14 Bestemmelser om straff og lovens virkeområde

14.1 Straffebestemmelser i utlendingsloven

14.1.1 Innledning

I tillegg til forvaltningsmessige reaksjoner som bortvisning og utvisning, har også utlendingsloven bestemmelser om straff for brudd på lovens regler. Det er ikke bare utlendinger som kan straffes etter utlendingslovens straffebud, men også norske borgere. Innholdet i utlendingslovens straffebestemmelser skal beskrives nærmere i kapittel 14.1.2.

I kapittel 14.1.3.1 vil utvalget drøfte forholdet mellom forvaltningsmessige og strafferettslige reaksjoner på utlendingsfeltet, mens forslag til straffebestemmelser i en ny lov vil bli drøftet i kapittel 14.1.3.2.

14.1.2 Straffebestemmelser i gjeldende utlendingslov

Utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a omhandler brudd på utlendingsloven, utlendingsforskriften eller brudd på påbud eller vilkår gitt i medhold av loven.

Skyldkravet er forsettlig eller uaktsom overtredelse. Strafferammen er bøter eller fengsel inntil seks måneder.

Transportørselskaper som har utvist uaktsomhet i forhold til plikten til å sjekke reisedokument og visum etter utlendingsforskriften § 93, kan ilegges straffansvar etter utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a. Etter utlendingsforskriften § 93 plikter transportøren å kontrollere at de reisende har gyldig reisedokument og visum. Kontrollen kan i enkelte tilfeller ha vært dårlig og medført at personer som ikke oppfyller innreisevilkårene likevel blir transportert til Norge. Bøter blir ilagt med hjemmel i utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a, jf. utlendingsforskriften § 93. Bøtenes størrelse er som hovedregel minimum kr. 20.000 per overtredelse. 1

Utlendingsloven § 47 første ledd bokstav b gjør det straffbart å gi uriktige eller åpenbart villedende opplysninger, ikke bare i egen sak, men også i andre saker etter loven. Det betyr at en herboende referanseperson kan straffes for falske opplysninger vedkommende gir for eksempel i en sak om familieinnvandring.

Skyldkravet er forsett eller grov uaktsomhet. Formålet med bestemmelsen er å ramme de grovere forhold og la den simple uaktsomhet gå fri. 2 Opplysningene må være vesentlig uriktige eller åpenbart villedende for å kunne danne grunnlag for straff.

Spørsmålet om straff for å gi falske opplysninger til norske myndigheter i utlandet, ble behandlet av Høyesterett i dom inntatt i Rt. 2003 s. 197. Kort fortalt dreide saken seg blant annet om hvorvidt det er straffbart å skaffe utlendinger visum ved å gi bevisst uriktige opplysninger i visumsøknader fremmet ved norsk utenriksstasjon, jf. utlendingsloven § 47 første ledd bokstav b og straffeloven § 166 (forbudet mot falsk forklaring). 3 Høyesterett la til grunn at dette ikke er straffbart. Retten uttalte blant annet:

”Domfellelsen for straffeloven § 166 og utlendingsloven § 47 første ledd bokstav b knytter seg til de uriktige opplysninger som ble gitt til det norske generalkonsulatet i Sofia, Bulgaria, og som dannet grunnlaget for de gruppevisa som ble utstedt. Det er reist spørsmål i saken om disse forhold kan rammes av norsk straffelovgivning, jf. straffeloven § 12 [merknad: om straffelovens virkeområde]. Aktor har erklært seg enig med forsvareren i at forholdet ikke omfattes, og begge har påstått domfellelsen på disse punkter opphevet og avvist fra domstolene. Jeg viser til at handlingene ikke omfattes av oppregningen i straffeloven § 12 første ledd nr. 4. Handlingenes straffbarhet må sies å være inntrådt allerede ved presentasjonen av de falske opplysningene overfor norske myndigheter [merknad: i søknadene om visum], og kan derfor heller ikke gå inn under annet ledd.” 4

Utlendingsloven § 47 annet ledd bokstav a rammer benyttelse av arbeidskraft når utlendingen ikke har nødvendig tillatelse etter loven. Med uttrykket ”nødvendig” rammes tilfeller hvor utlendingen 1) ikke har tillatelse i det hele tatt, 2) hvor han har deltidsarbeidstillatelse når vanlig arbeidstillatelse er nødvendig, eller 3) hvor arbeidstillatelsen er knyttet til et annet arbeidssted. 5 Det er uten betydning hvorvidt det er arbeidsgiveren eller arbeidstakeren som tar initiativet til arbeidsforholdet, men det kan ha betydning ved straffutmålingen.

Skyldkravet er forsett eller grov uaktsomhet. Simpel uaktsom bruk av slik arbeidskraft vil imidlertid kunne rammes av utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a.

Utlendingsloven § 47 annet ledd bokstav a har sitt klare anvendelsesområde overfor arbeidsgivere som systematisk anvender billig utenlandsk arbeidskraft uten nødvendig tillatelse, noe man har sett eksempler på i restaurantbransjen og byggebransjen. Utlendingens eget forhold vil måtte bedømmes etter utlendingsloven § 47 første ledd.

Formålet med utlendingsloven § 47 annet ledd bokstav b er å ramme aktivitet som skjer som ledd i en organisert virksomhet med økonomisk formål. Ifølge bestemmelsen straffes den som ”forsettlig eller grovt uaktsomt formidler arbeid eller bolig for utlending, eller utferdiger eller formidler erklæringer, tilsagn eller dokumenter til bruk for sak etter loven, når forholdet innebærer en utilbørlig utnyttelse av utlendingens situasjon”. Venne­tjenester rammes ikke av bestemmelsen. Det er et krav at handlingen innebærer ”en utilbørlig utnyttelse av utlendingens situasjon”. Dette betyr at når det forlangte vederlagets størrelse innebærer misbruk, er det ulovlig. Vederlaget behøver ikke bestå i betaling av penger. 6 Vederlagets karakter kan også innebære utilbørlig utnytting. Skyldkravet er forsett eller grov uaktsomhet.

Utlendingsloven § 47 annet ledd bokstav c straffer den som ”forsettlig ved falske forespeilinger eller lignende utilbørlig adferd forleder utlending til å reise inn i riket med sikte på å bosette seg her”. Bestemmelsen rammer med andre ord ikke den som forleder noen til å reise til Norge på besøk. Det er imidlertid heller ingen betingelse at utlendingen tar sikte på å innvandre i betydningen å bli her for godt. Bestemmelsen rammer personer som forsettlig forleder noen til å komme til riket for eksempel lovnader om for eksempel giftermål eller arbeid. Skyldkravet er forsett, da uaktsomhet er ansett lite praktisk.

Utlendingsloven § 47 annet ledd bokstav d ble tilføyd av Justiskomiteen under arbeidet med revidering av loven. 7 Bestemmelsen gjør det straffbart å overlate ”til en annen pass, reisebevis for flyktning, annet reisedokument eller liknende dokument som kan bli brukt som reisedokument, når vedkommende vet eller bør forstå at det kan bli brukt av utlending til å reise inn i riket eller til annen stat”. I forarbeidene var det vist til at et slikt forhold kunne straffes etter straffeloven § 372, som gjelder overgivelse av eget legitimasjonspapir til en annen når han vet eller burde vite at det vil bli brukt uberettiget, med en strafferamme på inntil tre måneder. Komiteens flertall mente imidlertid at misbruket av slike dokument var omfattende og økende, og ønsket derfor en egen straffebestemmelse utlendingsloven. Samtidig ble straffe­rammen øket til to år. Komiteen ga imidlertid uttrykk for at det er forskjell på å låne ut sitt reisedokument og å selge det til høyest mulig pris, og forutsatte at individuelle forhold vil bli tatt i betraktning ved avgjørelsen av påtalespørsmålet og ved en eventuell straffe­utmåling. 8

Bakgrunnen for utlendingsloven § 47 tredje ledd er Norges tilslutning til Schengen-samarbeidet. Etter tredje ledd bokstav a er det straffbart i vinnings hensikt å hjelpe utlending til ulovlig opphold i riket eller i annet land som deltar i Schengen­samarbeidet, mens bokstav b gjelder hjelp til ulovlig innreise i slikt land. Schengenkonvensjonen artikkel 27 nr. 1 slår fast at konvensjonspartene er forpliktet til å innføre egnede sanksjoner overfor enhver som i vinnings hensikt hjelper eller forsøker å hjelpe en utlending til innreise i, eller ta opphold på, en konvensjonsparts territorium i strid med denne parts lovgivning om innreise og opphold for utlendinger. Justisdepartementet mente at artikkelen favner noe videre enn norsk lov, og foreslo derfor at § 47 ble justert. 9 Utlendingsloven omfattet heller ikke andre Schengenland, jf. utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a. Når det gjelder kravet til ”vinnings hensikt” i artikkel 27, ble det ikke ansett nødvendig med en lovendring da det ville omfattes av den gjeldende loven siden den ikke stilte opp noen slik begrensning. Men ut fra hensynet til at straffe­bestemmelsen ikke burde favne videre enn det som kreves etter Schengen-konvensjonen, fant departementet det hensiktsmessig å stille opp en slik begrensning. Har man ikke vinnings hensikt, kan man rammes av de andre straffebudene i utlendingsloven § 47, avhengig av de konkrete forholdene. Schengenkonvensjonen setter ingen krav til strafferamme, og Justiskomiteen satte strafferammen til tre år. 10 Den generelle straffskjerpelses­regelen i straffeloven § 60a, omtalt nedenfor, medfører imidlertid at strafferammen etter utlendingsloven § 47 tredje ledd nå er seks år i tilfeller hvor lovbruddet er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe.

På bakgrunn av EU-direktiv 2002/90/EF og Rådets rammebeslutning 2002/946/RIA har departementet sendt på høring et forslag om å endre utlendingsloven § 47 tredje ledd bokstav b. 11 Direktivet innebærer at det ikke lenger skal stilles krav om vinnings hensikt ved hjelp til ulovlig innreise, og medfører en endring av Schengen­konvensjonen artikkel 27. Departementet anser at direktivet er en videreutvikling av Schengenregelverket, slik at Norge er forpliktet til å gjennomføre endringen.

Utlendingsloven § 47 fjerde ledd omhandler den som i vinnings hensikt driver organisert ulovlig virksomhet med sikte på å hjelpe utlendinger inn i Norge eller annen stat. Etter en endring av ordlyden i 2003 lyder bestemmelsen: ”Med bøter eller med fengsel inntil seks år straffes den som i vinnings hensikt driver organisert ulovlig virksomhet med sikte på å hjelpe utlendinger til å reise inn i riket eller til annen stat.” Den nye ordlyden klargjør at det er den organiserte virksomheten som må være ulovlig. Med den tidligere ordlyden kunne man få inntrykk av at det ble stilt krav om at selve innreisen måtte være ulovlig. 12 Ved lovendring 4. juli 2003 nr. 78 ble strafferammen i § 47 fjerde ledd endret fra fem til seks år. 13 Straffskjerpelsen var en tilpasning til vedtakelsen av straffeloven § 60a. Sistnevnte bestemmelse innebærer at maksimums­straffen i det enkelte straffebud - både i straffeloven og i spesiallovgivningen - forhøyes med det dobbelte i tilfeller hvor lovbruddet er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, men likevel ikke med mer enn fem års fengsel. Straffeloven § 60a vil imidlertid ikke kunne anvendes ved siden av utlendingsloven § 47 fjerde ledd, da sistnevnte allerede stiller krav om at virksomheten må være organisert. Strafferammen ville således forbli fem år, hvilket ville bety at strafferammen etter utlendingsloven § 47 tredje ledd ville bli høyere enn etter fjerde ledd hvis virksomheten var organisert. Dette ble ansett uheldig, og man valgte derfor å heve strafferammen i fjerde ledd.

Strafferammen på seks år i utlendingsloven § 47 fjerde ledd medfører at også personer med bosettingstillatelse kan utvises hvis de blir straffet for menneskesmugling, jf. utlendingsloven § 30 annet ledd bokstav b (som krever at strafferammen må være minst tre år). Skyldkravet er imidlertid vinnings hensikt. Dette betyr blant annet at den som på ideelt grunnlag hjelper andre til å reise inn i riket, ikke vil rammes. 14 Det antas at mange av dem som søker asyl i andre land i stor utstrekning har fått assistanse av personer som driver virksomheten i organiserte former. Kripos anslår blant annet at ca. 80 % av dem som søker asyl har fått assistanse av menneskesmuglere i en eller annen form. 15

Som følge av rammebeslutning 2002/946/RIA nevnt over, foreslår departementet å gjøre dagens § 47 fjerde ledd til fjerde ledd bokstav a, og innføre en ny bokstav b som rammer hjelp til ulovlig innreise i Schengenområdet når handlingen medfører at utlendingen blir utsatt for livsfare. 16 Dette tilsvarer ramme­beslutningen artikkel 1 nr. 3, som krever at strafferammen skal være minst åtte år. Etter rammebeslutningen artikkel 1 nr. 4 kan strafferammen være seks år hvis dette har bedre sammenheng med det øvrige lovverket. Departementet anser at seks år er passende hensett til det øvrige lovverket, og har derfor foreslått å innta regelen i utlendingsloven § 47 fjerde ledd (som har en strafferamme på 6 år).

FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet har en egen protokoll mot smugling av mennesker over land, sjøveien og luftveien. Norge har ratifisert både konvensjonen og protokollen. Det er redegjort for dokumentenes innhold i St.prp. nr. 58 (2002-2003). 17 Det har ikke vært ansett nødvendig å foreta endringer i utlendingsloven verken som følge av konvensjonen eller protokollen.

14.1.3 Utvalgets vurderinger

14.1.3.1 Forholdet mellom straffereaksjoner og forvaltningsmessige reaksjoner i utlendingsretten

Siden utlendingslovgivningen inneholder både forvaltningsmessige og strafferettslige reaksjonsformer, vil det kunne oppstå spørsmål om når man skal benytte forvaltningsmessige eller strafferettslige reaksjoner. I henhold til riksadvokatens generelle retningslinjer skal straffesaker prioriteres ut fra skadevirkningen for enkeltmennesker og samfunnet. Hvorvidt kriminaliteten er utøvet av nordmenn eller utlendinger vil ofte være uten betydning. I brev av 04.03.1996 fra Riksadvokaten til Kriminalpolitisentralen, har Riksadvokaten uttalt seg generelt om prioriteringen av straffbare forhold som avdekkes i utlendingssaker mv. Blant annet kommenteres følgende om straffbare forhold i tilknytning til den forvaltningsmessige behandlingen av straffesaker (bruk av falske reisedokumenter mv.):

”Det er riksadvokatens oppfatning at disse forholdene som hovedregel bør få sin løsning i forbindelse med den forvaltningsmessige behandlingen av sakene. Dersom slike straffbare forhold er begått av en person som ikke bør gis opphold i Norge, bør utvisning og/eller tilbakekall av gitt tillatelse vurderes av forvaltningen. [ ] Skal personen uansett måtte forlate landet, vil det normalt ikke være påkrevd å iverksette etterforskning.

Det må imidlertid være opp til den enkelte politimester/statsadvokat å vurdere sin innsats på dette feltet i forhold til de andre saksområdene som ikke er undergitt spesiell prioritering fra riksadvokatens side. Dette gjør at innsatsen vil kunne variere noe fra distrikt til distrikt, alt etter [hvor stort] omfanget av kriminalitet i forbindelse med utlendingssaker er, ressurssituasjonen i distriktet og problemene med andre kriminalitetstyper.

Det kan eksempelvis være grunn til å forfølge slike forhold hvor de er særlig grove, hvor det foreligger mange eller gjentatte overtredelser, eller hvor det er viktig å hindre at overtrederen foretar annen kriminell virksomhet i Norge. Det forutsettes at politiet på vanlig vis utøver et konkret skjønn i vurderingen av når etterforskning skal iverksettes.

Det er også grunn til å merke seg at selv om den enkelte overtredelse isolert sett ikke fremtrer som spesielt alvorlig, kan det være grunn til å forfølge den ut fra en vurdering av de samlede skadevirkninger av slike overtredelser.”

I brev av 28.07.2000 til Justisdepartementet har Riksadvokaten fastholdt de generelle betraktninger som blant annet kom til uttrykk i ovennevnte brev. Det er videre gitt særskilte kommentarer til prioriteringen av saker som gjelder menneskesmugling, bruk av uriktig identitet, ulovlig arbeid og kriminalitet begått av personer under opphold i asylmottak. Følgende uttales i brevet av 28.07.2000 vedrørende saker om menneskesmugling:

”Saker om menneskesmugling er ikke ensartet. De spenner fra tilfeller hvor en enkeltperson ved en enkelt anledning mot betaling bistår personer med å komme ulovlig inn i Norge, til tilfeller hvor en større organisasjon jevnlig bringer et større antall personer ulovlig til Norge eller andre europeiske land og hvor betydelige pengesummer er involvert. Saker av sistnevnte karakter må i forhold til riksadvokatens prioriteringsrundskriv anses som alvorlig økonomisk kriminalitet, og de omfattes derfor av den sentrale og riksdekkende prioritering [ ]. I dette ligger at sakene alltid skal etterforskes og at de ved knapphet på ressurser skal gis forrang. Det stilles i prioriterte saker også strengere krav til måloppnåelse. Sakene skal oppklares så langt råd er, og unødig liggetid skal unngås både hos etterforskere og hos påtale-ansvarlig jurist.

Deler av den organiserte menneskesmugling kan også falle inn under den sentrale og riksdekkende prioritering fordi den setter andres liv og helse i fare. Saken fra Dover i månedsskiftet juni/juli d.å. hvor mer enn 50 kinesiske flyktninger omkom, er et tragisk, men illustrerende tilfelle.”

I skriv til samtlige statsadvokatembeter av 23. september 1999 har riksadvokaten forutsatt at politimesteren vil gi de øvrige mer ”ordinære” menneskesmuglingssakene den nødvendige lokale prioritet og oppfølging, jf. rundskriv av 25. januar 2000 (nr. 1/2000) pkt. V/2.

Utvalget legger til grunn det samme syn på forholdet mellom straffereaksjoner og forvaltningsmessige reaksjoner som det Riksadvokaten har gitt uttrykk for. Selv om dette innebærer at det i stor utstrekning vil være mest hensiktsmessig å nøye seg med forvaltningsmessige reaksjoner mot brudd på utlendingsloven, er det likevel et klart behov for særskilte straffebestemmelser.

For det første vil det forekomme tilfeller hvor det straffbare forhold er av så alvorlig karakter at det også i henhold til Riksadvokatens syn bør føre til strafferettslig forfølgning, og i noen sammenhenger kan det være slik at det ikke er aktuelt med en forvaltningsmessig reaksjon fordi for eksempel et vedtak om utvisning, ville ramme uforholdsmessig hardt. Videre må det gis rom for at det kan foretas konkrete prioriteringer i det enkelte politidistrikt. Det følger dessuten av våre internasjonale forpliktelser, gjennom for eksempel Schengensamarbeidet, at vi må ha straffebestemmelser for brudd på vilkår for innreise og opphold.

I de tilfeller hvor den som er ansvarlig for brudd på utlendingslovens bestemmelser ikke selv er utlending, vil det bare i spesielle tilfeller kunne være grunnlag for forvaltningsmessige reaksjoner i henhold til utlendingsloven. 18 I slike tilfeller er det derfor helt nødvendig med en mulighet for strafferettslige reaksjoner.

14.1.3.2 Utlendingslovens straffebestemmelser

I Sanksjonsutvalgets innstilling NOU 2003:15 er det sett på bruken av straff i særlovgivningen. To svakheter som blir fremhevet er at alt for mange til dels bagatellmessige regelbrudd er straffbare, og at en altfor stor del av straffebestemmelsene er tomme trusler i den forstand at de i liten grad, eller ikke i det hele tatt, blir håndhevet. Som det fremgår nedenfor, har også utvalget foreslått at enkelte straffebud i gjeldende utlendingslov ikke videreføres i en ny lov.

Utvalget mener at det ut fra allmennpreventive grunner bør være straffbart å forholde seg som nevnt i utlendingsloven § 47 første ledd. Norske myndigheter er avhengig av at partene i utlendingssaker er oppriktige når de gir opplysninger, og at de overholder reglene i utlendingsloven og retter seg etter lovlig fattede vedtak. Brudd på disse pliktene kan medføre forskjellig forvaltningsmessige reaksjoner, men dette vil ikke alltid være tilfellet. Det er derfor nødvendig med en straffesanksjonert plikt til å overholde reglene. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre straffebestemmelsene i utlendingsloven § 47 første ledd, og foreslår at disse fremdeles skal være å anse som forseelser, jf. utlendingsloven § 47 sjette ledd.

Utvalget har vurdert om utlendingslovens straffebud mot bevisst uriktige og åpenbart villedende opplysninger, jf. § 47 første ledd bokstav b, bør inntas i straffeloven § 12 nr. 4. Dette ville i så fall medføre at falske opplysninger gitt av utlending overfor en norsk utenriksstasjon i sak etter utlendingsloven vil kunne medføre straffansvar. Det kan hevdes at det ikke bør være noen forskjell på om utlendingen gir falske opplysninger til norske myndigheter i Norge, eller om han gir dem til norsk utenriksstasjon. På den annen side vil en gitt tillatelse kunne tilbakekalles etter utlendingslovens regler om tilbakekall, hvis det viser seg at det er gitt uriktige opplysninger. Utlendingen risikerer dermed å bli sendt tilbake til hjemlandet. I noen tilfeller vil det imidlertid være omstendigheter som kan hindre tilbakesendelse, og en straffereaksjon vil da kunne være et mer aktuelt tiltak. Dette vil likevel omfatte få tilfeller i praksis, og en utvidelse av straffebestemmelsens geografiske virkekrets kan av den grunn anses som lite hensiktsmessig. Utvalget mener derfor at det ikke bør gjøres noen endring i straffeloven § 12 nr. 4, og anser at forvaltningsmessige reaksjoner i de fleste tilfeller vil være tilstrekkelig.

Utvalget mener at arbeidsgivere som benytter seg av utenlandsk arbeidskraft som ikke har arbeidstillatelse bør kunne ilegges straffansvar i form av bøter eller strengere straff ved grove overtredelser. Bruk av ulovlig utenlandsk arbeidskraft er utbredt i enkelte bransjer og utgjør et problem både for dem som driver seriøst i bransjen, og fordi virksomheten unndrar midler til beskatning. Dessuten vil det kunne være utnyttelse av arbeidstakeren selv ved at vedkommende får lav lønn, uten at alminnelige regler om arbeidstid og forsikringer overholdes. Dette vil kunne dreie seg om mennesker i en vanskelig livssituasjon. Utvalget foreslår derfor å videreføre bestemmelsen om straffansvar for arbeidsgivere som benytter seg av ulovlig utenlandsk arbeidskraft, jf. § 47 annet ledd bokstav a. Det vises i denne sammenheng også til utvalgets forslag i kapittel 7.6.14 om administrative beføyelser mot arbeidsgivere som bryter vilkårene om lønns- og arbeidsforhold.

Utvalget mener at utilbørlig utnyttelse av utlending ved aktivitet som nevnt i gjeldende lov § 47 annet ledd bokstav b, fremdeles bør være straffbart. Bestemmelsen er derfor videreført i lovutkastet. Utvalget foreslår også å videreføre bestemmelsen i utlendingsloven § 47 annet ledd bokstav c, som rammer den som ”forsettlig ved falske forespeilinger eller lignende utilbørlig adferd forleder utlending til å reise inn i riket med sikte på å bosette seg her”.

Omsetning av falske pass og bruk av andres pass er et problem som har tiltatt i omfang siden utlendingsloven § 47 annet ledd bokstav d ble vedtatt. Fra 01.10.1991 til 29.02.1992 ankom 52 % av asylsøkerne landet uten eller med for­falskede dokumenter, 19 mens tallet for 2002 var om lag 82%. Det er usannsynlig at alle disse har kunnet reise til Norge uten å måtte fremvise noen form for dokumentasjon på veien. Det er også sannsynlig at dokumentene de har benyttet i enkelte tilfeller er falske eller tilhører andre. Både norske og andre lands myndigheter har avdekket at personer reiser som ”look-alikes”, dvs. at de benytter en annen persons reisedokument som sitt eget. I en del tilfeller vil dette være dokumenter som er solgt, eller på annen måte er overlatt andre personer fra de rettmessige eierne. Slike handlinger bidrar til økt ulovlig innvandring og danner også grunnlag for organisert menneskesmugling. Dokumentene vil av forskjellige årsaker være svært attraktive, noe som medfører at man kan forlange en høy pris. Det kan således også anses som en utilbørlig utnyttelse av mennesker som befinner seg i en vanskelig livssituasjon. Slik virksomhet er derfor av flere årsaker viktig å komme til livs, og det er av allmennpreventive grunner viktig at det gjøres straffbart å selge, eller på annen måte overlate til andre, egne reisedokumenter. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre bestemmelsen i utlendingsloven § 47 annet ledd bokstav d.

Som nevnt i kapittel 14.1.2 anser Kommunal- og regionaldepartementet at direktiv 2002/90/EF og rammebeslutning 2002/946/RIA (om menneskesmugling) representerer en videreutvikling av Schengenregelverket som Norge er forpliktet til å gjennomføre. Utvalget er av samme oppfatning. Det vises til lovutkastet § 118 med motiver.

Det har til nå ikke vært ansett nødvendig å gjøre endringer i utlendingsloven som følge av Norges ratifikasjon av FN-protokollen om menneskesmugling, jf. avsnitt 14.1.2. Heller ikke utvalget kan se at det er behov for nye regler for å etterleve protokollens krav.

14.1.3.3 Bør straffeloven § 342 første ledd bokstav a oppheves?

Straffeloven har en særregel i § 342 første ledd bokstav a som gjør det straffbart å overtre et innreiseforbud. I likhet med utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a er dette en forseelse med strafferamme på seks måneders fengsel, bot eller begge deler. Forskjellen er at det for å straffe etter straffeloven § 342 kreves forsett, mens det etter utlendingsloven § 47 er tilstrekkelig med uaktsomhet. De to bestemmelsene dekker i hovedsak samme tilfeller, og kan ikke anvendes i konkurrens. Det kan derfor reises spørsmål om det er nødvendig med en spesialbestemmelse om overtredelse av innreiseforbudet i straffeloven, når dette kan straffes etter utlendingslovens straffebestemmelser. Forskjellen mellom straffeloven § 342 første ledd bokstav a og utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a, er at det ved gjentagelse er en strafferamme på fengsel inntil to år etter straffeloven § 342 annet ledd, mens strafferammen etter utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a, jf. straffeloven § 61, er ett år. Dessuten vil forsøk på overtredelse av innreiseforbudet være straffbart, jf. straffeloven § 342 tredje ledd, mens det ikke er tilfellet etter utlendingsloven § 47. Overtredelse av utlendingsloven § 47 er en forseelse som ikke er straffbar, jf. sjette ledd og straffeloven § 49 annet ledd.

Fremmedlovutvalget foreslo at straffeloven § 342 første ledd bokstav a skulle oppheves, og at forholdene skulle vurderes etter utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a. 20 Justisdepartementet gikk imidlertid inn for å beholde bestemmelsen, fordi den ga hjemmel til å straffe dem som ble utvist i medhold av de daværende utvisningshjemlene i straffeloven §§ 39 nr. 7 og 39a nr. 6, og deretter overtrådte innreiseforbudet. 21 Disse særlige utvisningsbestemmelsene i straffeloven er nå opphevet, uten at det har fått følger for straffeloven § 342 første ledd bokstav a.

Utvalget mener at straffeloven § 342 første ledd bokstav a bør oppheves. Begrunnelsen for å beholde bestemmelsen ved utarbeidelsen av utlendingsloven er ikke lenger til stede, og anvendelsesområdet for straffeloven § 342 er ikke av en slik karakter at det tilsier en videreføring av bestemmelsen. Bestemmelsen vil kunne få anvendelse ved forsøk på overtredelse av innreiseforbudet, og ha betydning ved gjentakelse hvor man ønsker en straff utover ett år. Utvalget anser det sistnevnte for å være lite praktisk, da overtredelse av innreiseforbudet ikke bør føre til fengselsstraff i mer enn ett år. Utvalget mener dessuten at det alminnelige prinsipp om at forsøk på forseelser ikke er straffbart, jf. ovenfor, også bør gjelde ved forsøk på overtredelse av et innreiseforbud.

14.1.3.4 Ny straffebestemmelse for menneskesmugling i straffeloven

Straffelovkommisjonen har på bakgrunn av overtredelsens høye straffverdighet foreslått å overføre § 47 fjerde ledd om organisert menneskesmugling til straffeloven, jf. NOU 2002:4 s. 436. Forslaget om å overføre denne delen av straffebudet til straffeloven vil bli vurdert i tilknytning til arbeidet med den nye straffeloven.

Utlendingslovutvalget mener at overføring av bestemmelsen til straffeloven virker hensiktsmessig. En så sentral straffebestemmelse, med en så høy strafferamme, egner seg i prinsippet best for regulering i straffeloven, og utvalget har derfor vurdert om bestemmelsen bør tas ut av utlendingsloven og overføres til straffeloven. Utvalget antar imidlertid at det er lite hensiktsmessig å overføre bestemmelsen til gjeldende straffelov på det nåværende tidspunkt, all den stund gjeldende straffe-loven ligger an til å bli erstattet av en ny straffelov i løpet av forholdsvis kort tid. Utvalget foreslår derfor at en regel tilsvarende § 47 fjerde ledd videreføres i en ny utlendingslov, inntil regelen kan innarbeides i en ny straffelov.

14.1.3.5 Gebyrordning

Utvalget har vurdert å innføre en gebyrordning ved mindre alvorlige overtredelser av utlendingsloven. En slik gebyrordning har blitt vanlig blant annet for visse trafikkovertredelser som kjøring uten bilbelte, og ilegges administrativt selv om det kan sies å ha et strafformål. I forhold til utlendingsloven mener utvalget en slik reaksjonsform kan være hensiktsmessig ved overtredelse av visumtiden. Det har i praksis ikke blitt reagert med straff mot slike overtredelser. En gebyrordning ved slike overtredelser vil imidlertid styrke respekten for visumregelverket. Utvalget mener at gebyr bør kunne ilegges for ulovlig opphold i inntil én uke, og i så fall etter standardiserte satser, for eksempel kr. 500,- per dag. Utvalget går imidlertid ikke inn for å regulere dette i loven, men foreslår en hjemmel for Kongen til å gi eventuelle regler om gebyr i forskrift. Det vises til lovutkastet § 117.

Ved mer alvorlige overtredelser av visumtiden vil det kunne være aktuelt å reagere med straff. På samme måte som for gebyr ved visse trafikkovertredelser mener utvalget at det foreslåtte gebyret ikke er å anse som straff i henhold til straffeloven og den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.

Hvis en gebyrordning blir innført, og et ilagt gebyr ikke blir betalt, vil det kunne medføre at utlendingen ikke får visum til Norge eller blir bortvist ved senere innreise.

14.2 Lovens virkeområde

14.2.1 Lovens saklige og geografiske virkeområde

Gjeldende utlendingslov gjelder utlendingers ”adgang til” og ”opphold” i landet, jf. § 1. Vedtak i henhold til annen lovgiving kan i utgangspunktet ikke danne rettsgrunnlag for adgang til, eller opphold i, riket. Barnevernets omsorgsovertakelse for et utenlandsk barn er nevnt som et eksempel i forarbeidene. 22 Et annet eksempel er opptak ved studieinstitusjon. Men selv om det er klart at slike vedtak ikke kan danne grunnlag for opphold i seg selv, vil de kunne være momenter i vurderingen av om opphold bør gis. For oppholdstillatelse som student er det for eksempel et vilkår at man har tilsagn om opptak ved en utdannings­institusjon, jf. utlendings­forskriften § 4.

I praksis har det saklige virkeområdet for loven voldt få problemer. I forhold til gjennomføringen av internasjonalt samarbeid finnes det enkelte særhjemler for å tillate innreise og opphold.

Utlendingsloven gjelder i utgangspunktet ”i riket”, jf. § 1. Hva som menes med ”i riket” er nærmere presisert i § 49. I tillegg til norsk fastland gjelder loven også for innretninger og anlegg som nyttes på, eller er tilknyttet til, den norske del av kontinentalsokkelen. Loven gjelder også for Jan Mayen så langt den passer, mens det sies uttrykkelig i § 49 at den ikke gjelder for Svalbard. Dette er av hensyn til Norges traktatforpliktelser vedrørende øygruppen.

Kongen er gitt fullmakt til å gi forskrift som fraviker lovens regler om innretninger og anlegg på kontinentalsokkelen, og forskrift om pass- og grensekontroll mellom disse og norsk landterritorium. I utlendingsforskriften §§ 165 til 168 går det frem at utlending som skal ta arbeid på flyttbar innretning ikke trenger arbeidstillatelse, mens utlending på fast innretning må ha arbeidstillatelse. Politiet har full adgang til flyttbar og fast innretning for å kunne foreta pass- og grensekontroll, og reglene om inn- og utreise i lovens kapittel 4 gjelder også for utlending som reiser mellom innretning eller anlegg på kontinentalsokkelen og norsk landterritorium.

Kongen er også gitt forskriftsfullmakt til å gi regler om utlendingers adgang til Jan Mayen som fraviker lovens regler. Slike regler er gitt i medhold av lov om Jan Mayen av 27. februar 1930 nr. 2 i forskrift om utlendingers adgang til Jan Mayen av 1. juni 1962 nr. 1. For norske biland i sør, Bouvetøya og områdene i Antarktis uttalte departementet i forarbeidene:

”[Det har] aldri oppstått spørsmål med relevans til fremmedloven. Lov 27.2.1930 gir dessuten en meget fleksibel løsning med hensyn til anvendelsen av norsk rett i disse områdene. En har derfor ikke funnet grunn til å ta inn noe om disse områdene i loven.” 23

Loven gjelder ikke for norsk skip i utenriksfart, jf. § 49, nærmere presisert i utlendingsforskriften § 171. Bestemmelsene om tillatelse til å fratre stilling på skip og landlov i forskriften §§ 114 til 117, og om meldeplikt i forskriften § 152, har imidlertid anvendelse også på norske skip i utenriksfart.

For skip i innenriksfart har loven derimot full anvendelse. For stilling om bord på skip i innenriksfart kreves med andre ord arbeidstillatelse. Om skillet mellom innenriks- og utenriksfart uttalte Justisdepartementet i Ot.prp. nr 46 (1986-87) s. 41:

”Spørsmålet om hva som skal regnes som innenriks og hva som skal regnes som utenriks fart kan sikkert volde tvil i enkelte tilfeller, men må forutsettes å bli løst ved en konkret fortolkning. F.eks. kystrutefarten vil åpenbart være innenriks fart. Det er ingen grunn til å unnta ansatte i slike næringer fra de alminnelige regler som er fastsatt i eller i medhold av utlendingsloven.”

Kommunal- og regionaldepartementet anser at det er behov for å klargjøre situasjonen vedrørende utenlandske sjømenn på utenlandskregistrert skip som trafikkerer norsk havn. I høringsnotat av 18.03.2004 har departementet tatt til orde for å gjøre unntak i utlendingsforskriften fra kravet om arbeidstillatelse for denne gruppen. Saken er under vurdering av departementet idet utvalget avgir sin innstilling.

14.2.2 Personkretsen

Loven gjelder i utgangspunktet for utlendinger, jf. § 1. Utlendinger er alle som ikke er norske statsborgere. Men loven sier uttrykkelig at også norske statsborgere kan pålegges plikter etter loven, jf. § 1 annet ledd. For utlendinger omfattet av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen er det gitt særlige regler i lovens kapittel 8, jf. § 48 første ledd.

For enkelte andre grupper utlendinger er det gitt særregler i medhold av § 48 annet ledd, jf. utlendingsforskriften §§ 159 til 164. Dette gjelder utlendinger knyttet til diplomatiske eller lønnete konsulære stasjoner, ansatte i mellomstatlige organisasjoner og oppdragstakere for mellomstatlige organisasjoner eller konvensjonsorganer og deres ektefelle eller samboer og forsørgede barn.

14.2.3 Utvalgets vurderinger

Visse saker om utlendingers opphold i Norge har tradisjonelt ikke vært behandlet etter utlendingslovgivningen, uten at dette har fremgått av loven. Utvalget legger til grunn at dagens situasjon her kan videreføres uten at det er nødvendig å presisere dette i den nye loven.

Den første situasjonen gjelder utlendinger som hentes til Norge for strafforfølgning eller soning av straff her. Utlendingslovgivningen inneholder ikke særskilte regler om slike utlendingers adgang til Norge, men ingen har av den grunn kommet på den tanke at utlendingen skulle kunne motsette seg utlevering eller overføring til Norge ved å nekte å søke om visum eller oppholdstillatelse, og så påberope seg at det dermed ikke finnes hjemmel i utlendingslovgivningen for vedkommendes innreise til eller opphold i Norge. Det er også klart at soning av en fengselsstraff i Norge i disse tilfellene ikke innebærer noen ”oppholdstillatelse” som gir grunnlag for videre opphold i Norge når straffen er sonet.

Norske myndigheter må med andre ord uhindret av utlendingslovens tillatelsessystem kunne hente utlendinger til Norge for strafforfølgelse eller avsoning av straff.

Det andre gjelder utenlandske troppers adgang til Norge. I forhold til våre NATO-allierte er dette særskilt regulert i en internasjonal avtale. Dette kan imidlertid ikke være avgjørende. Også i forhold til land som det ikke foreligger noen avtale med, for eksempel Russland, må utenlandske tropper kunne gis adgang til Norge utenfor utlendingslovens tillatelses- og saksbehandlingssystem. Man kan se dette slik at det ikke egentlig er tale om den enkelte utenlandske soldats personlige adgang til Norge, men om i hvilken grad utenlandske myndighetsorganer skal gis tillatelse til å oppholde seg i Norge. Dette kan ikke anses regulert av utlendingslovgivningen, men er et forhold mellom Norge og vedkommende stat som beror direkte på folkeretten. Dette innebærer på den ene side at opphold for de personer det gjelder kan nektes helt uavhengig av utlendingslovens bestemmelser, og på den annen side at innreise og opphold kan tillates uten at det utstedes visum til eller drives regulær grensekontroll av den enkelte utenlandske soldat som passerer grensen.

Det samme resonnementet kan anføres i forhold til andre utenlandske myndighets­personer som skal til Norge i embeds medfør: Spørsmålet om de skal få komme, er ikke et forhold mellom norske myndigheter og vedkommende utlending som reguleres av utlendingsloven, men et spørsmål mellom norske myndigheter og vedkommende fremmede stat på det folkerettslige plan. En annen sak er at det i mange slike saker kan være praktisk å gå frem etter utlendingslovgivningen. Disse personene vil gjerne ankomme Norge med regulært rutefly, eller på annen måte foreta en regulær grensepassering, og ved å utstyre dem med regulært visum trenger man fra norsk side ikke å ta spesielle forholdsregler for å sikre at de får innpassere.

Utvalget viser for øvrig til at riksgrenseloven 14.07.1950 nr. 2 § 2 fastsetter at Kongen eller den han gir fullmakt, uten hinder av norsk lov, på nærmere fastsatte vilkår kan innrømme et naborikes grensetjenestemenn slik immunitet og slike særlige privilegier som følger av overenskomst med vedkommende naborike.