9 Innvandring på annet grunnlag

9.1 Innledning

I dette kapitlet skal det gis en beskrivelse og drøftelse av andre grunnlag for oppholdstillatelse enn de hovedgrunnlagene som er gjennomgått i kapittel 6 til kapittel 8.

Det kan gjøres følgende inndeling i ”andre grunnlag for opphold”:

• oppholdstillatelse til statsborger i et land som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen for annet enn arbeid (kapittel 9.2)

• oppholdstillatelse for studenter ved utdanningsinstitusjoner og praktikanter (kapittel 9.3)

• oppholdstillatelse i forbindelse med ungdomsutvekslingsprogrammer (kapittel 9.4)

• oppholdstillatelse av hensyn til vitenskaplig, religiøst eller kulturelt samarbeid og utvikling mv. (kapittel 9.5)

• oppholdstillatelse av sterke rimelighetsgrunner (kapittel 9.6)

• oppholdstillatelse for ikke-returnerbare personer uten annet oppholdsgrunnlag (kapittel 9.7)

• oppholdstillatelse for personer med behov for korttidsopphold utenfor de situasjoner som ellers er regulert i loven (kapittel 9.8)

9.2 Oppholdstillatelse til statsborger i et land som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen for annet enn arbeid

9.2.1 Gjeldende rett

Selv om utgangspunktet i EØS-avtalen har vært at retten til fri bevegelighet for personer er knyttet til retten til å drive økonomisk aktivitet, finnes det også bestemmelser og rettigheter for personer som ikke utøver slike aktiviteter.

Grunnlag for opphold for personer som ikke er økonomisk aktive (og som heller ikke kvalifiserer for opphold som familiemedlem til en som driver arbeid eller næring) følger ikke av EØS-avtalens grunnregler om fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, men av tre direktiver som ble vedtatt tidlig på 1990-tallet for å utvide retten til fri bevegelighet til nye grupper. Direktiv 93/96 gjelder studenter, som rett nok i noen grad var blitt ansett å falle direkte inn under reglene om arbeidstakere. Direktiv 90/365 gjelder arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende som har sluttet å arbeide, men ikke har arbeidet i vertslandet mens de var økonomisk aktive. Direktiv 90/364 har en helt generell karakter idet direktivet gir rett til fri bevegelighet for EØS-borgere som ikke allerede har rett til opphold i kraft av andre EØS-regler. I alle tilfellene over er det et vilkår at vedkommende har tilstrekkelige midler til å forsørge seg selv, ikke utgjør en belastning for velferdssystemet i vertsstaten, og at vedkommende er dekket av en sykeforsikring. For studenter er det i tillegg et krav at de er registrert som student ved et anerkjent lærested. Den aktuelle utdanningen må være yrkesrettet.

Rettighetene i forhold til oppholdstillatelsens varighet er også noe mer begrenset enn det som er tilfellet for personer som driver en økonomisk aktivitet. For studenter gis oppholdstillatelse for ett år av gangen, eller for så lenge som studiet varer hvis dette er kortere enn ett år. For de to andre kategoriene gis det oppholdstillatelse for fem år, men det er lagt inn en mulighet for å revurdere tillatelsen etter de to første årene.

De forpliktelser nevnt over som følger av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen, er ivaretatt i gjeldende utlendingslovgivning gjennom bestemmelsene i gjeldende utlendingslov § 51 første ledd bokstav c og d, jf. utlendingsforskriften §§ 177 og 178.

Tilsvarende er retten til opphold for de nevnte kategoriers familiemedlemmer regulert i utlendingsloven § 52 og utlendingsforskriften § 179.

9.2.2 Utvalgets vurderinger

De tre nevnte direktivene er i EU-sammenheng erstattet av direktiv 2004/38 om fri bevegelighet for unionsborgere. Det må legges til grunn at det nye direktivet også vil bli gjort til del av EØS-avtalen. Det vises i denne sammenheng til det som er sagt om dette direktivet i kapittel 4.5.3.2 og kapittel 7.7. De spørsmål som oppstår om forholdet mellom EØS-avtalen og det nye direktivet som følge av innføringen av et ”unionsborgerskap” i EU, gjelder også i forhold til de gruppene som går inn under de tre direktivene. Disse spørsmål er ved avgivelsen av utvalgets innstilling fortsatt til behandling i EØS-komiteen. Utvalget har derfor også her valgt å utforme forslaget på grunnlag av EØS-avtalen slik den nå er, men utkastet skulle lett kunne tilpasses det nye direktivet.

9.3 Oppholdstillatelse for studenter og praktikanter

9.3.1 Gjeldende ordning

9.3.1.1 Studenter

Gjeldende utlendingslov har ingen særskilt bestemmelse om oppholdstillatelse for studenter. Den nærmere regulering er gjennomført i utlendingsforskriften og i rundskriv. 1

I utlendingsforskriften § 4 første ledd er det fastsatt som hovedvilkår for oppholdstillatelse at:

• søkeren har tilsagn om opptak ved utdanningsinstitusjon,

• utdanningen er formålet med oppholdet, og det dreier seg om heltids utdanning,

• det fremlegges en plan for utdanningen på fastsatt skjema, og

• søkeren skal returnere til hjemlandet etter endt utdanning, og forholdene på søknadstidspunktet ligger til rette for retur.

Med hjemmel i forskriften er det fastsatt i rundskriv 2 hvilke utdanningsinstitusjoner og studier som godkjennes for studieopphold. Det fremkommer av rundskrivet at det i første rekke er høyere utdanning som skal være formålet, dvs. utdanning ved universitet og høgskoler. I noen få angitte tilfeller kan det også gis oppholdstillatelse for utdanning på videregående skoles nivå.

I medhold av utlendingsforskriften § 5 annet ledd er det videre mulig å få oppholdstillatelse for inntil ett år for søker som har tilsagn om opptak ved godkjent folkehøgskole eller livssynsskole. Tillatelsen kan ikke fornyes.

Oppholdstillatelser som gis i studieøyemed (etter utlendingsforskriften §§ 4 eller 5 annet ledd), danner ikke grunnlag for bosettingstillatelse.

I overkant av 2 600 oppholdstillatelser ble gitt til studenter utenfor EU/EØS-området i 2003. 3 De tre viktigste avsenderlandene var: 4

Kina: 429

USA: 221

Russland: 186

Med unntak av en liten nedgang i 2001, har antallet studietillatelser økt de siste ti årene. En av nasjonalitetene som har hatt størst økning er studenter fra Kina. I 2001 var det 150 personer fra Kina som fikk studietillatelse, mens tallet for 2003 altså var 429.

9.3.1.2 Praktikanter

En praktikant er en person som ønsker å få opplæring i et yrke gjennom å praktisere det. Gjeldende utlendingslov har ingen særskilt bestemmelse om oppholdstillatelse for praktikanter. Den nærmere regulering er gjennomført i utlendingsforskriften 5 og i rundskriv. 6

Det er et vilkår at praktikantarbeidet er av vesentlig betydning for utlendingens kompetanse og inngår som en naturlig del av hans eller hennes yrkesutdannelse i hjemlandet. Praktikantoppholdet kan gjennomføres i forkant av utdannelsen, under utdannelsen eller etter at utdannelsen er avsluttet.

Det er et vilkår for tillatelsen at utlendingen skal returnere til hjemlandet etter endt opphold. Arbeidstillatelse som praktikant danner ikke grunnlag for bosettings­tillatelse, og kan bare gis for til sammen to år.

I 2003 ble det gitt 540 tillatelser til praktikanter. 7 Av disse kom 372 personer fra de ti landene som ble medlemmer av EU i 2004. De to største av de øvrige nasjonalitets­gruppene var henholdsvis hviterussere (34 personer) og russere (28 personer).

9.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget vil ikke foreslå noen prinsipielle endringer i adgangen til opphold for studenter eller for praktikanter. Det anses også hensiktsmessig at den nærmere detaljregulering av vilkårene for opphold nedfelles i forskriftsverket, og at det overlates til regjeringen å styre politikken på dette området.

Utvalget mener imidlertid at det bør fastsettes en særskilt hjemmel for forskriftsregulering. Det vises til lovutkastet § 36.

9.4 Opphold i forbindelse med ungdomsutvekslingsprogrammer o.a.

9.4.1 Gjeldende ordning

9.4.1.1 Innledning

Med hjemmel i utlendingsloven § 5 er det fastsatt nærmere vilkår i utlendingsforskriften for oppholdstillatelse i tilknytning til utvekslingsprogrammer for ungdom som gjelder:

• au pair

• arbeidende gjest i landbruket

• ungdom på arbeidsferie gjennom bilateral avtale mellom Norge og Australia

• skoleelev som er invitert av en vertskommune i Norge

Hovedformålet er opplæring og kulturutveksling, men programmene forutsetter også at søkeren skal være i arbeid i Norge. Reglene for de ulike ordningene varierer, men reguleringene innholder typisk bestemmelser om søkerens alder, krav til arbeidsgiver/vertsfamilie, lønn og arbeidstid m.m. Det er en forutsetning for tillatelsene at utlendingen skal returnere til hjemlandet etter endt opphold.

9.4.1.2 Au pair

Au pair-ordningen er en ordning som startet i Sveits på 1800-tallet, da kirken sørget for at tyskspråklige piker fra landet kunne flytte inn hos fransktalende familier i byen. Ungjentene lærte husarbeid og språk, og ordningen spredte seg etter hvert til andre land. I 1969 ble ordningen regulert av Europarådet, som definerte denne som kulturutveksling. Det innebar blant annet at au pairer skulle ha tid til å gå på språkkurs og maksimalt arbeide fem timer per dag. 8

Utlendingsforskriften § 4a annet ledd bokstav b fastsetter at oppholdstillatelse som au pair kan gis når arbeidskontrakten tilfredsstiller vilkår fastsatt av Utlendingsdirektoratet i samråd med Arbeidsdirektoratet. Tillatelsen danner ikke grunnlag for bosettingstillatelse, og kan ikke gis for mer enn to år til sammen. Utlending som er borger av et EØS- eller EFTA-land skal vurderes i forhold til de alminnelige reglene i utlendingsloven kapittel 8 om arbeidstillatelse for slike borgere, og faller således utenom de særskilte reglene for au pair-ordningen.

I rundskriv fra Utlendingsdirektoratet 9 heter det at oppholdet skal ha et utdanningsmessig og et kulturelt formål. For å ivareta dette stilles det blant annet vilkår om at vertsfamilien representerer norsk kultur og at au pairen skal ha anledning til å delta i norskopplæring. Det stilles imidlertid ikke krav om slik deltakelse. Vertsfamilien må enten være et gift eller samboende par eller en enslig mor eller far. Oppholdet i vertsfamilien skjer mot gjenytelse i form av barnepass og husarbeid. Det foreligger nærmere bestemmelser om lønn og andre rettigheter for au pair. For å søke om arbeid som au pair må søkeren være mellom 18 og 30 år.

Antall oppholdstillatelser som er gitt i forbindelse med au pair-ordningen har vært sterkt stigende de seneste årene (jf. tabell 9.1).

Av de 946 oppholdstillatelsene som ble tildelt i 2003, ble 333 tillatelser gitt til utlendinger fra de ti landene som ble nye EU-land i 2004. De fem største blant de øvrige avsenderlandene var:

Det er mye som tyder på at motivet for mange av dem som kommer fra land utenfor EØS-området, ikke i første rekke er å delta i norskopplæring eller å komme seg ut i verden av opplevelsesgrunner. For mange er antakelig den økonomiske ytelsen av stor betydning. Jobben som au pair er dessuten en inngangsport til permanent opphold i Norge for mange. I utgangspunket gir oppholdstillatelse som au pair ikke grunnlag for opphold ut over to år, men mange blir værende gjennom andre oppholdsgrunnlag, som for eksempel ekteskap eller arbeid. Av de 1930 personer som arbeidet i Norge som au pair i perioden 1994-2000 reiste 67 prosent hjem, 26 prosent fikk opphold gjennom familieetablering og 7 prosent fikk annen arbeidstillatelse. 10

9.4.1.3 Arbeidende gjest

En arbeidende gjest, jf. utlendingsforskriften § 5 tredje ledd bokstav c, er en utlending som skal tilegne seg kunnskap om norsk landbruk og norsk kultur. Søkerne må være mellom 18 og 30 år. Den arbeidende gjesten skal ta del i det daglige arbeidet på en gård og skal fungere som en del av familien på gården. Vedkommende skal utføre alminnelig gårdsarbeid eller arbeid ved gartneri.

Oppholdstillatelsen til arbeidende gjest gis med inntil tre måneders varighet uten adgang til fornyelse, og danner ikke grunnlag for bosettingstillatelse.

Antallet oppholdstillatelser til arbeidende gjest har de siste årene ligget temmelig stabilt (jf. tabell 9.2).

Av de 170 tillatelsene som ble innvilget i 2003 gjaldt for øvrig 94 utlendinger fra de landene som ble med i EU i 2004.

9.4.1.4 Bilateral avtale mellom Norge og Australia

Ordningen med arbeidsferie for ungdom fra Australia, jf. forskriften § 4a annet ledd bokstav e, har kommet i stand som en gjensidig bilateral avtale (av 23. april 2001) mellom Norge og Australia. Ordningen gir ungdom fra Australia anledning til å komme til Norge og oppholde seg her, først og fremst for å ha ferie, men en slik tillatelse gir også anledning til å ta arbeid. Tilsvarende gjelder for norsk ungdom som ønsker å reise til Australia. Søkere må være mellom 18 og 30 år. Tillatelsen gis for til sammen inntil to år, og danner ikke grunnlag for bosettingstillatelse.

9.4.1.5 Elever som er invitert av en kommune

Våren 1998 ble det rettet henvendelse til utlendingsmyndighetene om muligheten for at en kommune kunne invitere baltisk ungdom til Norge for at de kunne arbeide her i sommerferien. Bakgrunnen var et etablert vennskap mellom en norsk kommune og en kommune i Litauen gjennom utveksling av skoleelever. Ved å gi noen elever adgang til å arbeide her i en del av ferien, ville disse elevene kunne bedre sine økonomiske muligheter for videre skolegang. På denne bakgrunn ble det etablert en ordning med arbeidsferie for ungdom fra regioner fastsatt av utlendingsmyndighetene.

Skoleelever som er invitert til en kommune for å arbeide der, kan få tillatelse til opphold i inntil tre måneder og normalt tillatelse til å arbeide i inntil én av disse månedene (jf. utlendingsforskriften § 5 annet ledd bokstav d). Den aktuelle vertskommunen har ansvaret for å skaffe ungdommene arbeid og må stille økonomisk garanti for søkeren. Søkeren må være fylt 15 år. Tillatelsen danner ikke grunnlag for bosettingstillatelse.

9.4.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget vil ikke foreslå noen prinsipielle endringer i adgangen til opphold under slike ungdomsutvekslingsprogrammer som beskrevet i kapittel 9.4.1. På samme måte som i forhold til studenter og praktikanter, velger utvalget her å videreføre ordningen med at den nærmere detaljregulering nedfelles i forskriftsverket, slik at det overlates til regjeringen å styre politikken på feltet. Utvalget anser imidlertid at det også i denne sammenheng er ønskelig med en særskilt hjemmel i loven for forskriftsregulering. Det vises til lovutkastet § 36 annet ledd annet punktum.

9.5 Opphold av hensyn til vitenskaplig, religiøst eller kulturelt samarbeid og utvikling mv.

9.5.1 Gjeldende ordning

I kapittel 7.6.13 er det foreslått en egen hjemmel for å gi forskrift om når utlendingen kan gis adgang til å ta arbeidsopphold i riket av hensyn til økonomisk, vitenskaplig, religiøst eller kulturelt samarbeid eller utvikling. Som beskrevet kan enkelte av dagens forskriftsbestemmelser om arbeidsopphold eventuelt videreføres under en slik lovhjemmel.

Med hjemmel i utlendingsloven § 5 annet ledd er det imidlertid også fastsatt enkelte bestemmelser i forskriften om adgang til opphold utenfor lønnet arbeidsforhold, som må anses begrunnet i hensynet til blant annet vitenskaplig og kulturelt samarbeid og utvikling mv. Det vises her særlig til slike tillatelser som regulert i utlendingsforskriften § 4 annet og tredje ledd. Bestemmelsen i annet ledd gjelder oppholdstillatelse for utlending formidlet av Norges forskningsråd etter kulturavtale mellom Norge og annen stat eller stipendprogram formidlet av Norges forskningsråd. Bestemmelsen i tredje ledd gjelder utlending som:

1. er forsker og skal oppholde seg ved universitet, institutt o.l. i forskningsøyemed. Det er et vilkår at oppholdet finansieres med egne midler,

2. er skapende kunstner av yrke og sannsynliggjør at et opphold i riket har betydning for søkerens utvikling som kunstner,

3. sprer kunnskap om Norge og norsk kultur i utlandet og skal fortsette med det, og sannsynliggjør at et opphold i riket har betydning for denne virksomheten, eller

4. skal være idrettsutøver i riket og [ ] denne virksomheten er formålet med oppholdet. Oppholdet må være nødvendig av hensyn til etablering eller videreutvikling av en idrettsgren. Uttalelse skal innhentes fra Norges Idrettsforbund.

Tillatelser av den art som det her er tale om kan bare gis for en til sammen tidsbegrenset periode, og danner ikke grunnlag for bosettingstillatelse.

9.5.2 Utvalgets vurderinger

Som beskrevet i kapittel 7.6.13, foreslår utvalget en særskilt hjemmel for å gi forskrift om opphold av hensyn til økonomisk, vitenskaplig, religiøst eller kulturelt samarbeid og utvikling. Denne bestemmelsen vil gi tilstrekkelig hjemmel for å fastsette nærmere forskrift om opphold både i og utenfor arbeidsforhold. Utvalget anser således at det også under en ny lov må overlates til regjeringen å regulere adgangen til opphold i slike sammenhenger som det her er tale om.

9.6 Opphold av sterke rimelighetsgrunner

9.6.1 Gjeldende rett og praksis

9.6.1.1 Innledning

I gjeldende utlendingslov er det inntatt en generell unntaksbestemmelse i § 8 annet ledd. Bestemmelsen lyder:

”Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv om vilkårene ikke er oppfylt.”

Bestemmelsen er formet slik at den gir anledning til å se bort fra både de materielle og prosessuelle vilkår for oppholdstillatelse ellers i lovverket. Det er i denne sammenheng særlig begrepet ”sterke menneskelige hensyn” som er sentralt i praksis.

Ved vurderingen i den konkrete sak skal de aktuelle menneskelige hensyn veies mot statens interesser, herunder innvandringsregulerende hensyn.

Fremmedlovutvalget la i sin tid til grunn at det var behov for en bestemmelse som åpnet for at det både i forhold til asylsøkere som ikke oppfylte vilkårene for beskyttelse, og i forhold til utlendinger i sin alminnelighet, kunne tas humanitære hensyn og foretas rimelighetsoverveielser ved et skjønn som ikke er bundet av loven:

”Det gir seg selv at det ikke er mulig å gi humanitært begrunnede rettsregler som er uttømmende i den forstand at de vil ivareta alle humanitære hensyn som kan tenkes å foreligge på et område. Uansett hvilket innhold man gir flyktningereglene, kan man derfor ikke slå seg til ro med at man alltid vil handle humanitært hvis man følger dem. Regler av denne art gis for å ivareta humanitære hensyn og ikke for å sette grenser for dem. At en utlending ikke er flyktning, bør derfor ikke være til hinder for at han helt eller delvis kan behandles som om han er det. På samme vis er det med utlendinger i sin alminnelighet; selv om reglene tilsier at de ikke skal gis oppholdstillatelse, bør det ikke medføre avslag når dette vil virke urimelig eller umenneskelig. Det må både i forhold til utlendinger i sin alminnelighet og utlendinger i en flyktningeliknende situasjon være plass for å ta humanitære hensyn og foreta rimelighetsoverveielser ved et skjønn som ikke bindes av loven. Fremmedkontrollmyndighetene vil aldri være avskåret fra å utøve slik (”diskresjonær”) myndighet til gunst for partene. Det vil derfor være rettslig unødvendig å gi en lovhjemmel om dette. Av prinsipielle grunner bør imidlertid behovet for at deres myndighet utøves på denne måten komme til uttrykk i loven. Dette bør skje i en lovbestemmelse som gjelder for alle utlendinger som kan gjøre gjeldende sterke menneskelige hensyn for at de skal tillates å ta opphold i riket, enten deres situasjon minner om flyktningenes eller om vanlige innvandreres.

[ ] En slik regel kan ikke gjøres rettslig forpliktende. De menneskelige hensyn vil ha skiftende styrke og være vanskelige å avveie, og de må veies mot statens interesser, herunder innvandringspolitiske hensyn.” 11

Fremmedlovutvalgets endelige forslag til rimelighetsbestemmelse lød slik: 12

"Oppholdstillatelse kan gis uavhengig av reglene i §§ 10 og 11. Det skal legges vekt på om utlendingen har særlig tilknytning til riket eller om særlig sterke menneskelige hensyn taler for det."

Begrepet ”særlig sterke menneskelige hensyn” ble omtalt slik i de spesielle motivene til lovutkastet:

”[ ] ’[S]ærlig sterke menneskelige hensyn’, er vesentlig mer skjønnspreget [enn særlig tilknytning til riket], og vil måtte omfatte en uensartet gruppe av tilfelle. Allerede under den nåværende lov foreligger det en relativt rikholdig praksis hvor slike hensyn ikke bare har ført til at en søknad er blitt realitetsbehandlet, men også blitt innvilget. Det er ikke ment at den uttrykkelige lovfestingen av ’særlig sterke menneskelige hensyn’ skal innebære noen forandring av betydning av gjeldende rett. Som eksempler på slike menneskelige hensyn kan nevnes at avslag vil ramme uforholdsmessig hardt fordi søkeren med grunn har trodd at oppholdstillatelse ville bli gitt og i mellomtiden er kommet i en uholdbar situasjon, f eks er blitt utnyttet, er kommet i en hjelpeløs tilstand, eller vil bli utsatt for alvorlig forfølgelse eller lidelse i et annet land om opphold avslås.

Hvilke utlendinger som kan påberope seg ’særlig sterke menneskelige hensyn’, må etter utvalgets mening ikke i første rekke bli et spørsmål om å tiltrekke massemedias eller politikernes oppmerksomhet. Men uansett hvordan loven er uttrykt, er dette en vanskelighet myndighetene ikke kan unngå.” 13

Departementet sløyfet i sitt lovforslag uttrykket ”særlig” foran ”sterke menneskelige hensyn”. 14 Omtalen av begrepet ”sterke menneskelige hensyn” i odelstings­proposisjonen er ellers knapp, og gir liten ytterligere veiledning.

Med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd er det gitt ulike bestemmelser om oppholdstillatelse i forskriftsverket, blant annet om at en tillatelse kan gis uten mulighet for fornyelse, bosettingstillatelse og/eller familiegjenforening hvis behovet er midlertidig eller andre særlige grunner tilsier det, jf. utlendingsforskriften § 21 syvende ledd.

Fremmedlovutvalget forutsatte opprinnelig at den generelle unntaksbestemmelsen skulle anvendes ”med stor forsiktighet” for at unntaksmuligheten ikke skulle ”bli misbrukt og føre til et stort merarbeid med behandlingen av [ ] ’dispensasjons-saker’”. 15 Gjennom praksis har utlendingsloven § 8 annet ledd likevel fått en sentral funksjon, og da særlig som hjemmel for oppholdstillatelse i asylsaker.

9.6.1.2 Utlendingsloven § 8 annet ledd som hjemmel for opphold i asylsaker

Praksis når det gjelder å innvilge opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd (jf. utlendingsforskriften § 21) i saker hvor det er søkt om asyl uten at vilkårene for flyktningstatus anses oppfylt, kan inndeles i seks hovedkategorier av tilfeller:

1. Tilfeller hvor søkeren har rett til opphold (jf. forskriften § 21 første ledd) fordi vedkommende risikerer å bli utsatt for alvorlige overgrep ved retur.

2. Tilfeller hvor det ikke anses å foreligge tilstrekkelig bevis og/eller risiko for at søkeren vil bli utsatt for overgrep ved retur til at vedkommende har rett til beskyttelse, men hvor den usikkerhet som eksisterer likevel gir grunnlag for at man velger å innvilge opphold.

3. Tilfeller hvor det ikke er tilstrekkelig tungtveiende beskyttelseshensyn til at disse alene kan begrunne oppholdstillatelse, men hvor det ut fra en totalvurdering hvor også andre humanitære hensyn gjøre seg gjeldende, blir funnet grunnlag for å innvilge opphold.

4. Tilfeller hvor det ikke forekommer relevante beskyttelseshensyn, men hvor andre humanitære forhold alene gir grunnlag for å innvilge opphold.

5. Tilfeller hvor 15-månedersregelen i utlendingsforskriften § 21 tredje ledd kommer til anvendelse.

6. Tilfeller hvor utlendingen har blitt ekskludert fra flyktningstatus, men hvor internasjonale forpliktelser er til hinder for retur.

Ved den konkrete vurderingen avveies de hensyn som eventuelt taler for at opphold innvilges, mot blant annet hensynet til en regulert og kontrollert innvandring.

Som nevnt i kapittel 9.6.1.1 har utlendingsloven § 8 annet ledd fått en sentral funksjon som hjemmel for oppholdstillatelser i asylsaker på tross av Fremmedlovutvalgets formaning om at unntakshjemmelen måtte anvendes ”med stor forsiktighet”.

9.6.1.3 Utlendingsloven § 8 annet ledd som hjemmel for opphold i andre saker enn asylsaker

Den generelle unntaksbestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd har også relevans i andre typer saker enn saker hvor det er søkt om asyl. Mest praktisk er de tilfellene hvor søkeren ikke oppfyller vilkårene for rett til familiegjenforening, men hvor vedkommende likevel har en familietilknytning til riket som gjør at tillatelse kan gis, jf. utlendingsforskriften §§ 24 og 25. Tilsvarende kan opphold i visse tilfeller gis til søkere som på grunn av samlivsbrudd ikke fyller vilkårene for fornyelse, jf. utlendingsforskriften § 37, jf. § 21.

Det er ellers ingen absolutte vilkår knyttet til hvilke kategorier av saker som bestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd kan anvendes i forhold til, så lenge det foreligger sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket.

I praksis har man tradisjonelt vært restriktiv i forhold til å vektlegge anførsler om menneskelige hensyn som ikke relaterer seg direkte til søkeren, men som relaterer seg til en person som allerede har opphold i Norge (for eksempel et familiemedlem i Norge som trenger pleie e.l.)

9.6.2 Utvalgets vurderinger

9.6.2.1 Innledning

I svært mange saker på utlendingsfeltet - både når det gjelder asylsaker og ellers - vil det kunne anføres sterke rimelighetsgrunner for at en utlending bør få opphold i Norge uten at de ordinære vilkårene for beskyttelse eller oppholdstillatelse for øvrig er oppfylt. Dette har naturlig sammenheng med at mange av dem som ønsker opphold i Norge er utlendinger som kommer fra vanskelige livsforhold i den fattigere del av verden, eller er utlendinger som har tilknytning til Norge gjennom familie. Samtidig er det opplagt at det ut fra innvandringsregulerende hensyn må gjelde klare begrensninger i forhold til hvilke rimelighetsgrunner som skal kunne anses tilstrekkelig tungtveiende for å innvilge opphold.

Når man velger å operere med en hjemmel i lovverket for å innvilge opphold ut fra rimelighetsbetraktninger i tilfeller hvor de ordinære vilkårene for opphold ikke er oppfylt, risikerer man å undergrave lovens hovedregler. Det blir også vanskeligere å sikre likebehandling. Desto lavere terskel man opererer med for rimelighetsvurderingen, desto større blir utfordringen i forhold til å ivareta hensynet til kontroll og konsekvens. 16

Etter utvalgets vurdering er det likevel klart at det også i en ny norsk utlendingslov vil være nødvendig med en mulighet til å fravike de ordinære vilkårene for opphold ut fra humanitære hensyn og rimelighetsoverveielser. Dette gjelder både i forhold til asylsøkere og i forhold til utlendinger i sin alminnelighet. Generelle rimelighetshensyn finnes også i sammenlignbare lands lovgivning.

I den svenske utlendingsloven er en generell unntaksbestemmelse inntatt i kapittel 2 § 4 nr. 4 og 5:

”Uppehållstillstånd får ges till

4. en utlänning som [ ] har särskild anknytning till Sverige,

5. en utlänning som av humanitära skäl bör få bosätta sig i Sverige”

Videre er følgende bestemmelse inntatt i kapittel 8 § 15 første ledd:

”Ett beslut om avvisning eller utvisning, som inte har meddelats av allmän domstol, upphör att gälla, om det inte har verkställts inom fyra år från det att beslutet vann laga kraft.”

Oppholdstillatelse etter preskribsjon gis ikke automatisk, men krever at vedkommende inngir ny søknad, jf. nærmere i avsnitt 9.6.2.2.

I den finske utlendingsloven er det inntatt bestemmelser i § 52 første og annet ledd som lyder:

”En utlänning som befinner sig i Finland beviljas kontinuerligt uppehållstillstånd, om det med hänsyn till utlänningens hälsotillstånd, de band som knutits till Finland eller av någon annan individuell, mänsklig orsak är uppenbart oskäligt att vägra uppehållstillstånd, särskilt med beaktande av de förhållanden i vilka han eller hon skulle hamna i sitt hemland eller hans eller hennes sårbara ställning.

För att uppehållstillstånd skall kunna beviljas förutsätts inte att utlänningens försörjning är tryggad.”

I den danske utlendingsloven er følgende bestemmelse inntatt i § 9b første ledd:

”Der kan efter ansøgning gives opholdstilladelse til en udlænding, der [ ] befinder sig i en sådan situation, at væsentlige hensyn av humanitær karakter afgørende taler for at imødekomme ansøgningen.”

Videre er følgende bestemmelse inntatt i § 9 c:

”Stk. 1 Der kan efter ansøgning gives opholdstilladelse til en udlænding, hvis ganske særlige grunde taler derfor. [ ]

Stk. 2. Der kan efter ansøgning gives opholdstilladelse til en udlænding, der er meddelt afslag på en ansøgning om [beskyttelse], hvis

1) udsendelse av udlændingen [ ] ikke har været mulig i mindst 18 måneder,

2) udlænding har medvirket ved udsendelsesbestræbelserne i sammenhængende 18 måneder og

3) udsendelse efter de foreliggende oplysninger for tiden må anses for udsigtsløs.”

I den nederlandske utlendingsloven section 29 bokstav c, er det inntatt en bestemmelse om at oppholdstillatelse kan gis til en utlending:

“who cannot, for pressing reasons of a humanitarian nature connected with the reasons for his departure from the country of origin, reasonably be expected, in the opinion of Our Minister, to return to his country of origin”.

I den canadiske utlendingsloven er følgende fastsatt i artikkel 25(1):

”The Minister shall, upon request of a foreign national who is inadmissible or who does not meet the requirements of this Act, and may, on the Minister`s own initiative, examine the circumstances concerning the foreign national and may grant the foreign national permanent resident status or an exemption from any applicable criteria or obligation of this Act if the Minister is of the opinion that it is justified by humantarian and compassionate considerations relating to them, taking into account the best interest of a child directly affected, or by public policy considerations.”

I britisk rett foreligger det ingen særskilt lovbestemmelse som regulerer adgangen til opphold av humanitære grunner, men gjennom retningslinjer er det fastsatt en skjønnsmesig adgang til å innvilge såkalt discretionary leave. 17 I en kunngjøring av 1. april 2003 fra Asylum Policy Unit , er adgangen til å innvilge discretionary leave oppsummert til å gjelde tilfeller hvor utlendingen:

• Has an Article 8 18 claim.

• Has an Article 3 19 claim only on medical grounds or severe humanitarian cases.

• Is an Unaccompanied Asylum Seeking Child for whom adequate reception arrangements in their country are not available.

• Would qualify for asylum or Humaniatarian Protection but has been excluded.

• Is able to demonstrate particularly compelling reasons why removal would not be appropriate.

En ny rimelighetsbestemmelse i norsk lov må, i likhet med hva som er tilfellet etter utlendings­loven § 8 annet ledd og de siterte bestemmelser fra utenlandsk rett, angi et vidt rom for skjønn. Det vil ikke være forsvarlig å operere med generelle og absolutte vilkår som hindrer at konkrete menneskelige hensyn kan tillegges avgjørende vekt. Rimelighetsbestemmelsen kan heller ikke formes slik at den blir rettslig forpliktende. De hensyn som taler for at opphold gis, må veies mot aktuelle innvandrings­regulerende hensyn, herunder blant annet hensynet til en regulert og kontrollert innvandring.

I § 8 annet ledd i gjeldende lov er det ikke angitt noen nærmere kriterier for unntaksvurderingen enn en sparsom henvisning til ”sterke menneskelige hensyn” og ”særlig tiknytning til riket”. Etter utvalgets oppfatning vil det være hensiktsmessig at det gis en veiledning for vurderingen ved at det angis tydeligere i selve lovteksten hvilke hensyn som særlig er relevante. Dette vil ha pedagogisk verdi, og en større grad av tydelighet fra lovgivers side vil kunne fremme likebehandling i forvaltningspraksis.

Det bemerkes for øvrig at utvalget ikke vil ta stilling til om gjeldende praksis under utlendingsloven av 1988 er for restriktiv eller for liberal. Hvor terskelen bør ligge for rimelighetsvurderingen er i første rekke et politisk spørsmål. I mange situasjoner vil det også være nødvendig å foreta en vurdering i forhold til hva som er politikken i andre mottakerland.

I det følgende skal det først drøftes i hvilke hovedkategorier av situasjoner det vil være aktuelt å innvilge opphold ( kapittel 9.6.2.2 og kapittel 9.6.2.3). Begrepet innvandringsregulerende hensyn drøftes i kapittel 9.6.2.4. Deretter skal det gis noen kommentarer til de særskilte avveininger som må foretas i saker som involverer barn (kapittel 9.6.2.5), før det vurderes nærmere hvordan man tekstmessig bør utforme kriteriene for opphold under en ny rimelighetsbestemmelse (kapittel 9.6.2.6). Endelig vil enkelte spørsmål som gjelder saksbehandlingen (kapittel 9.6.2.7) og spørsmål som gjelder oppholdstillatelsens varighet og innhold (kapittel 9.6.2.8) bli drøftet.

9.6.2.2 Rimelighetsbestemmelsens anvendelse i asylsaker

Som det fremgår av fremstillingen ovenfor, innvilges det i dag opphold etter den generelle rimelighetsbestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd blant annet i tilfeller hvor utlendingen har rett til beskyttelse uten å ha rett til flyktningstatus.

Som følge av de endringer utvalget har foreslått med hensyn til beskyttelses­bestemmelsene, vil det ikke lenger være behov for å henføre denne typen saker under en generell rimelighetsbestemmelse. Utlendingen vil, i henhold til utvalgets forslag til beskyttelsesbestemmelser, ha krav på opphold etter bestemmelsene i beskyttelses­kapitlet. Et unntak gjelder for de tilfeller hvor utlendingen blir ekskludert fra beskyttelsesstatus, jf. avslutningsvis under dette punkt.

Utenfor de tilfeller hvor utlendingen har et rettskrav på beskyttelse, vil det fortsatt være behov for en bestemmelse som gir adgang til å innvilge opphold etter en rimelighetsvurdering.

Når grunnlaget for å søke opphold er et behov for beskyttelse, må utgangspunktet være at spørsmålet om opphold reguleres av beskyttelsesbestemmelsene. Dersom det fremstår som tvilsomt om det foreligger en rett til beskyttelse under våre internasjonale forpliktelser - som ikke alltid har et klart innhold og i noen tilfelle gir statene en viss handlefrihet - bør man i praksis likevel bruke beskyttelses­bestemmelsene dersom man kommer til at det er ønskelig å innvilge opphold av beskyttelsesgrunner.

I visse sammenhenger kan situasjonen imidlertid være at man for eksempel i forhold til en bestemt gruppe søkere bedømmer sikkerhetssi-tuasjonen ved retur som sterkt belastende samtidig som det er klart at det ikke foreligger noen folkerettslig forpliktelse til å innrømme beskyttelse. Dersom man likevel ønsker å innvilge opphold og velger å anvende rimelighetsbestemmelsen fremfor beskyttelses­bestemmelsene (som reflekterer internasjonalt forpliktende skranker mot retur), markerer man tydelig at personer som faller inn under utvisningsbestemmelsene eller som det av andre grunner er ønskelig å nekte oppholdstillatelse i Norge, ikke kan gjøre gjeldende noe rettskrav på beskyttelse under henvisning til norske myndigheters situasjonsvurdering.

Et annet eksempel er at norske myndigheter vurderer retursituasjonen som trygg, men at UNHCR anmoder statene om å utsette returer av av frykt for at et høyt antall returer over kort tid vil kunne forverre sikkerhetssituasjonen.

En ytterligere hovedkategori av saker hvor det kan være aktuelt å innvilge opphold, gjelder saker hvor både beskyttelseshensyn og andre humanitære hensyn gjør seg gjeldende, men hvor ingen av hensynene hver for seg er tilstrekkelig tungtveiende til å kunne begrunne at det innvilges opphold. Dette er situasjonen i en stor andel av de sakene som innvilges etter utlendingsloven § 8 annet ledd i dag.

Det er etter utvalgets oppfatning klart at det også i fremtiden vil være nødvendig å foreta helhetsvurderinger. Hvor terskelen for vurderingen skal ligge er et spørsmål som ikke egner seg for lovgivning, men som må avgjøres gjennom konkrete vurderinger og eventuelt gjennom generelle retningslinjer.

I forhold til den kategori saker hvor det ikke forekommer relevante beskyttelseshensyn, men hvor opphold innvilges som følge av andre humanitære hensyn, er det særlig fire underkategorier av hensyn som kan tenkes relevante:

1. Helsemessige forhold

2. Humanitære og sosiale forhold ved retursituasjonen

3. Tilknytningen til Norge gjennom familie og/ eller botid

4. Hensynet til at en enslig mindreårig vil være uten forsvarlig omsorg ved retur

Når det gjelder helsemessige forhold, vil det som tidligere nevnt kunne følge en skranke mot retur også av de folkerettslige forpliktelsene, jf. EMK artikkel 3 og omtalen av saken D mot UK i kapittel 6.4.2.2. Som det fremgår av fremstillingen over, har man i de britiske retningslinjene valgt å referere nettopp til EMK artikkel 3 i relasjon til saker som gjelder helsemessige forhold.

Etter utvalgets vurdering ville det angi en alt for restriktiv norm dersom man i nasjonal praksis skulle stille samme krav til forholdets ekstraordinære karakter som det man kan forvente at Den europeiske menneskerettsdomstol vil gjøre i sin praksis i forhold til vurderingen under EMK artikkel 3.

Med bakgrunn i at de fleste asylproduserende land i verden har et vesentlig dårligere helsetilbud enn det Norge kan tilby, vil utvalget likevel fremholde at det vil være nødvendig å føre en restriktiv praksis. I det følgende angis de typetilfeller hvor det etter utvalgets vurdering i første rekke vil kunne være aktuelt å innvilge opphold:

1. Søkeren lider av en akutt og livstruende sykdom som vedkommende kan tilbys behandling for i Norge, mens det ikke finnes noe adekvat behandlingstilbud i hjemlandet.

2. Søkeren lider av en kronisk livstruende sykdom, for eksempel kreft eller AIDS, og befinner seg i aller siste fase av sykdomsstadiet. Samtidig må det være forhold knyttet til helsehjelptilbudet eller søkerens sosiale situasjon i Norge som er av stor betydning for å gi søkeren en verdig livsavslutning.

3. Søkeren har en kronisk lidelse, og det finnes et tilgjengelig behandlings- eller helsehjelpstilbud i Norge som er av avgjørende betydning for få sikre vedkommende en verdig livsutfoldelse. Samtidig er det en forutsetning at det ikke eksisterer noe adekvat behandlings- eller helsehjelptilbud i søkerens hjemland.

4. Søkeren har en alvorlig helselidelse som man har startet behandlingen av i Norge før saken er avgjort, og det vil ikke være medisinsk forsvarlig å avbryte behandlingen i Norge for å fullføre denne i søkerens hjemland. Dette er særlig aktuelt i forhold til en del lidelser som krever at man foretar flere operative inngrep på ulike utviklingsstadier hos barn.

Særlig i tilknytning til personer med psykiske lidelser vil det være naturlig å vektlegge i hvilken utstrekning lidelsene har sammenheng med tidligere overgrepssituasjoner eller traumatiserende opplevelser som er knyttet til en konflikt i hjemlandet. Det er rimelig at praksis er mindre restriktiv i forhold til søkere som er traumatisert som følge av tidligere og flyktingrelaterte overgrep, som for eksempel tortur, seksuelle overgrep mv., enn i forhold til situasjoner hvor sykdomsbildet ikke har noen sammenheng med en konfliktsituasjon i hjemlandet som søkeren har flyktet fra.

Situasjoner hvor det foreligger selvmordsfare må vurderes særskilt. Dersom selvmordsfaren i det vesentlige knytter seg til at det foreligger et vedtak som pålegger utlendingen å forlate landet, vil dette normalt ikke kunne anses som grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse.

Videre vil det som påpekt kunne være aktuelt å innvilge opphold i saker hvor det gjør seg gjeldende særskilte hensyn knyttet til sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen. Som eksempel på et tilfelle hvor det som følge av sosiale forhold ved retursituasjonen vil kunne være aktuelt å innvilge opphold, nevnes det tilfellet at søkeren er en kvinne som har vært utsatt for seksuelle overgrep og for eksempel risikerer sosial stigmatisering og problemer i forhold til egen familie ved retur. Tilsvarende vil kunne gjelde i saker som angår barn som lever under ekstraordinært vanskelige sosiale forhold eller som har traumatiske opplevelser fra hjemlandet som de har behov for å bearbeide under trygge omgivelser i Norge, jf. nærmere kapittel 9.6.2.5 om forhold som gjelder barn.

Når det gjelder saker hvor det kan være aktuelt å innvilge opphold som følge av humanitære forhold, nevnes som eksempel tilfeller hvor det foreligger en humanitær katastrofesituasjon, for eksempel en miljøkatastrofe av et slikt alvor at det ikke lenger er mulig for (et stort antall av) befolkningen i en bestemt stat å oppholde seg i hjemstaten. Motsatt vil ikke forhold som er knyttet til økonomisk nød, boligmangel, mangel på infrastruktur mv. i seg selv kunne danne grunnlag for opphold etter unntaksbestemmelsen.

Det kan videre være aktuelt å innvilge opphold i tilfeller hvor søkeren har særlig tilknytning til Norge. Dersom det er familierelasjonen som er det eneste eller det vesentlige tilknytningsforhold, skal saken vurderes etter bestemmelsene om familieinnvandring. En sterk tilknytning kan imidlertid skyldes annet enn familiebånd. I asylsaker har spørsmålet om tilknytning i praksis hatt størst betydning i saker hvor søkeren har oppholdt seg lenge i riket uten at søknaden har latt seg endelig avgjøre eller uten at det har vært mulig å iverksette et negativt vedtak.

Når det gjelder vurderingen av saker hvor det ikke er mulig å iverksette et negativt vedtak, kan det være grunn til å skille mellom de tilfeller hvor utlendingen selv gjør det som kan forventes i forhold til å medvirke til at en retur kan gjennomføres, og de tilfeller hvor utlendingen ikke medvirker.

Når det gjelder de saker hvor utlendingen ikke selv gjør det som kan forventes i forhold til å medvirke til retur, bør botiden bare helt unntaksvis tillegges vekt. I svensk rett er situasjonen at virkningen av et vedtak fra utlendingsmyndighetene som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket, opphører (preskriberes) ”om det inte har verkställts inom fyra år från det att beslutet vann laga kraft.” 20 Oppholdstillatelse etter preskribsjon gis som tidligere nevnt ikke automatisk, men krever at vedkommende inngir ny søknad, som undergis individuell behandling. Normalt foreligger det en sterk presumsjon for at det i slike tilfelle skal innvilges oppholdstillatelse, men noen ubetinget rett til det foreligger ikke. Dersom søkeren har unndratt seg effektuering eller på annen måte selv har bidratt til den lange ventetiden, kan den nye søknaden avslås og nytt vedtak om uttransportering fattes. Unndragelsen må da være den avgjørende årsaken til at vedtaket ikke har kunnet iverksettes. Andre momenter er også relevante, for eksempel kriminalitet, tilknytning til andre land, helsemessige forhold og nær familie i Sverige.

Utvalget anser ikke at det bør innføres noen tilsvarende lovregel i Norge som den svenske preskribsjonsregelen. Dersom søkerens langvarige botid i riket skyldes at vedkommende ikke har medvirket til å gjennomføre et tidligere vedtak hvoretter vedkommende pliktet å forlate riket, vil botiden sjelden kunne tjene som noe argument for at det vil være urimelig å nekte opphold. Allmennpreventive grunner taler for at man i denne typen saker bør være varsom med å regne botiden som relevant i tilknytningsmessig sammenheng. Utvalget mener videre at hensynet til de lengeværende i tilstrekkelig utstrekning kan ivaretas gjennom en generell rimelighetsbestemmelse som også refererer spesifikt til hensynet til tilknytning.

En annen situasjon vil kunne foreligge dersom utlendingen selv har gjort det som kan forventes i forhold til å medvirke til en retur, men hvor slik retur likevel ikke er mulig å gjennomføre. Bakgrunnen for at retur ikke er mulig, kan for eksempel være at utlendingens hjemland nekter å motta vedkommende, eller at utlendingen er statsløs uten returadgang til det land vedkommende er vokst opp i.

Som gjengitt tidligere i avsnitt 9.6.2.1, har man her en særskilt bestemmelse i den danske utlendingsloven om at det på nærmere vilkår kan gis oppholdstillatelse til en utlending som har medvirket til retur i 18 måneder etter avslag på en søknad om asyl, uten at det er utsikter til at en retur vil kunne la seg gjennomføre.

Utvalget anser ikke at det er noen grunn til å innføre en tilsvarende bestemmelse i norsk lovgivning. Etter utvalgets vurdering vil det være mer hensiktsmessig å overlate bedømmelsen av de saker det her gjelder til konkrete vurderinger i praksis, hvor det også i større grad vil være rom for en totalvurdering i den enkelte sak. For eksempel kan det være nærliggende at unge enslige personer vil måtte avfinne seg med en lengre ventetid enn barnefamilier. For det annet vil det på dette området kunne være nærliggende at det utarbeides nærmere retningslinjer tilpasset returbildet i forhold til de ulike returlandene hvor problemstillingen er særlig aktuell.

Når det gjelder den underkategorien av humanitære hensyn som relaterer seg til enslige mindreårige uten tilgjengelig omsorgspersoner ved retur, vises det til kapittel 9.6.2.5.

Som angitt i kapittel 9.6.1.2 finnes en ytterligere hovedkategori av saker i gjeldende praksis som følger av den såkalte 15-månedersregelen, jf. utlendingsforskriften § 21 tredje og fjerde ledd. Utvalget anser ikke at det er naturlig å lovfeste en slik ordning. Dersom ordningen skal videreføres bør dette fortsatt skje gjennom forskrifts­regulering.

Den siste hovedkategorien av tilfeller (jf. angivelsen i kapittel 9.6.1.2), gjelder saker hvor det er grunnlag for eksklusjon fra beskyttelsesstatus, men hvor prinsippet om non refoulement er til hinder for retur eller hvor tungtveiende rimelighetshensyn tilsier at utlendingen bør få opphold på tross av eksklusjonsgrunnlaget. Som det fremgår i kapittel 6.9.8, har utvalget foreslått en særskilt bestemmelse som kan gi grunnlag for midlertidig opphold i tilfeller hvor prinsippet om non refoulement er til hinder for retur, jf. lovutkastet § 85. Som påpekt vil det imidlertid i enkelte saker - enten fra starten av eller etter en lang tid med midlertidige tillatelser - kunne være aktuelt å innvilge opphold med ordinær status og med sikte på varig opphold.

9.6.2.3 Rimelighetsbestemmelsens anvendelse i andre saker enn asylsaker

I andre saker enn asylsaker har den gjeldende unntaksbestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd som nevnt hatt sin praktisk viktigste funksjon i forhold til familie­innvandringstilfellene, og i forhold til nye tillatelser i de tilfellene hvor samlivet mellom partene har opphørt.

Som det fremgår i kapittel 8 har utvalget gått inn for en egen rimelighetsbestemmelse for familieinnvandringstilfellene, jf. lovutkastet § 57. På samme måte er det foreslått særskilte unntaksbestemmelser i forhold til saker hvor utlendingen har mistet oppholdsgrunnlaget som følge av samlivsbrudd eller som følge av at samlivet har opphørt på annen måte, jf. utkastet § 64. Med utvalgets forslag vil behovet for en generell rimelighets­bestemmelse utenfor asylfeltet dermed bli redusert.

Fortsatt vil det likevel forekomme andre saker også utenfor asylsaksfeltet hvor sterke rimelighetsgrunner gjør seg gjeldende. For eksempel vil det være saker hvor søkeren har en så sterk tilknytning til riket at det vil fremstå som urimelig å nekte opphold. Dette kan skyldes at søkeren har langvarig botid i riket (og eventuelt tidligere bosettingstillatelse eller statsborgerskap), eller at søkeren har særlig tilknytning til riket gjennom avstamning. 21 Det vil også forekomme tilfeller hvor blant annet tungtveiende helsemessige grunner taler for at utlendingen må innvilges opphold.

Utvalget vil for øvrig bemerke at man ikke finner noe tilstrekkelig grunnlag for å fastsette at det ikke skal være mulig å legge avgjørende vekt på rimelighetsgrunner som knytter seg til andre enn søkeren. I særskilte tilfeller må også hensynet til en person som allerede er bosatt i Norge kunne tillegges avgjørende vekt.

På samme måte som i forhold til saker som gjelder asylsøkere, vil de menneskelige hensynene som gjør seg gjeldende måtte veies mot statens interesser, herunder innvandringsregulerende hensyn.

9.6.2.4 Om innvandringsregulerende hensyn

I gjeldende utlendingslov er det fastsatt i formålsbestemmelsen i § 2 at utlendingsloven skal gi grunnlag for kontroll med inn- og utreise og med utlendingers opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk. Dette utlegges gjerne slik at ”innvandringspolitiske hensyn” er et relevant moment ved lovtolking og skjønnsutøvelse.

I praksis anvendes begrepet innvandringspolitiske hensyn i forhold til hensyn som taler for en restriktiv vurdering. Utvalget mener at det er mer treffende å anvende begrepet ”innvandringsregulerende hensyn”. De hensyn det siktes til er da blant annet hensynet til de samfunnsmessige utfordringer som kan følge med en bestemt type innvandring, kontrolltekniske hensyn, ressursmessige kostnader knyttet til saksbehandlingen, eller for eksempel konsekvenshensyn når det gjelder omfanget av innvandringen. Også hensynet til å unngå uønsket innvandring, herunder for eksempel å motvirke at kriminelle eller andre som utgjør en samfunnsfare gis opphold, kan være relevante innvandringsregulerende hensyn.

Selv om innvandringsregulerende hensyn vil kunne spille inn i en rekke sammenhenger, er det i første rekke i forhold til den brede skjønnsvurderingen som utvalget har forutsatt i forhold til den generelle rimelighetsbestemmelsen, i forhold til visumbestemmelsen i lovutkastet § 9 og bestemmelsen om familieinnvandring i lovutkastet § 57, at det er nærliggende å presisere innvandringsregulerende hensyn som et vurderingsmoment i loven.

9.6.2.5 Særlig om saker som gjelder barn

Det fremgår av barnekonvensjonen artikkel 3 at hensynet til barnets beste skal være ”et grunnleggende hensyn” i saker som gjelder barn.

Hensynet til barns mer sårbare posisjon enn voksnes, vil være ett av de praktisk sett viktigste vurderingstemaene i saker som skal vurderes etter den aktuelle rimelighetsbestemmelsen. I Utlendingsnemndas årbok for 2001/2002 heter det blant annet at ”barnekonvensjonen og hensynet til barnets beste er oftere enn tidligere påberopt av klagerne og vist til i vedtakene, og det er i det hele tatt et større fokus på konvensjonen.”

I forhold til alle de kategoriene av saker som er nevnt i kapittel 9.6.2.2, og hvor det er angitt at det kan være aktuelt å innvilge opphold, vil det være grunn til å operere med en lavere terskel for positive vedtak når det gjelder barn.

Det må likevel presiseres at det heller ikke i saker som gjelder barn, utelukkende skal legges vekt på hva som er barnets beste. Det er opplagt at det i svært mange sammenhenger hvor barnefamilier fra den fattigere del av verden fremmer søknader om asyl i Norge, isolert sett vil være til barnas beste dersom familien blir gitt opphold i Norge. Særlig gjelder dette i saker hvor det foreligger et behov for helsemessig behandling, og hvor det ikke kan tilbys tilsvarende behandling i hjemlandet. Det er klart at det også i disse sakene må foretas en avveining i forhold til innvandrings­regulerende hensyn.

For øvrig er det grunn til å understreke at selv om vi i Norge relativt sett skulle ha et bedre helsevesen og en høyere levestandard, er det også tydelige verdier knyttet til å vokse opp et sted hvor røttene, nettverkene og tilhørigheten er sterkere.

Det er videre grunn til å påpeke at i den grad forhold som gjelder barns tidligere opplevelser og psykiske helse mv. tillegges vekt som sentrale momenter i asylsaker, finnes det en risiko for at dette vil kunne bli utnyttet til skade for barna. I mange sammenhenger vil det for eksempel være klart for foreldrene at det eneste forhold som kan gi grunnlag for opphold i Norge er at ett eller flere av barna viser tydelige symptomer på alvorlige traumer, og at barnas traumer og frykt for retur til hjemlandet ikke lar seg dempe på kort sikt.

En særskilt kategori av tilfeller som gjelder barn, er de sakene som gjelder enslige mindre-årige asylsøkere. I 2003 ankom det 916 asylsøkere som oppga å være enslige mindreårige. Etter alderstesting viste det seg at 400 av disse var over 18 år gamle. Av dem som ble ansett å være under 18 år var ca. 75% enten 16 eller 17 år. Utlendings­myndighetene legger betydelig innsats i å lokalisere pårørende til enslig mindreårige blant annet gjennom samarbeid med IOM. Dersom det ikke kan legges til grunn at noen vil dra nødvendig omsorg for den mindreårige ved retur, må opphold innvilges i Norge.

9.6.2.6 Hva som bør fremgå av en ny lovbestemmelse

Med bakgrunn i det som er gjennomgått i kapittel 9.6.2.1 til kapittel 9.6.2.5, må det tas stilling hvordan det i selve lovteksten kan gis en utfyllende veiledning for vurderingen som utvalget ønsker inntatt i en ny rimelighetsbestemmelse. Det synes hensiktsmessig å fastsette at:

Opphold kan innvilges dersom

• det på grunn av særlige omstendigheter eller ut fra en totalvurdering av situasjonen ville fremstå som urimelig å nekte opphold,

• utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur,

• tvingende helsemessige forhold gjør at utlendingen har behov for opphold i riket, eller

• utlendingen har en særlig sterk tilknytning til riket.

Det må kunne legges vekt på innvandringsregulerende hensyn ved vurderingen av om opphold skal innvilges, og barnets beste skal være et grunnleggende hensyn.

Videre må det utformes en hjemmel for Kongen til å gi nærmere bestemmelser i forskrift.

Det vises til lovutkastet § 47.

9.6.2.7 Visse spørsmål knyttet til saksbehandlingen

Bestemmelsen om at opphold skal kunne innvilges ut fra sterke rimelighetsgrunner, er ment som en unntaksbestemmelse i forhold til lovens regulære bestemmelser om beskyttelse og opphold.

I utgangspunktet tilsier dette at det heller ikke bør gjelde noen adgang til å søke direkte om en tillatelse etter bestemmelsen. Det må også anses å være knyttet klare betenkeligheter til den signalmessige virkningen av at utlendinger som ønsker å anføre rimelighetshensyn, skal kunne opptre som oppholdssøkende på lik linje med asylsøkere. Det må likevel påpekes at det i liten grad vil ha noen betydning for adgangen til opphold hvorvidt det tillates at en søknad fremsettes med direkte henvisning til rimelighetsbestemmelsen eller om bestemmelsen vurderes som subsidiært grunnlag for opphold. Det er i og for seg et dilemma at rimelighetshensyn som ikke har noen beskyttelsesrelevant karakter, vil kunne danne grunnlag for opphold samtidig som det kreves at det skal fremsettes en søknad om asyl før disse rimelighetshensynene skal kunne tillegges betydning.

I enkelte saker som ikke gjelder asylsøknader, er det opplagt at det både er hensiktsmessig og uproblematisk å tillate at det søkes direkte om opphold etter en slik rimelighetsbestemmelse som utvalget vil foreslå. Dette vil for eksempel gjelde i de tilfeller hvor det er søkerens tilknytning til riket som er det sentrale rimelighets­momentet. En utlending som er tidligere norsk statsborger eller en utlending som er født av en norsk forelder uten selv å ha blitt norsk borger, må kunne søke om opphold direkte etter den aktuelle rimelighetsbestemmelsen (eller eventuelle tilhørende forskrifter).

Utvalget foreslår en lovbestemmelse som fastsetter at rimelighetsbestemmelsen skal være et subsidiært vurderingsgrunnlag, og at det bare er når forskriften åpner for det at en tillatelse kan søkes direkte etter bestemmelsen. Det vises til lovutkastet § 47 første ledd, jf. sjette ledd.

9.6.2.8 Tillatelsens varighet og innhold

Som utgangspunkt vil det være naturlig at en tillatelse i medhold av unntaksbestemmelsen gis varighet og innhold i henhold til det som er foreslått som hovedordningen i kapittel 5.4.2, dvs. at tillatelsen gis for mellom ett til tre år og at den danner grunnlag for permanent opphold og familiegjenforening/familieetablering.

Som beskrevet i kapittel 9.6.1, kan tillatelser som gis i medhold av den generelle unntaksbestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd, gis uten mulighet for fornyelse når behovet er midlertidig eller andre særlige grunner tilsier det, jf. utlendings­forskriften § 21 syvende ledd. I slike tilfeller kan det også fastsettes at tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for familiegjenforening og/eller varig oppholdstillatelse.

Etter utvalgets vurdering er det rimelig at man også i forhold til den rimelighets­bestemmelsen utvalget har foreslått i lovutkastet § 47, presiserer en adgang til å fastsette begrensninger på tilsvarende måte. Det er grunn til å tro at den i praksis mest sentrale grunnen for å fastsette begrensninger, vil være at utlendingens behov for opphold er av klart midlertidig karakter.

9.7 Midlertidig oppholdstillatelse for personer som ikke kan returnere

9.7.1 Gjeldende rett

I enkelte tilfeller kan situasjonen være at en asylsøker som har fått endelig avslag på sin søknad om asyl, ikke kan returneres til hjemlandet. Bakgrunnen for dette kan for eksempel være at:

• søkeren unndrar seg effektuering ved å holde seg skjult

• søkeren medvirker ikke på nødvendig måte til å få klarlagt sin identitet

• utlendingens hjemland motsetter seg at vedkommende returnerer mot sin vilje

• utlendingens hjemland motsetter seg at vedkommende returnerer selv om dette skjer frivillig

I utlendingsloven § 17 sjette ledd annet punktum er det fastsatt at en midlertidig arbeidstillatelse kan gis også etter endelig avslag på en søknad om asyl, ved at ”asylsøker som har fått et endelig avslag som for tiden ikke iverksettes, kan etter anmodning gis midlertidig tillatelse inntil avslaget iverksettes.”

I utlendingsforskriften § 61 fjerde ledd er det fastsatt at dersom utlendingen selv er uten skyld i at avslaget ikke kan iverksettes, og utlendingen hadde gyldig arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse på tidspunktet for avslaget, har vedkommende rett til tillatelse.

9.7.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget anser ikke at det er behov for å foreta vesentlige endringer av gjeldende rett.

På den ene side er det viktig at det ikke etableres ordninger som oppmuntrer søkere som har fått endelig avslag til å unnlate å medvirke til at retur kan gjennomføres. På den annen side forekommer det både i enkelttilfeller og i forhold til grupper av søkere som har fått avslag, en fastlåst situasjon som gjør at det vil være uhensiktsmessig dersom det ikke kan gis adgang til å bringe oppholdet inn i regulerte former og til å ta arbeid.

Dersom det selv etter relativt lang tid ikke er utsikter til at det kan gjennomføres retur, vil det, som nevnt i kapittel 9.6.2.2, kunne være aktuelt å innvilge en oppholdstillatelse av sterke rimelighetsgrunner. Hvordan situasjonen skal reguleres forut for at dette eventuelt blir aktuelt, bør etter utvalgets vurdering være opp til regjeringen å fastsette. Når det gjelder utlendinger som selv er skyld i at retur ikke kan gjennomføres, bør det etter utvalgets mening gjelde en restriktiv praksis.

Utvalget er ellers av den oppfatning at en utlending som ikke selv kan klandres for at retur ikke lar seg gjennomføre, som utgangspunkt bør gis rett til å ta arbeid også etter at det foreligger et endelig avslag. Utvalget velger likevel ikke å foreslå at noe rettskrav på slik tillatelse nedfelles i loven. Det vises blant annet til at det gjerne vil være uklart fra hvilket tidspunkt man eventuelt må fastslå at det ikke er mulig å gjennomføre retur. I en del sammenhenger vil det også være uklart om utlendingen medvirker etter beste evne til å muliggjøre retur. Utvalget mener derfor at det bør overlates til Kongen å avgjøre om adgangen til midlertidig oppholdstillatelse eventuelt skal fastsettes gjennom rettighetsbestemmelser i forskriftsverket.

Det vises til lovutkastet § 48.

9.8 Korttidsopphold utover tre måneder

I praksis har det vist seg at det av og til oppstår tilfeller hvor det kan virke rimelig å innvilge opphold for en kortere periode utenfor de typetilfeller som er regulert i utlendingsloven og uten at det er naturlig å konstatere at det foreligger noen tungtveiende menneskelige hensyn som gjør det naturlig å anvende unntaksbestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd i gjeldende lov. Tilsvarende vil det under en ny lov være lite naturlig å anvende den generelle rimelighets­bestemmelsen som utvalget foreslår i lovutkastet § 47.

Etter utvalgets vurdering er det ønskelig at loven gir rom for at utlendings­myndighetene kan innvilge opphold ut fra en konkret hensiktsmessighetsvurdering i tilfeller hvor det er klart at innvandringsregulerende hensyn ikke taler mot det. Under gjeldende lovgivning har utlendingsmyndighetene som oftest vært henvist til å avslå søknaden i slike tilfeller, noe som har ledet til at myndighetenes håndtering har fremstått for mange som unødig firkantet.

Utvalget er ikke kjent med at noen bestemmelse av denne art finnes i svensk eller finsk rett. Det finnes imidlertid en bestemmelse i den danske utlendingsloven § 9c stk. 1 som fastsetter at opphold kan gis dersom ”ganske særlige grunde taler derfor”. 22 Denne bestemmelsen antas i prinsippet å kunne ha anvendelse i de tilfeller som utvalget her ser for seg.

Utvalget vil foreslå at man i en ny norsk lov formulerer en lovbestemmelse som gir generell adgang for utlendingsmyndighetene til å innvilge kortvarig oppholdstillatelse i de tilfeller hvor forholdet etter sin art faller utenfor lovens øvrige regler, og hvor innvandringsregulerende hensyn ikke taler mot at kortvarig opphold gis. Nærmere kriterier for praktiseringen av en slik bestemmelse må eventuelt utvikles gjennom forskrift eller praksis.

For å motvirke at en søknad om korttidsopphold blir fremsatt for å trenere effektueringen av et negativt vedtak i en asylsak, eller for å forlenge oppholdet for en utlending som har reist ulovlig inn i riket, eller som oppholder seg her ulovlig, anser utvalget imidlertid at det er nødvendig å fastsette visse begrensninger med hensyn til hvem som skal kunne fremsette en søknad om korttidsopphold. Det vises til lovutkastet § 23.