7 Arbeidsinnvandring

7.1 Innledning

Med arbeidsinnvandring forstår utvalget all innvandring av utenlandske borgere til Norge som har sitt grunnlag i at utlendingen skal utføre arbeid i riket. Dersom grunnlaget for innvandringen er et annet - for eksempel beskyttelse, familietilknytning e.l. - faller tilfellet utenfor det som i dette kapitlet regnes som ”arbeidsinnvandring”, selv om utlendingen også i slike tilfeller som oftest får innvilget en oppholdstillatelse som gir rett til å ta arbeid. 1 Det vil dermed være avhengig av innvandringsbildet hvorvidt hovedvekten av arbeidskraftinnvandringen til Norge skjer gjennom regelverket for arbeidsinnvandring eller gjennom regelverket for annen innvandring.

Arbeidsinnvandringen kan inndeles i ulike underkategorier av innvandringstilfeller. Én kategoriinndeling er inndelingen i tillatelser til utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen på den ene side og tillatelser til tredjelands­borgere som ikke er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen på den annen side.

Når det gjelder arbeidsinnvandringen av utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, er norske myndigheter bundet av de internasjonale avtaleforpliktelsene. Det er derfor den innvandringen som gjelder tredjelandsborgere utenfor rammen av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen som myndighetene har anledning til å styre gjennom fastsettelse av nasjonale regler. Denne arbeidsinnvandringen av tredjelandsborgere kan inndeles i to hovedkategorier, nemlig innvandring som kan danne grunnlag for varig opphold i riket, og innvandring som ikke kan danne grunnlag for varig opphold. Målt ut fra antallet arbeidstakere som får innvilget en tillatelse er den sistnevnte kategorien av innvandringstilfeller klart størst. 2

Utlendingsloven § 6 første ledd fastsetter at det kreves arbeidstillatelse for å ta arbeid eller drive ervervsvirksomhet i riket. De nærmere vilkår for arbeidsinnvandring er regulert enten i eller i medhold av bestemmelsene i utlendingsloven §§ 51 (for utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen) og 5 annet ledd (for utlending som ikke er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen). Mens norske myndigheter som nevnt er bundet av internasjonale avtaleforpliktelser når det gjelder utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, står regjeringen i utgangspunktet fritt med hensyn til hvordan den vil regulere arbeidsinnvandringen i forhold til tredjelandsborgere gjennom forskriftsverket. Utlendingsloven § 5 første ledd fastsetter imidlertid at Stortinget skal godkjenne hovedprinsippene for innvandringsreguleringen, jf kapittel 3.5.4.2.

Ikke all arbeidsinnvandring er regulert gjennom utlendingslovens tillatelsessystem. Det vises til kapittel 5.2.1, hvor ulike unntak fra blant annet kravet til arbeidstillatelse er angitt. Som nevnt i kapittel 5.2.2 vil utvalget ikke legge opp til noen endring med hensyn til gjeldende unntak fra kravet om tillatelse for opphold eller arbeid. Det som skal omtales og drøftes nærmere i dette kapitlet er derfor den arbeidsinnvandringen som er regulert gjennom tillatelsessystemet.

7.2 Utviklingen av regelverket for arbeidsinnvandring

Etter en gradvis åpning av arbeidsmarkedet for utenlandsk arbeidskraft på 1950- og 60 tallet kom det til et markert klimaskifte på begynnelsen av 1970-tallet som førte til innvandringsstoppen i 1975. Innvandringsstoppen skulle gjelde for ett år, men ble forlenget ”inntil videre” i 1976. Innvandringsstoppen innebar en ”stopp i adgangen til å oppnå arbeidstillatelse”, likevel med en rekke unntak, blant annet for nordiske borgere, ektefelle og barn til norske statsborgere, flyktninger og høyt utdannede spesialister. I tillegg til innvandringsstoppen ble det innført mer restriktive vilkår for arbeidstillatelser for de kategorier der slik tillatelse fortsatt kunne komme på tale. Det ble stilt krav om at lønns- og arbeidsvilkår ikke skulle være dårligere enn etter gjeldende tariffavtale eller regulativ eller det som ellers var normalt for vedkommende sted og yrke. Arbeidsgiveren ble holdt ansvarlig for at søkeren disponerte høvelig husvære som skulle være godkjent av helserådet.

Det ble videre stilt som et generelt vilkår at søkere skulle kunne lese og skrive sitt eget morsmål. Den såkalte tjuefemprosentsregelen fastslo at det ”under ingen omstendighet tilsettes mer enn 25 prosent utenlandske arbeidstakere i en bedrift”. I tillegg var det endringer i kravene til arbeidsgiver når det gjaldt varigheten av arbeidsforholdet og hvor lenge arbeidstilbudet til søkeren skulle stå åpent.

Gjeldende utlendingslov videreførte prinsippene i innvandringsstoppen. Arbeids­tillatelse skulle kun innvilges for spesielle former for kompetanse som det ikke var mulig å skaffe innenlands. Utviklingen siden 1988 har modifisert dette utgangs­punktet. I 1994 gikk Norge med i EØS-samarbeidet, noe som innebar en åpning av arbeidsmarkedet for borgere av land som er med i det felles europeiske arbeidsmarkedet. Senere er det også inngått en egen avtale med Sveits.

Mangel på arbeidskraft på slutten av 1990-tallet og begynnelsen av 2000-tallet bidro til en mer positiv holdning til arbeidsinnvandring.

I Stortingsmelding nr 16 (1999-2000) foreslo regjeringen å utvide ordningen med arbeidstillatelse for spesialister i utlendingsforskriften § 3 annet ledd bokstav a og sesongarbeidere i utlendingsforskriften § 5 daværende tredje ledd bokstav a. Endringene har ført til at den såkalte spesialistbestemmelsen, som forutsatte at søkeren hadde høyere utdanning, ble omgjort til en bestemmelse for fagutdannede. I tillegg er tillatelse til sesongarbeid blitt utvidet fra en ordning for hjelp til innhøsting til en mer generell bestemmelse. Det ble også innført en kvoteordning for fagutdannede og sesongarbeidere innen landbruket som i praksis innebærer at man ikke lenger foretar arbeidsmarkedsmessige vurderinger når man behandler søknader for disse. Det har betydd en vesentlig økning i antall innvilgede tillatelser og en effektivisering av saksbehandlingen.

Det er videre gjennomført endringer som innebærer blant annet en utvidet adgang til å søke om arbeidstillatelse etter at man har kommet til riket, enklere vilkår for å få foreløpig arbeidstillatelse mens søknaden behandles, mulighet for arbeidsgiver til å søke på vegne av arbeidssøker og innføring av visum for å komme til Norge for å søke om arbeid som fagutdannet.

7.3 Nøkkeltall

De tre viktigste kategoriene utenlandske arbeidstakere som får opphold gjennom tillatelsessystemet, 3 og de eneste kategoriene av noe antallsmessig omfang er EØS- eller EFTA-arbeidstakere, personer med fagutdanning eller spesielle kvalifi-kasjoner (spesialister) og sesongarbeidere.

Av de tre kategoriene arbeidsinnvandrere som er angitt i tabell 7.1, er det bare spesialistene som gis en tillatelse som kan danne grunnlag for varig innvandring. 4 De tre største nasjonalitetsgruppene når det gjaldt slike spesialisttillatelser i 2003 var Polen (330), USA (100) og Russland (58). Det er særlig grunn til å merke seg at ca. 500 av de 1 126 spesialisttillatelsene ble gitt til utlendinger fra de ti landene som ble medlemmer av EU i 2004.

De to i særklasse største nasjonalitetsgruppene når det gjaldt sesongarbeidstillatelser i 2003, var Polen (10 639) og Litauen (4 059). Som tredje nasjon fulgte Latvia (812). Hele 16 138 av de totalt 17 886 tillatelsene ble gitt til utlendinger fra de ti landene som ble med i EU i 2004.

De tre største nasjonalitetsgruppene når det gjaldt EØS-tillatelser i 2003, var Tyskland (1 403), Storbritannia (589) og Nederland (296).

7.4 Gjeldende rett

7.4.1 Vilkår for arbeidsinnvandring for utlending som ikke er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen

7.4.1.1 Generelle krav til underhold, bolig, lønns- og arbeidsvilkår

Etter loven § 8 første ledd nr. 1 må underhold og bolig være sikret for at en utlending skal ha et rettskrav på arbeidstillatelse, jf. kapittel 5.7.1.

Utlendingsforskriften § 2 første ledd nr. 1 til 3 inneholder en del generelle vilkår for å innvilge søknad om arbeidstillatelse. Disse kommer i tillegg til vilkårene i loven om at underhold og bolig skal være sikret. Forskriften krever at det foreligger et konkret tilbud om arbeid. Dette kan enten være dokumentert ved at det legges frem et arbeidstilbud på et fastsatt skjema som er undertegnet av arbeidsgiver, eller ved at det legges frem en standardisert arbeidskontrakt undertegnet av begge parter. Det må fremgå av arbeidstilbudet at lønns- og arbeidsvilkår ikke skal være dårligere enn etter gjeldende tariffavtale eller regulativ. Hvis det ikke foreligger tariffavtale eller regulativ, skal vilkårene ikke være dårligere enn det som er normalt for vedkommende sted og yrke. Det må som hovedregel dreie seg om heltidsarbeid for én arbeidsgiver.

7.4.1.2 Fagutdannelse – spesielle kvalifikasjoner

Utlendingsforskriften § 3 annet ledd bokstav a, gir rett til arbeidstillatelse for personer som er:

”fagutdannet eller har spesielle kvalifikasjoner. Dersom særlige hensyn tilsier det kreves fagutdanning på høyere nivå. Det er et vilkår at kompetansen anses som nødvendig for virksomheten. Det er videre et vilkår at:

1. søkeren omfattes av kvote fastsatt av Kommunal- og regionaldepartementet i samråd med Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Nærings- og handelsdepartementet og Finansdepartementet, eller

2. stillingen ikke kan besettes ved innenlandsk arbeidskraft eller arbeidskraft fra EØS- eller EFTA-området.”

Denne bestemmelsen har tradisjonelt blitt kalt spesialistbestemmelsen. Tidligere ble det krevd at søkerne hadde høyere utdanning, men kravet ble nedjustert til fagutdanning fra 1. mars 2002. For øyeblikket kreves det fagutdanning på videregående skoles nivå, dvs. treårig videregående utdanning. Dersom særlige hensyn tilsier det, kan det likevel stilles vilkår om utdanning på høyere nivå. 5

Foruten kravet til formell kompetanse åpner utlendingsforskriften også for å gi tillatelse når søkeren ikke har formell fagutdanning, men har spesielle kvalifikasjoner. Det siktes her til personer som har opparbeidet samme realkompetanse som en fagutdannet gjennom praksis og intern opplæring. Som regel må slik praktisk opplæring ha minst like lang varighet som den tilsvarende formelle utdanningen.

Arbeidsinnvandring skal i utgangspunktet ikke fortrenge innenlandsk arbeidskraft. Det skal derfor foretas en arbeidsmarkedsprøving, dvs. en vurdering av om det er mulig å skaffe alternativ innenlandsk arbeidskraft. Arbeidsmarkeds­prøvingen blir også vurdert i forhold til om arbeidskraft kan skaffes fra andre EØS-land. I praksis foregår en slik vurdering ved at stillingen blir utlyst i en viss periode gjennom Aetats jobbdatabase på Internett og det europeiske EURES-nettverket. 6

I praksis utgjør antallet søknader der det foretas arbeidsmarkedsvurdering en relativt liten andel av sakene. Det skyldes ordningen med kvoter for fagutdannede og sesongarbeidere i landbruket, som ble innført fra 2001. Kvoteordningen innebærer at en arbeidsmarkedsvurdering ikke er nødvendig så lenge antallet tillatelser ikke overskrider en kvote fastsatt av Kommunal- og regionaldepartementet i samråd med andre departementer. Hensikten med kvoteordningen er en enklere og raskere saksbehandling, samtidig som kvoten innebærer en sikkerhetsmekanisme hvis antallet søknader skulle bli høyere enn antatt. Kvoten er for tiden satt til 5000 tillatelser i året.

Utlendingsloven § 10 gir adgang til å gi arbeidstillatelse til en gruppe. Medlemmene av gruppen skal som hovedregel ha kompetanse som tilsvarer kravet om fagutdanning eller spesielle kvalifikasjoner i utlendingsforskriften § 3 annet ledd bokstav a. Det er likevel mulig å gjøre unntak for enkeltmedlemmer hvis dette er nødvendig for at gruppen som helhet skal fungere.

Det er gitt utfyllende regler til utlendingsloven § 10 i utlendingsforskriften §§ 26 til 31. Det fremgår her at søknaden må omfatte minst 6 personer. Det er videre et vilkår at det ikke kan skaffes innenlandsk arbeidskraft til oppdraget, og det kan stilles som vilkår for å gi gruppearbeidstillatelse at arbeidsgiveren setter i gang opplærings- og kvalifiserings­tiltak for innenlandsk arbeidskraft. Ved søknad om fornyelse av gruppearbeids­tillatelse må arbeidsgiver redegjøre for hvilke tiltak som er gjennomført. Tillatelsens varighet er avhengig av oppdragets varighet, men kan likevel ikke gis for mer enn ett år. Tillatelsen kan fornyes, men kan ikke danne grunnlag for bosettingstillatelse.

Bestemmelsene om gruppearbeidstillatelse hadde tidligere stor betydning for virksomheten på norsk kontinentalsokkel. Bedre tilgang på kvalifisert norsk arbeidskraft i denne sektoren kombinert med EØS-avtalen har gjort at bestemmelsen har fått redusert betydning i de senere årene.

7.4.1.3 Tillatelser i forbindelse med sesongpreget virksomhet og i forbindelse med ordinær ferieavvikling

Arbeidstillatelser til sesongarbeid eller i forbindelse med ordinær ferieavvikling, jf. utlendingsforskriften § 5 tredje ledd, er en ordning som opprinnelig var avgrenset til innhøstings­arbeid i landbruket men som senere er blitt utvidet til alle typer sesongregulert virksomhet. Tillatelse kan også gis i forbindelse med ordinær ferieavvikling. Sesongarbeidstillatelse gis for inntil seks måneder. Tidligere var det bare mulig å få tillatelse for sesongarbeid i sommermånedene, men ordningen gjelder nå gjennom hele året.

Sesongregulert virksomhet er i rundskriv 7 definert som virksomhet som er av en slik karakter at den bare kan drives en begrenset del av året. Typisk sesongpreget virksomhet foregår innenfor landbruks- og skognæringen. Det kan være utplanting, stell og innhøsting. Forefallende arbeid som snekring, maling og vedlikeholdsarbeid faller utenfor. Rundskrivet åpner også for at sesongpreget arbeid kan foregå innenfor andre næringer enn landbruk, og nevner som eksempler fiskeindustrien hvis fisket bare kan foregå i deler av året, eller i turistnæringen dersom arbeidet skjer i et tidsrom da det er høysesong for næringen.

For sesongarbeid i land- og skogbruksnæringen er det innført en kvoteordning for å forenkle saksbehandlingen. For andre typer sesongregulert virksomhet må det for hver enkelt søknad foretas en vurdering av muligheten til å skaffe samme type arbeidskraft innenlands.

7.4.1.4 Tillatelser til arbeidskraft i fiskeindustrien

Ordningen for fiskeindustriarbeidere er regulert i utlendingsforskriften § 4a annet ledd bokstav f. Den inneholder ingen vilkår om utdanning eller andre kvalifikasjonskrav. Det er tilstrekkelig at søkeren skal være

”medarbeider i virksomhet som har behov for ufaglært arbeidskraft som midlertidig ikke kan dekkes på det innenlandske arbeidsmarked eller med arbeidskraft fra EØS- eller EFTA-området, og at vedkommende fylkesarbeidskontor samtykker etter nærmere retningslinjer fastsatt av Utlendingsdirektoratet i samråd med Arbeidsdirektoratet. Søkerne må være russiske borgere fra Barentsregionen. Kommunal- og regionaldepartementet fastsetter i samråd med Utenriksdepartementet og Arbeids- og administrasjonsdepartementet, hvilke næringer det kan rekrutteres arbeidskraft til etter denne bestemmelsen.”

Departementene har besluttet at denne type tillatelser bare skal gjelde bestemte former for arbeid i fiskeindustrien i Nordland, Troms og Finnmark. Forskriften har imidlertid en mer generell ordlyd, så i prinsippet kan bestemmelsen også brukes til andre formål. Ordningen er nærmere presisert i rundskriv fra Utlendingsdirektoratet. 8 Tillatelsen kan fornyes, men den samlede varigheten kan ikke være lengre enn to år. Tillatelsen danner ikke grunnlag for bosettingstillatelse.

7.4.1.5 Tillatelser i forbindelse med kulturutveksling o.a 9

En del av arbeidsinnvandringen har ikke noen klar sammenheng med mangel på arbeidskraft i Norge eller at utenlandsk arbeidskraft eventuelt anses mer konkurransedyktig. Dette gjelder blant annet slik arbeidsinnvandring som kan sies å ha sin vesentlige begrunnelse i hensynet til økonomisk, vitenskaplig, religiøst eller kulturelt samarbeid og utvikling. En rekke av de tillatelsesgrunnlagene som er angitt i utlendingsforskriften §§ 4a til 5a, kan anses å tilhøre denne typen arbeidsinnvandring. Her nevnes bare noen eksempler for å belyse bredden med hensyn til hvilke typer tillatelser det kan være tale om:

• forsker, stipendiat eller foreleser ved forsk­ningsinstitutt eller utdanningsinstitusjon (§ 4a første ledd bokstav a),

• medarbeider i etablert organisasjon som har til formål å drive ideell eller humanitær virksomhet (§ 4a første ledd bokstav b),

• nødvendig medarbeider for gjennomføring av kontrakter eller for utvikling av norsk næringsliv (§ 4a første ledd bokstav c),

• misjonær for trossamfunn av en viss størrelse (§ 4a første ledd bokstav e)

• journalist eller annet personell i utenlandsk avis, radio eller fjernsyn, når søkeren er ansatt og lønnet av utenlandsk arbeidsgiver (§ 4a første ledd bokstav f)

• idrettsutøver som selv skal delta i utøvelse av idrett på høyt nivå, eller som skal være trener for idrett på høyt nivå (§ 4a første ledd bokstav g)

• musiker, artist eller kunstner (§ 5 første ledd bokstav a)

• russisk torghandel i Nord-Norge (§ 5a)

Felles for tillatelsene er at de ikke kan danne grunnlag for bosettingstillatelse, og at de bare kan gis for en til sammen begrenset tidsperiode (som varierer).

7.4.2 Begrensning av tillatelsens gyldighet til et bestemt arbeid og arbeidssted

En arbeidsinnvandrer vil ofte få en arbeidstillatelse som er knyttet til en bestemt arbeidsgiver og en bestemt type arbeid. Utlendingsloven § 7 tredje ledd sier at det kan knyttes betingelser om et bestemt arbeid eller arbeidssted til tillatelsene, og at det også kan fastsettes andre begrensninger når dette følger av regler som er gitt i eller i medhold av loven. Praksis er at de fleste arbeids­tillatelser knyttes til arbeid for en bestemt arbeidsgiver. Det samme er tilfellet ved fornyelse inntil søkeren eventuelt får bosettingstillatelse etter tre år.

Praksisen med å binde tillatelsene til en bestemt arbeidsgiver oppsto på begynnelsen av 1970-tallet og var en følge av generelle innstramninger i adgangen til å innvilge arbeidstillatelser. Bestemmelsen ble gradvis innskjerpet i årene som fulgte. Opprinnelig ble denne typen begrensninger bare gitt ved førstegangs tillatelse. Gjeldende lov gir imidlertid hjemmel til å begrense tillatelsens gyldighet også ved fornyelser.

Forarbeidene til gjeldende lov begrunner bestemmelsen med at en binding til en bestemt arbeidsgiver gir en viss sikkerhet for at arbeidstilbudet som ligger til grunn for tillatelsen er reelt. Videre begrunnes bindingene med at tillatelsen gjerne er gitt på bakgrunn av at en bestemt type kompetanse ikke er tilgjengelig i Norge, og at det derfor er rimelig at tillatelsen begrenses til bare å gjelde arbeid der det er behov for denne typen kompetanse. 10

7.4.3 Selvstendig næringsdrivende

Utlending som skal etablere og drive varig ervervsvirksomhet i riket kan gis arbeidstillatelse, jf. utlendingsforskriften § 3 annet ledd bokstav c. Det er et vilkår for å få arbeidstillatelse at søkeren

”skal etablere og drive varig ervervsvirksomhet i riket, og tillatelse foreligger fra vedkommende myndighet i henhold til øvrig lovgivning. Det skal godtgjøres at det er økonomisk grunnlag for driften. Det må legges frem en nøyaktig beskrivelse av virksomhetens art, finansierings- og budsjettplaner og forhåndstilsagn om at nødvendige tillatelser vil bli gitt fra annen myndighet. Uttalelse skal innhentes fra vedkommende fylkesarbeidskontor, som om nødvendig innhenter uttalelse fra bransje- eller yrkesorganisasjon[ ].”

Før det fattes avgjørelser blir det innhentet uttalelse fra Aetat. Aetat vurderer utsiktene til varig lønnsom drift. Det må sannsynliggjøres at virksomheten har et solid økonomisk fundament, og at søkeren har nødvendig produktkunnskap og kompetanse. Aetat vurderer videre om det finnes et markeds­grunnlag for den planlagte virksomheten. Her innhenter gjerne Aetat uttalelse fra aktuelle bransje- eller yrkesorganisasjoner. Utlendingsdirektoratet fatter endelig avgjørelse.

7.4.4 Arbeidsinnvandring som gjelder utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen

7.4.4.1 Fri bevegelighet for arbeidstakere

Gjennom EØS-avtalen er Norge forpliktet til å tilpasse sine nasjonale bestemmelser til EØS-avtalen og tilhørende forordninger og direktiver. I utlendingsloven kapittel 8 og i utlendingsforskriften §§ 172 til 196 er det inntatt særregler om adgangen til opphold og arbeid i riket for utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen. Det vises også til den generelle inkorporeringsbestemmelsen i utlendingsloven § 4, som er omtalt i kapittel 4.2.

Utlendingsloven § 50 slår fast at utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen kan reise inn i riket uten forhåndstillatelse og ta opphold og arbeid her i inntil tre måneder. 11 Dersom utlendingen er arbeidssøker kan han eller hun ta opphold i inntil seks måneder uten tillatelse.

Utlendingsloven § 51 gir utlending rett til oppholdstillatelse når vedkommende:

1. er arbeidstaker som er omfattet av lov 27. november 1992 nr. 112 om gjennomføring i norsk rett av EØS-avtalens vedlegg V punkt 2 (rådsforordning (EØF) nr. 1612/68) om fri bevegelighet for arbeidstakere mv. innenfor EØS), [eller]

2. skal drive ervervsvirksomhet eller skal være yter eller mottaker av tjenester i riket.

Tillatelse til utlending som nevnt i § 51 første ledd bokstav a og b gis normalt for fem år, med mindre det dreier seg om et arbeidsforhold av kortere varighet enn ett år. Det foreligger også enkelte andre unntak fra hovedregelen om fem års varighet (jf. utlendingsforskriften § 190).

Arbeidstakerbegrepet er belyst gjennom flere avgjørelser i EF-domstolen:

Det er ikke opp til den enkelte medlemsstat å definere hvem som skal regnes som arbeidstaker. 12 Et arbeidsforhold kjennetegnes ved at en person produserer ytelser mot et vederlag for en annen, og ved at det foreligger et underordningsforhold der denne personen følger en annens anvisninger. Dersom det ikke foreligger et slikt underordningsforhold, vil det enten dreie seg om selvstendig næringsvirksomhet eller ytelse av tjenester, som går inn under reglene for denne type virksomhet. Retten til fri bevegelighet for arbeidstakere er forbeholdt borgere av de land som er tilsluttet EØS-avtalen. Den kan ikke påberopes av tredjelandsborgere.

Et nærliggende spørsmål er om retten til fri bevegelighet er underlagt minstekrav til arbeidets omfang, den inntekt det gir, arten av arbeidet e.l. EF-domstolen har kommet til at det avgjørende er om en arbeidstaker utøver eller søker å utøve en faktisk og reell beskjeftigelse. Ut over dette har spørsmålet om arbeidstid, inntekt m.m. underordnet betydning. Arbeid som har så lite omfang at det fremstår som marginalt, gir ikke rettigheter. 13 Noen klar grense for hva som er marginalt foreligger ikke, men i en konkret avgjørelse la nederlandsk høyesterett (Raad van State) til grunn at en musikklærer som underviste 12 timer i uken var arbeidstaker slik dette er å forstå ifølge EU- / EØS-retten. 14 Det foreligger imidlertid en dom fra EF-domstolen der mengden arbeid har ligget under dette nivået, og der domstolen ikke har villet utelukke at arbeidet var en faktisk og reell beskjeftigelse. 15 Hvis arbeidet er faktisk og reelt, er det underordnet at inntekten ikke er tilstrekkelig til eget underhold. 16 Det er heller ikke avgjørende om hovedmotivet for arbeidstakeren er et annet enn inntekt, for eksempel å få oppholdstillatelse i et annet medlemsland for seg selv eller familiemedlem. 17

Retten til innreise og opphold gjelder også for arbeidssøkere. Den enkelte stat kan sette en grense for hvor lenge en kan være i landet for å søke arbeid, men tidsrommet må være tilstrekkelig for å innhente informasjon om arbeidsmarkedet og legge inn nødvendige søknader. EF-domstolen har avvist en grense på tre måneder, men godtatt en nasjonal lov som satte seks måneders frist. Det må imidlertid legges til at det ikke er anledning til bortvisning hvis den det gjelder har utsikt til å få arbeid, selv om den aktuelle tidsfristen er oversteget. 18

Retten til opphold opprettholdes også om EØS-borgeren ikke lenger er i arbeid, når dette skyldes uforskyldt arbeidsledighet eller midlertidig arbeidsudyktighet som følge av sykdom eller skade. 19 Det foreligger ingen bestemmelser om frivillig arbeidsledighet, men det følger sannsynligvis av EF-domstolens praksis at en person som frivillig har sagt opp sin stilling uansett har rett til opphold i kraft av å være arbeidssøker så fremt han aktivt søker arbeid og/eller har utsikt til å få arbeid. 20

Retten til fri bevegelighet vil kunne bli hindret av tidkrevende eller kostbare prosedyrer for å søke oppholdstillatelse eller innreisetillatelse. EØS-retten inneholder derfor bestemmelser som legger restriksjoner på det enkelte lands muligheter til å kreve dokumentasjon, gebyrer m.m. Retten til ut- og innreise er regulert gjennom direktiv 68/360. Direktivet begrenser medlemsstatenes kontrollmyndighet ved at det ved ut- eller innreise bare kan kreves at EØS-borger eller familiemedlem har gyldig pass eller legitimasjonspapir. Ut- eller innreisevisum, tillatelser til tidsbegrensede opphold m.m. er i strid med reglene.

En person som har fått arbeid, har rett til opphold. Hvis oppholdet har kortere varighet enn tre måneder, skal det ikke utstedes oppholdstillatelse. Hvis varigheten er mellom 3 og 12 måneder, utstedes en oppholdstillatelse for den tiden oppholdet er ment å vare. For opphold ut over denne tiden utstedes en tillatelse med minst fem års varighet som skal fornyes uten videre. Oppholdstillatelsen skal være gyldig for hele verts­statens territorium. For å utstede et slikt dokument kan det ikke kreves annen dokumentasjon enn pass eller annet gyldig identitetsbevis samt arbeidskontrakt eller arbeidsgivers bekreftelse av ansettelsesforholdet. 21

Selv om det utstedes en formell oppholdstillatelse er det ikke tillatelsen i seg selv, men de rettighetene som følger av EØS-avtalen som danner grunnlag for retten til opphold. Det innebærer at brudd på de formelle reglene om oppholdstillatelse ikke kan sanksjoneres med bortvisning dersom vedkommende fortsatt er arbeidstaker, arbeidssøkende eller for øvrig har rett til opphold etter EØS-reglene. Det kan imidlertid iverksettes andre typer sanksjoner forutsatt at disse ikke er så strenge at de representerer en hindring for innreise og opphold. Eventuelle sanksjoner må stå i forhold til dem som brukes mot landets egne borgere for mindre alvorlige forhold. 22

7.4.4.2 Om selvstendig næringsdrivende og om retten for foretak til å medbringe nøkkelpersonell fra tredjeland

EØS-avtalen artikkel 31 gir borgere av traktatlandene rett til å etablere seg i et annet traktatland. Etableringsretten gjelder to nokså forskjellige situasjoner. Den første er etablering foretatt av selvstendig næringsdrivende personer - leger, advokater mv. Innvandringspolitisk byr dette på tilnærmet samme problemstillinger som fri bevegelighet for arbeidstakere. Den andre formen for etableringsrett gjelder etableringsrett for ”juridiske personer” - selskaper mv., typisk ved etablering av filialer eller oppkjøp av foretak. Dette reiser i utgangspunktet ikke innvandringspolitiske problemstillinger. Indirekte kan det imidlertid oppstå spørsmål, hvis foretaket ønsker å rekruttere arbeidstakere, typisk ledere og annet nøkkelpersonell fra andre land. Påberopelse av etableringsretten kan være særlig aktuelt i tilfeller hvor disse personene er tredjelandsborgere, siden det bare er borgere av EØS-landene som omfattes av reglene for fri bevegelighet for arbeidstakere. Det følger av EF-domstolens praksis at et land må gi et selskap fra et annet EØS-land de samme vilkår som landets egne selskaper. 23 Det innebærer også at et medlemsland må tillate selskapet å ansette tredjelandsborgere i den grad de tillater sitt eget lands selskaper å gjøre det samme. Det kan være mindre klart hvorvidt etableringsretten også innebærer en åpning for å rekruttere tredjelandsborgere også ut over det som følger av ikke-diskrimineringsprinsippet. Det virker likevel nærliggende at et selskap også i slike tilfeller kan påberope seg etableringsretten hvis rekrutteringen av bestemte personer (for eksempel ledere, eller personer med en spesiell kompetanse) er avgjørende for at selskapet skulle kunne etablere seg i det aktuelle landet.

7.4.4.3 Tjenesteytere og tjenestemottakere

Ved siden av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for personer reiser også reglene om fri bevegelighet for tjenester utlendingsrettslige spørsmål. Fri bevegelighet for tjenester vil ofte innebære at noen, enten en tjenesteyter eller tjenestemottaker, reiser fra ett land til et annet for å være der i en viss tid. I praksis vil det ofte dreie seg om arbeidstakere i det foretak som i formell forstand er tjenesteyter eller tjenestemottaker.

Et selskap som gjør bruk av retten til fri bevegelighet til å yte tjenester, har rett til å bruke sine egne arbeidstakere. Medarbeidernes statsborgerskap er underordnet. Det innebærer at vertsstaten i slike situasjoner, ikke kan stille som vilkår at ansatte tredjelandsborgere er innvilget arbeidstillatelse i vertsstaten. 24

7.4.4.4 Oppholdstillatelse til familiemedlemmer

Retten til opphold i et annet medlemsland ville vært sterkt begrenset hvis man ikke også hadde rett til å ta med seg familiemedlemmer. EØS-retten gir derfor familiemedlemmer til en EØS-borger som utøver sin rett til fri bevegelighet, rett til innreise og opphold i et annet medlemsland. Dette gjelder selv om familiemedlemmene ikke er statsborgere i noe EØS-land.

Med familiemedlemmer menes ektefelle, barn under 21 år, og slektninger i opp- eller nedstigende linje for øvrig, når disse forsørges av arbeidstakeren. Ektefellens rettigheter er uavhengig av om familiemedlemmet og referansepersonen faktisk bor sammen. EF-domstolen forutsetter likevel, på bakgrunn av rådsforordning 68/1612 artikkel 10(3), at referansepersonens boforhold må opprettholdes på en standard som kan anses som normal standard i vertslandet for å huse referansepersonen og familiemedlemmet. 25

EØS-retten pålegger i utgangspunktet ikke EØS-landene å regne samboere eller personer som har inngått homofilt partnerskap som familiemedlemmer. 26 Selv om samboere eller homofile partnere strengt tatt ikke regnes som familie­medlemmer, har EF-domstolen åpnet for rett til familiegjenforening i enkelte slike saker, på grunnlag av prinsippet om at andre medlemsstaters ­borgere ikke skal diskrimineres i forhold til egne borgere. 27

I tillegg til de familiemedlemmene som er nevnt over innholder forordning 68/1612 (artikkel 10(2)) en bestemmelse om at medlemsstatene skal legge til rette for å gi oppholdstillatelse til andre slektninger som forsørges av referansepersonen og/eller som bor i dennes hjem.

Familiemedlemmers rett til innreise og opphold er ikke noe de har på selvstendig grunnlag, men er knyttet til referansepersonens oppholdsgrunnlag. Dersom referansepersonen reiser tilbake til hjemlandet, mister familiemedlemmene retten til opphold, med mindre de kan etablere et selvstendig oppholdsgrunnlag.

Hvis referansepersonen dør, gir rådsdirektiv 70/1251 artikkel 3 likevel rett til fortsatt opphold. En forutsetning er at referansepersonen har bodd i vertslandet i minst to år, eller at dennes død skyldes en arbeidsulykke eller yrkessykdom. I tillegg vil familiemedlemmet ha rett til opphold, også før det har gått to år, hvis familiemedlemmet tidligere har vært borger av vertslandet, men skiftet statsborgerskap i forbindelse med at han/hun inngikk ekteskap med referansepersonen.

I norsk rett er retten til opphold for familiemedlemmene til arbeidsinnvandrere regulert i utlendingsloven § 52, jf. utlendingsforskriften §§ 179 og 180.

7.4.4.5 Overgangsregler for borgere av land tilsluttet EU 1. mai 2004

I forbindelse med utvidelsen av EU innførte regjeringen overgangsregler for arbeidstakere fra åtte av de ti nye EU-landene. De åtte landene er Estland, Litauen, Latvia, Polen, Den tsjekkiske republikk, Slovakia, Slovenia og Ungarn. For borgere av Malta og Kypros gjelder de vanlige EØS-bestemmelser. Overgangsreglene ble gjennomført som endringer i forskriften, og vil gjelde i to år fra det tidspunkt landene ble medlem av EU, dvs. fra 1. mai 2004.

Overgangsreglene innebærer at det benyttes nasjonale regler overfor arbeidstakere fra de aktuelle landene. Overgangsreglene kan likevel ikke være mer restriktive enn de bestemmelser som gjaldt ved undertegnelsen av utvidelsesavtalen. Det vil heller ikke være anledning til å benytte nasjonale regler overfor borgere i de nye EU-landene, hvis disse har hatt sammenhengende lovlig opphold i riket i mer enn 12 måneder. Det er ikke anledning til å innføre overgangsregler for andre oppholdsgrunnlag som utsendte medarbeidere, selvstendig næringsdrivende, studenter, tjenestemottakere m.m.

Overgangsreglene innebærer at borgere av de aktuelle landene må søke om å få innvilget oppholdstillatelse for å ta arbeid i overgangsperioden, jf. forskriften § 172 første ledd annet punktum. 28 De har, som andre EØS-borgere, rett til innreise og opphold i inntil seks måneder for å søke arbeid, jf. første punktum.

Vilkårene som stilles for å innvilge oppholdstillatelse er strengere enn de ordinære EØS-reglene for arbeidstakere, jf. forskriften § 175 annet ledd, men mindre restriktive enn de vilkårene som gjelder for å gi arbeidstillatelse til personer fra land utenfor EØS-området.

Det gjelder også overgangsregler i forhold til varigheten av tillatelse til arbeidstakere fra de aktuelle EU-landene, jf. forskriften § 190 første ledd. Det følger av EØS-retten at en tillatelse skal være gyldig i minst fem år, med mindre det aktuelle arbeidet har kortere varighet enn ett år. Hvis arbeidet har kortere varighet enn tre måneder er det uansett ikke aktuelt med oppholdstillatelse. Overgangsreglene innebærer at for personer fra de nye EU-landene (unntatt Malta og Kypros) vil førstegangs tillatelse normalt bli gitt for ett år, eller for så lenge som arbeidet varer hvis dette er kortere enn ett år. Også ved fornyelse vil ny tillatelse etter overgangsreglene normalt gjelde for ett år, jf. forskriften § 192 første ledd. Hvis søkeren har hatt sammenhengende lovlig opphold i ett år eller mer, gjelder de vanlige EØS-reglene.

7.5 Det internasjonale bildet

7.5.1 Generelt om det internasjonale bildet

Fra slutten av 1990-tallet har arbeidsinnvandring blitt satt på dagsorden i de fleste land i Vest-Europa. Omslaget skyldes dels mangel på arbeidskraft i enkelte sektorer som informasjons- og kommunikasjonsteknologi og helse, og dels en langsiktig demografisk utvikling hvor fødselsraten i flere land er for lav til å opprettholde befolkningen uten innvandring.

Mange eksperter hevder at den strenge inntakspolitikken begrenser velferds­utviklingen. Den arbeidsføre befolkningen kan bli for liten til å opprettholde velferdsnivået i årene som kommer. Helsevesenet, som skal ta seg av en stadig eldre befolkning, kan få problemer med å rekruttere et tilstrekkelig antall personer.

Et antall europeiske land sliter imidlertid også med en betydelig arbeidsledighet. Det er dessuten en utbredt frykt for at arbeidsinnvandring vil legge press på opparbeidede lønns- og arbeidsvilkår, ved at arbeidsgiverne vil foretrekke utlendinger som stiller mindre krav enn landenes egne borgere. For det annet har politikere i mange europeiske land måttet forholde seg til en nasjonal opinion hvor innvandrings­skeptiske partier har påvirket dagsorden. For det tredje spiller flyktningsituasjonen inn i innvandringspolitikken på kompliserte måter. Selv om arbeidsmarkedet er prinsipielt irrelevant som faktor når myndighetene skal vurdere asylsøknader, er det på sikt avgjørende å få integrert aksepterte flyktninger i arbeidsmarkedet. Her står man imidlertid ofte i den situasjonen at dem som kommer ikke har de kvalifikasjoner som etterspørres i arbeidsmarkedet. Mange land har dessuten et betydelig antall ulovlige arbeidsinnvandrere. Disse kan være i fullt arbeid, men på det svarte markedet. Man får ikke dem man vil ha, og de man får har man problemer med å sette i produktivt arbeid av ulike grunner.

I en rekke vest-europeiske land, og i særdeleshet i Skandinavia, har det vært stor skepsis til midlertidig rekruttering av arbeidskraft, selv om man har åpnet for sesongarbeidskraft i enkelte sektorer. Skepsisen bunner dels i erfaringer fra 1970-tallet, da midlertidig arbeidsinnvandring viste seg å bli permanent. Men også mer ideologiske holdninger spiller inn: Man ønsker ikke å fremme en ”bruk og kast”-mentalitet overfor personer fra utlandet. I praksis har det i senere år vært en økende tendens til å sysselsette utenlandske arbeidstakere på midlertidig basis. Spesielt gjelder dette eksperter og ledere, men også arbeidskraft på lavere kvalifiseringsnivå passer inn i denne trenden.

Det er stor variasjon i nasjonale systemer for mottak av arbeidsinnvandrere. Systemene kan grovt deles inn i to kategorier, et tilbudsdrevet og et etterspørselsdrevet system. I tilbudsdrevne systemer er det innvandrerne selv som initierer prosessen. I for eksempel Canada, Australia og New Zealand satser man på et poengsystem, der det legges vekt på utdannelse, språkkunnskaper m.m., ut fra en antakelse om at dette gir gode utsikter til integrasjon. Man kan også få poeng for andre forhold, særlig familietilknytning. Poengene skal måle forventet økonomisk suksess. I en australsk studie hevdes det at poengsystemet er meget effektivt administrativt. Det er forutsigbart, innsynsvennlig og operativt i forhold til behov i økonomien. Svakhetene ved dette systemet er at det er lite sensitivt i forhold til vanskeligere målbare aspekter som kreativitet, tilpasningsevne etc.

I etterspørselsdrevne systemer er det arbeidsgiver som etterspør arbeidskraft, og søker om tillatelse til å rekruttere. Ofte kreves det at arbeidsgiver må bevise at innvandrere ikke fortrenger nasjonal arbeidskraft. Logikken i et etterspørselsdrevet system er at det er arbeidsgiverne som best vet om en person vil finne seg til rette og er produktiv. I Europa og i USA har rekruttering fra utlandet stort sett vært etterspørselsstyrt.

7.5.2 Reguleringen av arbeidsinnvandringen i noen utvalgte land

7.5.2.1 Storbritannia

I Storbritannia kan arbeidsgivere som ikke får tak i medarbeidere med en bestemt fagutdanning innenlands eller fra andre land i EØS-området få tillatelse til å rekruttere i utlandet. Det er arbeidsgiveren som må søke, og det er en forutsetning at utlendingen skal arbeide hos denne. Aktuelle medarbeidere må ha minst tre års fagutdanning eller tilsvarende kvalifikasjoner. Slike tillatelser gis for opptil fem år.

Programmet for langtidsutdannede som ble introdusert i januar 2002, er basert på et poengsystem. Det kreves høyere utdanning for å kvalifisere til programmet, og at man oppnår et visst antall poeng fastsatt av myndighetene. Poeng regnes ut på bakgrunn av søkerens alder, utdanningsnivå, yrkeserfaring, tidligere inntekt, landbakgrunn, egne og eventuell ektefelles oppnådde resultater innen arbeidslivet. Programmet for høyere utdannede innvandrere forutsetter ikke at det foreligger et konkret arbeidstilbud eller noen form for arbeidsmarkedsprøving, inkludert kvoter. Liknende systemer finnes også i en del andre land, blant annet Australia og Canada.

Storbritannia har også åpnet for at ufaglærte kan arbeide innen hotell- og restaurant og næringsmiddelindustrien. Søkerne må være mellom 18 og 30 år. Tillatelsene gjelder bare for 12 måneder og fornyes ikke. Denne type tillatelse gir heller ikke anledning til å ta med familie. Arbeidsgivere må vise at det ikke er mulig å skaffe arbeidskraft innenlands. Det er også fastsatt kvoter for hvor mange tillatelser som kan gis til denne type arbeidskraft.

7.5.2.2 Finland

Finland har fått nye bestemmelser for regulering av arbeidsinnvandringen gjennom sin nye utlendingslov av 30.04.2004.

I den nye loven § 70 er det angitt at formålet med reguleringen er at man systematisk, raskt og smidig skal fremme tilgangen på arbeidskraft under hensyn til arbeidsgiveres og utenlandske arbeidstakeres rettssikkerhet. Reguleringen skal også ivareta hensynet til hvilken mulighet det er for arbeid for den arbeidskraften som allerede finnes på arbeidsmarkedet.

I loven § 71 er det fastsatt følgende om samarbeid med organisasjonene på arbeidsmarkedet:

”Parterna på arbetsmarknaden deltar i uppfølningen och utvärderingen av förfarandena för beviljande av uppehållstillstånd för arbetstagare samt i utformingen av rikstäckande och regionala riktlinjer för de allmänna villkoren för anlitandet av utländsk arbetskraft. Rikstäckande riktlinjer enligt denna paragraf utfärdas genom beslut av statsrådet och regionala riktlinjer genom beslut av den behöriga arbetskrafts- och näringscentralen.”

I loven § 72 er det gitt følgende bestemmelser om innholdet i den arbeidsmarkedsprøving som skal foretas før opphold innvilges:

”Beviljandet av uppehållstillstånd för arbetstagare baserar sig på prövning där det gäller att

1. utreda möjligheten att inom en rimlig tid få sådan arbetskraft som lämpar sig för det aktuella arbetet och som står til förfogande på arbetsmarknaden,

2. se till att beviljande av uppehållstillstånd för arbetstagare inte hindrar en person som avses i 1 punkten att få arbete, och att

3. säkerställa att uppehållstillstånd för arbets­tagare beviljas endast personer som uppfyller villkoren, om det för arbetet krävs särskild kompetens eller ett godkänt hälsotillstånd.

   När beviljande av uppehållstillstånd för arbetstagare prövas skall de riktlinjer som avses i 71 § beaktas.

   Beviljandet av uppehållstillstånd för näringsidkare baserer sig på prövning, där det skall säkerställas att det finns förutsättingar för lönsam näringsverksamhet.

   När beviljandet av uppehållstillstånd för arbetstagare eller uppehållstillstånd för näringsidkare prövas, gäller det att försäkra sig om att utlänningens försörjning är tryggad genom förvärvsarbete eller näringsverksamhet eller på något annat sätt.”

7.5.2.3 Sverige

Av retningslinjer vedtatt av Riksdagen i 1968 og 1984 går det frem at det som hovedsak ikke er ønskelig med arbeidsinnvandring. Det åpnes imidlertid for å gjøre unntak i enkelte tilfeller. Disse unntakene skal fastsettes av de svenske arbeidsmarkedsmyndighetene i samarbeid med arbeidslivets parter.

Unntakene kan i dag inndeles i to hovedkategorier: Arbeidstillatelser av hensyn til internasjonal utveksling, og tillatelser på grunn av midlertidig mangel på arbeidskraft.

Den første type tillatelser gjelder i utgangspunktet virksomhet som faller utenfor det ordinære arbeidsmarkedet, så som opphold for gjesteforskere o.l. Enkelte tillatelser i denne kategorien gjelder likevel kortvarige oppdrag, for eksempel installasjon av maskiner o.a. kjøpt i utlandet. Når det gjelder tillatelser som gis fordi det midlertidig ikke kan skaffes arbeidskraft innenlands, så er praksis langt mer restriktiv enn det som i dag er tilfellet her til lands. Et slikt opphold kan ikke ha lengre samlet varighet enn 18 måneder. Lønnen må være over et visst nivå fastsatt av myndighetene (for tiden SKR 13. 000 pr. måned før skatt).

7.5.2.4 Danmark

Dansk innvandringspolitikk er blant annet innrettet på å trekke høyt kvalifisert arbeidskraft til landet. Blant annet har man innført betydelig redusert skatt for forskere og annet høyt kvalifisert personell som arbeider midlertidig i Danmark.

Danmark har fra 1. juli 2002 innført en ordning med ”Jobkort” for å fremme rekrutteringen av personer med høy kompetanse. Denne innebærer sterkt forenklede prosedyrer for behandling av søknader for visse yrker. Tiltaket skal bidra til at Danmark blir konkurransedyktig i forhold til øvrige EU-land og USA når det gjelder å tiltrekke særlig kvalifisert arbeidskraft. Ordningen skal korte ned tiden det tar å få arbeidstillatelse. Kvalifikasjonskravene ligger betydelig høyere enn i den norske ordningen med arbeidstillatelse for fagutdannede. Det eksisterer en egen liste over yrker som kommer inn under Jobkort-ordningen. Områder med særlig mangel på høyt kvalifisert arbeidskraft i Danmark er IT-spesialister, ingeniører, matematikere, statistikere, biologer, geologer, radiografer, leger og sykepleiere.

Arbeidstillatelser i Danmark gis vanligvis for ett år, men for høyt kvalifisert personell kan arbeidstillatelse gis for opptil tre år av gangen. Permanent oppholds- og arbeidstillatelse, tilsvarende den norske bosettingstillatelse, gis etter syv års opphold.

7.5.2.5 Italia

I Italia utgjør arbeidsinnvandrere en høy andel (60 %) av alle legale innvandrere. Den italienske regjeringen vedtar årlig en kvote for hvor mange personer fra land utenom EØS som skal få komme til Italia for å arbeide. Innenfor denne er det avsatt særlige kvoter til innvandrere fra land som Italia har bilaterale avtaler med. Dette gjelder blant annet Albania, Tunisia, Marokko, Romania, og Somalia. Disse avtalene er knyttet til vilkår om at de nevnte landene samarbeider med Italia om å ta tilbake illegale innvandrere. Italia gir dessuten prioritet til innvandrere som er i slekt med italienske borgere eller som har deltatt på særskilte italienskkurs støttet av italienske myndigheter.

7.5.2.6 Canada

Canada har fastsatt et mål om at den årlige brutto innvandringen skal tilsvare én prosent av det samlede folketallet. En stor andel (60 %) av den samlede brutto innvandringen til Canada er arbeidsinnvandring.

Regelverket i Canada skiller mellom midlertidig og permanent innvandring. For å få midlertidig arbeidstillatelse må søkeren ha mottatt et konkret arbeidstilbud. Det er også en forutsetning at stillingen ikke kan fylles av innenlandsk arbeidskraft. Det foreligger videre en liste over typer arbeid hvor det uansett ikke gis slike tillatelser.

Det finnes også et program for permanent innvandring for fagutdannede. For å kvalifisere til dette må en ha minst ett års yrkeserfaring og ha tilstrekkelige midler til å forsørge seg selv i en periode. Viktigst er imidlertid at søkere må oppnå tilstrekkelig mange poeng i det kanadiske poengsystemet. Dette svarer i stor grad til det britiske systemet beskrevet over. De viktigste poenggivende faktorene i Canada er utdanning, yrkeserfaring og kunnskaper i engelsk og fransk.

7.6 Utvalgets vurderinger – arbeidsinnvandring fra land utenfor EØS-området

7.6.1 Innledning

De industrialiserte landene, herunder Norge, opplever et betydelig migrasjonspress fra den del av verden som har en lavere økonomisk utvikling. Dette gir seg utslag som for eksempel menneskesmugling og illegal innvandring. Mange som søker beskyttelse er i realiteten arbeidssøkere. Så lenge det eksisterer store forskjeller mellom landene når det gjelder sosial og økonomisk utvikling, vil det alltid være mennesker som vil søke å forbedre sine levekår ved å flytte til et annet land.

Dette migrasjonspresset vil i overskuelig fremtid være så betydelig at arbeidsinnvandring må skje i kontrollerte former. Noe annet vil true velferds- og samfunnsstrukturen slik utvalget har redegjort for tidligere i utredningen.

Migrasjonspresset er imidlertid ikke den eneste faktor man må ta hensyn til. Det er faktorer som virker i andre retninger.

For det første har man det demografiske hensyn. Alderssammensetningen i den industrialiserte verden, men særlig i Europa, er slik at det innen få år kan bli mangel på arbeidskraft for å få utført viktige arbeidsoppgaver, for eksempel innen pleie- og omsorgssektoren. Ut fra dette synspunkt vil man trenge innvandring for å opprettholde velferdsgodene.

En tredje faktor er globaliseringseffekten. En mer åpen verdensøkonomi gir mulighet for å flytte arbeidsoppgavene dit innsatsfaktorene i produksjonen - særlig arbeidskraften - er billigst. Tidligere industriland mister beskyttelsestiltak og andre konkurransefortrinn. Produksjonen flyttes, mens varetilbudet opprettholdes ved billig import. Det kan føre til at migrasjonspresset mot tradisjonelle industriland avtar samtidig som beskjeftigelsen synker.

7.6.2 Norges arbeidskraftsbehov

Utgangspunktet for reguleringen av arbeidsinnvandringen er landets behov for arbeidskraft. Hensynet til utlendinger med beskyttelsesbehov skal ivaretas på annet grunnlag og uavhengig av landets behov for arbeidskraft.

Behovet for arbeidskraft varierer over tid og ut fra en rekke hensyn. Behovet er derfor gjenstand for en politisk vurdering. Det tilsier at de politiske myndigheter i loven må gis et vidt spillerom.

I de senere årene har det i økende grad vært fokusert på arbeidsinnvandring som et middel til å dekke behovet for arbeidskraft. Mangel på arbeidskraft kan ha ulike årsaker. Noen av disse er av kortsiktig karakter, mens andre er knyttet til langsiktige utviklingstendenser. Internasjonalt har OECD identifisert ulike faktorer som kan skape mangel på arbeidskraft. Disse er:

• Raske konjunktursvingninger

• Rask teknologisk utvikling kan føre til mangel på personer med kunnskaper teknologien krever

• Utdanningssystemet kan på kort eller lang sikt være dårlig tilpasset behovene i arbeidsmarkedet

• Lav geografisk mobilitet kan føre til at det er mangel på kvalifisert arbeidskraft i en region, samtidig som det er et stort arbeidstilbud i andre regioner

• Manglende lønnsfleksibilitet kan føre til at lønns- eller arbeidsvilkår ikke er konkurransedyktige innen bestemte sektorer eller virksomheter. Arbeidsgiverne kan nøle med å øke eller senke lønningene eller de kan være bundet av kollektive avtaler som gjør endringer vanskelig

• Den demografiske utviklingen eller andre årsaker (sykefravær, uførepensjonering o.a.) fører til ubalanse mellom den andel av befolkningen som er i, og den som er utenfor, arbeidsstyrken

Mange av disse årsakene vil i større eller mindre grad være relevante også for Norge. Norge har for eksempel opplevd mangel på IT-kompetanse i perioder, en erfaring vi deler med en rekke andre land. Norge har også opplevd raske konjunkturendringer på 1990-tallet. I disse periodene har arbeidskraft fra våre naboland bidratt til å stabilisere arbeidsmarkedet ved at svensker og dansker midlertidig har kommet til Norge for å finne jobb. Utdanningseksplosjonen, hvor stadig flere tar høyere utdanning, kan ha bidratt til en viss mangel på ufaglærte arbeidstakere og på arbeidskraft innen enkelte yrkesfag. Den langsiktige utviklingen er at etterspørselen etter ufaglærte er fallende. I senere år har likevel antallet ufaglærte arbeidssøkere som melder seg på arbeidsmarkedet, falt enda raskere.

Den mest debatterte årsaken til mangel på arbeidskraft har imidlertid vært den demografiske utviklingen. I likhet med de fleste andre europeiske land, har Norge en befolkningsutvikling som peker i retning av flere eldre og færre i arbeidsstyrken. Fremskrivninger gjort av Statistisk sentralbyrå tyder på at uten innvandring ville folketallet øke langsomt fram mot 2030 for deretter å falle. Samtidig vil aldersstrukturen bli kraftig endret i retning av flere eldre for hver person i arbeidsdyktig alder. Uførepensjonering og førtidspensjonering vil forsterke utfordringene.

Utvalget vil vise til at Statistisk sentralbyrå mener at innvandring kan bidra til å dempe effektene av ”aldersbølgen”, selv om det ikke er realistisk at innvandring kan kompensere fullt ut for denne.

7.6.3 Forutsetninger for at arbeidsinn-vandring skal få alminnelig aksept

7.6.3.1 Arbeidsinnvandring og sysselsetting

En viktig forutsetning for arbeidsinnvandring vil være at denne ikke skaper alvorlig ubalanse på arbeidsmarkedet gjennom økt arbeidsledighet og svekkede sysselsettingsmuligheter for personer som allerede bor her og vil inn på arbeidsmarkedet.

Behovet for arbeidskraft må sees i et helhetlig perspektiv, hvor innvandring bare utgjør ett av elementene. Innvandringen reduserer med andre ord ikke behovet for mobilisering av innenlandske arbeidskraftressurser. Slik mobilisering kan skje gjennom tiltak for å redusere arbeidsledighet, sykefravær, utførepensjonering, ufrivillig deltidsarbeid m.m.

Det er likevel lite som tyder på at innvandring så langt har betydd redusert sysselsetting blant dem som allerede bor i Norge eller i andre innvandringsland. De fleste innvandringsland har da også mekanismer som skal sørge for at innvandring ikke skaper arbeidsledighet.

7.6.3.2 Arbeidsinnvandring og lønnsvilkår

I utgangspunktet er det naturlig å tenke seg at et økt arbeidstilbud i form av arbeidsinnvandring vil bety at lønningene blir lavere enn de ellers ville ha blitt. Det er også naturlig å tenke seg at effekten vil bli forsterket når rekrutteringen skjer fra land der det er vanlig med vesentlig dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn i vertslandet. De fleste land har derfor regler som skal sikre at rekrutteringen skjer på de lønns- og arbeidsbetingelser som er vanlig i vedkommende land.

Det er gjort mange studier av innvandringens effekt på lønn. Disse studiene viser ikke noe entydig bilde, men de fleste tyder på at innvandring har liten eller ingen effekt på lønnsnivået til den opprinnelige arbeidsstyrken. Det må likevel legges til at i de studier som finner en viss negativ effekt, er denne effekten i stor grad konsentrert til de lønnstakergruppene som har størst problemer fra før, dvs. til typiske lavlønnsyrker. 29

Den forskningen som er utført så langt, kan derfor tyde på at risikoen for negative effekter for innenlandske arbeidstakere er noe større ved rekruttering av ufaglærte enn når man rekrutterer utlendinger med høyere kvalifikasjoner. Dette må imidlertid sees i forhold til systemet for lønnsdannelse i det enkelte land. Det er mye som tyder på at effekten av innvandring påvirkes av systemet for lønnsdanning i de enkelte land, og negative effekter på lønn, er i første rekke funnet i land hvor fagbevegelsen har begrenset innflytelse på lønnsdanningen. 30

7.6.3.3 Arbeidsinnvandring og arbeidsmiljø og sikkerhet

En levekårsundersøkelse utført av Statistisk sentralbyrå (1996) tyder på at ikke-vestlige arbeidstakere er langt mer utsatt for fysisk belastende arbeidsmiljøfaktorer, enn etnisk norske. Samtidig vil det være særskilte utfordringer i forhold til helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (HMS) og kontroll i forhold til denne gruppen. En undersøkelse utført av Arbeidstilsynet tyder på at ikke-vestlige innvandrere ofte er dårlig informert om arbeidsmiljøloven, Arbeidstilsynet, verneombudsfunksjonen og HMS-arbeidet. Mulige årsaker til dette kan være manglende norskkunnskaper, kort botid eller i en del tilfeller manglende tillit til offentlige myndigheter. Ikke-vestlige innvandrere står dessuten i en svakere stilling overfor arbeidsgiver fordi denne gruppen generelt har en svakere stilling på arbeidsmarkedet. 31

Utvalget vil på denne bakgrunn bemerke at et større innslag av innvandrere i norsk arbeidsliv øker behovet for Arbeidstilsynets innsats både når det gjelder informasjon og kontroll.

7.6.3.4 Arbeidsinnvandring og velferdsstaten

Arbeidsinnvandrere vil både være produsenter og konsumenter av varer og tjenester. Også arbeidsinnvandrere blir syke, gamle, får barn og har behov for og rett til trygder og velferdstjenester. Skal arbeidsinnvandring tjene hensikten er det en forutsetning at dem som kommer i vesentlig grad vil være netto bidragsytere. Dette er igjen avhengig av deres integrasjon på arbeidsmarkedet, alder, produktivitet m.m.

Land med en sjenerøs velferdsstat er avhengig av en høy yrkesdeltakelse for å finansiere velferdsutgiftene. Det kan i den sammenheng vekke en viss bekymring at innvandrere, sett under ett, er vesentlig dårligere integrert på arbeidsmarkedet enn nordmenn. Det gjelder særlig ikke-vestlige innvandrere. Det kan likevel være mye som taler for at arbeidsinnvandrere ikke trenger å inngå i denne hovedtendensen. Slik regelverket er i dag, er det en forutsetning for å komme som arbeidsinnvandrer at man har fått et konkret arbeidstilbud fra en arbeidsgiver i Norge. Det stilles også krav til søkerens kvalifikasjoner. Denne type krav bidrar til å sikre at dem som kommer er personer som er attraktive på det norske arbeidsmarkedet, og som derfor vil ha forutsetninger for å være netto bidragsytere også på lang sikt.

Mye vil være avhengig av hvordan innvandringen er innrettet. Problemer kan for eksempel oppstå hvis innvandringen er rettet mot kortsiktige behov, samtidig som dem som kommer har rett til, eller opparbeider rett til, å bli i landet. Arbeidsmigrasjon fra våre naboland har bidratt til å dempe presset i økonomien i høykonjunktur og har dermed skapt økt fleksibiliteten i det norske arbeidsmarkedet. Arbeidssøkere fra Sverige og Danmark har som oftest returnert til sine hjemland når arbeidsmarkedet har blitt mindre stramt. Annerledes blir det i tilfeller der det er grunn til å anta at arbeidsinnvandrerne vil bli i landet, selv om utsiktene til å få arbeid forverres. Den høye arbeidsledigheten blant innvandrere tilsier at den positive effekten av arbeidsinnvandring i en høykonjunktur i et slikt tilfelle vil motsvares av en høyere arbeidsledighet i en påfølgende lavkonjunktur.

7.6.4 Reguleringsformer

I utenlandsk rett anvendes ulike former for regulering av innvandringen, som blant annet har som formål å bidra til at de arbeidsinnvandrere som kommer, er personer som vil bli integrert på det nasjonale arbeidsmarkedet og ellers i vedkommende lands samfunn. Disse reguleringene deles inn i tilbudsorienterte og etterspørselsorienterte systemer, selv om de to typene systemer ofte glir over i hverandre. Det norske systemet krever for eksempel både et konkret tilbud fra en arbeidsgiver og at søker uansett oppfyller visse minstekrav når det gjelder utdanning. Utvalget tror at en liknende blanding vil være mest aktuell også i fremtiden, og at rene former for tilbuds- eller etterspørselsorienterte reguleringer er lite hensiktsmessige, i alle fall som hovedregel. Den viktigste fordelen med at kravene knyttes direkte til virksomhetenes tilbud om arbeid, er fleksibilitet og markedstilpassing. Det motsatte scenario, at myndighetene utarbeider en liste over yrker hvor man tillater arbeidsinnvandring, ville være langt mer rigid. På den annen side kan det også reises innvendinger mot et system som utelukkende legger til grunn arbeidsgivers ønske om å ansette en bestemt søker. Et slikt system, kombinert med en rett til fortsatt opphold etter utløpet av ansettelsen, innebærer en fare for at kvalifikasjonene til vedkommende innvandrer ikke vil være omsettelige på arbeidsmarkedet for øvrig. Kravet til kvalifikasjoner bidrar til å sikre at dem som kommer har muligheter på arbeidsmarkedet, ut over den arbeidsgiver som utgjorde referansen for førstegangs tillatelse.

Norge krever i dag kvalifikasjoner på et bestemt nivå (fagutdanning). Andre land har poengsystemer, der også andre egenskaper som alder, språkkunnskaper, ektefelles utdanning m.m. inngår. Slike egenskaper er klart relevante i forhold til integrasjon på arbeidsmarkedet, og kunne i prinsippet også vært brukt i forhold til innvandring til Norge. Utvalget ser likevel ingen sterke grunner til å innføre bestemmelser om alder mv. nå, blant annet fordi man tror at gevinsten ved dette ikke står i forhold til den økte kompleksiteten dette betyr ved behandlingen av søknadene.

7.6.5 Forholdet mellom lov og forskrift og styring av hovedprinsippene for arbeidsinnvandringen

Når det gjelder spørsmålet om lov- eller forskriftsregulering, og spørsmålet om kompetansefordelingen mellom Stortinget og regjeringen i forhold til å regulere arbeidsinnvandringen, har følgende stått sentralt under gjeldende utlendingslov:

• I henhold til utlendingsloven § 5 annet ledd fastsettes vilkårene for arbeidsinnvandringen i forskriftsverket

• I henhold til utlendingsloven § 5 første ledd skal hovedprinsippene for innvandringen godkjennes av Stortinget

Når det gjelder vurderingen av hvordan innvandringsreguleringen bør organiseres under en ny utlendingslov, har utvalget tatt utgangspunkt i at det er ønskelig å ha en behovsstyrt og regulert arbeidsinnvandring, og at behovet for arbeidskraft vil variere over tid både med hensyn til art og omfang. Det må videre tas hensyn til at arbeidsinnvandringens heterogene natur gjør det vanskelig å lage enkle bestemmelser. Bestemmelsene i gjeldende forskriftsverk har hatt et kasuistisk preg og en relativt teknisk karakter. Utvalget har også ansett det grunnleggende at det nye lovverket ikke må motvirke evnen til fleksibilitet med hensyn til å tilpasse regelverket til de aktuelle behov og den aktuelle situsjonen på arbeidsmarkedet.

Etter utvalgets vurdering tilsier alle disse forhold at de politiske myndigheter må gis et vidt spillerom. Lovens oppgave blir å gi regjeringen hjemmelsgrunnlag for å foreta den regulering av arbeidsinnvandringen som den til enhver tid finner nødvendig.

Utvalget mener likevel at det er ønskelig at enkelte hovedprinsipper bør lovfestes. Det gjelder for det første prinsippet om at rekruttering fra utlandet ikke skal fortrenge innenlandske arbeidstakere eller arbeidssøkere, og at lønns- og arbeidsvilkår skal være de samme for innenlandsk arbeidskraft og dem som blir rekruttert utenfra. Videre mener utvalget det er nødvendig at slike tillatelser bare gis når det foreligger et konkret tilbud fra en arbeidsgiver i Norge. Disse vilkårene er nærmere omtalt under.

7.6.6 Fortrinnsrett for innenlandsk arbeidskraft

Et sentralt hensyn er å motvirke at utenlandsk arbeidskraft fortrenger innenlandske arbeidstakere fra arbeidsmarkedet. I dag blir dette hensynet ivaretatt gjennom fastsettelse av kvoter. Dagens ordning med kvoter for sesongarbeidere i landbruket og fagutdannede ser ut til å ha fungert etter forutsetningene.

Utvalget ønsker å fastholde prinsippet om innenlandske arbeidstakeres fortrinnsrett, og foreslår bestemmelser som krever at arbeidsinnvandring fra land utenfor EØS-området må vurderes i forhold til muligheten for å skaffe tilsvarende arbeidskraft innenlands. I tillegg må Norge ivareta sine forpliktelser i forhold til EØS-samarbeidet. Dette innebærer i utgangspunktet at hvis det ikke kan skaffes arbeidskraft i Norge, skal stillingen utlyses i resten av EØS-området før det eventuelt besluttes å rekruttere fra tredjeland. 32

I lovutkastet § 33 første ledd bokstav a stilles det som vilkår at stillingen ikke kan besettes av innenlandsk arbeidskraft eller arbeidskraft fra annet EØS-land innen rimelig tid. Med innenlandsk arbeidskraft menes personer bosatt i Norge, enten disse er norske eller utenlandske statsborgere.

Lovteknisk er utvalgets forslag utformet slik at arbeidsmarkedsprøving som utgangspunkt skal skje ved hver enkelt søknad. Utvalget mener likevel at ordningen med kvoter har fungert etter hensikten og at dette viser at alternativer til individuell prøving vil være ønskelig i mange sammenhenger. For arbeidstakere med fagutdanning eller høyere utdanning har Kongen, etter forslaget, hjemmel til å bruke kvoteordninger eller andre liknende ordninger uten nærmere spesifisering. Når det gjelder ufaglært arbeid vil det også være mulig å bruke slike systemer (for eksempel for sesongarbeidere i landbruket) men dette vil etter forslaget, forutsette at man i forskriften spesifiserer de typer arbeid som ordningen skal gjelde. Utvalget har valgt å gi ufaglærte noe sterkere beskyttelse enn andre grupper, siden det er grunn til å tro at innenlandske ufaglærte arbeidstakere kan være noe mer utsatt i forhold konkurranse fra utenlandske arbeidstakere enn det arbeidstakere med mer utdanning er, jf. redegjørelsen i kapittel 7.6.3.2.

7.6.7 Krav til lønns- og arbeidsvilkår

Lønnsnivået i mange av de land det er aktuelt å rekruttere utenlandsk arbeidskraft fra, vil være betydelig lavere enn i Norge. Rekruttering fra utlandet innebærer en fare for ”sosial dumping” i den forstand at utenlandske arbeidstakere som kommer til Norge, utfører arbeid på lønns- og arbeidsvilkår som er vesentlig dårligere enn det som er vanlig for norske arbeidstakere.

Utvalget mener at regelen om at utenlandske arbeidstakere skal ha de samme lønns- og arbeidsbetingelser som innenlandske arbeidstakere, må sies å utgjøre ett av hovedprinsippene i innvandringspolitikken. Utvalget vil følgelig foreslå at vilkårene om at lønns- og arbeidsvilkår skal være i overensstemmelse med tariff, regulativ eller det som ellers er vanlig i vedkommende sted eller yrke, som i dag fremgår av forskriften, tas inn i loven.

7.6.8 Krav om at det må foreligge et konkret arbeidstilbud mv.

Utvalget ønsker å lovfeste den gjeldende forskriftsbestemmelse om at det må foreligge et konkret arbeidstilbud, og at arbeidet som hovedregel må skje for én arbeidsgiver.

Kravet om at arbeidet normalt må skje for én arbeidsgiver (jf. forskriften § 2 første ledd nr. 3), er videreført av hensyn til å sikre ordnede og kontrollerbare lønns- og arbeidsvilkår. Det er likevel ikke noe til hinder for at vedkommende utlending kan ansettes i en såkalt bemanningsbedrift, så lenge det er tale om én arbeidsgiver. At arbeidet foregår hos ulike oppdragsgivere, er i denne sammenheng underordnet. Gjeldende lov og forskrift praktiseres slik at arbeid for bemanningsbedrifter er tillatt, men det må gis melding til politiet hver gang arbeidstaker skifter oppdragsgiver. Dette har blant annet sammenheng med at det i dag oftest stilles som vilkår at tillatelsen skal gjelde et bestemt arbeid og arbeidssted. Utvalget har foreslått at man i forskriften endrer dette til vilkår om ”type arbeid” (se under), noe som skulle gjøre det unødvendig for bemanningsbedrifter å registrere hver enkelt endring av oppdrag, så lenge det er snakk om samme type arbeid.

7.6.9 Begrensninger i oppholdstillatelsens innhold

Gjeldende lov § 7 gir hjemmel til å begrense arbeidstillatelsens gyldighet til et bestemt arbeid og et bestemt arbeidssted eller til å fastsette andre begrensninger. Bestemmelsen gir videre hjemmel til å begrense retten til opphold til deler av riket. Det siste er etter hva utvalget forstår en hjemmel som praktisk talt ikke benyttes og som kan sløyfes. Av prinsipielle grunner bør man være tilbakeholdende med å innføre slike begrensninger.

Når utvalgets foreslår at adgangen til å ta arbeid kan begrenses til én type arbeid, i stedet for som nå til ”et bestemt arbeid og arbeidssted”, innebærer det en utvidelse av retten utlendingen har til å skifte arbeidsgiver. Utvalget begrunner dette dels med at utviklingen har gjort behovet for begrensninger i arbeidstillatelsene mindre, samt at mulighet til å skifte arbeidsgiver anses som et viktig bidrag til å styrke innvandreres stilling når det gjelder lønns- og arbeidsvilkår.

Den opprinnelige begrunnelsen for å begrense arbeidstillatelser til et bestemt arbeid og arbeidssted, var knyttet til innvandringsstoppens dispensasjonsadgang. Innvandringsstoppen innebar i prinsippet en stopp i all arbeidsinnvandring, men med adgang til å gjøre unntak når det var absolutt nødvendig å skaffe tilveie en type kompetanse som ikke var tilgjengelig innenlands. Når dette var forutsetningen, var det ikke urimelig å knytte tillatelsen til et bestemt arbeid og en bestemt stilling.

I dag er imidlertid begrunnelsen for arbeidsinnvandring en litt annen. Arbeidsinnvandringen er i mindre grad et spørsmål om absolutt nødvendig nøkkelkompetanse, og i større grad begrunnet ut fra behovet for arbeidskraft i et arbeidsmarked der mange sektorer har hatt problemer med å skaffe nok arbeidskraft. Dette gjenspeiles blant annet i at det er blitt langt enklere å få tillatelse til å ta arbeid i Norge, blant annet som følge av kvoteordningene for fagutdannede og sesongarbeidere.

Utvalget vil også vise til at muligheten til å legge denne type restriksjoner på arbeidsinnvandrere er begrenset gjennom internasjonale avtaler Norge er bundet av (ILO-konvensjon 97 og 143). Konvensjonene er nærmere omtalt i kapittel 4.7.1.

Muligheten til å skifte jobb gir arbeidstakere en sterkere stilling. Utlendingsloven og arbeidsmiljøloven inneholder bestemmelser som skal verne arbeidstakere. Likevel kan det i mange tilfeller være betydelige psykologiske og praktiske kostnader ved å ta en konflikt med arbeidsgiver ved uenighet om lønns- og arbeidsvilkår. Myndighetenes mulighet til å avdekke brudd på vilkårene vil også være begrenset hvis arbeidstakeren ikke selv melder fra. Utvalget vil også peke på at det å binde oppholdstillatelsene til arbeid hos en bestemt arbeidsgiver kan være lite gunstig i et samfunnsøkonomisk perspektiv.

7.6.10 Rettigheter ved arbeidsledighet

Utvalget foreslår en hjemmel til å gi nærmere bestemmelser i forskrift om arbeidsinnvandreres rettigheter til fortsatt opphold for å søke arbeid, hvis vedkommende blir arbeidsledig. Utvalget vil vise til at Norge har folkerettslige forpliktelser i forhold til arbeidsinnvandreres rettigheter ved arbeidsledighet, gjennom ILO-konvensjon 143, der artikkel 8 nr. 1 forbyr statene å trekke tilbake en oppholdstillatelse på bakgrunn av arbeidsledighet alene. 33

7.6.11 Forhåndstilsagn om tillatelse

Utvalget har valgt å gi en hjemmel til å gi forskrift om forhåndstilsagn om oppholdstillatelse. Bakgrunnen for forslaget er at utvalget har mottatt signaler om at det kan være behov for en mer fleksibel ordning når det gjelder oppholdstillatelser for russiske arbeidere i fiskeindustrien i Nord-Norge. Varierende råvaretilgang gjør at det kunne være gunstig å kunne gi et antall tillatelser på kort varsel til personer som tidligere har fått opplæring ved de aktuelle bedriftene.

Utvalget tenker seg at når et slikt tilsagn er gitt, skal tillatelse gis uten nærmere vurdering av annet enn de alminnelige vilkårene for oppholdstillatelse, jf. kapittel 5.

7.6.12 Oppholdstillatelse for selvstendig næringsdrivende

Utvalget anser at det også under en ny lov må åpnes for arbeidstillatelse for å drive selvstendig næringsvirksomhet i riket, jf. gjeldende utlendingsforskrift § 3 annet ledd bokstav c. Den nærmere regulering av dette oppholdsgrunnlaget bør etter utvalgets vurdering fortsatt fastsettes i forskriftsverket, men utvalget foreslår at det utformes et særskilt hjemmelsgrunnlag for slik forskriftsregulering i loven.

7.6.13 Oppholdstillatelse av hensyn til økonomisk, vitenskaplig, religiøst eller kulturelt samarbeid eller utvikling

Selv om de store forskjellene mellom land når det gjelder levestandard, lønnsnivå mv. gjør det nødvendig med tiltak som gir innenlandsk arbeidskraft et visst vern mot åpen internasjonal konkurranse, innebærer ikke dette at det er like relevant å vurdere restriksjoner i forhold til alle former for innvandring som har sin basis i et arbeidsforhold.

Det vises til det som er beskrevet i kapittel 7.4.1.5 om at grunner som kan knyttes til økonomisk, vitenskaplig, religiøst og kulturelt samarbeid og utvikling, i mange ulike tilfeller danner grunnlag for arbeidstillatelse etter gjeldende regelverk.

Utvalget vil videreføre muligheten til å innvilge opphold i slike situasjoner som er dekket gjennom gjeldende forskriftsverk, og foreslår at det utformes en egen lovbestemmelse som gir særskilt hjemmel for å forskriftsregulere nettopp denne typen innvandringstilfeller. Den type tillatelser det her er tale om, bør imidlertid heller ikke under en ny lov kunne danne grunnlag for varig opphold i riket.

7.6.14 Arbeidsgivers plikter og ansvar. Tilsyn

Utlendingsforskriftens krav om lønns- og arbeidsvilkår i overenstemmelse med tariff, regulativ eller det som ellers er normalt i vedkommende yrke, skal utgjøre et vern mot sosial dumping.

Erfaringene fra senere tid reiser spørsmål om behov for administrative sanksjoner overfor arbeidsgiver som bryter forutsetningene for oppholdstillatelsen ved å gi vesentlig dårligere lønn- og arbeidsvilkår enn forutsatt. Det er registrert ulike metoder for å unnvike bestemmelsene om tarifflønn. Kjente problemer er akkordvilkår som gjør at bare svært dyktige arbeidere klarer å oppnå tarifflønnen. I andre tilfeller er timelønnen i overenstemmelse med akkord, men mengden arbeid betydelig mindre enn det utlendingen var forespeilet. Doble kontrakter forekommer, det vil si at utlendingsmyndighetene forevises andre vilkår enn dem som er avtalt med arbeidsgiver. Det er også registrert at enkelte bedrifter misbruker ordningen med midlertidige arbeidstillatelser. Når UDI etter en tid avslår søknad på grunnlag av for dårlig lønn, tilbys ikke utlendingen høyere lønn men må reise hjem. Bedriftene har da tatt inn nye søkere som får foreløpig tillatelse av politiet på grunnlag av den samme dårlige lønnen.

Det kreves i dag at arbeidsgiver utformer et konkret arbeidstilbud på fastsatt skjema eller at det er inngått arbeidsavtale. Dette må legges frem for myndighetene, som på denne bakgrunn vurderer om vilkårene er oppfylt. Skjemaet innholder blant annet spørsmål om lønn og arbeidstid. Hvis arbeidsgiver forsettlig eller uaktsomt gir vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger, kan han straffes med hjemmel i gjeldende lov § 47 første ledd bokstav b. Strafferammen er bøter eller fengsel i inntil seks måneder. Dette forutsetter at myndighetene anmelder forholdet til politiet, og at saken forfølges gjennom rettsapparatet. Dette er ressurskrevende, og administrative virkemidler er derfor å foretrekke i de fleste tilfeller.

Hittil har man hatt begrensede muligheter til gjennom administrative sanksjoner å ramme arbeidsgivere som bryter vilkårene om lønn- og arbeidsforhold. Det foreligger en mulighet til å trekke tilbake oppholdstillatelsen, 34 men dette vil i første rekke ramme arbeidstakeren. En slik sanksjon vil ikke ha konsekvenser for behandlingen av en søknad neste gang noen søker om tillatelse for å ta arbeid hos vedkommende arbeidsgiver. Utvalget finner det lite heldig at myndighetene skal være tvunget til å innvilge søknader som gjelder arbeid hos en arbeidsgiver som klart og over tid har vist at han ikke respekterer forutsetningene for å innvilge tillatelsene.

Utvalget foreslår at utlendings­myndighetene skal kunne nekte å innvilge oppholdstillatelse når søknaden gjelder arbeid hos en arbeidsgiver som grovt eller gjentatte ganger har brutt regler eller vilkår som skal verne om arbeidstakeres lønns- eller arbeidsvilkår i medhold av utlendingsloven eller arbeidsmiljøloven. Utvalget foreslår at et slikt vedtak skal gjelde for inntil to år. Det vises til lovutkastet § 37 annet ledd.

Utvalget har også vurdert om samme eller liknende sanksjoner bør kunne brukes overfor oppdragsgivere. Utvalget mener imidlertid at dette reiser for store problemer i forhold til hva det er rimelig å forvente at en oppdragsgiver skal kunne ha ansvar for eller informasjon om. Behovet for bestemmelser om oppdragsgiver vil for øvrig være noe mindre enn for arbeidsgivere siden muligheten til å engasjere utlendinger uten å påta seg arbeidsgiveransvar, er begrenset til arbeid av relativt kort varighet (maksimalt tre måneder). Utvalget vil også vise til at bestemmelsene i lovutkastet § 118 gir anledning til å straffeforfølge også andre enn arbeidsgiver, blant annet gjennom bestemmelsen i femte ledd om straffansvar ved medvirkning til brudd på bestemmelsene i utlendingsloven eller -forskriften.

Som nevnt i kapittel 3.5.4.3 har Stortinget nylig vedtatt en bestemmelse om tilsynsplikt m.m. for Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet for så vidt gjelder overholdelse av vilkår for tillatelse i virksomhetene det føres tilsyn med, jf. gjeldende lov § 11a. Utvalget foreslår å videreføre innholdet i denne bestemmelsen i en ny lov. Det vises til lovutkastet §§ 37 første ledd og 94 annet ledd.

7.7 Utvalgets forslag til endringer av regelverket for det felles europeiske arbeidsmarkedet

Som deltaker i EØS-samarbeidet plikter Norge å tilpasse nasjonal rett til reglene for EUs indre marked. I utlendingsrettslig sammenheng er regelverket for fri bevegelighet av personer særlig relevant, men dette gjelder også til en viss grad reglene for fri bevegelighet av tjenester.

Den 29. april 2004 ble det vedtatt et nytt direktiv om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes område. 35 Forslaget erstatter de nåværende rettsakter om fri bevegelighet for EU-borgere. Direktivet er nærmere omtalt i kapittel 4.5.3.2. Som nevnt der, bygger det nye direktivet på EUs regler om ”unionsborgerskap”, som ble innført ved Maastricht-traktaten og som ikke er en del av EØS-avtalen. Norge må like fullt sies å være forpliktet i forhold til de deler av det nye direktivet som viderefører eksisterende rettsakter. Det er imidlertid ingen enkel sak å avgjøre hvilke deler av det nye direktivet som ikke er EØS-relevant. En rekke bestemmelser som tar utgangspunkt i ”unionsborgeres” rett til fri bevegelighet, er i realiteten helt eller delvis gjengivelse av gjeldende EF-rett før Maastricht, og samsvarer dermed med EØS-avtalen. Idet utvalget avgir sin innstilling er spørsmålet om hvordan det nye direktivet skal tilpasses EØS-avtalen, gjenstand for behandling i EØS-komiteen.

Idet utvalget sluttfører sin innstilling er det ikke klart hva som vil bli resultatet av denne vurderingen, som ved siden av rent juridiske vurderinger også i noen grad beror på et politisk skjønn på EØS-nivå. Utvalget har derfor valgt å legge til grunn for lovforslaget rettstilstanden slik den fortsatt er i EØS. Utvalgets lovforslag er imidlertid utformet slik at det kan tilpasses det nye direktivet uten særlige tekniske problemer. Utvalget foreslår likevel visse endringer som klargjør de norske gjennomføringsreglene på punkter der det nok også vil være behov for tilsvarende klarhet i forhold til det nye direktivet. Utvalget har videre vurdert enkelte innvendinger som EFTAs overvåkningsorgan har fremsatt mot de någjeldende reglene, og tatt de fleste av dem til følge. Også her vil de tilsvarende problemstillingene i stor utstrekning melde seg i forhold til det nye direktivet. Endringene er nærmere omtalt i spesialmotivene til lovutkastets kapittel 4.