykingen vært – og er – en selvsagt del av det daglige livet.

For det andre kan man undres over hvorfor den enkelte ikke har sluttet å røyke etter at det ble kjent at røykingen kunne føre til store helseskader. Mange har greid å slutte å røyke, men mange flere har forsøkt å slutte flere ganger, uten å makte å komme varig ut av sine røykevaner. For de fleste har nikotinavhengigheten vært avgjørende. Lenge trodde man at tobakksbruk bare førte til en psykologisk og sosial vanedanning. I dag slår imidlertid legevitenskapen fast at det dreier seg om en sterk fysisk avhengighet, og nikotin sammenlignes endog med tunge narkotiske stoffer. I USA kjente tobakksindustrien til dette i hvert fall i begynnelsen av 1960-årene, 117 men det ble ikke kjent for legevitenskapen og helsemyndighetene før i slutten av 1970- og utover 1980-årene, se kapittel 4 i denne utredningen. Og det er først i våre dager at legevitenskapen har fått kunnskap om graden av nikotinavhengigheten. Folk flest kan neppe sies å være seg bevisst alvoret ved nikotinavhengigheten.

Helseskadene står i en annen stilling enn nikotinavhengigheten. Folk har lenge visst at det er farlig å røyke. Men hvor omfattende og hvor dyp har denne kunnskapen vært til enhver tid?

Fra vi fikk reklameforbudet og helseadvarslen i 1975 har nok folk flest visst at tobakksrøyking kan føre til lungekreft. Men når ble den enkelte røyker eller potensiell røyker klar over at 80–90 prosent av tilfellene med lungekreft skyldes tobakksrøyking? Og hvordan har kunnskapene vært med hensyn til de mange andre sykdommene og dødsfallene som mer eller mindre kan tilbakeføres til tobakksrøyking?

Det er selvsagt mulig å gi svar på slike spørsmål gjennom intervjuundersøkelser av store befolkningsgrupper, slik det er gjort i USA og Canada, se den artikkelen som er gjengitt i vedlegg 2 og referert i punkt 16.3.6. Denne artikkelen viser at folks kunnskapsnivå om helseskader og nikotinavhengighet var meget lavt i USA og Canada ved undsøkelsene fra 1978 til 1998, se punkt 4, 5 og 6 i artikkelen.

I erstatningssaker vil det bli spørsmål om hva den enkelte har visst eller burde ha skaffet seg kunnskap om. Da vil det alminnelige kunnskapsnivået i samfunnet til enhver tid ha en viss, men begrenset betydning.

I diskusjonene mellom folk og i samfunnsdebatten er det en tendens til at det finner sted faseforskyvinger: Man argumenterer ut fra dagens kunnskapsnivå om helseskader som skyldes tobakksrøyking som startet for 30 til 50 år siden. Det må være klart at når de som i dag krever erstatning, skal vurderes i forhold til reglene om skadelidtes medvirkning og aksept av risiko, må det skje ut fra forholdene da de startet å røyke og da det hevdes fra tobakksindustrien at de burde ha sluttet å røyke.

Det synes moralsk inkonsekvent at nettopp tobakksindustrien skal kunne påberope seg til sitt forsvar at den som har fått en røykerelatert sykdom, ikke burde ha startet å røyke og/eller burde ha sluttet å bruke et produkt som den selv markedsførte. Dette gjelder særlig for den tiden industrien drev tobakksreklame. Etter at reklameforbudet ble innført, er stillingen en noe annen. Her må det imidlertid tas hensyn til at reklamen har opphørt fordi myndighetene har bestemt det, ikke fordi tobakksindustrien har villet ta vare på forbrukernes helse.

Ved spørsmålet om skadelidtes medvirkning og aksept av risiko må det som skadelidte visste eller burde ha visst om helserisikoen og nikotinavhengighet sammenlignes med det tobakksindustrien visste eller burde ha visst. Avstanden mellom disse nivåene var særlig stor i 1950- og 1960-årene da tobakksindustrien i USA drev omfattende forskning og produktutvikling uten at forbrukerne ble delaktig i resultatene, se kapittel 6 og 7.

16.2 Skadelidtes medvirkning

16.2.1 Hovedprinsippene i erstatningsretten

Etter skadeserstatningsloven §  5–1 nr 1 og 2 kan erstatningen settes ned eller falle bort når skadelidte ved egen skyld har medvirket til skaden «for så vidt det er rimelig når man tar hensyn til adferden, og dens betydning for at skaden skjedde, omfanget av skaden og forholdene ellers. … Som medvirkning regnes det også når den direkte skadelidte eller erstatningssøkeren har latt være i rimelig utstrekning å fjerne eller minske risikoen for skade eller begrense skaden.»

Det er stort sett de samme momentene som her tillegges vekt ved vurderingen av skadelidtes forhold, som de momentene som er nevnt i kapittel 12 om culpavurdering av skadevolderens forhold og i kapittel 15 om årsakssammenheng mellom skadevolderens forhold og skadelidtes tap. Det sentrale er om skadelidte kunne og burde ha opptrådt på en annen måte og om skaden da ville ha vært unngått eller fått et mindre omfang.

Det skal altså foretas en bred rimelighetsvurdering av røykernes forhold. De momentene som nevnes i punkt 16.3 om aksept av risiko vil også bli tillagt vekt.

Peter Lødrup framhever at man generelt må vise varsomhet med å redusere erstatningen etter §  5–1. Man bør «legge vekt på at folk flest ikke skal ha plikt til å utvise maksimal aktsomhet til enhver tid ... . Jeg kan ikke se at prevensjonshensynet har noen særlig betydning for personskadenes vedkommende.» 118

Man skal være særlig mild overfor barn og ungdom og kanskje voksne som ikke har opptrådt grovt uaktsomt. Man kan neppe anse det som grovt uaktsomt at noen startet å røyke på et tidspunkt da mer enn halvparten av befolkningen gjorde det. Røyking har tidligere vært en sosial norm, og røyking er fortsatt det vanlige i mange miljøer. På grunn av nikotinavhengigheten er det så vanskelig å slutte å røyke at man neppe kan bebreide dem som ikke har greid å slutte. Det gjelder i alle fall dem som flere ganger forgjeves har forsøkt å slutte.

Når det gjelder barn, ble det i 1987 inntatt en lovbestemmelse om at det skal ses bort fra deres medvirking når de er under 10 år, se skadeerstatningsloven §  5–1 nr 1 andre setning. Stortingets justiskomité forutsatte at det også skulle «vises varsomhet med å tillegge medvirkning fra barn eldre enn 10 år, betydning ved erstatningsutmålingen». 119

Den som begynner å røyke før fylte 10 år, vil ha rett til full erstatning. Man må også være tilbakeholden med å redusere erstatningen for barn over 10 år og ungdom som begynner å røyke i ung alder. Lovens aldersgrense for adgangen til å kjøpe tobakksvarer – 15 år fram til 1975, 16 år fram til 1995, og deretter 18 år – kan gi veiledning om når reduksjon av erstatning ikke kan finne sted.

Kan erstatningen reduseres eller falle bort fordi vedkommende i voksen alder ikke har sluttet å røyke? Fordi tobakken skaper en meget sterk nikotinavhengighet, kan den som flere ganger forgjeves har prøvd å slutte, vanskelig klandres for at han eller hun ikke har greid dette, og bør ikke få redusert sin erstatning etter §  5–1.

Ved passiv røyking kan §  5–1 neppe få noen betydning. Det må i alle fall gjelde for tiden før «røykeloven» ble gjennomført fra 1 juli 1988. Den som ufrivillig har pustet inn andres røyk, har ikke ved egen skyld medvirket til at han eller hun har fått en røykerelatert sykdom. Det gjelder særlig barn og ungdom som har vært utsatt for passiv røyking.

16.2.2 Yrkesskadetrygden

Etter folketrygdloven kan rett til ytelser ikke falle bort eller reduseres på grunn av skadelidtes egen medvirkning. Det gjelder også ved yrkesskader og yrkessykdommer, hvor eldre bestemmelser om medvirkning er blitt opphevet. Trygdeytelsene er sosiale ytelser som man har behov for uten hensyn til egen tidligere adferd. 120

16.2.3 Yrkesskadeforsikringen

Etter yrkesskadeforsikringsloven §  14 kreves det grov uaktsomhet fra skadelidte for at erstatningen skal kunne falle bort eller reduseres. Som nevnt i punkt 11.4.2 og 13.2.3 reduserte lagmannsretten bartenderens erstatning med 1/4 på grunn av hennes egen røyking. Om dette uttaler Nicolai V. Skjerdal:

«På denne bakgrunn kan man etter mitt skjønn heller reise spørsmål om det i Stavanger-saken er riktig å redusere erstatningen i det hele tatt på grunn av kvinnens egen røyking. Man kan kanskje synes at det er rimelig, men er det i samsvar med yrkesskadeforsikringsloven og dens forutsetninger? Riktignok gir lovens §  14 adgang til å foreta avkortning på grunn av den ansattes medvirkning til skaden, men terskelen er høy; det kreves forsettlig eller grovt uaksomt forhold fra den ansattes side. Til dette kommer at for å oppfylle formålet med å forebygge konflikter og hindre bevisvanskeligheter, må §  14 ses i sammenheng med §  11. Det gjelder spesielt §  11 siste ledd, hvorved særskilt mottakelighet på arbeidstakerens side som den store hovedregel skal være uten betydning. Forarbeidene trekker frem nettopp den ansattes egen røyking som eksempel på forhold som det som utgangspunkt skal ses bort fra (NOU 1988: 6 s 80 sp 1–2 og Ot prp nr 44 (1988–89) s 89 sp 2). Hvis røyking i seg selv ikke er ment å være avkortningsgrunnlag, synes det tvilsomt å foreta reduksjon i erstatningen på grunnlag av et daglig røykekonsum på 10–15 sigaretter. Dette er tross alt ikke et unormalt eller usedvanlig stort forbruk for en dagligrøyker.» 121

I USA reises søksmål etter helseskader ved passiv røyking mot tobakksindustrien. Det er heller ikke utelukket i Norge. Man kan således tenke seg at denne bartenderen kan reise sak mot tobakksindustrien for den delen av tapet som ikke dekkes av yrkesskadeforsikringen. Det som regnes som skadelidtes medvirkning i en type av saker, kan altså bli søksmålsgrunnlag i andre typer av saker.

16.2.4 Passiv identifikasjon – spørsmålet om de etterlattes stilling

Dersom den som har vært aktiv eller passiv røyker dør, og de etterlatte krever erstatning, oppstår spørsmålet om hvilken betydning avdødes røyking skal få. Skal de etterlatte identifiseres med avdøde på en slik måte at hvis «avdøde» hadde overlevd og fått redusert eller ingen erstatning, skal gjenlevendes erstatning reduseres tilsvarende?

Det kan hevdes at det er urimelig at tobakksindustrien skal kunne pålegges et mer vidtgående ansvar når en røyker dør enn når han eller hun «bare» blir syk og ufør. På den annen side kan de etterlatte ikke bebreides for at avdøde røykte.

Etter den tidligere strl. ikrl. av 22 mai 1902 nr 11 §  25 var de etterlattes rettsstilling den samme som avdødes rettsstilling før dødsfallet. Det innebar at hvis avdødes røyking førte til at hans eller hennes erstatningskrav ville blitt redusert eller falt bort, skulle de etterlattes erstatningskrav tilsvarende reduseres eller falle bort.

I forbindelse med flyttingen av medvirkningsbestemmelsen fra strl. ikrl. §  25 til skadeserstatningsloven §  5–1 uttalte Stortingets justiskomité blant annet:

«Komitéen er enig i at de etterlattes krav på erstatning for tap av forsørger ikke automatisk bør nedsettes eller bortfalle fordi skadelidte selv har medvirket til den ulykke som voldte hans død. …Etter komitéens mening kan det synes urimelig at skadelidtes eventuelle uforsiktige adferd skal gå ut over hans enke og etterlatte barn. De etterlattes behov for erstatning er selvsagt helt uavhengig av de nærmere omstendigheter i forbindelse med dødsulykken. … Etter komitéens mening bør de etterlattes krav på erstatning for tap av forsørger derfor alminneligvis stå på egne ben.» 122

Skadeserstatningsloven §  5–1 nr 3 fikk ved lov av 21. juni 1985 nr 81 følgende ordlyd: «Reglene i nr 1 og 2 gjelder tilsvarende ved medvirkning av andre personer eller forhold som den direkte skadelidte eller erstatningssøkeren i denne sammenheng hefter for.»

På bakgrunn av §  5–1 nr 1 og 2 som viser til en bred rimelighetsvurdering, og uttalelser fra lovens forarbeider som er gjengitt ovenfor, kan retten behandle de etterlatte mildere enn den ville ha behandlet avdøde hvis han eller hun hadde overlevd og krevd erstatning. Et slikt syn er lagt til grunn i rettspraksis, se Rt 1990 s 829, på s 835 og Rt 1997 s 149. Det samme gjelder juridisk teori, se for eksempel Viggo Hagstrøm som uttaler: «I det hele tror jeg at identifikasjon i første rekke vil være aktuelt der forsørgeren har utvist grov skyld. … identifikasjonstanken synes å være på vei ut av personskadesektoren.» 123

Når det gjelder yrkesskadeforsikringen, er det inntatt en bestemmelse i §  12 andre setning som innebærer at de etterlattes rett til erstatning ikke kan reduseres eller falle bort. Det gjelder selv om avdøde hadde medvirket ved forsett eller grov uaktsomhet, slik at han eller hun ikke kunne krevd erstatning eller ville fått redusert erstatning hvis vedkommende hadde overlevd. Yrkesskadeforsikringsloven §  12 synes å være i samsvar med det som er nyere rettsoppfatning generelt i erstatningsretten.

16.2.5 Nærmere om skadelidtes muligheter til å innse farene ved tobakks- røykingen

16.2.5.1 Mangelfull kunnskap om tobakk og helseskader

Det synes å være en utbredt oppfatning at man lenge har visst det som er å vite om tobakksprodukters helseskadelige virkninger. Dette medfører ikke riktighet. Blant allmennheten, myndigheter og til dels endog innen legevitenskapen, har det opp gjennom årene vært mangelfulle kunnskaper om flere forhold ved tobakksproduktene som er av helt avgjørende betydning for vurderingen av helserisikoens art og grad, jf også kapittel 2 til 6 ovenfor. Og selv den dag i dag ser det ut til at det blant forbrukerne gjør seg gjeldende misforståelser og villfarelser om tobakksproduktene som er egnet til å føre til en undervurdering av helsefaren, se for eksempel undersøkelsene fra USA, Canada og Storbritannia som refereres i punkt 16.3.6.4 nedenfor.

16.2.5.2 Manglende kunnskap om at selv beskjeden røykemengde også innebærer en alvorlig helsefare

Opp gjennom årene later det til å ha vært en nokså utbredt oppfatning at bruk av tobakk i beskjedne mengder, for eksempel røyking av 1–5 sigaretter daglig, ikke kan være så farlig. Fra tid til annen er dette også gjort til et særskilt poeng av hovedaktører innen den norske tobakksindustrien. 124

Det er grunn til å understreke at legevitenskapen ikke har kunnet påvise noen helsemessig trygg nedre grense for tobakksbruk. Tvert imot viser forskningen at også et mer beskjedent tobakksforbruk, selv røyking av én sigarett daglig, er forbundet med en til dels betydelig helsefare i forhold til en som ikke røyker eller bruker andre tobakksprodukter i det hele tatt. Se nærmere i blant annet kapittel 3 ovenfor.

Villfarelsen om at tobakkskonsum i små mengder er ufarlig, er spesielt alvorlig når den sammenholdes med ung alder ved røykestart og den nikotinavhengigheten som utvikles ved forbruk. Nikotinavhengigheten medfører gjerne at røykevanen opprettholdes, men dessuten vil avhengigheten typisk skape et behov for hyppigere nikotininntak og dermed også en økning av tobakksforbruket. Det er ofte et tobakksforbruk som i sin tid begynte i det beskjedne ut fra en antagelse om at det ikke kunne være så farlig.

16.2.5.3 Manglende kunnskap om nikotinets avhengighetsskapende virkning

Det har overhodet ikke vært allment kjent tidligere at nikotin er avhengighetsskapende, og det er i stor grad ukjent blant forbrukerne og potensielle forbrukere den dag i dag. Legevitenskapen ble først i slutten av 1970- og utover 1980-årene klar over at nikotin var avhengighetsskapende, og spørsmålet om hvilke nærmere mekansismer som her gjør seg gjeldende, er ennå gjenstand for forskning. Tobakksindustrien i USA har på sin side vært kjent med nikotinens avhengighetsskapende virkning siden begynnelsen av 1960-årene. 125

Det er viktig å understreke at det i karakteristikken «avhengighetsskapende» ligger noe annet og mer enn bare «vanedannende». Det er så mangt som kan være psykisk og/eller sosialt vanedannende. Avhengighetsbegrepet derimot, svarer til det engelske uttrykket «addiction», hvilket blant annet innebærer at stoffet også er fysisk avhengighetsskapende. 126

Mange etablerte røykere vil kanskje mene at de føler denne avhengigheten, gjerne omtalt som «røykesug», og at det således kan framstå som velkjent at tobakksbruk har denne virkningen. Når man skal vurdere rekkevidden av denne type såkalt allmennkunnskap, er det imidlertid essensielt at man nyanserer. Språkbruken på dette området er ofte upresis og begrepene «vanedannende» og «avhengighetsskapende» brukes om hverandre, av og til endog innen fagmiljøene. 127 Dette er egnet til å tilsløre og vanskeliggjøre spørsmålet om hva røykerne er seg bevisst og i hvilken grad man kan tale om «aksept av risiko». Det er derfor viktig å se på realiteten i det man taler om.

Det må trygt kunne sies at det var ukjent for røykere før 1980-årene, og ganske sikkert ukjent for et stort antall røykere senere og den dag i dag, at de farmakologiske og atferdsmessige prosesser som bestemmer nikotinavhengigheten er de samme som ved heroin og kokain, og at røyking er prototypen på stoffmisbruksavhengighet.

16.2.5.4 Manglende kunnskap om graden av avhengighet som nikotin medfører

Legevitenskapen har gjennom studier i løpet av de senere årene kommet til at avhengighetsmekanismene ved nikotin ikke bare er av samme karakter som ved narkotiske stoffer, men at nikotin også er like sterkt avhengighetsskapende som tunge narkotiske stoffer. Sammenligninger mellom nikotin og tunge narkotiske stoffer ble blant annet framhevet i Den amerikanske helsedirektørs rapport fra 1988, en rapport som i sin helhet var viet nikotinavhengighet. Nylig ble det slått fast av The Royal College of Physicians i Storbritannia, at nikotin er like avhengighetsskapende som for eksempel heroin, og at nikotin er blant de mest avhengighetsskapende stoffene som man kjenner til:

«Cigarettes are highly efficient nicotine delivery devices and are as addictive as drugs such as heroin and cocaine». 128

Dette er oppsiktsvekkende for noen og enhver, og kan ikke akkurat sies å representere den alminnelige kunnskap om tobakksprodukters helsevirkninger.

16.2.5.5 Manglende kunnskap om at tobakksindustrien i stor grad kontrollerer nikotindosen og nikotinvirkningen i tobakksprodukter

I kapittel 2 og 6 ovenfor har vi inngående redegjort for den amerikanske tobakksindustris forandring, effektivisering og optimalisering av nikotinleveransen i sine sigaretter (se særlig punkt 6.8 og 6.9). Dette har ikke vært kjent for noen utenfor industrien før man fikk det avdekket gjennom tobakksselskapenes egne arkiver i løpet av de siste fem årene.

Vi har i den tiden som har vært til rådighet for vårt arbeid, ikke kunnet avklare om og i hvilken utstrekning denne type nikotinteknologi også er utviklet og brukt innen den norske tobakksindustrien. Den amerikanske tobakksindustrien er imidlertid også av direkte interesse for en vurdering av norske forhold. En rekke amerikanske sigarettmerker er nemlig i salg på det norske marked via norske tobakksselskaper. Eksempler er Barclay, Camel, Kent, Kool, Lucky Strike, Marlboro, Merit, Pall Mall, Salem og Winston.

16.2.5.6 Villfarelse om at tobakksprodukter er naturprodukter

Tobakksindustrien, også i Norge, har gjennom alle år sterkt framhevet at tobakksprodukter er natur- eller landbruksprodukter. Et gjennomgangstema i den tidligere tobakksreklamen i Norge, var bruken av produktkarakteristikker som «ren» og «naturlig». Etter at reklameforbudet ble innført, har talsmenn for den norske tobakksindustrien i ulike sammenhenger, for eksempel i helsedebatter og som forsvar mot erstatningsansvar, understreket at deres varer er natur- eller landbruksprodukter.

Så kan man selvfølgelig stille spørsmålet: Hva så? Er det noe galt i å omtale tobakksprodukter som naturprodukter? Det er jo tross alt riktig at tobakksprodukter framstilles av dyrkede tobakksplanter. Men det er ikke slik at alle naturprodukter nødvendigvis er ufarlige. Når det gjelder tobakk, kan det tvert imot se ut til at den moderne filtersigarett er helsemessig noe mer skånsom enn en helt ukontrollert mengde tørkede tobakksblader som er rullet sammen i papir.

Problemet med en reservasjonsløs karakteristikk som «naturprodukt» er imidlertid de assosiasjoner det rent faktisk gir forbrukerne. Begrepet «naturprodukt» er i helsemessig sammenheng ubetinget positivt ladet, og gir inntrykk av noe rent, ubehandlet og mindre farlig enn det som faktisk er tilfellet ved tobakksproduktene. Det er denne type assosiasjoner tobakksindustrien utnytter.

Det er dessuten uriktig at tobakksprodukter er rene naturprodukter. Dette er i beste fall bare den halve sannheten. Moderne tobakksprodukter, framfor alt sigaretter, er høyst avansert framstilte produkter, hvor blant annet en rekke tilsetningsstoffer tas i bruk og hvor nikotintilførselen til røykeren er nøye kontrollert. Se nærmere i kapittel 2 og 6 ovenfor.

Problemet med en unyansert og uforbeholden bruk av karakteristikken «naturprodukt» om tobakksprodukter, er at det er egnet til å bagatellisere og uskyldiggjøre produktet og helsefaren ved det.

16.2.5.7 Villfarelse om at «light»-sigaretter er helsemessig bedre enn andre sigaretter

En stor del av tobakksmarkedet har lenge røykt en eller annen form for «light»-sigaretter. Det synes å være en utbredt oppfatning i markedet om at «light»-sigaretter er helsemessig bedre enn vanlige sigaretter. Dette har imidlertid vært gjenstand for nokså inngående studier av legevitenskapen i 1980- og 1990-årene, og det har ikke vært mulig å påvise noen nevneverdig helsemessige fordeler ved «light»-produktene.

Røykerne av «light»-produktene får ofte i seg omtrent like mye nikotin og tjærestoffer som ved røyking av vanlige sigaretter. Dette skyldes blant annet at det innen tobakksindustrien er utviklet så mange og avanserte mekanismer for å påvirke nikotin- og tjæretilførselen til røykeren, at det er vanskelig å tale om bestemte doser. 129 Videre kan røykeren selv, bevisst eller ubevisst, påvirke tilførselen av nikotin og tjærestoffer fra sigarettrøykingen. Spesielt ved røyking av «light»-produkter viser det seg at røykere har en tendens til å innrette sin røyking slik at de mottar en «tilfredsstillende» mengde nikotin. 130 Og med nikotintilførselen i sigarettrøyken følger også farlige tjærestoffer.

Når det gjelder sigarettene som presenteres som «ekstra milde» eller «ultra light»/«ultra low», er det mulig at disse tilfører røykeren noe mindre tjærestoffer enn vanlige sigaretter. 131 Det er likevel på det rene at sigarettrøyken også fra disse sigarettene inneholder betydelige mengder med tjærestoffer og nikotin, til tross for at disse sigarettene er fremmet som tjærefrie eller oppfattes av en del forbrukere som bortimot ufarlige. 132

Innen EU er det på gang et forbud mot å bruke «light»-karakteristikken, idet denne er funnet å være meget misvisende og villedende overfor forbrukerne.

16.3 Aksept av risiko

16.3.1 Har skadelidte frivillig innlatt seg med faren?

I de fleste skadetilfeller kan det sies at skadelidte i større eller mindre grad har innlatt seg med den farlige situasjonen. Hvor han eller hun har spesielle forutsetninger for å innse faren, vil vedkommende kunne miste sin rett til erstatning. Man kan da si at skadelidte har akseptert den risikoen som skadevolderen har skapt. Men ikke enhver involvering med en risiko vil føre til tap av retten til erstatning.

Tidligere har tobakksindustrien bagatellisert, benektet og sådd tvil om forskningsresultater om tobakkens skadevirkninger. Dertil har industrien i USA hemmeligholdt opplysninger om nikotinens sterke avhengighet. Da er det moralsk og juridisk problematisk at industrien bebreider tobakkens ofre for at de har begynt, fortsatt og dertil ikke greid å slutte å røyke. Professor Richard Daynard har uttalt at tobakksindustrien egentlig argumenterer slik: «Anyone stupid enough to believe us when we tell them that smoking our products will not cause disease, deserves to get the diseases that our products cause.» 133

16.3.2 Skadelidtes faginnsikt

Et moment som i rettspraksis har vært tillagt vekt, er skadelidtes faginnsikt. Særlig illustrerende er «rulledommen» og «brannslukningsapparatdommen». Den første dommen (Rt 1950 s 1091) er omtalt i punkt 12.4.1 og dreide seg om en to årig gutt som fikk fingrene inn i drevet på en elektrisk rulle. I Høyesteretts premisser heter det blant annet:

«Det gjelder her en elektrisk rulle som i Norge ble produsert for salg, ikke bare til vaskerier som ble drevet som næring med fagutdannede arbeidere eller iallfall under en fagmessig ledelse, men også til bruk for private husholdninger i større og mindre boligbygg.

Det måtte da være klart for firmaet at anvendelsen av rullen under de sistnevnte forhold stillet spesielle krav til rullens konstruksjon for at rullen under bruk ikke skulle medføre unødig fare. Særlig når rullen skulle anvendes i store boligbygg hvor den skulle være til disposisjon for beboerne, burde firmaet ha for øye at det ble folk uten fagmessig innsikt som kom til å bruke rullen. Det måtte videre påregnes at brukerne hovedsaklig ble husmødre, som under arbeid i rulleboden naturlig ville få besøk av barna, eller som var nødt til å ha småbarn med i rulleboden, fordi de ikke hadde noen å overlate dem til mens arbeidet der pågikk.»

Det legges her stor vekt på at rullen skulle benyttes av alminnelige husmødre som nødvendigvis måtte ha med sine barn under arbeidet. Dette var noe produsenten av rullen burde ha tatt hensyn til ved avgjørelsen av om drevet skulle innkapsles. Dersom rullen utelukkende hadde vært beregnet til bruk i profesjonelle vaskerier, ville det dengang neppe vært uforsvarlig at drevet ikke hadde vært innkapslet. Det legges altså stor vekt på skadelidtes faginnsikt.

I «brannslukningsapparatdommen» (Rt 1957 s 985) ble det trolig lagt avgjørende vekt på skadelidtes faginnsikt. Et meieri fikk et brannslukningsapparat omladet hos en forhandler av slike apparater. Under omladningen ble lokket presset opp av trykket inne i beholderen, og det skadet forhandlerens øye. Meieriets folk visste eller burde ha visst at apparatets tilstand var slik at skade lett kunne skje på den som foretok omladningen. Meieriet ble likevel frifunnet og førstvoterende i Høyesterett uttalte:

«I det foreliggende tilfelle ble ikke omladningen foretatt av en kunde med mer eller mindre mangelfull innsikt på området, men av en bransjemann som var fullt fortrolig med apparatets virkemåte og vant til å behandle dem. [Forhandleren] var selv klar over den risiko som kunne foreligge og kjente til at det måtte tas forsiktighetsregler. …

Etter det som således foreligger, kan jeg ikke finne at det er grunn til å rette noen bebreidelse mot [meieriets mann] for at han ikke varslet [forhandleren]. Det [meieriets mann] hadde lagt merke til og de slutninger han måtte ha trukket av dette, var ikke mer enn [forhandleren] selv måtte se eller iallfall ta forholdsregler mot. [Meieriets mann] måtte ha rett til å gå ut fra at når det var en bransjemann som tok seg av apparatet, ville det komme under kyndig behandling og arbeidet bli gjort på en ordentlig og forsvarlig måte.»

Sigaretter og andre tobakksvarer selges til alminnelig forbrukere som vanligvis ikke har noen spesiell medisinsk eller annen faglig innsikt. På den annen side er tobakksprodusentene spesialkyndige når det gjelder tobakksvarer, og bør i alle fall kjenne til helserisikoene og avhengighetspotensialet til de varene som de produserer og markedsfører. Dette stiller strenge krav til tobakksprodusentenes aktsomhet, og at det skal mye til før man kan si at forbrukerne har akseptert disse risikoene.

16.3.3 Skadelidtes alder

I «rulledommen» ble det lagt stor vekt på at rullen skulle brukes av husmødre som ofte ville ha med sine barn i rulleboden.

Som et annet eksempel hvor alderen ble tillagt vekt, kan nevnes «smiedommen» i Rt 1947 s 723. Noen barn lekte i en smie, og den ene fikk en splint i øyet fordi en annen slo med hammeren på ambolten. Førstevoterende i Høyesterett uttalte blant annet at

«en smie og arbeidet der øver en naturlig tiltrekning på barn og særlig da på gutter som i denne sak. Har en lagt en anleggssmie i et mer bymessig bebygget strøk ved siden av en plass hvor gutter pleier å leke, må en regne med at den vil få besøk av dem. At en også må regne med muligheten av at skade kan skje, finner jeg klart.»

Det poengteres i denne saken at det var et barn som ble skadet. Resultatet ville ganske sikkert ha blitt et annet om voksne mennesker hadde søkt inn i smia og begynt å slå med hammeren på ambolten. Skadelidtes alder kan altså være et relevant moment når man skal avgjøre om skadevolderen har opptrådt culpøst.

Debutalderen for røykestart er stadig blitt forskjøvet til tidligere faser i livet. I perioden 1950–75 var den gjennomsnittlige alder for røykestart 17–18 år for menn, 23 år for kvinner i begynnelsen av perioden og 17 år i slutten av perioden. Fra 1957 til 1975 økte andelen dagligrøykere blant 15-åringer fra 12   % til 23   % for gutter, og fra 3   % til 28   % for jenter. Se punkt 5.4.2 og 5.4.3 ovenfor.

Av Helsedirektørens redegjørelse om «Sigarettrøyking og helse» fra 1964 framgikk det at hele 55 prosent av guttene i 7. klasse på folkeskolen i 1957 røykte, derav 4 prosent daglig (s 301). Helsedirektøren understrekte at det var viktig å bekjempe røyking blant barn og ungdom. Hva gjorde tobakksindustrien?

Det er viktig å se på hvordan tobakksindustrien til enhver tid har forholdt seg overfor barn og ungdom. Har den drevet reklame som har vært av betydning, eller som har vært spesielt rettet mot disse gruppene? Har tobakksindustrien gjort noe aktivt for å hindre at barn og ungdom skulle begynne å røyke, eventuelt greie å slutte å røyke?

De norske tobakksfabrikkene hadde en frivillig overenskomst om regulering av tobakksreklame som gjaldt fra september 1964 til tobakksloven trådte i kraft i 1975. 134 Reklame for sigaretter og andre tobakksvarer skulle ikke være spesielt rettet mot mindreårige og skulle ikke avbilde personer under 30 år.

Vi har ikke sikre opplysninger om hvor effektiv denne overenskomsten var, men mye tyder på at den var av liten eller ingen betydning. Tobakksreklamen i ukeblader økte sterkt etter 1964, den ble mer og mer rettet mot kvinnene som en potensiell forbrukergruppe, og budskapene ble mer «raffinerte», se vedlegg 6 til utredningen. Det at det ble innført et lovbestemt reklameforbud, tyder på at myndighetene ikke så på overenskomsten som tilstrekkelig.

I søksmål mot tobakksindustrien vil det være viktig om saksøkerne har begynt å røyke som barn eller i ung alder. Det er viktig om vedkommende har hatt forutsetningene til fullt ut å innse de helserisikoer og den nikotinavhengigheten som knytter seg til tobakksrøyking.

For å bruke en formulering fra smiedommen og anvende den på røykestart i 1950-, 1960- og 1970-årene: Røyking «øver en naturlig tiltrekning på barn og særlig da gutter». For den siste tredjedelen av 1900-tallet kan vi også tilføye «jenter», og at dette dels skyldes tobakksreklamen.

16.3.4 Synet på aksept av risiko i gjeldende norsk rett

I forbindelse med flyttingen av bestemmelsen om skadelidtes medvirkning fra strl. ikrl. §  25 til skadeserstatningsloven §  5–1 ble også spørsmålet om aksept av risiko tatt opp.

I lovutredningen var det foreslått at skadelidtes erstatningskrav kunne nedsettes eller falle bort hvis han måtte «anses for å ha avfunnet seg med risikoen for skade». 135 Departementet foreslo at dersom skadelidte «selv hadde brakt seg i en situasjon som han visste eller burde forstå innebar en særlig risiko for skade», skulle dette likestilles med uaktsom medvirkning. 136

Justiskomitéen sløyfet denne setningen i lovforslaget. Setningen kunne gi inntrykk av en lovfesting av eldre rettspraksis som ble betegnet som «aksept av yrkesrisiko». Komitéen mente at denne rettspraksis neppe var i overensstemmelse med nåtidens rettsoppfatning. 137

Viggo Hagstrøm mener at man etter dette bør «begrense aksept av risiko-tilfellene til de forhold som saklig sett ligger nærmest forsettlig medvirkning, og ellers vesentlig la aksept av risiko-reglene komme til anvendelse på sport- og fritidsskadenes område. For begge disse skadeområdene er skadelidtes krav på erstatning ikke så sterkt rettspolitisk fundert, fordi det er en samfunnsinteresse at fritidslivet ikke blir omgjerdet av for mange erstatningstrusler.» 138

16.3.5 Utredning om aksept av risiko fra USA

16.3.5.1 Innledning

Vi har innhentet en sakkyndig utredning om aksept av risiko i amerikansk rett. Det vises til vedlegg 1 fra professor Richard Daynard og JD Mark Gottlieb fra Northeastern University School of Law.

Her skal vi gi et sammendrag av utredningen om aksept av risiko i tilknytning til amerikanske tobakkssaker. 139 Utredningen belyser hvordan synspunktet «røykeren har akseptert risikoen» er blitt vurdert i amerikansk rettspraksis.

Innledningsvis framhever Daynard og Gottlieb at synspunktet «aksept av risiko» stort sett ikke har overbevist amerikanske dommere. Tvert imot kan argumentasjonen føre til at tobakksindustriens strategi blir inkonsekvent: Man benekter at tobakken forårsaker helseskader, samtidig som man hevder at røykerne er klar over helserisikoen.

Det er en forskjell mellom den generelle helserisikoen slik den er forstått av saksøkere, og mer spesielle risikoer som bare tobakksindustrien selv kjenner til. Den viktigste ingrediensen i en sigarett er det avhengighetsskapende stoffet nikotin. Den kjemiske sammensetningen er kontrollert av tobakksindustrien.

På denne måten reduseres røykerens evne til selv å velge om han vil røyke. De fleste begynner som tenåringer, lenge før man er i stand til å forstå risikoen og lenge før man anses å ha rettslig handleevne. I tillegg kommer at tobakksindustrien sår tvil, minimaliserer og bagatelliserer helsefarene, noe som gjør det ekstra vanskelig for personer som allerede er blitt fysisk avhengige av nikotin, å velge å slutte.

Disse faktorene gjør at saksøkerne i hvert fall ikke alene kan anses å være årsaken til helseskadene. Også tobakksindustrien må ha et ansvar for de skader produktene har ført til.

16.3.5.2 Oversikt over risikoargumentets betydning i amerikansk rettspraksis

Tobakksindustriens strategi hadde stor suksess i 1980-årene. Industrien vant en rekke saker og saksøkerne fikk store utgifter. I 1990-årene kom det gradvis et skifte i synet på argumentasjonen. Amerikanske domstoler er nå skeptiske til å godta at røykerne har akseptert risikoen. Likevel er dette fremdeles industriens viktigste forsvarsstrategi.

I saken Gilboy v American Tobacco Co (1991) kom Høyesterett i staten Lousiana til at spørsmålet om hvilken kunnskap røykerne hadde om helserisikoen var et faktisk, og ikke rettslig tema. Retten bygde særlig på en betenkning fra the Harvard Law Review hvor det ble framhevet at spørsmålet involverte for kompliserte faktiske spørsmål.

Innholdet i læren om «aksept av risiko» består hovedsakelig av tre elementer: Saksøker har en subjektiv forståelse av risikoen, han utfordrer frivillig risikoen, og han aksepterer den. I tobakkssakene kommer det, som nevnt ovenfor, spesielle momenter inn; nemlig at industrien selv har den mest spesifikke kunnskapen om hvilken risiko som tas, og at det er industrien som kontrollerer i hvilken utstrekning sigaretten inneholder avhengighetsdannende stoffer. I amerikansk rettspraksis, f.eks. i saken Henley v Philip Morris (1999), legger Høyesterett i California til grunn at det skal mye til for at risikoargumentet fører fram. 140 Tobakksindustrien må bevise at saksøkeren hadde positiv kunnskap om og aksepterte den konkrete risikoen som var aktuell. At røykeren, som folk flest, har en generell kunnskap om helsefaren, er etter nyere amerikansk rettspraksis ikke tilstrekkelig.

16.3.5.3 Hvorfor ble synspunktet «aksept av risiko» mindre effektivt?

For det første fikk saksøkersiden i begynnelsen av 1994 dokumentasjon på at tobakksindustrien var fullt klar over helserisikoen. I tillegg fikk man bevis for at tobakksindustrien gjennom sammensetningen av sigarettene kontrollerte at røykerne ble avhengige. 141 Dermed ble det ikke like relevant å hevde at røykerne hadde akseptert risikoen. Et spørsmål er det å akseptere en helsefare – noe helt annet, eller i hvert fall noe mer, er det å akseptere at man blir avhengig av et helsefarlig stoff.

Tobakksindustrien har støttet seg til honnørord som «frihet til å velge selv», men nikotinens avhengighetsskapende effekt kompliserer bildet; evnen til å velge selv reduseres (saken Nicolo v Philip Morris 1999).

Det ble videre fokusert på at industrien stadig hadde forsøkt å bagatellisere at røyking er avhengighetsskapende, samtidig som den selv var klar over dette. 142

Spesielle hensyn gjør seg gjeldende når røykeren er mindreårig. I saken Gilboy ble det særlig lagt vekt på at en 12–13 årig gutt ikke hadde samme dømmekraft som voksne. I en rekke saker er det også blitt lagt vekt på at tobakksindustriens markedsføring i stor og intensiv grad har rettet seg mot mindreårige.

16.3.5.4 Delt ansvar

Selv om saksøker kan sies å ha akseptert risikoen, hindrer ikke dette at også tobakksindustrien kan være ansvarlig for skaden.

Det har vært en viss forskjell mellom de amerikanske delstatene i tilnærmingen til problemet. I noen stater undersøkes synspunktet «aksept av risiko» isolert. I andre stater bygger man mer på en helhetsvurdering i forhold til hvor mye skadevolder og hvor mye skadelidte er å bebreide. Tendensen går imidlertid i retning av den sistnevnte innfallsvinkelen. Om røykeren har akseptert risikoen, blir da i høyden et spørsmål om i hvilken utstrekning industriens ansvar skal reduseres.

16.3.5.5 Argumentasjon om felles kunnskap

Tobakksindustrien har hevdet at det har eksistert en felles kunnskap om risikoen ved tobakk. Tankegangen er at man da ikke kan klandre industrien for å produsere sine produkter.

The American Law Institute (ALI) ga i 1964 en uttalelse, som fikk stor betydning for forståelsen av produktansvarets rekkevidde. Den gikk ut på at tobakk ikke kunne anses som et farlig produkt i lovens forstand, selv om tobakken forårsaket helseskader.

I en ny uttalelse fra 1998 går man bort fra dette standpunktet. Det legges vekt på tendensen i retning av å vurdere erstatningsspørsmål på bakgrunn av skadevolders og skadelidtes forhold sett i sammenheng. Selv om røykeren er 99 prosent å klandre, kan han fremdeles få 1 prosent i erstatning for utgiftene i forbindelse med skadene. Den nye uttalelsen er dermed i tråd med synet om at spørsmålet om aksept av risiko ikke lenger er et alt eller ingenting, men en balansering av ansvarsforholdene. At uttalelsen fra 1964 nå er strøket, er en sterk indikasjon på at det amerikanske rettssamfunn har skiftet syn på tobakksindustriens ansvar.

Uttalelsen fra ALI i 1964 var lenge en viktig «sperre» for å gå til søksmål mot tobakksindustrien på grunnlag av loven. Eksempler fra flere stater viser imidlertid at det til tross for uttalelsen ikke kunne argumenteres effektivt med at det har vært en slik felles kunnskap som kunne begrense industriens ansvar.

16.3.5.6 Oppsummering

Synspunktet «aksept av risiko» er ikke lenger noen hindring mot at røykere kan kreve erstatning fra amerikansk tobakksindustri.

Saker fra de senere årene viser at amerikanske domstoler reagerer strengt på industriens anstrengelser for bevisst å forlede kunder til å kjøpe et helseskadelig stoff som er avhengighetsdannende. Røykerne tillegges mindre subjektiv skyld enn før av tre hovedårsaker:

1. Produktet er meget avhengighetsskapende, hvilket resulterer i at evnen til å velge selv reduseres.

2. Røykere flest begynner å røyke i en alder da de ikke er i stand til å treffe et informert valg og ta et voksent ansvar for dette.

3. Industrien har et mye høyere kunnskapsnivå om hvilken konkret helsefare tobakk skaper ettersom den kontrollerer produktet.

Som resultat har saksøkersiden etter flere tiår med nederlag de tre siste årene vunnet over halvparten av sakene.

16.3.6 Aksept av risiko og informert samtykke

16.3.6.1 Innledning

I uttrykket «aksept av risiko» ligger det et krav om at en potensiell skadelidt har samtykket i å bli utsatt for visse farer for skade. Et slikt samtykke kan være uttrykkelig eller stilltiende.

For at et samtykke skal være gyldig, må det ikke foreligge umyndighet, tvang, svik, uredelighet o l. Det er også et krav om at samtykket må være avgitt etter at vedkommende er blitt informert om risikoene og deres konsekvenser eller klart har kunnet innse disse. Det innebærer at en potensiell skadelidt skal vite hvilke risikoer han eller hun utsetter seg for og hvilke konsekvenser det vil ha hvis risikoene realiserer seg.

Kravene til informert samtykke er forskjellig ved medisinske forsøk og ved medisinsk behandling. Ved forsøk er kravene meget strenge. 143 I den nye pasientrettighetsloven av 2 juli 1999 nr 63 kapittel 4 er det inntatt regler om informert samtykke til medisinsk behandling; disse reglene kan betegnes som ganske strenge. 144

Det kan neppe stilles svakere krav til informert samtykke i forbindelse med skadeforvoldelse som skyldes røyking enn ved skadeforvoldelse som skyldes medisinske forsøk. Og det må stilles strengere krav til informert samtykke til skadeforvoldelse som skyldes røyking, enn til skadeforvoldelse som kan tilbakeføres til ordinær medisinsk behandling. En medisinsk behandling har et klart positivt helsefremmende formål – helbrede sykdom og lindre smerter – mens røykingen er sykdomsframkallende, dødbringende og avhengighetsskapende.

Spørsmålet om informert samtykke til å pådra seg tobakksrelaterte sykdommer og dødsfall er behandlet av den kanadiske juristen David T. Sweanor. 145 Vi viser til vedlegg 2. Her skal det gis et sammendrag av dette:

16.3.6.2 Generelt om kravet til informert samtykke

De fleste tror at alle vet at det er «dumt» å røyke. Denne påstanden kan tilsynelatende understøttes av meningsmålinger som viser at det er en stor andel av røykere og andre som mener at røyking er skadelig, forårsaker sykdommer og lignende.

Men «informert samtykke» betyr mer enn en generell og ubestemt antakelse om at det foreligger en viss helserisiko. Man må her gå nærmere inn på dette uttrykket. Kanadiske domstoler har for eksempel klare uttalelser om prinsippet om informert samtykke. Ontario ankedomstol uttalte i 1986-saken om Buchan vs. Ortho Pharmaceutical (54 O.R.(2d) p. 92):

«En tilvirker av et produkt har en plikt til å advare forbrukerne om de farene som er forbundet ved å bruke deres produkter, dersom tilvirkeren kjenner til disse, eller burde kjenne til dem. Advarselen må være adekvat. Den bør kommuniseres på en klar og forståelig måte, slik at den egner seg til å informere brukeren om risikoen og dens størrelse; den bør stå i et rimelig forhold til alvoret av den potensielle faren, og bør ikke bli nøytralisert eller benektet av tilvirkeren på andre måter.»

Etter Sweanors mening er det to nøkkelprinsipper om informert samtykke i forbindelse med tobakks-produkter:

• Mange røykere klarer aldri å ta fullt informerte avgjørelser, og dette skyldes kombinasjonen av alderen ved røykestart og den avhengigheten som etter hvert utvikles. Dette argumentet kan underbygges ved tidligere meningsmålinger og den utstrakte litteraturen om tobakksavhengighet.

• Det andre nøkkelprinsippet vil være å vise hva røykere trenger å vite for å kunne ta veloverveide avgjørelser. Dette burde inkludere følgende:

16.3.6.3 Informasjon som røykerne trenger

1. Forbrukerne må få vite om de sykdommer og andre skader som kan forårsakes. Å bare kjenne til en eller flere av sykdommene er ikke tilstrekkelig dersom de dør av en annen, og hvor det er grunn til å tro at de ville ha handlet annerledes dersom de hadde visst mer. Flere undersøkelser viser en manglende kjennskap til de ulike sykdommer som røyking forårsaker.

2. Forbrukerne må få kunnskap om sannsynligheten for å pådra seg en slik sykdom. Å vite at enkelte problemer kan oppstå ved bruk av et produkt, har liten betydning dersom forbrukerne ikke vet hvor stor sannsynligheten er for at de selv kan bli rammet.

• Forbrukerne må få kjennskap til prognosene dersom de skulle pådra seg en av disse sykdommene. Å vite at røyking fører til lungekreft, og å vite sannsynligheten for å få lungekreft, er ikke tilstrekkelig dersom forbrukeren tror at en slik sykdom er lett å behandle og kurere.

• Forbrukerne må få kunnskap om fordelene ved å endre sin adferd. Å kjenne til risikoens størrelse er ikke tilstrekkelig dersom det foreligger en undervurdering av fordelene ved å slutte og en overvurdering av fordelene ved å bruke en spesiell type tobakksprodukt.

• Forbrukerne må få vite hvordan de skal kunne endre sin adferd. Å kjenne til skadens størrelse og fordelene ved å slutte, er ikke tilstrekkelig dersom røykere ikke får vite hvordan de skal lykkes med å slutte. De trenger informasjon om hvordan man slutter eller for øvrig reduserer risikoen. Videre burde man undersøke de «gale valgene» – som for eksempel tro på «light» sigaretter som et alternativ til å slutte å røyke.

• Forbrukerne trenger tilgang til de produkter og tjenester som kan hjelpe dem til å endre sin adferd. Informert samtykke betyr lite dersom folk ikke er i stand til å handle etter den informasjonen som er tilgjengelig for dem. Å kjenne til skadens størrelse, fordelene ved å slutte og effektiviteten av å benytte røykeavvenningsprodukter, er ikke tilstrekkelig dersom disse produktene ikke er tilgjengelige eller dersom det ikke foreligger opplysninger om virkningene av disse.

16.3.6.4 Undersøkelser om røykernes kunnskaper

Spørsmålet om røykere er blitt gitt tilstrekkelig informasjon, slik at de har kunnet ta fullt informerte avgjørelser, kan relativt lett belyses ved opinionsundersøkelser.

For 20 år siden ble det foretatt en undersøkelse av The U.S Federal Trade Commission. Her ble det benyttet oversiktsdata fra 1978–1980, mest fra tobakksindustrien. Undersøkelsene viste blant annet at:

• 40   % av røykerne ikke var klar over at «light» sigaretter var skadelig

• 49   % av røykerne ikke var klar over at røyking forårsaker de fleste tilfeller av lungekreft

• 37   %-47   % av røykerne ikke var klar over at røyking forårsaker hjertesykdom

• 63   %-85   % av røykerne ikke var klar over at røyking forårsaker de fleste tilfeller av bronkitt og emfysem

• 49   % av røykerne ikke var klar over at røyking er avhengighetsskapende.

Nyere undersøkelser er foretatt av Marttila & Kiley, som så på saker om røyking i 1993. Undersøkelsene viste at bare 21   % av amerikanerne kunne identifisere røyking som den ledende årsaken til dødsfall blant de oppsatte alternativene. Det var 28   % som valgte trafikkulykker, 16   % ulovlige stoffer, 12   % AIDS, 12   % alkoholmisbruk og 7   % mord. Sammenlignet med virkeligheten viser det seg at i 1993 drepte røyking 9 ganger så mange som trafikkulykker, 76 ganger så mange som ulovlige stoffer, 14 ganger så mange som AIDS, 4 ganger så mange som alkohol og 20 ganger flere enn mord.

I Ontario, Canada, så et firma i 1990 på forbrukernes kunnskaper om risikoen ved å røyke. Undersøkelsen viste at røykeres kunnskap om helseskader relatert til røyking, var veldig dårlig. Bare 43   % av røykerne kunne identifisere lungekreft, 19   % emfysem, 23   % hjertesykdom, 3   % munnkreft og 3   % slag. Dette gir en klar indikasjon på at det ikke var noen alminnelig kunnskap om sykdommene som kan bli forårsaket ved røyking.

Forbrukerne ble videre stilt spørsmål om å angi hvor mange prosent av tilfellene med lungekreft som resulterer i død. Svaret på dette spørsmålet er viktig for å avgjøre hvorvidt allmennheten forstår hvilke prognoser de har, dersom de skulle pådra seg det som er den mest kjente sykdommen forårsaket av røyking. Blant røykerne svarte bare 13   % riktig om at risikoen er over 80   %. Bare 43   % antok at risikoen for å dø var høyere enn 50   %.

For å teste hvorvidt det var kjennskap til fordeler ved å slutte å røyke, stilte undersøkelsen følgende spørsmål: «Svar etter beste evne: Når begynner risikoen for hjertesykdom å avta etter at en person har sluttet å røyke permanent?» Blant røykere kunne bare 15   % si at reduksjonen ville inntre innen seks måneder.

Selv om Ontario-undersøkelsen ikke tar for seg alle de nødvendige områdene for å avgjøre graden av informert samtykke, viste resultatene klart at røykere hadde dårlige forutsetninger for å ta fullt informerte avgjørelser. Røykere hadde rett og slett ikke tilstrekkelig kunnskap til å treffe informerte avgjørelser om sin personlige helse.

I 1998 ble det foretatt en gallupundersøkelse i USA. Den undersøkte forhold relatert til det å slutte å røyke, og ble offentliggjort i oktober 1998. Den fant at 68   % ønsket å slutte, og at 56   % trodde at de ville være ikke-røykere innen ett år. Dette indikerer at mange røykere ikke fortsetter å røyke av eget valg, og det er i overensstemmelse med litteratur om tobakksavhengighet. Det viser også at det er en stor overvurdering av sannsynligheten for å slutte i løpet av ett år. Undersøkelsen viser at den statistiske sannsynligheten for å lykkes med å slutte er ca. 3   %.

Denne gallupundersøkelsen viste videre at 38   % av amerikanerne tror at nikotin i nikotinerstatningsprodukter (plaster, tyggegummi, inhalator, etc.) forårsaker lungekreft. Nikotin er i seg selv ikke kreftfremkallende, og denne misforståelsen av risikoen ved et produkt som kan redde liv, er et ytterligere bevis på en manglende informert beslutningsprosess.

En tilsvarende undersøkelse av forbrukernes kunnskap ble gjennomført av Det engelske helsedepartement i 1998–1999. 146 Undersøkelsen tok spesielt for seg forbrukernes oppfatninger om «light»-produktene. Omkring en tredjedel (34   %) av alle røykere i England, røyker en eller annen form for «light»-sigaretter. En fjerdedel (28   %) av røykerne totalt sett trodde at «light»-sigaretter var helsemessig bedre enn vanlige sigaretter. Over en tredjedel (36   %) av «light»-røykerne trodde at «light»-sigaretter var tryggere. Mer enn tre fjerdedeler (77   %) av dagens «light»-røykere hadde tidligere røyket vanlige sigaretter, og en tredjedel (34   %) av «light»-røykerne fortalte at det var av helsemessige grunner de hadde gått over til å røyke «light»-sigaretter. En fjerdel (25   %) av alle røykerne mente at overgangen til «light»-sigaretter var et skritt på veien til å slutte å røyke.

16.3.6.5 Oppsummering

Av de undersøkelsene som det her vises til, framgår det at det er en meget stor forskjell mellom de helserisikoene og den avhengigheten som folk tror knytter seg til røyking, og realitetene. Folk kan ikke anses å ha akseptert følger av røyking som de ikke har visst om eller som har vært langt mer omfattende enn de trodde.

16.3.7 Vårt syn på «informert samtykke» og «aksept av risiko» når det gjelder tobakksskader

Det er grunn til å understreke at begrepet «informed consent» («informert samtykke») bidrar til innsikt i spørsmålet om når man kan si at en risiko er akseptert. Det viser at man må stille strenge krav for at man skal la skadelidtes erstatningskrav falle bort.

Vi deler i det store og hele synspunktene fra David T. Sweanor som vi refererte i punkt 16.3.6 ovenfor. Videre vil vi framheve at de undersøkelsene som han viser til, vitner om mangelfulle kunnskaper hos den alminnelige forbruker om helsefarene ved tobakksproduktene og den nikotinavhengigheten som oppstår ved bruk.

Risikoen for å pådra seg helseskader ved tobakksrøyking er meget stor. Det dreier seg om alvorlige sykdommer og dødsfall. De fleste er meget unge når de starter å røyke. Det tar gjerne 25–50 år fra røykestart til risikoen realiserer seg. De fleste av dem som fikk lungekreft og andre røykerelaterte sykdommer i 1990-årene, begynte å røyke i 1950- og 1960-årene.

Folks kunnskaper om og forståelse for røykingens skadevirkninger har endret seg sterkt i løpet av de siste 50 årene. Den enkelte røyker må bedømmes etter de kunnskapene som han eller hun hadde eller burde ha skaffet seg ved røykestart. Det hevdes ofte at «alle må vite at det er farlig å røyke», men avstanden mellom tobakksindustriens kunnskaper og de kunnskapene folk flest har er meget stor, og den har vært mye større tidligere.

Burde ikke folk ha sluttet å røyke da de ble klar over de store skadevirkningene som knyttet seg til røykingen? Mange sluttet, og enda flere har en rekke forsøk på å slutte bak seg. Når de ikke lyktes, skyldes det først og fremst tobakkens sterke avhengighetsskapende effekter. Dette var noe tobakksindustrien i USA visste om fra begynnelsen av 1960-årene og holdt hemmelig for helsemyndighetene og forbrukerne. Og den manipulerte med nikotininnholdet i tobakken for å holde på forbrukerne. Minnesota-materialet og Guildford-materialet (se vedlegg 8 og 9) viser at det har vært en nær forbindelse mellom tobakksindustrien i USA og tobakksindustrien i Norge.

Folk flest har trodd (og tror fremdeles) at «light»-sigaretter har vært (og er) mindre helsefarlige og mindre avhengighetsskapende enn andre sigaretter. Barclay er et «suksess-sigarettmerke» som mange i Norge har begynt å røyke eller gått over til å røyke i stedet for å gjøre mer iherdige forsøk på å slutte. Dette er noe tobakksindustrien visste eller i alle fall burde ha visst om.

Bør det settes et skille ved 1 juli 1975 da tobakksloven – med reklameforbud og påbud om helseadvarsler – trådte i kraft? De som begynte å røyke før dette tidspunktet, var utsatt for et reklamepress og fikk ingen klar advarsel, og de kan neppe møtes med at de har akseptert helserisikoene og avhengighetspotensialet ved røykingen. De som begynte å røyke senere, har ikke vært utsatt for det samme røykepresset og har fått en advarsel om at det er helsefarlig å røyke. Men hvis de startet å røyke i ung alder, har de neppe forstått alvoret ved å tenne noen sigaretter, og kan neppe anses å ha akseptert de alvorlige risikoene som knyttet seg til dette.

Et paradoks ved å legge stor vekt på et tidsskille ved 1 juli 1975, er at det var landets myndigheter som stoppet tobakksreklamen og innførte helseadvarselen. Tobakksindustrien var imot et totalt reklameforbud. 147 Industrien har bagatellisert og benektet helseskadene ved røykingen, og den har sådd tvil om tiltakenes effektivitet. Da kan det synes inkonsekvent at nettopp tobakksindustrien skal få bedre rettsstilling på grunn av tobakks-loven. Men det avgjørende må være de endringene som loven faktisk hadde for folk flest. Loven innebar noe radikalt nytt på tiltakssiden, men det tok nok endel tid før den ble internalisert fullt ut i befolkningen.

16.4 Det objektive ansvaret og skadelidtes forhold (aksept av risiko)

16.4.1 Utenforstående tredjemann

I punkt 13.8 drøftet vi momenter som knytter seg til skadevolderen og som gjør det rimelig at han eller hun blir erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag. Her skal vi drøfte momenter som knytter seg til skadelidte og hans eller hennes forhold. Spørsmålet om risikoen er ekstraordinær sett fra skadelidtes synsvinkel er drøftet i punkt 13.5. Når det gjelder spørsmålet om skadelidtes medvirkning (skadeserstatningsloven §  5–1), vises det til punkt 16.2.

De tilfeller hvor det kan virke mindre rimelig å ilegge skadevolderen objektivt ansvar, er når skadelidte innlater seg med den risikoen som det er spørsmål om å knytte objektivt ansvar til. Han eller hun kan da selv i større eller mindre grad ta hensyn til risikoen. Dessuten vil skadelidte i disse tilfellene ofte selv ha spesielle interesser knyttet til virksomheten. Spørsmålet er om man kan si at han eller hun i en eller flere av disse tilfellene har akseptert risikoen.

Kristen Andersen uttaler at det ikke kan oppstilles en alminnelig regel om at skadelidte ved «å innlate seg» med angjeldende bedrift eller innretning gjennom akkvieceren ved eller aksept av skaderisikoen har avskåret seg fra med hell å kunne påberope seg objektivt ansvar». 148

Men dermed er det ikke sagt at skadelidtes innlatelse med virksomheten aldri kan få betydning. Her kan det først være grunn til å nevne tilfeller hvor barn innlater seg med risikofylt virksomhet. Både i «knallperledom I (jernbanen)» og «høyspentmastdommen» som er omtalt i punkt 13.2.1, var det barn som kom til skade. De fikk erstatning på objektivt grunnlag. Resultatene ville neppe blitt de samme om voksne hadde innlatt seg med knallperler og høyspentmastklatring på samme måte som disse barna gjorde.

De som røyker, har åpenbart innlatt seg med de risikoer som knytter seg til røykingen. Men de har som regel bare hatt vage forestillinger om de store helseskader og den sterke nikotinavhengigheten som knytter seg til røykingen – i alle fall sammenlignet med det tobakksindustrien visste eller burde visst.

Vi viser ellers til det som er sagt om aksept av risiko i forhold til culpanormen i punkt 16.3 ovenfor, som stort sett har gyldighet også i forhold til objektivt erstatningsansvar.

16.4.2 Kombinasjon av p-piller og røyking

I «P-pille-dom II» var førstvoterende i Høyestrett i tvil om det var grunnlag for objektivt erstatningsansvar (Rt 1992 s 64, på s 79):

«Når jeg har vært i tvil om det bør pålegges objektivt ansvar i dette tilfellet, skyldes det at en rekke forhold kan medvirke til at det oppstår arterielle hjernetromboser, og at dette til dels er risikofaktorer som man frivillig utsetter seg for. Jeg er imidlertid kommet til at denne innvendingen ikke kan være avgjørende. Når det gjelder kvinner som røker og nyter alkohol, må disse antas å utgjøre en betydelig del av produsentenes kundegrunnlag. Risikoen for tromboser er statistisk sett meget liten også for denne del av p-pillebrukerne, selv om risikoen f.eks. skulle fordobles, og man vet ikke på forhånd hvilke personer innen gruppen som kan være utsatt for å bli rammet. På denne bakgrunn finner jeg det ikke riktig å unnta fra produsentens ansvar de tilfeller hvor røkning eller alkoholnytelse må antas å ha vært en av de samvirkende skadeårsaker, iallfall ikke når røkningen og alkoholnytelsen har ligget innenfor moderate rammer. Jeg tilføyer at det objektive legemiddelansvaret etter produktansvarsloven gjelder generelt for denne type skader, selv om disse også kan ha andre årsaker enn p-pillebruk.»

Man kunne tro at det her er spørsmålet om årsakssammenheng som drøftes, men det siterte avsnittet er plassert under overskriften «2. Ansvarsgrunnlaget» og ikke under overskriften «1. Årsaksspørsmålet».

Førstvoterende uttaler at røyking er frivillig, og er noe man egentlig ikke skulle belaste legemiddelindustrien for. På den annen side selges p-piller både til røykere og ikke-røykere. Dersom legemiddelfirmaet skulle være ansvarsfri overfor røykerne, måtte det enten unnlate å selge piller til dem eller gi en advarsel mot kombinasjonen av pillebruk og røyking. Ellers må man ta skadelidte som hun er – med sin røykeadferd – på samme måte som den røykende bartenderen i det røykfylte diskoteket, se punkt 11.4.2, 15.2.2 og 16.2.2.

Dersom legemiddelfirmaet hadde blitt frifunnet på grunn av skadelidtes røyking, kunne det vært aktuelt for henne å reise erstatningskrav mot tobakksfirmaet, særlig hvis røykingen hadde vært en viktigere årsaksfaktor. På grunn av nikotinavhengigheten er det mindre frivillig å røyke enn å spise p-piller. Det er selvsagt naturlig for en ung gift kvinne å ha et seksualliv, men hvis man vil unngå å bli gravid, finnes det andre prevensjonsmidler enn p-pillen.

16.4.3 De ansattes rettsstilling

Vi har noen dommer hvor skadelidte ikke har kunnet kreve erstatning på objektivt grunnlag, fordi han eller hun har vært ansatt i den risikofylte bedriften.

I «sykepleierdom I» (Rt 1933 s 509) ble en sykepleier nektet erstatning for tap på grunn av blodforgiftning. Hun mente at hun pådro seg denne forgiftningen fordi hun skar seg i fingeren da hun behandlet en pasient som led av blodforgiftning. Førstvoterende i Høyesterett uttalte at det ikke kunne bli «spørsmaal om ansvar for sykehuset uten hensyn til skyld hos sykehusets vedkommende, da saken ikke gjelder skade som har rammet en utenforstående som følge av en farlig bedrifts virksomhet». (Det er noe tvilsomt hvilken rettskildemessig vekt denne uttalelse skal ha, se Schelderups og Holmboes uttalelser i Rt 1949 s 688, på s 691–692.)

På bakgrunn av den kategoriske uttalelsen om «skade som ikke har rammet en utenforstående», skulle man tro at ansatte i bedrifter og andre foretagender aldri kan kreve erstatning på objektivt grunnlag fra sin arbeidsgiver. Noen år senere avsa imidlertid Høyesterett en dom der en ansatt ble innrømmet erstatning fra sin arbeidsgiver, nemlig «vaktmesterdommen» i Rt 1937 s 741. På grunn av utilfredsstillende ventilasjons- og trekkforhold ved sentralvarmeanlegget hadde det dannet seg kulloksyd i ovnene, og denne kulloksyden trengte inn i fyrrommet. Vaktmesteren hadde fått en sykdom som ble antatt å skyldes kulloksydforgiftning. Førstvoterende i Høyesterett uttalte:

«Jeg mener nemlig at gårdens eier når det gjelder et centralvarmeanlegg hvor fyrrummet anlegges under jorden i 2nen og 3dje kjelleretasje uten direkte adgang til luft, må være ubetinget forpliktet til å sørge for fullt tilstrekkelig tilgang på frisk luft, således at de som arbeider i fyrrummet ikke utsetter sin helbred for fare. Hvis dette ikke lykkes fordi det tekniske apparat ikke strekker til, således at den mann som er satt til arbeide i fyrrummet av den grunn blir syk av kulloxydforgiftning, bør gårdens eier bære det dermed forbundne økonomiske tap. Forsåvidt må han i ethvert fall være objektivt ansvarlig.»

Her ble skadelidte altså tilkjent erstatning uten at det ble nevnt eller tillagt vekt at han var ansatt hos skadevolderen. Det gjorde derimot Høyesterett i to dommer som ble avsagt noen år senere, nemlig i «sykepleierdom II» (Rt 1949 s 688) og «sykepleierdom III» (Rt 1950 s 448).

Det er «vaktmesterdommen» som er av størst interesse i forhold til tobakkssaker. Det dreide seg her om skader som skyldtes kulloksyd, og da ble det stilt stenge krav. Ved tobakksrøyking dannes det også kulloksyd. Dertil var vaktmesteren ansatt hos skadevolderen, og parallellen blir her de ansatte i tobakksindustrien. Ordinære forbrukere er utenforstående tredjemenn som ikke kan ha en dårligere rettsstilling. Etter vår mening kan de ikke avskjæres rett til erstatning på grunn av at de har innlatt seg med tobakken.

De tre sykepleierdommene er nå stort sett bare av rettshistorisk interesse. I forbindelse med inkorporeringen av reglene om skadelidtes medvirkning i skadeserstatningsloven (§  5–1) i 1985 sløyfet Stortingets justiskomité en setning fra lovutkastet i propsisjonen som kunne «gi inntrykk av å lovfeste eldre rettspraksis som betegnes som «aksept av yrkesrisiko». Etter komiteens mening er denne rettspraksis neppe i overenstemmelse med nåtidens rettsoppfatning.» 149

16.5 Produktansvaret, aksept av risiko og skadelidtes medvirkning

Et viktig spørsmål er i hvilken utstrekning man kan si at forbrukerne har akseptert risikoen ved bruk av produkter. Videre er det spørsmål om hvilken vekt som skal legges på skadelidtes medvirkning. De momentene som er nevnt i punkt 16.2 til 16.4 ovenfor, vil også være relevante her. Men hvor streng skal man generelt være overfor skadelidte?

Den komitéen som utredet produktansvaret, ville legge betydelig vekt på synspunktet aksept av risiko og viste til «stigedommen» i Rt 1974 s 41. 150 Men Justisdepartementet uttalte følgende:

«Utvalget synes på den annen side å ville tillegge synspunkter om aksept av risiko og skadelidtes uforsiktighet ved bruk av produkter en «sentral betydning» ved avgjørelse av om produktet har en sikkerhetsmangel, jf Innst s 84 og henvisningen til Rt 1974 s 41. Justisdepartementet er ikke uten videre enig i dette. Etter de hensyn som ligger til grunn for et objektivt produktansvar kan det kun unntaksvis komme på tale å tillegge uforsiktighet fra skadelidtes side, betydning ved anvendelsen av den objektive ansvarsbestemmelse. I ethvert fall gjelder det ved personskader. Den omfattende amerikanske rettspraksis EF-direktivets ansvarsgrunnlag bygger på, har i hovedsak avvist å tillegge aksept av risiko-synspunkter betydning ved avgjørelsen av om det foreligger en sikkerhetsmangel («defect») ved det skadevoldende produkt.» 151

Det skal altså bare unntaksvis kunne «komme på tale å tillegge uforsiktighet fra skadelidtes side, betydning. På denne bakgrunn skal det mye til før skadelidte mister retten til erstatning eller får redusert erstatningsbeløpet etter reglene om skadelidtes medvirkning og aksept av risiko når erstatning kreves etter produktansvarsloven.

16.6 Konklusjoner

Det er et utgangspunkt at den som i moden alder bevist tar en risiko som han eller hun fullt ut kjenner de mulige konsekvenser av, selv må bære ansvaret for egne valg. Reglene om skadelidtes medvirkning og aksept av risiko fører imidlertid sjelden til tap eller reduksjon av erstatningen.

Disse reglene kan ikke benyttes overfor dem som har begynt å røyke før fylte 10 år, og neppe heller overfor barn og ungdom som har begynt å røyke i de første årsklassene over denne aldersgrensen.

Man må være forsiktig med å redusere erstatningen etter reglene om skadelidtes medvirkning når det ikke foreligger forsett eller grov uaktsomhet fra skadelidtes side. Det å starte å røyke, og det å ikke greie å slutte, kan neppe betegnes som grovt uaktsomt.

Reglene om aksept av risiko har fått stadig mindre plass i norsk rett.

Spørsmålet om aksept av risiko må vurderes ut fra folks kunnskaper om risikoen da den enkelte startet å røyke, ikke dagens kunnskapsnivå. Man kan neppe bebreide røykere som etter flere forsøk ikke har greid å kvitte seg med nikotinavhengigheten.

De som begynte å røyke før 1 juli 1975, kan neppe anses å ha akseptert de risikoer som knytter seg til røykingen. Det samme må gjelde de som begynte å røyke i ung alder etter dette tidspunktet. De som har begynt å røyke etter 1 juli 1975, må vurderes ut fra de kunnskapene de har hatt eller burde ha skaffet seg, sammenlignet med hva tobakksindustrien den gang visste eller burde ha visst om alle de alvorlige helserisikoene og den sterke nikotinavhengigheten som knytter seg til tobakksrøyking.