8 Familieinnvandring

8.1 Nøkkeltall

Retten til å få opphold i Norge som familiemedlem til en norsk eller utenlandsk borger (referanseperson) som er bosatt eller skal bosette seg i riket, er i tallmessig sammenheng det viktigste grunnlaget for varig innvandring til Norge.

I 2003 ble det totalt sett innvilget 10469 oppholdstillatelser i henhold til regelverket om familieinnvandring. 1 Til sammenligning ble det innvilget 1142 tillatelser som kunne danne grunnlag for bosettingstillatelse i henhold til regelverket om arbeidsinnvandring, og det ble samlet sett innvilget 5190 tillatelser til asylsøkere og overføringsflyktninger.

Tabell 8.1 viser antallet personer som har fått opphold i Norge gjennom familieinnvandring i årene 1994-2003.

Variasjonen i antallet tillatelser som er innvilget i det enkelte år, har til en viss grad også sammenheng med variasjoner i antall behandlede saker pr. år. For eksempel økte restansene i Utlendingsdirektoratet kraftig i 2000, slik at den store økningen i antallet innvilgede oppholdstillatelser fra 2000 til 2001 og 2002, for en stor del skyldtes nedbygging av restanser.

Den største gruppen familieinnvandringssaker vurdert etter referansepersonens oppholdsgrunnlag, gjelder saker hvor referansepersonen er norsk borger (6261 saker i 2002). Den nest største gruppen tilfeller gjelder saker hvor referansepersonen har fått opphold av humanitære grunner uten at vedkommende ennå har fått innvilget bosettingstillatelse (3852 saker i 2002 2 ). I praksis vil denne siste gruppen i nesten alle tilfeller gjelde referansepersoner som har fått opphold på grunnlag av en søknad om asyl.

De 8 største nasjonalitetsgruppene når det gjaldt familieinnvandring i 2002, var:

Irak 1786

Somalia 1737

Thailand 939

Russland 929

Pakistan 599

Afghanistan 523

Tyrkia 505

Jugoslavia 502

Til sammen representerte de åtte nasjonalitetsgruppene 53 prosent av all familieinnvandring til Norge i 2002.

Det er videre en klar sammenheng mellom hvilke nasjonalitetsgrupper som er høyt representert i familieinnvandringsstatistikken, og hvilke som er høyt representert i asylsøkerstatistikken. Både Irak, Somalia, Russland og Afghanistan var blant de fem største nasjonalitetsgruppene i asylsøkerstatistikken i 2002, og det var i forhold til disse fire nasjonalitetsgruppene at det ble innvilget flest tillatelser i asylsaker.

I de sakene som gjaldt Irak, Somalia og Afghanistan (4046 saker), hadde referansepersonen fått opphold etter en asylsøknad uten foreløpig å ha fått innvilget bosettingstillatelse i 78 prosent av sakene (3167 saker). 4 Dette indikerer også at de fleste tilfellene gjaldt gjenforening av allerede etablerte familier. Kun i 6 prosent av sakene (252 saker) var referansepersonen norsk borger. 5 I de sakene som gjaldt Russland, Jugoslavia, Thailand, Pakistan og Tyrkia (3474 saker), var referansepersonen norsk borger i 59 prosent av sakene (2061 saker). Kun i 11 prosent av sakene (373 saker) hadde referansepersonen fått opphold av humanitære grunner uten foreløpig å ha fått innvilget bosettingstillatelse. Tallene indikerer tydelig at de fleste tilfellene gjaldt familieinnvandring med grunnlag i nystiftede ekteskap.

Den største gruppen av familiemedlemmer som får opphold, er ektefeller eller mindreårige barn. Av de 14200 personene som fikk opphold gjennom familieinnvandring i 2002, var hele 13338 (94 prosent) enten ektefelle eller mindreårig barn av herboende referanseperson. Det er ingen større forskjeller mellom de ulike nasjonalitetsgruppene på dette punkt.

De åtte største nasjonalitetsgruppene når det gjaldt familieinnvandring i 2003, var:

Irak 940

Russland 797

Thailand 780

Somalia 652

Pakistan 518

Tyrkia 445

Filippinene 396

Afghanistan 387

Som nevnt finnes ikke tilgjengelige tall for 2003 som kan vise sammenhengen mellom familieinnvandringen og referansepersonens status. Det er likevel av interesse å merke seg at det har skjedd en markert nedgang i antallet innvandringstilfeller knyttet til de nasjonalitetsgruppene som ligger høyt på asylsøkerstatistikken. 6 Dette kan ha en sammenheng med at reglene om underholdskrav ble strammet inn fra 01.05.2003.

8.2 Oversikt over gjeldende rett

8.2.1 Hovedbestemmelsene om familieinnvandring

Hovedbestemmelsen om familieinnvandring finnes i utlendingsloven § 9, som lyder:

”De nærmeste familiemedlemmene til norsk eller nordisk borger som er bosatt i riket eller til utlending som har eller får lovlig opphold i riket med arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse uten begrensninger, har etter søknad rett til arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse dersom det ikke foreligger omstendigheter som nevnt i § 8 første ledd nr. 3. Som hovedregel må underhold være sikret. Kongen kan gi nærmere regler ved forskrift.

Kongen kan fastsette ved forskrift hvem som skal betraktes som nærmeste familiemedlemmer etter denne paragrafen og kan gi regler om arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse til de nærmeste familiemedlemmene til utlending hvis opphold er forutsatt ikke å bli varig.”

Som nevnt i kapittel 6.1.1.2 fastsetter videre utlendingsloven § 17 tredje ledd at en flyktnings ektefelle eller samboer og barn under 18 år uten ektefelle eller samboer har rett til asyl dersom ikke særlige grunner taler mot det.

Endelig åpner den generelle unntaksbestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd for at tillatelser kan innvilges utenfor rammen av §§ 9 og 17 tredje ledd.

Med hjemmel i ovennevnte lovbestemmelser, er det gitt nærmere forskriftsbestemmelser av kasuistisk karakter i utlendingsforskriften §§ 22 til 24.

I forskriften § 23 første ledd er det angitt hvilke familiemedlemmer som har rett til opphold. Etter nærmere regler er det følgende kategorier som har en slik rett til opphold:

• ektefelle

• samboer gjennom 2 år

• mindreårige barn

• foreldre til mindreårige barn

I utlendingsforskriften § 24 første ledd er det angitt enkelte kategorier av familiemedlemmer utenfor den aller nærmeste familien som ”kan” gis opphold, og i utlendingsforskriften § 24 annet ledd er det gitt en generell hjemmel for å gi tillatelse ”[n]år sterke menneskelige hensyn taler for det”.

8.2.2 Hvilke familiemedlemmer som har rett til opphold

8.2.2.1 Ektefelle

Retten til opphold for ektefeller er fastsatt i utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav a. Bestemmelsen lyder:

”Som nærmeste familiemedlemmer, jfr. § 22, regnes:

a) ektefelle. Begge parter må være over 18 år, med mindre ekteskapet er inngått i Norge. Det er et vilkår at ektefellene skal bo sammen. Den som får opphold i riket etter å ha inngått lovlig ekteskap med flere, kan bare regne én som ektefelle. Den som har opphold i riket og inngår lovlig ekteskap i utlandet med mer enn én, kan bare regne den først ektede som ektefelle. Den som har opphold i riket og inngår lovlig ekteskap i utlandet med en som er gift, kan ikke regne vedkommende som ektefelle.”

Også inngått partnerskap mellom to personer av samme kjønn vil gi rett til opphold, jf. lov om registrert partnerskap av 30.04.1993 nr. 40 § 3, som fastsetter at bestemmelser i norsk lovgivning som omhandler ekteskap og ektefeller gjelder tilsvarende for registrert partnerskap og registrerte partnere.

Det er ikke noe vilkår at partene tidligere har bodd sammen eller at de var gift før referansepersonen tok opphold i Norge.

Ekteskap inngått i utlandet vil gi samme rett til opphold som ekteskap inngått i Norge, også dersom det er inngått etter at referansepersonen tok opphold i riket.

8.2.2.2 Samboer

Retten til opphold for samboer er fastsatt i utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav b. Bestemmelsen lyder:

”Som nærmeste familiemedlemmer, jfr. § 22, regnes:

[ ]

b) samboer. Begge parter må være over 18 år, ha bodd sammen i et fast og etablert samboerforhold i minst to år og akte å fortsette samlivet. Det er et vilkår at ingen av partene er gift”.

Heller ikke i forhold til denne bestemmelsen er det et vilkår at partene er av ulikt kjønn. Også samboerskap mellom to personer av samme kjønn vil derfor gi rett til opphold.

Selv om samboerforholdet ikke har vart i to år, kan det på nærmere angitte vilkår gis opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav b. 7

8.2.2.3 Barn

Hvem som skal anses som ”barn” i forhold til rettighetsbestemmelsene i utlendingsforskriften § 23, er nærmere definert i § 23 annet ledd:

”Barn vil si person under 18 år uten ektefelle eller samboer. 18-årsgrensen anses overholdt når søknad med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den, er innkommet til vedtaksmyndigheten innen 18-årsdagen. Dersom søknaden avgjøres etter dette tidspunktet, vurderes underholdskravet i forhold til 18-årsdagen.”

Bestemmelsene om rett til opphold for barn med begge foreldre i riket, er inntatt i forskriften § 23 bokstav c og d. Disse bestemmenlsene lyder som følger:

”Som nærmeste familiemedlemmer, jfr. § 22, regnes:

[ ]

c) barn, jfr. annet ledd, når begge foreldrene har eller får lovlig opphold i riket,

d) barn, jfr. annet ledd, som blir adoptert etter utenlandsk lov eller vil bli adoptert etter lov 28. februar 1986 nr. 8 om adopsjon, når foreldrene regnes som bosatt i riket. Samtykke må være gitt av Statens adopsjonskontor før barnet er innreist i riket”.

En særskilt bestemmelse er inntatt i § 23 første ledd bokstav f, i forhold til barn av foreldre som er borger av et land som har tiltrådt Den europeiske sosialpakt 18.10.1961:

”Som nærmeste familiemedlemmer, jfr. § 22, regnes:

[ ]

f) forsørget barn under 21 år uten ektefelle eller samboer, av utlending som er borger av et land som har tiltrådt Den europeiske sosialpakt 18. oktober 1961, når begge foreldrene har eller får lovlig opphold i riket”.

Bestemmelsen oppfyller en norsk forpliktelse som følger av sosialpakten artikkel 19 nr. 6.

I utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav e, er det inntatt en bestemmelse om retten til opphold for barn som har én av foreldrene i riket:

”Som nærmeste familiemedlemmer, jfr. § 22, regnes:

[ ]

e) barn, jfr. annet ledd, når bare én av foreldrene bor i riket, med mindre hensynet til barnets beste taler mot at det får opphold her. Det er et vilkår at herboende har (del i) foreldreansvaret. Er foreldreansvaret delt, må samtykke som hovedregel foreligge fra den andre av foreldrene. Barn over 12 år skal gis anledning til å uttale seg. Dersom herboende har mer enn én ektefelle, kan oppholdstillatelse bare gis til mer enn ett barn når de er helsøsken”.

8.2.2.4 Foreldre

Retten til opphold for foreldre til barn som nevnt i forskriften § 23 tredje ledd, er regulert i forskriften § 23 første ledd bokstav g til j.

Bestemmelsen i § 23 første ledd bokstav g gjelder retten til opphold for foreldre til barn som har flyktningstatus eller som barn som har blitt tatt ut som overføringsflyktninger uten å ha blitt tilkjent flyktningstatus:

”Som nærmeste familiemedlemmer, jfr. § 22, regnes:

[ ]

g) foreldre til barn, jfr. annet ledd, med opphold i riket etter lovens §§ 17 eller 22, når foreldrene er gift eller samboere, og søsken under 18 år uten ektefelle eller samboer, når disse bor sammen med foreldrene. Det er et vilkår at søkerne skal bo sammen med herboende”.

Bakgrunnen for at det foreligger en rett til familiegjenforening i Norge i disse tilfellene, er at det nesten alltid vil være umulig for familien å gjenforenes i hjemlandet, jf. at situasjonen i hjemlandet har blitt vurdert så alvorlig at referansepersonen - som i dette tilfellet er en enslig mindreårig - har fått asyl og/eller har blitt tatt ut som overføringsflyktning.

Når det gjelder barn som har fått opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd eller etter andre bestemmelser i loven, foreligger det imidlertid ingen rett til familiegjenforening for foreldrene. I disse tilfellene må familiegjenforening søkes etter ”kan-bestemmelsen” i utlendingsforskriften § 24 annet ledd, jf. utlendingsloven § 8 annet ledd. Bakgrunnen for at det ikke foreligger en rett til familiegjenforening i disse tilfellene, er todelt. For det første anses utgangspunktet å være at enslige mindreårige som ikke har behov for beskyttelse bør gjenforenes med sine foreldre i hjemlandet dersom dette er mulig. Ofte vil selve grunnlaget for at den enslig mindreårige har fått opphold, nettopp være at man ikke har klart å oppspore vedkommendes foreldre. Når foreldrene eventuelt blir lokalisert, er det ikke alltid verken nødvendig eller uten videre til barnets beste at gjenforeningen skjer i Norge. For det andre ønsker man å motvirke at foreldre sender sine barn alene som asylsøkere til vestlige land, for deretter å utnytte barnet som ”ankerfeste” for egne søknader om familiegjenforening.

Retten til opphold for enslig mor eller far til barn som er i samme situasjon som nevnt i bokstav g, er regulert i forskriften § 23 første ledd bokstav h. Bestemmelsen lyder:

”Som nærmeste familiemedlemmer, jfr. § 22, regnes:

[ ]

h) enslig mor eller far til barn som nevnt i bokstav g, og søsken under 18 år uten ektefelle eller samboer, når disse bor sammen med vedkommende mor eller far. Det er et vilkår at søkerne skal bo sammen med herboende. Den av foreldrene som hadde foreldreansvar og som barnet bodde fast sammen med i hjemlandet, har fortrinnsrett til opphold i Norge.”

Retten til opphold for forelder til barn som er norsk borger, er regulert i utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav i:

”Som nærmeste familiemedlemmer, jfr. § 22, regnes:

[ ]

i) mor eller far til norsk barn, jf. annet ledd, som søkeren har foreldreansvar for og som bor fast sammen med søkeren. Det er et vilkår at søkeren ikke har ektefelle eller samboer på tidspunktet for innreise i riket”.

I utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav j er det inntatt en bestemmelse om opphold på grunnlag av samvær med barn bosatt i riket:

”Som nærmeste familiemedlemmer, jfr. § 22, regnes:

[ ]

j) ”mor eller far til barn, jf. annet ledd, med opphold i riket sammen med den andre av foreldrene, som har foreldreansvar og som barnet bor fast sammen med. Det er et vilkår at søkeren har oppholdt seg i riket med tillatelse det siste året, dokumenterer samværsrett av et visst omfang og oppfyller denne retten.”

Som det følger av vilkåret om at søkeren har oppholdt seg i riket med tillatelse det siste året, er dette i realiteten en bestemmelse om fornyelse av oppholdstillatelse på nytt grunnlag, og ikke en bestemmelse om første gangs oppholdstillatelse.

8.2.3 Hvem som kan gis opphold

Med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd er det gitt bestemmelser i utlendingsforskriften § 24 om hvilke familiemedlemmer som kan gis opphold, uten at de har krav på det i medhold av utlendingsloven § 9, jf. utlendingsforskriften § 23.

I utlendingsforskriften § 24 første ledd er det fastsatt at opphold kan gis til utlending som har ”særlig tilknytning til riket”, som er det ene av de to kriteriene som er nevnt i loven § 8 annet ledd. Vilkåret for opphold etter denne ”kan-bestemmelsen”, er at referansepersonen er norsk eller nordisk borger bosatt i riket, eller utlending som har eller får lovlig opphold i riket med bosettingstillatelse eller tillatelse som kan danne grunnlag for bosettingstillatelse, eller som har opphold i medhold av ordningen med kollektiv beskyttelse, jf. utlendingsforskriften § 21a. I utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav a til g er det regnet opp hvilke grupper av søkere som uten videre skal anses å ha særlig tilknytning til riket:

1. søker som skal inngå ekteskap med herboende etter innreisen. Det er et vilkår at begge parter er over 18 år, og det må dokumenteres at det ikke foreligger hindringer for å inngå ekteskap,

2. samboer, når partene har eller venter barn sammen, eller har bodd sammen i et fast og etablert samboerforhold i minst to år og det foreligger varige hindringer for å oppfylle vilkåret i § 23 første ledd bokstav b om at ingen av partene er gift. Det er et vilkår at begge parter er over 18 år og akter å fortsette samlivet,

3. mor eller far over 60 år uten ektefelle, samboer eller slektninger i opp- eller nedstigende linje i hjemlandet, og i særlige tilfeller begge foreldre i samme situasjon. Det er et vilkår at herboende må antas å ha et særlig ansvar for vedkommende,

4. barn mellom 18 og 21 år uten ektefelle eller samboer, når søkeren tidligere har hatt langvarig opphold i riket med tillatelse,

5. forsørget barn over 18 år uten ektefelle eller samboer, når vedkommende er eller blir igjen i hjemlandet uten foreldre eller søsken som er over 18 år eller gift, eller når det godtgjøres at vedkommende av medisinske grunner er helt avhengig av personlig omsorg fra herboende foreldre,

6. fosterbarn, jf. § 23 annet ledd, når det godtgjøres at barnet er etablert medlem av husstanden og at de som utøver foreldreansvaret over barnet, rettmessig gjør dette i henhold til hjemlandets lovgivning. Når barnets biologiske foreldre er i live, må det fremlegges dokumentasjon som bekrefter at foreldreansvaret er overført. Norsk barnevernmyndighet må ha godkjent fosterhjemmet eller foreta en slik godkjenning etter ankomst,

7. helsøsken under 18 år uten mor, far eller annen omsorgsperson i hjemlandet eller oppholdslandet og uten mor eller far i annet land. Det er et vilkår at herboende er egnet som omsorgsperson. Uttalelse om dette skal om mulig innhentes fra barneverntjenesten i den kommunen der herboende er bosatt.

For dem som faller utenfor disse gruppene er det gitt en bestemmelse i utlendingsforskriften § 24 annet ledd første punktum, hvor det heter:

”Når sterke menneskelige hensyn taler for det, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse i medhold av lovens § 8 annet ledd også gis til familiemedlem o.l. som ikke faller inn under første ledd eller § 23.”

Bestemmelsene i utlendingsforskriften § 24 første og annet ledd er ”kan-bestemmelser”, og ikke rettighetsbestemmelser slik som utlendingsforskriften § 23. Praksis i henhold til disse unntaksbestemmelsene er restriktiv. Det legges betydelig vekt på innvandringspolitiske hensyn og dels legges det vekt på blant annet ressurs-, tids- og kostnadsmessige hensyn.

En særskilt bestemmelse om oppholdstillatelse av inntil ni måneders varighet for foreldre, finnes i utlendingsforskriften § 24 fjerde ledd:

”Oppholdstillatelse av inntil ni måneders varighet kan gis til foreldre som har særlig tilknytning til riket gjennom barn som fyller kravene til hovedperson i første ledd, når formålet med oppholdet er å besøke familien. [ ]”

Denne bestemmelsen er snarere å regne som en bestemmelse om utvidet besøksvisumperiode for foreldre enn som en bestemmelse om familiegjenforening, jf. forutsetningen om at foreldrene skal returnere etter visumperiodens utløp, og at tillatelsen ikke gir rett til arbeid.

8.2.4 Krav til underhold og bolig

Hovedregelen i familieinnvandringstilfellene er at det gjelder et krav om sikret underhold for den perioden tillatelsen skal gjelde, jf. utlendingsloven § 9 første ledd annet punktum og utlendingsforskriften § 25 første ledd.

Hvilke inntekter, ytelser mv. som kan tjene til å sikre søkerens underhold, er nærmere regulert i utlendingsforskriften § 25 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 19. Utgangspunktet er at underholdskravet kan oppfylles ved arbeidsinntekt, egne midler, trygdeytelser, eventuelt en kombinasjon av forskjellig type inntekt. Sosialstøtte kan ikke medregnes ved beregningen av forsørgerevne. Stønad gjennom introduksjons­ordningen for nyankomne innvandrere vil derimot bli medregnet. 8 Når det gjelder størrelsen på underholdskravet, kreves det i praksis at partene er sikret midler tilsvarende lønnstrinn 1 i statens lønnsregulativ. 9

Gjennom utlendingsforskriften § 25 tredje til femte ledd er det fastsatt en rekke unntak fra hovedregelen. Det stilles ikke krav om sikret underhold dersom søkeren er:

– ektefelle, samboer eller barn til person som har fått innvilget asyl eller er overføringsflyktning. Ekteskapet må være inngått før herboende referanseperson reiste inn i riket og fremmet søknad om asyl.

– ektefelle, samboer eller barn av nordisk borger som har bodd i Norge de siste tre årene. Partene må også ha vært gift eller samboere i minst tre år.

– ektefelle, samboer eller barn av utlending med bosettingstillatelse. Partene må også ha vært gift eller samboere i minst tre år.

– foreldre eller søsken under 18 år til et barn som er overføringsflyktning eller som har asylstatus i Norge.

– forelder som har foreldreansvar og bor fast sammen med norsk barn.

– foreldre som utøver samværsrett med barn bosatt i Norge sammen med den andre av foreldrene.

Det kan dessuten gjøres unntak fra underholdskravet dersom:

– søkeren er ektefelle eller samboer til norsk borger og partene er over 23 år.

– søkeren er barn til norsk borger.

– det foreligger særlig sterke menneskelige hensyn.

Dersom referansepersonen har opphold gjennom ordningen med kollektiv beskyttelse, er det for øvrig fastsatt at det som hovedregel skal gjøres unntak fra underholdskravet.

I de tilfeller hvor søkeren har rett til opphold som en av referansepersonens nærmeste familiemedlemmer, jf. utlendingsforskriften §§ 22 og 23, gjelder det ikke noe krav om sikret bolig. Dersom søkeren vurderes i forhold til bestemmelsen i utlendings­forskriften § 24, jf. utlendingsloven § 8 annet ledd, skal bolig som hovedregel være sikret etter bestemmelsene i utlendingsforskriften § 20, jf. § 24 annet ledd, tredje punktum.

8.2.5 Saksbehandlingsregler

Første gangs arbeidstillatelse og oppholdstillatelse må som hovedregel være gitt før innreise, jf. utlendingsloven § 6 femte og sjuende ledd, jf. utlendingsforskriften § 10 første ledd. Dersom søkeren ikke allerede har oppholdstillatelse i riket på annet grunnlag, skal derfor en søknad om opphold fremmes ved norsk utenriksstasjon, jf. utlendingsforskriften § 11 annet ledd.

Det følger imidlertid av utlendingsforskriften § 10 annet ledd, jf. utlendingsloven § 6 sjette og sjuende ledd, at søknad om opphold på grunn av familietilknytning i visse tilfeller kan fremsettes fra riket, jf. annet ledd bokstav b og bokstavene d til h. Unntakene omfatter de fleste tilfeller hvor søkeren har rett til opphold etter utlendingsloven § 9, jf. utlendingsforskriften § 22 jf. § 23, og søknader om opphold for foreldre etter forskriften § 24 fjerde ledd.

Visumpliktig utlending som oppfyller vilkårene for å søke fra riket i medhold av utlendingsforskriften § 10 annet ledd, må eventuelt søke visum for innreise for å kunne benytte denne retten. Med hjemmel i utlendingsloven § 25 er det i utlendingsforskriften § 106 annet ledd gitt en hjemmel for at direktoratet kan fastsette nærmere retningslinjer for utstedelse av visum i disse tilfellene. Slike retningslinjer er gitt i Rundskriv UDI 2003-15 OPA. Rundskrivet regulerer utenriksstasjonenes adgang til å gi utlendinger et begrenset innreisevisum (type D) for å fremme søknad om familiegjenforening i Norge eller å for å avvente utfallet av en allerede fremsatt søknad. Det fremgår av rundskrivet at en av hovedhensiktene bak ordningen med innreisevisum er å kanalisere saker ut av Utlendingsdirektoratet der politiet har vedtakskompetanse. Innreisevium skal derfor bare gis i de tilfellene hvor søknaden fremstår som så utvilsom at politiet kan innvilge den etter at søker er kommet til riket, jf. forskriften § 13 annet ledd bokstav e og f. Innreisevisum kan videre kun gis dersom søkeren er:

– ektefelle til norsk borger som er bosatt, eller har til hensikt å bosette seg i Norge; eller

– ektefelle til nordisk borger bosatt i riket de tre siste årene, og partene har vært gift i minst tre år.

– barn som ektefellene har sammen, jf. forskriften § 23 første ledd bokstav c, og som skal reise sammen med søkeren. Særkullsbarn er ikke omfattet av ordningen.

For øvrig fremgår det blant annet av direktoratets rundskriv at et innreisevisum bare skal utstedes i helt spesielle tilfeller dersom søknaden er fremmet fra et land hvor det erfaringsmessig knytter seg store problemer til identitet og øvrig dokumentasjon.

Søknader i henhold til utlendingsforskriften § 24 første og annet ledd må fremsettes fra norsk utenriksstasjon.

Utlendingsforskriften § 10 femte ledd åpner for at det mer generelt, dvs. når sterke rimelighetsgrunner tilsier det, kan gjøres unntak fra kravet om at første gangs arbeids- og oppholdstillatelse må være gitt før innreise. Unntaket kan enten gå ut på at søknaden tillates fremsatt av søkeren fra riket, eller at søknaden tillates fremsatt av referansepersonen. Unntaksbestemmelsen får imidlertid bare anvendelse i helt særskilte tilfeller.

8.2.6 Krav om lovlig opphold for å inngå ekteskap

Det følger av lov om ekteskap 04.07.1991 nr. 47 § 5a at en utenlandsk statsborger må ha lovlig opphold i Norge for å inngå ekteskap i riket.

Vilkåret om lovlig opphold for å inngå ekteskap skal motvirke at utlendinger som ulovlig tar seg inn i landet, eller som for øvrig oppholder seg her ulovlig, skal ha mulighet for å etablere et oppholdsgrunnlag gjennom ekteskap mens de fortsatt oppholder seg her ulovlig. Vilkåret om lovlig opphold etter ekteskapsloven skal i denne sammenheng også motvirke inngåelse av proformaekteskap som er motivert av et ønske om å få lovlig opphold i riket.

Utlendingsdirektoratets tolkning av hva som er ”lovlig opphold” i ekteskapslovens forstand, fremgår av rundskriv 02-80 SODA. En asylsøker anses å ha lovlig opphold inntil det eventuelt foreligger et avslag på søknaden fra Utlendingsdirektoratet. Dersom søkeren har påklaget vedtaket og har fått adgang til å oppholde seg i riket inntil klagesaken er avgjort, har vedkommende lovlig opphold frem til dato for eventuelt avslag i klageinstansen. Tilsvarende gjelder dersom søkeren har reist søksmål for domstolene.

Det bemerkes for øvrig at dersom en lovlig vigsel er foretatt på tross av at søkeren ikke oppfylte ekteskapslovens betingelse om lovlig opphold i riket, skal søkeren i henhold til direktoratets rundskriv likevel gis rett til å fremsette søknad om opphold i medhold av utlendingsforskriften § 10. 10

8.2.7 Varighet og innhold av oppholdstillatelse for familiemedlem

En tillatelse til opphold på grunnlag av familietilknytning gis normalt for ett år, jf. utlendingsforskriften § 15 fjerde ledd, jf. utlendingsloven § 7. Varigheten av tillatelsen skal imidlertid ikke overstige utløpet av tillatelsen til referansepersonen, jf. § 15 sjette ledd.

Det vises for øvrig til den særskilte ordningen med inntil ni måneders oppholdstillatelse til foreldre som skal besøke barn i riket, jf. § 24 fjerde ledd.

En oppholdstillatelse for et familiemedlem gir som hovedregel også rett til arbeidstillatelse dersom vilkårene i utlendingsforskriften § 2 tredje ledd er oppfylt.

Et vilkår for at oppholdstillatelsen skal danne grunnlag for bosettingstillatelse, er at også referansepersonens oppholdstillatelse danner grunnlag for bosettingstillatelse, jf. utlendingsforskriften § 22 annet ledd. Utenfor rettighetsbestemmelsene kan det videre fastsettes at tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for bosettingstillatelse dersom behovet er midlertidig eller andre særlige grunner tilsier det, jf. utlendingsforskriften § 24 femte ledd.

8.2.8 Fornyelse av tillatelser til familiemedlem

Reglene om utlendingens rett til fornyelse av tillatelse gitt på grunnlag av familietilknytning, følger av utlendingsloven § 11, jf. utlendingsforskriften §§ 32 og 37.

Utgangspunktet er at det foreligger en rett til fornyelse av tillatelsen dersom det grunnlag tillatelsen ble gitt på, fortsatt er til stede. Det stilles som hovedregel ikke noe krav om sikret underhold ved fornyelse.

Dersom det samlivet som ga grunnlag for at søkeren ble innvilget oppholdstillatelse er opphørt, foreligger det likevel en rett til ny tillatelse dersom søkeren er en kvinne og har blitt utsatt for mishandling i samlivet, jf. utlendingsforskriften § 37 sjette ledd annet punktum. Tilsvarende gjelder etter utlendingsforskriften § 37 sjuende ledd dersom et ekteskap blir kjent ugyldig fordi det er inngått ved tvang, jf. ekteskapsloven § 16 tredje ledd, og søkeren ikke har utøvd eller medvirket til å utøve tvangen. Dersom søksmål i et slikt tilfelle er reist uten at det foreligger rettskraftig avgjørelse, gis tillatelse for seks måneder av gangen inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.

Det kan også ellers gis rett til ny oppholdstillatelse selv om grunnlaget for den opprinnelige tillatelsen er bortfalt, dersom ”sterke menneskelige hensyn taler for det eller utlendingen har særlig tilknytning til riket”, jf. utlendingsforskriften § 21 femte ledd, jf. utlendingsloven § 8 annet ledd. I utlendingsforskriften § 37 sjette ledd første punktum er det presisert at slik tillatelse kan gis en kvinne dersom grunnlaget for den opprinnelige tillatelsen er bortfalt på grunn av samlivsbrudd, og kvinnen vil møte urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forhold der.

8.3 Internasjonale forpliktelser

8.3.1 Den europeiske menneskerettskonvensjon

Den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950 (EMK) inneholder en bestemmelse om rett til respekt for privat- og familielivet i EMK artikkel 8, som i norsk oversettelse lyder:

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte mot helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Når EMK artikkel 8 skal tolkes, må det innledningsvis presiseres at et inngrep i retten til respekt for familielivet ikke nødvendigvis innebærer noen krenkelse av konvensjonen. En stat kan i realiteten foreta en rekke inngrep på området for artikkel 8 uten å krenke folkeretten. Grensene for lovgivers frihet må derfor defineres ved at artikkel 8 punkt 1 og punkt 2 ses i sammenheng. I punkt 2 er det forutsatt at et inngrep etter omstendighetene kan godtas etter EMK hvis formålet med inngrepet er legitimt og det har et tilstrekkelig klart rettslig grunnlag. At staten ønsker å regulere innvandringen i samsvar med samfunnets interesser totalt sett, og herunder fremme landets velferd og økonomi, vil bli akseptert som et legitimt formål uten nærmere undersøkelser fra Menneskerettsdomstolen. En lovregulert adgang til familieinnvandring slik som i gjeldende norsk lovgivning, vil i utgangspunktet fullt ut tilfredsstille kravet til hjemmel. Det er det tredje kravet som skaper behov for en særskilt vurdering, nemlig kravet om at det konkrete inngrepet må kunne anses som ”nødvendig i et demokratisk samfunn”. Det avgjørende her er at staten benytter akseptable virkemidler for å oppnå formålet (forholdsmessighet). Dette er et sammensatt og skjønnspreget tema, hvor det avgjørende langt på vei er hva Menneskerettsdomstolen på et gitt tidspunkt finner samfunnsmessig og menneskerettslig sett rimelig og hensiktsmessig, i lys av rettsutviklingen og samfunnsutviklingen for øvrig.

Selv om EMK først og fremst beskytter mot adskillelse av familier som allerede eksisterer som en enhet, kan det heller ikke utelukkes at et avslag på en søknad om innreise for det formål å etablere et familieliv mellom voksne vil kunne innebære et inngrep i konvensjonens forstand. Dette fremgår blant annet av Menneskerettsdomstolens fortolkning av artikkel 8 i Abdulaziz-saken (1985). 11 Der ble det på den ene side referert til en sak fra 1979 (Marckx) hvor det var lagt til grunn at retten til respekt for familielivet forutsetter et eksisterende familieliv. På den annen side ble det fremholdt at dette ikke innebærer at alt intendert familieliv (”intended family life”) faller utenfor. Et lovlig og seriøst ekteskap vil i seg selv konstituere et familieliv, selv om det rent faktisk foreløpig ikke eksisterer noe fast eller etablert samliv.

Det gjelder imidlertid ingen universell rett til familieinnvandring, og enda mindre en ubetinget generell rett til å innvandre til et annet land. På denne bakgrunn har Menneskerettsdomstolen utviklet en lære om at EMK artikkel 8 ikke gir rett til familieinnvandring hvis det med rimelighet kan kreves at familielivet alternativt kan utøves i et annet land, typisk i hjemlandet til en av kjernefamiliens voksne medlemmer. Eller som det har vært uttrykt av Menneskerettsdomstolen:

”Article 8 cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect immigrants choice of the country of their matrimorial residence and to authorise family reunion in its territory”. 12

I forholdsmessighetsvurderingen blir det dessuten en viktig gradsforskjell mellom tilfeller av familiegjenforening i egenlig forstand og tilfeller som gjelder nyetablerte ekteskap. Nyetablerte eller potensielle familier nyter forutsetningsvis mindre vern enn fast etablerte familier, jf. Menneskerettsdomstolens uttalelser i Abdulazis:

”The Court observes that the present proceedings do not relate to immigrants who already had a family which they left behind in another country until they had achieved settled status in the United Kingdom. It was only after becoming settled in the United Kingdom, as singel persons, that the applicants contracted marriage.”

Hvor langt vernet reelt sett strekker seg i forhold til ekteskap som først er stiftet etter at referansepersonen fikk opphold i medlemsstaten, er usikkert. Det som sies i det følgende refererer seg derfor i første rekke til gjenforening av allerede etablerte familier.

Hvis familien rettslig og faktisk har mulighet til å forenes i et annet land, skal det svært mye til før det å nekte rett til familieinnvandring vil bli ansett som et uforholdsmessig inngrep i familielivet. At familien får en lavere levestandard enn den ville kunne hatt i et medlemsland tilsluttet EMK, er ikke nok til at inngrepet skal anses som uforholdsmessig, jf. EMK artikkel 8 punkt 2. En kan si at det i alle fall er en grunnforutsetning at det i praksis ikke finnes alternative bosettingsmuligheter for familien som enhet. I denne sammenheng kan det også bemerkes at det er blitt vektlagt i disfavør av individet at familien er splittet som følge av foreldrenes frivillige valg, for eksempel ved at far eller mor har valgt å benytte seg av studie- eller jobbtilbud i det landet hele familien nå ønsker bosetting i, eller ved at foreldrene har foretrukket at deres barn primært skulle vokse opp og gå på skole i hjemlandet og først senere ønsker at barnet skal flytte etter, jf. i denne sammenheng Ahmut mot Nederland. Saken gjaldt spørsmålet om gjenforening mellom en marokkansk far og sønn i Nederland hvor faren hadde vært bosatt i flere år før det ble søkt om opphold for sønnen. Menneskerettsdomstolen fant at det ikke utgjorde noen krenkelse av artikkel 8 å nekte sønnen opphold, og bemerket blant annet:

”The fact of the applicants" living apart is the result of Salah Ahmut"s conscious decision to settle in the Netherlands rather than remain in Morocco.”

En rent teoretisk mulighet for opphold i et annet land er på den annen side ikke nok. Det vil heller ikke alltid være slik at en oppholdsmulighet i et annet land er en løsning som kan forventes hvis det er svært vanskelig for familien å skulle bosette seg i et annet land. Menneskerettsdomstolen har vært oppatt av å balansere de motstående hensyn når det dreier seg om inngrep i familierelasjonen mellom foreldre og deres mindreårige barn, jf. Menneskerettsdomstolens avgjørelse i Sen mot Nederland (2001). 13 Saken gjaldt et barns rett til gjenforening med sine foreldre. Alle familiemedlemmene var tyrkiske borgere. Far i familien (Sen) ankom Nederland i 1977. Han giftet seg i Tyrkia i 1977, og ektefellen etablerte seg sammen med ham i Nederland i 1986. Paret hadde en felles datter (Sinem) fra 1983 som ble værende igjen i Tyrkia hos sin tante. Sen og ektefellen fikk to nye barn i 1990 og 1994, som bodde sammen med dem i Nederland. I 1992 ble det også fremmet søknad om oppholdstillatelse for Sinem. Søknaden ble avslått, blant annet under henvisning til at Sinem ikke lenger var del av familien som enhet, men tilhørte tantens familie. Menneskerettsdomstolen fant at avslaget på søknaden om familiegjenforening utgjorde en krenkelse av artikkel 8. Menneskerettsdomstolen viste i denne sammenheng blant annet til at familien Sen hadde en slik tilknytning til Nederland at det ikke ville være forholdsmessig å legge til grunn at familien kunne gjenforenes i Tyrkia.

En spesiell type saker gjelder de tilfeller hvor en tredjelandsborger har mistet sitt oppholdsgrunnlag i en av medlemsstatene i Europarådet, men hvor vedkommende utøver samværsrett med et barn som fortsatt bor der sammen med den andre av foreldrene. I slike tilfeller vil normalt den eneste muligheten til å utøve fortsatt samvær, være at tredjelandsborgeren gis rett til opphold i medlemsstaten. I enkelte saker hvor opphold har blitt nektet, har Menneskerettsdomstolen konstatert krenkelse av artikkel 8.

En annen særskilt situasjon er de tilfeller hvor et familiemedlem har behov for beskyttelse mot forfølgelse eller kan risikere tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling i hjemlandet, eller eventuelt (også) i et annet land som det ellers kunne ha vært aktuelt for familien å bli forent i. Det siktes med andre ord til situasjoner hvor en person er flyktning eller omfattet av andre internasjonale regler om vern mot utsendelse og retur, jf. flyktningkonvensjonen, EMK artikkel 3 og liknende forbud mot refoulement . I slike tilfeller kan det ikke forventes gjenforening av familien i land hvor den nevnte risiko er til stede, og det eneste praktiske kan derfor være familiegjenforening for de øvrige medlemmer av familien i det landet den utsatte personen allerede befinner seg i. Det finnes ingen avgjørelser fra Menneskeretts­domstolen som fastslår at en familie som befinner seg i en slik situasjon, har noe rettskrav på gjenforening i den medlemsstaten hvor referansepersonen har blitt innvilget en beskyttelsestillatelse. Enkelte innen juridisk teori har likevel forutsatt at det gjelder et rettskrav på familiegjenforening i disse tilfellene, jf. blant annet Dijk/van Hoof. 14 Andre har fremholdt at det trolig eksisterer en forpliktelse for medlemsstatene til å praktisere en lempelig adgang til familiegjenforening i de aktuelle tilfellene. Inntil spørsmålet eventuelt blir avklart gjennom praksis fra Menneskerettsdomstolen, er det vanskelig å trekke noen konklusjoner på dette punkt.

Et relevant spørsmål er hvor langt statene kan gå i forhold til å oppstille økonomiske betingelser for familieinnvandring, eller vilkår knyttet til at referansepersonen skal ha hatt en nærmere definert botid i medlemsstaten før vedkommende kan opptre som referanseperson for en søknad om familieinnvandring. I utgangspunktet vil økonomiske betingelser som nevnt ha et legitimt formål og ikke være urimelige, fordi en derved ivaretar det eksisterende fellesskapets (statens) velferd gjennom å motvirke at innvandrerne straks blir en økonomisk byrde for det offentlige. Et krav om botid vil generelt virke i samme retning. På den annen side blir det et spørsmål om hvor rigide krav staten kan stille, før et avslag på grunnlag av mangelfull oppfyllelse av økonomiske krav blir uforholdsmessig ettersom tiden går og gjenforening stadig er ønsket, særlig hvis det gjelder en familie som i praksis ikke kan gjenforenes i et annet land.

På grunn av det beskjedne omfanget av domspraksis fra Menneskerettsdomstolen, er det ikke mulig å trekke noen sikre slutninger om hvilke skranker for den statlige suverenitetsutøvelsen som følger av forholdsmessighetsprinsippet. De domsavgjørelser som foreligger er i liten grad egnet til å kaste noe oppklarende lys over de vanskeligste grensespørsmålene.

Likevel kan man med temmelig stor sikkerhet fastslå at gjeldende norsk praksis ligger trygt innenfor de rammene som følger av EMK artikkel 8.

8.3.2 Flyktningkonvensjonen

Retten til familiegjenforening for flyktningers familiemedlemmer følger ikke eksplisitt av flyktningkonvensjonen, men i konvensjonens sluttakt punkt IV B er det inntatt klare anbefalinger til medlemsstatene om å ta de nødvendige forholdsregler for å sikre opprettholdelse av familiens enhet (”principle of unity of the family”). Slike anbefalinger er også gjentatt i en rekke ExCom-beslutninger.

8.3.3 Barnekonvensjonen

Barnekonvensjonen fastsetter i artikkel 10 nr. 1 at søknader fra et barn eller dets foreldre ”om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, behandles av partene på en positiv, human og rask måte”. Partene skal dessuten sikre at fremleggelse av en slik søknad ikke vil få negative følger for søkerne og for medlemmene av deres familie.

I fortalen til barnekonvensjonen er det for øvrig understreket ”at familien, som den grunnleggende enhet i samfunnet og den naturlige ramme for alle sine medlemmers og særlige barns vekst og trivsel, bør gis den nødvendige beskyttelse og hjelp slik at den fullt ut kan påta seg sine forpliktelser i samfunnet”.

Det vises videre til den generelle forpliktelsen i henhold til barnekonvensjonen artikkel 3 om at ”barnets beste skal være et grunnleggende hensyn” ved alle handlinger som berører barn.

Barnekonvensjonen fastsetter imidlertid ingen eksplisitte rettigheter relatert til spørsmålet om familiegjenforening, og det er for øvrig overlatt til statene å foreta den nærmere avveiningen i de situasjoner hvor hensynet til barnets beste må veies mot andre samfunnsinteresser, jf. tilsvarende i SOU 2002:13:

”Däremot ges ingen direkt vägledning för hur tungt barnets bästa skall väga i beslut som i första hand rör föräldrarna men som också drabbar barnet eller i situationer där samhällsinteressen skulle stå emot det enskilda barnets bästa. Barnkonventionen överlämnar till staterna att i dessa situationer göra avvägningen.”

8.4 EU-direktivet om retten til familieinnvandring for tredjelandsborgere utenfor rammen av EØS-avtalen

I direktiv 2003/86 EC (av 22.09.2003) er det fastsatt minimumsstandarder for hvilke rettighetsbestemmelser EU-landene må operere med i de tilfeller hvor både søkeren og referansepersonen er tredjelandsborgere, og hvor referansepersonen har oppholdstillatelse av minst ett års varighet med ”reasonable prospects of obtaining the right of permanent residence”. Direktivet gjelder ikke tredje-landsborgere som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen.

EU-landene plikter å gjennomføre forpliktelsene i henhold til direktivet i nasjonal rett innen 03.10.2005.

Direktivet er ikke forpliktende for Norge. Adgangen til familieinnvandring for tredjelandsborgere som har familiebånd til en tredjelandsborger innenfor EØS-området, berører ikke spørsmålet om fri bevegelse av EØS-borgere i relasjon til EØS-avtalen og er heller ikke et spørsmål som berøres av Schengenavtalen.

Fra et harmoniseringsperspektiv, og i forhold til de mekanismer på migrasjonsfeltet som innvirker på migrasjonsutviklingen, er likevel direktivet av sentral betydning ved utviklingen av et nytt norsk regelverk.

I det følgende skal hovedinnholdet i direktivet presenteres kort, mens nærmere detaljer når det gjelder innholdet av direktivet presenteres i sammenheng med utvalgets drøftelser nedenfor. Direktivet fastsetter at ektefelle og barn til en tredjelandsborger som selv har en oppholdstillatelse av minst ett års varighet, eller som er flyktning, som hovedregel skal ha rett til oppholdstillatelse. Videre sies at statene kan gi tillatelse til samboer, voksent barn som er avhengig av forsørging, og familiemedlemmer i oppadstigende linje som er avhengig av forsørging, jf. at direktivet kun angir minimumsstandarder.

Direktivet gjelder ikke dersom referansepersonen har fått opphold på grunnlag av en søknad om asyl uten å ha blitt anerkjent som flyktning. Det gjelder heller ikke dersom referansepersonen har fått opphold under en ordning med midlertidig beskyttelse.

I forhold til andre referansepersoner enn flyktninger, kan det for øvrig stilles som vilkår at referansepersonen har hatt opphold i medlemsstaten i inntil to år før søkeren kan gis opphold.

Det er videre fastsatt at statene kan stille vilkår om at søkeren er sikret underhold og bolig for inntil ett år, og det kan stilles vilkår om at søkeren oppfyller integreringsforutsetninger i samsvar med nasjonal lovgivning. I forhold til de tilfeller hvor referansepersonen er anerkjent som flyktning, kan krav om sikret underhold og bolig kun oppstilles dersom søknaden om opphold ikke er innlevert innen tre måneder etter at referansepersonen ble anerkjent som flyktning. Det kan imidlertid ikke oppstilles vilkår om at søkeren oppfyller integreringsforutsetninger som ellers eventuelt kreves.

Oppholdstillatelse kan i henhold til direktivet nektes dersom dersom avslaget kan begrunnes i ”public policy, public security or public health”.

8.5 Utvalgets vurderinger

8.5.1 Forholdet mellom gjenforenings- tilfeller og etableringstilfeller

Søknader om oppholdstillatelse i Norge på grunnlag av familiebånd faller i to prinsipielt ulike kategorier:

1. Tilfeller hvor søkeren ønsker opphold i Norge for å gjenforenes med et familiemedlem som er bosatt eller skal bosette seg her.

2. Tilfeller hvor søkeren nylig har inngått ekteskap med en ektefelle som er bosatt eller skal bosette seg i Norge, og hvor partene ønsker å etablere et faktisk samliv i Norge uten at dette allerede er etablert.

Verken i gjeldende utlendingslov eller utlendingsforskrift er det markert noe tydelig eller prinsipielt skille mellom de to kategoriene. I alminnelig terminologi omtales begge kategorier av tilfeller under vignetten ”familiegjenforening”.

Gode grunner taler for at man i et nytt lovverk bør markere et skille mellom de reelle gjenforeningstilfellene, og de tilfellene som gjelder søknad om opphold for å etablere et samliv med ny ektefelle (heretter kalt familieetablering). Det er vesentlige forskjeller mellom de hensyn som skal vurderes, relatert til de to ulike kategoriene tilfeller.

Ut fra et rettighetsperspektiv må retten til familiegjenforening normalt anses å berøre en mer tungtveiende interesse enn retten til familieetablering. Dette gjenspeiles også ved at internasjonale forpliktelser spiller inn med større tyngde når det gjelder adgangen til å stille vilkår for familiegjenforening enn når det gjelder adgangen til å stille vilkår for opphold i etableringstilfellene.

For enkelte utlendinger er adgangen til familieetablering gjennom ekteskap med en referanseperson i Norge den eneste muligheten til å oppnå et oppholdsgrunnlag. Retten til opphold for ektefeller har ført til at inngåelse av ekteskap i en del tilfeller har blitt en migrasjonsstrategi, der migrasjonen er hovedmotivet eller en del av begrunnelsen for å gifte seg.

Videre er forholdet at flere av de konkrete utfordringene man i dag står overfor når det gjelder retten til opphold for familiemedlemmer, utelukkende eller i hovedsak relaterer seg til familieetableringstilfellene. Dette gjelder særlig følgende:

• Problemer knyttet til tvangsekteskap.

• Problemer knyttet til mishandling eller kynisk utnyttelse av kvinner fra fattigere land som gifter seg med menn bosatt i Norge.

• Problemer knyttet til omgåelse av de innvandringsregulerende bestemmelsene gjennom inngåelse av proformaekteskap.

I et videre innvandringspolitisk perspektiv har det vært rettet fokus mot effekten av liberale familieinnvandringsregler som pull -faktor i forhold til asyltilstrømningen. Muligheten for å bli gjenforent med familien har vært ansett som ett av flere forhold som kan påvirke asylsøkeres valg av tilfluktsland. Det er eventuelt reglene om familiegjenforening som er relevante i denne sammenheng, mens muligheten for familieetablering neppe kan anses å ha noen betydning.

Med utgangspunkt i de hensyn som kan begrunne hensiktsmessigheten av å innføre et skille mellom familiegjenforeningstilfellene og familieetableringstilfellene, foreslås følgende terminologi introdusert i sammenheng med en ny lov:

Familiegjenforening: 1) Oppholdstillatelse på grunnlag av familierelasjon som er etablert gjennom fødsel eller adopsjon til en person som er bosatt eller skal bosette seg i Norge. 2) Oppholdstillatelse på grunnlag av ekteskap med eller samboerforhold til en referanseperson som er bosatt eller skal bosette seg i Norge, dersom partene tidligere har levd i husstandsfellesskap av en viss varighet.

Familieetablering: Oppholdstillatelse for ektefelle til en referanseperson som er bosatt eller skal bosette seg i Norge, når partene ikke tidligere har levd i husstandsfellesskap av en viss varighet.

Når det gjelder spørsmålet om hvilke krav som bør stilles til varigheten av husstandsfellesskapet mellom ektefeller for at saken skal anses å gjelde et tilfelle av familiegjenforening, vises det til fremstillingen nedenfor.

Som samlebegrep for familiegjenforenings- og familieetableringstilfellene, foreslås begrepet ”familieinnvandring”: Oppholdstillatelse på grunnlag av familierelasjon til en referanseperson som er bosatt eller skal bosette seg i Norge.

Fordi det i gjeldende lovverk ikke er innarbeidet noe skille mellom gjenforenings- og etableringstilfellene, er det ikke mulig å hente ut noen sikre statistiske opplysninger om hvor stor andel av familieinnvandringen som gjelder henholdsvis familiegjenforening og familieetablering.

Dersom man tar utgangspunkt i en ikke urimelig forutsetning om at de tilfellene hvor referansepersonen har midlertidig opphold (inkludert de tilfeller hvor vedkommende har opphold som kan danne grunnlag for bosettingstillatelse) gjelder tilfeller av familiegjenforening, mens de tilfellene hvor referansepersonen enten har bosettingstillatelse eller er norsk eller nordisk borger gjelder familieetablering, vil man komme frem til et resultat for årene 2000 til 2002 som viser at ca. 54 prosent av familieinnvandringen gjelder familieetablering og ca. 46 prosent gjelder familiegjenforening. Det understrekes imidlertid at det på grunn av det åpenbare feilpotensialet ved det utgangspunktet som er valgt for beregningene, må tas høyde for en ikke ubetydelig feilmargin.

8.5.2 Generelt om hva som foreslås lovregulert

Reglene om familieinnvandring regulerer i tallmessig sammenheng det viktigste grunnlaget for innvandring til Norge. Samtidig angår muligheten til familiegjenforening og familieetablering en rettighet som er av fundamental velferdsmessig betydning for mange av de berørte familiene. Begge disse forhold tilsier at de sentrale bestemmelsene på feltet bør nedfelles i loven i større grad enn hva som er tilfellet i dag.

Utvalget foreslår derfor en mer detaljert lovregulering av vilkårene knyttet til hvilken personkrets som skal gis adgang til familieinnvandring. Tilsvarende foreslår man å lovfeste enkelte bestemmelser om videre opphold etter at et samlivsforhold er opphørt.

Når det gjelder adgangen til familieetablering eller familiegjenforening i de tilfeller hvor referansepersonen har en midlertidig oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, foreslås det at de nærmere bestemmelser fastsettes av Kongen i forskrift. Et unntak er gjort for de tilfeller hvor referansepersonen har opphold i medhold av ordningen med kollektiv beskyttelse. I disse tilfellene bør adgangen til familieinnvandring lovreguleres.

8.5.3 Familiegjenforening

8.5.3.1 Innledning

Det er reglene om familiegjenforening som avgjør hvorvidt det er mulig for en person som har fått opphold i Norge av beskyttelsesgrunner eller humanitære grunner å bli gjenforent med sine familiemedlemmer i Norge. Reglene er praktisk viktige også i forhold til situasjoner hvor referansepersonen for eksempel har fått opphold som arbeidstaker, eller hvor referansepersonen selv har fått tillatelse til familiegjenforening eller familieetablering. I visse tilfeller kan også referansepersonen være norsk borger. I de fleste tilfellene søkes gjenforening med sikte på varig bosetting i Norge, men det kan også være tale om gjenforening for en midlertidig periode.

Uten at det er mulig å angi noen sikre tall, er det likevel klart at et flertall av familiegjenforeningstilfellene gjelder gjenforening med en referanseperson som har fått opphold i Norge på grunnlag av en søknad om asyl, og i praksis skjer gjenforeningen som oftest med sikte på varig bosetting i Norge. I 2002 fikk 4260 personer oppholdstillatelse gjennom familietilknytning til en utlending som hadde fått opphold på grunnlag av en søknad om asyl, uten at vedkommende ennå var innvilget bosettingstillatelse. Dette utgjorde 30 prosent av den totale familieinnvandringen. (Hele 3246 av de 4260 sakene gjaldt for øvrig de tre største asylproduserende landene, Irak, Somalia og Afghanistan.) Som tidligere nevnt ble det foretatt en innskjerping av underholdskravet i 2003, som har medført endringer i dette bildet uten at noen tall er tilgjengelige. Det er samtidig nærliggende å anta at reglene om familiegjenforening kan ha innvirkning på asyltilstrømningen. Denne interrelasjonen mellom familiegjenforening og asyltilstrømningen er nærmere drøftet i punktet nedenfor.

8.5.3.2 Begrensninger i adgangen til familiegjenforening som virkemiddel i asylpolitikken?

En ikke ubetydelig andel av dem som ankommer som asylsøkere, har familie i hjemlandet som de ønsker å bli gjenforent med etter at de selv har fått opphold, jf. kapittel 8.1 og kapittel 8.5.3.1. I en flyktningpolitisk sammenheng er det derfor aktuelt å spørre om det enkelte lands regelverk om familieinnvandring kan tenkes å ha innvirkning på tilstrømningen av asylsøkere.

For Norges vedkommende refererer trolig de klareste indikasjonene på en slik sammenheng seg til erfaringene fra politikken i forhold til asylsøkere fra Nord-Irak i 2000. Frem til februar 2000 hadde Norge høye ankomsttall for irakiske asylsøkere. For månedene oktober 1999 til februar 2000 var ankomsttallene henholdsvis 160, 145, 231, 126 og 133. I et brev av 25.02.2000 fra Justisdepartementet til Utlendings­direktoratet ble det besluttet at asylsøkere uten beskyttelsesbehov skulle gis en tidsbegrenset arbeidstillatelse uten rett til familiegjenforening. Grunnlaget for at det ble gitt tillatelser på tross av manglende beskyttelsesbehov, var problemene knyttet til faktisk gjennomføring av returer. Antallet nyankomne asylsøkere falt umiddelbart dramatisk. For månedene mars til juli 2000 var tallene henholdsvis 46, 39, 45, 44 og 59. Hvor stor andel av reduksjonen i ankomster som skyldtes overgangen til midlertidige tillatelser, og hvor stor del av reduksjonen som skyldtes innstramningene på familiegjenforeningsfeltet, er selvsagt ikke mulig å fastslå.

Både med grunnlag i blant annet de erfaringer som her er referert og med grunnlag i alminnelige betraktninger, synes det forsvarlig å slutte at muligheten for familiegjenforening kan ha en innvirkning på asylsøkeres valg av destinasjonsland. Spørsmålet blir dermed om dette forholdet skal tillegges noen vekt på familieinnvandringsfeltet.

Når det gjelder familiemedlemmene til dem som etter utvalgets forslag vil bli anerkjent som flyktninger, kan det ikke anses aktuelt å vurdere noen begrensende tiltak ut fra et siktemål om å redusere asyltilstrømningen. Det er her tale om personer som risikerer alvorlige overgrep i hjemlandet, og det foreligger ingen annen måte å sikre familiens enhet enn gjennom familiegjenforening i tilfluktslandet. Respekten for familiens enhet i de tilfeller hvor ett av familiemedlemmene har rett til opphold i Norge i henhold til våre internasjonale forpliktelser, må være en selvsagt forutsetning i norsk familieinnvandringspolitikk, jf. også det som er sagt om det internasjonale aspektet i denne sammenheng i kapittel 8.3.1 og kapittel 8.3.2.

Utvalget har i kapittel 9 i innstillingen foreslått at man bør videreføre en rimelighetsbestemmelse i den nye loven som langt på vei tilsvarer den någjeldende bestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd om opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. I forhold til denne kategorien av referansepersoner vil man ha en vid adgang til å begrense retten til familie­gjenforening. Effekten av en eventuell innskjerping vil avhenge av hvor mange som eventuelt innvilges opphold etter rimelighetsbestemmelsen. I sammenlignbare land hvor man opererer med en tilsvarende type rimelighetsbestemmelse, er bildet varierende. Av det totale antallet asylsøkere som innvilges oppholdstillatelse, innvilges ca. 77 prosent opphold etter rimelighetsbestemmelsen i Sverige, ca. 70 prosent i Finland, ca. 11-14 prosent 15 i Danmark og ca. 45-50 prosent i Storbritannia.

Det er særlig to tiltak som kan tenkes i forhold til å begrense adgangen til familiegjenforening ut fra det siktemål som her drøftes. For det første kan man innføre et botidskrav i de tilfeller hvor referansepersonen er innvilget opphold etter rimelighetsbestemmelsen, slik at vedkommende ikke kan opptre som referanseperson i familiegjenforeningssammenheng før han eller hun har hatt opphold i et visst antall år, eller eventuelt er innvilget permanent oppholdstillatelse. For det annet kan man tenke seg at begrensningen implementeres gjennom et krav til underhold. Det er åpenbart at i den grad siktemålet er å påvirke asyltilstrømningen, vil den signalmessige effekten av et botidskrav være betydelig mer virkningsfull enn den signalmessige effekten av et underholdskrav. Et krav om underhold praktiseres allerede i gjeldende rett. Tilsvarende kan et botidskrav bare forventes å ha en klar virkning dersom varigheten settes til flere år.

Inngrep som selv for en periode ekskluderer muligheten til familiegjenforening for noen som har fått opphold i riket av sterke rimelighetsgrunner, rammer en svært tungtveiende individinteresse. Det er lett å forestille seg tilfeller hvor et botidskrav eller eventuelt et skjerpet underholdskrav vil virke svært inngripende og/eller uheldig. For eksempel gjelder dette i tilfeller hvor den ene av ektefellene og flere mindreårige barn har fått opphold i Norge, og hvor den andre av foreldrene er alene tilbake i et land hvor den humanitære situasjonen gir grunn til alvorlig bekymring for vedkommendes situasjon. Tilsvarende vil det vekke forståelige reaksjoner dersom man nekter familiegjenforening for ektefellen til en referanseperson som er gitt opphold på grunn av helsemessige årsaker, for eksempel hvor vedkommende er dypt traumatisert, når det fremstår som klart at man har liten mulighet til å bearbeide traumene så lenge vedkommende samtidig må leve med usikkerheten om ektefellens og eventuelt barnas situasjon i hjemlandet.

Også ut fra et integreringsmessig perspektiv kan det virke uheldig å innføre et botidskrav. For det første må man forvente at personer som har familiemedlemmer etterlatt i hjemlandet, vil kunne ha et slikt fokus rettet mot gjenforening at dette i seg selv vanskeliggjør en vellykket integrering. For det annet virker ikke et botidskrav integreringsfremmende på samme måte som et underholdskrav, som stimulerer til at referansepersonen kommer seg raskt ut i arbeidslivet.

Det må videre regnes som et selvstendig og vesentlig poeng at personer som har fått opphold i riket bør være mest mulig likestilt med hensyn til rettigheter, herunder med hensyn til retten til familiegjenforening. Som eksemplene over i forhold til referansepersoner med opphold etter rimelighetsbestemmelsen illustrerer, kan det ikke legges til grunn at det alltid vil fremstå som mer rimelig at en rett til familie­gjenforening innrømmes for familiemedlemmene til en utlending med opphold som flyktning enn at en tilsvarende rett også innrømmes familiemedlemmene til en utlending som har fått opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn.

På den administrative siden vil konsekvensen av å innføre et botidskrav for de tilfeller hvor referansepersonen har fått opphold etter rimelighetsbestemmelsen sannsynligvis føre til en økning i antallet statusklager.

Når det gjelder rettssituasjonen i andre land på dette feltet, er den varierende.

I Danmark er det ingen forskjell mellom konvensjonsflyktninger og andre som har rett til beskyttelse etter den danske loven i relasjon til familiegjenforening. For dem som innvilges opphold etter rimelighetsbestemmelsene i dansk rett gjelder det en ventetid på til sammen ti år før vedkommendes familiemedlemmer har rett til familie­gjenforening. Unntak gjelder dersom søkeren er referansepersonens mindreårige barn.

I Storbritannia er situasjonen at familiemedlemmene til konvensjonsflyktninger gis mulighet for opphold umiddelbart, mens familiemedlemmene til utlendinger som ellers har rett til beskyttelse må vente i tre år, og familiemedlemmene til en utlending som får opphold etter rimelighetsbestemmelsen i britisk rett, må vente i seks år. Det er åpnet for unntak dersom det foreligger ”compelling compassionate circumstances”, eller dersom det er nødvendig for å overholde forpliktelsene etter EMK artikkel 8.

I EUs familieinnvandringsdirektiv er det eksplisitt avgrenset mot de tilfeller hvor refereansepersonen har fått opphold i en medlemsstat på grunnlag av en søknad om asyl uten at vedkommende har blitt anerkjent som flyktning. Dette gjelder uavhengig av om vedkommende hadde rett til beskyttelse i henhold til internasjonale forpliktelser ( Subsidiary Protection ) eller om vedkommende har fått opphold i henhold til en rimelighetsbestemmelse i nasjonalt regelverk.

I Sverige, Finland og Nederland er situasjonen at det ikke gjelder noen forskjeller i retten til familieinnvandring relatert til referansepersonens status som har relevans i denne sammenheng.

Utvalget har i sine vurderinger lagt vekt på at det er vanskelig å operere med noe unntak i enkelttilfeller dersom man innfører et botidskrav. Det er klart at det vil oppstå en mengde tilfeller hvor det ut fra en individuell vurdering gjør seg gjeldende sterke menneskelige hensyn. Det ville være svært utfordrende å ivareta hensynet til likebehandling under en slik unntaksbestemmelse. I de tilfellene en referanseperson har fått opphold av humanitære grunner vil det nesten alltid foreligge mer eller mindre tungtveiende rimelighetsgrunner som tilsier at vedkommende bør få adgang til å gjenforenes med sine nærmeste familiemedlemmer. Botidskravet vil derfor meget lett bli uthult dersom kravet ikke gis en absolutt karakter. Det vil også bli svært ressurskrevende dersom man skal vurdere vekten av relevante rimelighetsgrunner i hver enkelt sak.

Ut fra en totalvurdering av de momenter som er gjennomgått ovenfor, vil utvalget ikke foreslå at man innfører noe botidskrav i norsk rett. Utvalget anser at et botidskrav vil utgjøre et for inngripende tiltak, samt at det ut fra et integreringsmessig aspekt må betraktes som mer formålstjenlig å operere med et underholdskrav.

8.5.3.3 Medfølgende familiemedlemmer i asylsak

I enkelte tilfeller hvor flere medlemmer av en familie søker asyl, er forholdet at ikke alle, men kun en eller noen av familiemedlemmene fyller vilkårene for beskyttelse (jf. kapittel 6) eller vilkårene for opphold av rimelighetsgrunner (jf. kapittel 9). Dersom de øvrige familiemedlemmene oppfyller vilkårene for familiegjenforening, blir spørsmålet om de skal gis en avledet familiegjenforeningstillatelse, eller om de skal gis en selvstendig oppholdstillatelse fordi de har ankommet som asylsøkere.

Dersom ett av familiemedlemmene (hovedpersonen) oppfyller vilkårene for beskyttelse, bør det som beskrevet i kapittel 6.9.5 bygges på en presumsjon for at også medfølgende familiemedlemmer har et beskyttelsesbehov. Tilsvarende bør et familiemedlem som befinner seg i hjemlandet kunne søke om opphold av beskyttelsesgrunner, og det bør også i disse tilfeller gjelde en presumsjon for at vedkommende fyller vilkårene for beskyttelse.

Når det gjelder de tilfeller hvor hovedpersonen ikke oppfyller vilkårene for beskyttelse, men hvor det finnes grunnlag for å innvilge vedkommende opphold etter en rimelighetsvurdering (jf. kapittel 9), vil det ikke på samme måte kunne sluttes at også medfølgende familiemedlemmer har behov for opphold. Det vil derfor ikke foreligge noen rett til selvstendig oppholdstillatelse i disse tifellene. I praksis har likevel selvstendige tillatelser blitt gitt i stor utstrekning uten at man har gått veien om om å innvilge opphold i medhold av bestemmelsene om familiegjenforening.

Utvalget vil påpeke at det kan være gode grunner for en faktisk hovedregel som innebærer at selvstendig oppholdstillatelse gis til medfølgende familiemedlemmer som ellers oppfyller vilkårene for familieinnvandring. Selv om dette medfører at familiemedlemmene i enkelte saker vil få en sterkere rettsposisjon enn hva de har rettskrav på, vil det i liten grad innebære noen faktiske konsekvenser at man gir en selvstendig tillatelse. Det er her uansett tale om personer som i nesten alle tilfeller oppnår permanent opphold i riket. Dersom man skal foreta en nærmere bedømmelse av om familiemedlemmene oppfyller vilkårene for en selvstendig oppholdstillatelse, vil dette kunne by på krevende vurderinger som uansett ikke er avgjørende for om vedkommende skal innvilges opphold eller ikke, men kun for hvilket hjemmelsgrunnlag som skal anvendes.

8.5.3.4 Ektefelle

Ved at man innfører et skille mellom gjenforenings- og etableringstilfellene, vil det være nødvendig å klargjøre hvilket kriterium som skal være avgjørende for når et tilfelle skal regnes som henholdsvis et gjenforeningstilfelle eller et etableringstilfelle.

Etter den svenske utlänningslagen kap. 2, § 4, er det avgjørende for skillet ”om makarna [ ] stadigvarande sammanbott utomlands”.

Det synes imidlertid ikke å være noen grunn til å stille krav om at partene skal ha bodd sammen i utlandet. Også dersom partene har bodd sammen i riket i en periode hvor søkeren har hatt midlertidig oppholdstillatelse på annet grunnlag enn gjennom familietilknytning til referansepersonen, må det være naturlig å anse at man står overfor et gjenforeningstilfelle og ikke et etableringstilfelle. Det kan således tenkes tilfeller hvor partene har bodd sammen i Norge mens søkeren for eksempel har hatt oppholdstillatelse som student.

Det mest hensiktsmessige vil trolig være å legge avgjørende vekt på om søkeren har levd i et etablert samliv med referansepersonen enten i utlandet eller i Norge (i en periode hvor søkeren hadde midlertidig tillatelse på annet grunnlag). Siktemålet må være å fastsette et skille mellom de tilfellene hvor et familieliv er faktisk etablert mellom ektefellene før det fremmes søknad om tillatelse, og de tilfellene hvor den faktiske etableringen av familielivet eventuelt skal finne sted i riket etter at oppholdstillatelse er gitt.

I praksis må det påregnes at det kan oppstå tolkningsmessig tvil om hvorvidt partene skal anses for å ha etablert et faktisk samliv. Det vil således forekomme tilfeller hvor samlivet mellom partene har vært av så kort varighet at det kan stilles spørsmål ved om samlivet skal regnes som faktisk etablert. Her må den nærmere grensedragning trekkes i praksis. I utgangspunktet synes det rimelig at det i normaltilfellene kreves minst et halvt års samliv før det er naturlig å anse at samlivet er faktisk etablert.

Praksis under gjeldende regelverk har vist at det er et stort praktisk problem at søkere fra mange land mangler dokumentasjon for at de er ektefeller. Dette gjelder blant annet i forhold til store grupper av søkere som somaliere og irakere. Det forhold at det i forhold til disse gruppene heller ikke har vært mulig å operere med noe krav om dokumentasjon, har ført til mange tilfeller av forsøk på omgåelse av de innvandringsregulerende vilkårene ved at fiktive ekteskap har blitt anført som grunnlag for opphold. I noen tilfeller har det blitt lagt til grunn at partene har et forhold til hverandre, men at det formelle ekteskapsarrangementet ikke er gjennomført. I andre tilfeller har det blitt lagt til grunn at partene overhodet ikke har noen relasjon av ekteskapsliknende karakter. I enkelte saker har det for eksempel blitt avdekket at partene har vært søsken, eller at de har vært foreldre og barn. Det må også antas at fiktive ekteskap har blitt anført for å hjelpe fjernere slektninger eller venner til Norge. Dette er imidlertid utfordringer av bevismessig art som neppe kan møtes på noen hensiktsmessig måte gjennom lovregulering.

Retten til familiegjenforening for ektefeller er regulert i lovutkastet § 49.

8.5.3.5 Samboer

Etter gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav b foreligger en rett til opphold for samboere som har bodd sammen i et fast og etablert samboerforhold i minst to år og som akter å fortsette samlivet. Retten gjelder også for samboere av samme kjønn. Det er et vilkår at ingen av partene er gift.

Etter den danske utlendingsloven §9 nr. 1 gis det rett til familiegjenforening for samboere dersom partene har vært ”samlever[e] på fælles bopæl [ ] i fast samlivsforhold af længere varighed”. I henhold til praksis opereres det normalt med et krav om 1 til 2 års samboerforhold. Bestemmelsen gjelder også for samboere av samme kjønn.

Etter den svenske utlendingsloven kap. 2, § 2 nr. 1 er vilkåret at partene ”stadigvarande sammanbott utomlands”.

I henhold til EU-direktivet om familieinnvandring vil det ikke foreligge noen plikt til å anerkjenne samboerforhold som grunnlag for familiegjenforening, men følgende bestemmelse er inntatt:

”The Member States may, by law or regulation, authorise the entry and residence [ ] of the unmaried partner, being a third-country national, with whom the applicant is in a duly attested stable long-term relationship”

Det synes naturlig at retten til familiegjenforening for samboere bør fremgå i den nye loven. I tillegg til å videreføre den retten til familiegjenforening for samboere som allerede fremgår av gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav b, bør det gjøres en tilføyelse i rettighetsbestemmelsen for de tilfeller hvor partene har barn sammen. Forskriften § 24 første ledd bokstav b åpner i dag for at familiegjenforening ”kan” gis i disse tilfellene. I henhold til rundskriv UDI 02-92 skal det blant annet sees hen til om søkeren har særkullsbarn som vil bli avskåret fra samvær med søkeren dersom vedkommende blir innvilget tillatelse i Norge. Etter utvalgets oppfatning gjelder imidlertid dette hensyn og avveininger som må overlates til søkeren selv.

Tilsvarende bør det åpnes for unntak fra kravet om at ingen av partene er gift, dersom det foreligger varige hindringer for å oppfylle dette vilkåret, jf. tilsvarende utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav b. Det bør også åpnes for unntak for det tilfellet at partene ikke har vært samboere i to år, men hvor de venter barn sammen, jf. også her utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav b.

Retten til familiegjenforening for samboere er regulert i lovutkastet § 50.

8.5.3.6 Barn

Når det gjelder retten til opphold for barn, herunder adoptivbarn, er det ingen grunn til å gjøre større endringer på rettighetssiden i forhold til det som i dag er gjeldende bestemmelser i utlendingsforskriften § 23 første ledd, bokstav c til f. Bestemmelser med tilsvarende innhold bør imidlertid inntas i loven.

Som angitt i kapittel 8.2.2.3 må søknad med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den, være innkommet til vedtaksmyndigheten innen 18-årsdagen for at søknaden skal anses å gjelde et ”barn”. Når søknaden fremsettes fra utlandet skal den i henhold til utlendingsforskriften § 11 fremsettes ved norsk utenriksstasjon. Det er imidlertid Utlendingsdirektoratet og ikke utenriksstasjonen som er ”vedtaksmyndighet”, og i henhold til praksis er det også tidspunktet for når søknaden med alle opplysninger er innkommet Utlendingsdirektoratet som er det avgjørende skjæringspunkt. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at søknaden er innlevert utenriksstasjonen før 18-årsdagen dersom utenriksstasjonen ikke får ekspedert søknaden videre tilstrekkelig raskt til at saken mottas i Utlendings­direktoratet før søkeren fyller 18 år.

Bakgrunnen for at det er tidspunktet for når søknaden er innkommet til ”vedtaksmyndigheten” som er avgjørende, er at det i mange tilfeller må foretas en skjønnsmessig vurdering fra vedtaksmyndigheten for å avgjøre hvorvidt søknaden ”med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den” er innkommet, eller om det er behov for ytterligere dokumentasjon.

Praksis har blitt kritisert av Sivilombudsmannen i en enkeltsak. 16 Saken gjaldt søknad om arbeidstillatelse på grunnlag av familiegjenforening som ble innlevert til en norsk ambassade tre dager før søkeren fylte 18 år. Søknaden ble først registrert mottatt i Utlendingsdirektoratet 17 dager senere. Fra avgjørelsen siteres:

”Når datoen for innregistrering av søknaden hos Utlendingsdirektoratet skal legges til grunn som skjæringspunkt, vil dette redusere forutberegneligheten for søkeren, fordi skjæringspunktet blant annet vil avhenge av hvor raskt søknaden med vedlegg ekspederes fra utenriksstasjonene og på hvilken måte forsendelsen skjer.”

Utvalget mener det er grunn til å ta ombudsmannens kritikk mot gjeldende ordning til følge, slik at man vil anbefale at skjæringspunktet flyttes til tidspunktet for når søknaden med alle nødvendige opplysninger og vedlegg innleveres utenriksstasjonen. Det bør samtidig inntas en hjemmel for at Kongen kan fastsette nærmere bestemmelser i forskrift.

Det er ellers ingen vesentlige forskjeller mellom de aktuelle bestemmelsene om familiegjenforening for barn og tilsvarende bestemmelser og praksis som gjelder i sammenlignbare land. Bestemmelsene oppfyller også de minimumsrettighetene som er inntatt i EU-direktivet om familieinnvandring

EU-direktivet åpner også for en mer restriktiv politikk, ved at det tillates at statene opererer med vilkår knyttet til integreringsforutsetninger for barn over 12 år dersom statene allerede har slike vilkår i sin lovgivning på tidspunktet for direktivets ikrafttredelse. Slike vilkår kan kun oppstilles i de tilfeller hvor barnet/barna skal ankomme etter at de øvrige familiemedlemmene har tatt opphold i medlemsstaten. Direktivet åpner videre for at land som allerede opererer med et krav om at barnet/barna ikke må være over 15 år på søknadstidspunktet, kan videreføre en slik generell aldersgrense.

Utvalget anser imidlertid at hensynet til barna og respekten for foreldrenes rett til å foreta valg på vegne av sine barn, tilsier at det ikke bør innføres slike begrensninger i retten til familiegjenforening for barn i norsk rett.

Retten til familiegjenforening for barn er ­regulert i lovutkastet § 51.

8.5.3.7 Mor eller far til norsk barn

Det foreligger i dag en rett til familiegjenforening for mor eller far til norsk barn som søkeren har foreldreansvar for og som bor fast sammen med søkeren, jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav i. Utvalget mener at en rettighetsbestemmelse med tilsvarende innhold bør inntas i loven.

Etter den gjeldende forskriftsbestemmelsen er det imidlertid gjort et unntak fra retten til opphold i disse tilfellene dersom søkeren ”har ektefelle eller samboer på tidspunktet for innreise i riket”.

Tre argumenter kan anføres til støtte for et slikt unntak.

• Dersom søkeren har ektefelle eller samboer i hjemlandet, har familieenheten en sterkere tilknytning til søkerens hjemland, slik at det kan hevdes at det ikke er rimelig å konstatere et behov for familiegjenforening i Norge.

• Dersom søkeren har ektefelle eller samboer i hjemlandet, kan også vedkommende ektefelle eller samboer ha familiemedlemmer som vil være berettiget til familiegjenforening. På den måten vil det kunne oppstå en kjederekke av familiegjenforeningstilfeller, hvor migrasjonshensikten etterhvert har liten sammenheng med hensynet til å ivareta det norske barnets mulighet for å utøve familieliv i Norge.

• Dersom søkeren har ektefelle eller samboer i Norge, vil en rett til familiegjenforening avledet fra barn som er norsk borger kunne åpne for innvandring også i bigamitilfeller.

Når det gjelder de to første argumentene, anser ikke utvalget at disse kan danne noen tilstrekkelig begrunnelse for tiltak som rent faktisk kan hindre at barn som er norske borgere får muligheten til å utøve familieliv med sin nærmeste familie i Norge. Det kan vanskelig anses å innbære noen betenkelig utvidelse av potensialet for innvandringen å fjerne unntaksbestemmelsen.

Når det gjelder hensynet til å forhindre innvandring på grunnlag av bigame forhold, er dette et hensyn som også må ivaretas i en ny lov. Dette hensynet kan imidlertid ikke begrunne noe behov for en generell og absolutt hindring for familiegjenforening i de tilfeller hvor søkeren har ektefelle eller samboer. For å hindre innvandring på grunnlag av bigame forhold, vil det være tilstrekkelig at man i loven fastsetter en bestemmelse om at opphold kan nektes dersom søkeren har ektefelle eller samboer.

Det vises til lovutkastet § 53.

8.5.3.8 Mor eller far som skal ha samvær med barn i Norge

Etter gjeldende regelverk foreligger ingen rett til opphold for mor eller far til barn som har opphold i riket sammen med den andre av foreldrene, som har foreldreansvar og som barnet bor fast sammen med, annet enn i de tilfeller hvor søkeren allerede har hatt opphold i Norge i ett år på et annet grunnlag, jf. utlendingsforksriften § 23 første ledd bokstav j. Forskriftsbestemmelsen er altså en bestemmelse om ny tillatelse på nytt grunnlag. Dersom søkeren ikke tidligere hadde hatt opphold i Norge i ett år, må en eventuell tillatelse søkes i medhold av den generelle unntaksbestemmelsen i utlendingsforskriften § 24 annet ledd.

Etter utvalgets oppfatning må det være klart at det i en rekke samværstilfeller vil være sterkt urimelig, og uten noen tilstrekkelig begrunnelse i innvandringsregulerende hensyn, dersom man nektet opphold fordi søkeren ikke har hatt en forutgående oppholdstillatelse og har utøvet samværsrett i riket. Både hensynet til søkeren og hensynet til barnets interesser krever at det må foreligge tungtveiende argumenter for å nekte opphold i samværstilfellene. Det vil for eksempel kunne fremstå som sterkt urimelig dersom man nekter opphold i de tilfeller hvor samvær er utøvet i utlandet, men hvor den andre av foreldrene er norsk borger og flytter til Norge med barnet.

Utvalget går derfor inn for å lovfeste en adgang til familiegjenforening i visse tilfeller. Det skal gjelde som vilkår at søkeren:

• har bodd sammen med barnet eller har utøvet samvær av et visst omfang det siste året i utlandet,

• har samværsrett av et visst omfang i riket, og

• sannsynliggjør at vedkommende vil benytte samværsretten.

• Det vises til lovutkastet § 54.

Når det gjelder adgangen til videre opphold for en utlending som har hatt en forutgående tillatelse, vises det til lovutkastet § 63 og drøftelsen i kapittel 8.5.9.2.

8.5.3.9 Mor eller far til enslig barn med opphold

I henhold til gjeldende bestemmelser i utlendingsforskriften § 23 bokstav g og h foreligger det i dag en rett til opphold for foreldre til barn som har opphold i riket som flyktninger, eller som har fått opphold etter å ha blitt tatt ut på kvote uten å ha blitt anerkjent som flyktninger. Retten til opphold gjelder både foreldrepar og enslig mor eller far som skal bo sammen med barnet.

Bakgrunnen for at det foreligger en rett til familiegjenforening i Norge i disse tilfellene, er at det nesten alltid vil være umulig for familien å gjenforenes i hjemlandet, jf. at situasjonen i hjemlandet har blitt vurdert som så alvorlig at referansepersonen - som i dette tilfellet er en enslig mindreårig - har fått asyl og/eller har blitt tatt ut på kvote.

Når det gjelder barn som har fått opphold på humanitært grunnlag, foreligger det imidlertid ingen rett til familiegjenforening for foreldrene etter gjeldende lov eller forskrift. I disse tilfellene må familiegjenforening søkes etter ”kan-bestemmelsen” i utlendingsforskriften § 24 annet ledd, jf. utlendingsloven § 8 annet ledd. Bakgrunnen for at det ikke foreligger en rett til familiegjenforening i disse tilfellene er todelt. For det første anses utgangspunktet å være at enslige mindreårige som ikke har et behov for beskyttelse, bør gjenforenes med foreldrene i hjemlandet dersom dette er mulig. Ofte vil selve grunnlaget for at den enslig mindreårige har fått opphold, nettopp være det forhold at man ikke har klart å oppspore vedkommendes foreldre. Når disse blir lokalisert, er det ikke alltid verken nødvendig eller uten videre til barnets beste at gjenforeningen skjer i Norge. For det andre ønsker man å motvirke at foreldre sender sine barn alene som asylsøkere til vestlige land, for deretter å utnytte barnet som ”ankerfeste” for egne søknader om familiegjenforening. Hvor reell den såkalte ankerbarn-problematikken faktisk er, har vært omstridt. At det forekommer forsøk på denne type utnyttelse av barn, kan likevel ikke anses tvilsomt. Antallet asylsøkere som har anført å være enslig mindreårige, har de siste fem årene vært:

• 1999: 561

• 2000: 556

• 2001: 561

• 2002: 894

• 2003: 916

I utenlandsk rett er bildet også på dette punkt noe varierende.

I Danmark, Storbritannia og Nederland, gis det ikke rett til familiegjenforening for foreldrene, heller ikke i de tilfeller hvor barnet har status som flyktning.

Etter svensk rett skal det foretas en vurdering i det enkelte tilfelle av muligheten for at gjenforening kan skje i hjemlandet. Dersom det ikke er mulig eller rimelig å henvise til gjenforening i hjemlandet, blir oppholdstillatelse gitt.

I EU-direktivet om familieinnvandring er det fastsatt en rett til familiegjenforening for foreldrene til en enslig mindreårig flyktning, og eventuelt også ”his legal guardian or any other member of the family, where the refugee has no relatives in the direct ascending line or such relatives cannot be traced.” I forhold til enslig mindreårig som har fått subsidiær beskyttelse, er det foreløpig ikke inntatt noen regulering. Noen ordning med opphold av humanitære grunner finnes som nevnt ikke i EUs statusdirektiv, og familiegjenforeningsdirektivet regulerer ingen plikt for statene til å gi opphold selv om man opererer med en slik kategori på nasjonalt plan.

Utvalget anser at loven bør inneholde en rettighetsbestemmelse som fastsetter at foreldre til barn som har fått opphold etter de beskyttelsesbestemmelser som er foreslått, skal ha en rett til familiegjenforening. En slik rettighetsbestemmelse vil i liten grad utvide den retten til familiegjenforening som allerede i dag er nedfelt i gjeldende forskriftsverk.

Utvalget vil imidlertid foreslå at det inntas en reservasjon i forhold til retten til familiegjenforening, slik at familiegjenforening kan nektes dersom barnets beste tilsier at tillatelse ikke gis. Selv i de tilfeller hvor barnet opprinnelig er gitt opphold av beskyttelsesgrunner, kan det således tenkes tilfeller hvor det på grunn av situasjonsendringer eller det forhold at foreldrene eventuelt er lokalisert, er grunn til å anse at barnets beste vil være en annen løsning enn å gjenforenes med foreldrene i Norge. Også rent familiemessige forhold kan i helt spesielle situasjoner tilsi at det er et behov for en nærmere vurdering.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 52.

Når det gjelder de tilfeller hvor barnet har fått opphold av andre grunner enn at det forelå en rett til beskyttelse, mener utvalget at man bør fastholde hovedregelen om at det ikke skal gis rett til familiegjenforening i Norge. Hensynet til å motvirke at barn benyttes som ankerfester for foreldrenes søknader om opphold, og hensynet til at utgangspunktet må være at barn uten beskyttelsesbehov skal gjenforenes med sine foreldre i hjemlandet, tilsier at man her fører en restriktiv praksis. Av hensyn til at det i praksis kan oppstå helt spesielle situasjoner som gjør at det ville virke sterkt urimelig å nekte foreldrene opphold, finner utvalget det imidlertid ikke tilrådelig å operere med en absolutt skranke mot gjenforening i disse tilfellene. Utvalget foreslår derfor å åpne for at det i helt særskilte tilfelle kan gis adgang til familiegjenforening ut fra en avveining av hensynet til barnets beste og de hensyn som ligger til grunn for behovet for å føre en restriktiv praksis. Grunnlaget for en slik avveining etableres gjennom den generelle unntaksbestemmelsen i lovutkastet § 57, jf. kapittel 8.5.3.11.

8.5.3.10 Foreldre til voksne barn

Foreldre til voksne barn med opphold i riket har etter gjeldende lov- og forskriftsverk ikke noe krav på opphold. I henhold til utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav c, kan imidlertid opphold gis til:

”[ ] mor eller far over 60 år uten ektefelle, samboer eller slektninger i opp- eller nedstigende linje i hjemlandet, og i særlige tilfeller begge foreldre i samme situasjon. Det er et vilkår at herboende må antas å ha et særlig ansvar for vedkommende.”

Praksis etter denne bestemmelsen er at enslige foreldre som oppfyller de kriteriene som er fastsatt normalt gis opphold, mens opphold svært sjelden gis til foreldrepar. Den restriktive praksisen i forhold til foreldrepar må i hovedsak sees i sammenheng med det innvandringspotensialet og de samfunnsmessige kostnadene som ville følge av en liberal praksis.

Adgangen for foreldre til å gjenforenes med sine barn i Norge gjelder et spørsmål av stor betydning for mange familier og enkeltpersoner. Med bakgrunn i det økende antallet innvandrere som er bosatt i Norge, er det også et økende antall personer som berøres av hvilke regler man velger på dette feltet.

Det må påpekes at de hensyn som taler henholdsvis for og mot at opphold gis, vil kunne veie ulikt avhengig av hva som er grunnlaget for at herboende har opphold i Norge. Utlendinger som for eksempel har fått opphold i Norge med grunnlag i reglene om arbeidsinnvandring, vil sjelden kunne anføre noen tungtveiende grunner for at de kort tid etter at de ankom Norge har behov for opphold også for sin enslige far eller mor over 60 år. Det vises i denne sammenheng til at reglene om arbeidsinnvandring er begrunnet i norske samfunnsinteresser og ikke i hensynet til den enkelte utlending som ønsker arbeid og opphold i riket, og at utlendinger som er innvilget opphold i Norge med grunnlag i reglene om arbeidsinnvandring, normalt vil ha full anledning til å returnere til hjemlandet for å ta hånd om familiemedlemmer der. Annerledes kan dette stille seg for eksempel for en flyktning som av beskyttelsesgrunner ikke kan returnere til hjemlandet, en utenlandsk borger som er gift med norsk borger, eller en utlending som har særlig lang botid her og eventuelt barn som er oppvokst i Norge, og som av den grunn ikke kan forventes å returnere til hjemlandet.

Det bemerkes for øvrig at når alderskravet for søkeren i gjeldende rett er satt til 60 år for enslige foreldre, har man trolig hatt hovedfokus rettet mot søkere fra områder utenfor den vestlige verden. Verken etter norsk eller vestlig målestokk for øvrig er 60 år en alder som generelt skulle tilsi at søkeren er i særlig behov av pleie- eller omsorgshjelp eller liknende. Samtidig må det understrekes at det ikke er noen nødvendig forutsetning for et sterkt ønske om familiegjenforening at søkeren er pleie- eller omsorgstrengende. Nærhet og kontakt med eldre foreldre (som ofte også har barnebarn i Norge) vil i seg selv kunne anses som et bærende hensyn for familiegjenforening. Når det gjelder hensynet til vanskelige materielle levekår i hjemlandet, vil det ut fra en rent økonomisk og praktisk synsvinkel ofte kunne være lettere for en familie som er bosatt i Norge og besørge slik støtte til foreldrene i hjemlandet gjennom økonomisk bistand, fremfor å ha et økonomisk ansvar for foreldrene i Norge.

Situasjonen i utenlandsk rett viser et varierende bilde på dette punkt.

I Danmark var ordningen frem til innskjerpingene i regelverket i juli 2002 at foreldre over 60 år til en person som var flyktning, eller som var dansk eller nordisk borger, hadde rett til familiegjenforening. I forbindelse med regelendringene ble adgangen til familiegjenforening for foreldre fjernet, slik at det ikke lenger gis rett til familiegjenforening for denne gruppen.

I svensk rett kunne det frem til 1997 gis opphold til enslige foreldre med samtlige barn i Sverige, dersom vedkommende forelder var over 60 år eller dersom det fantes sterke humanitære grunner for å gi opphold. Foreldrepar kunne også gis adgang til opphold etter en mer helhetlig vurdering. Regelverket ble imidlertid innskjerpet i 1997:

”[Regjeringen] konstaterade [ ] att en relativt vid krets hade rätt att invandra till Sverige. Däribland fanns såväl föräldrapar som ensamstående föräldar, som hade bostad och försörjning i hemlandet och i vissa fall också bodde tilsammans med barn där. I Sverige saknade de regelmässigt egen försörjning och blev helt hänvisade till samhällets hjälp.”

Den bestemmelse som i dag regulerer adgangen til familiegjenforening for foreldre til voksne barn (og andre familiemedlemmer utenfor kjernefamilien), finnes i kapittel 2, § 4 første ledd nr. 3:

”Uppehållstillstånd får ges till en utlänning som på något annat sätt än som avses i 1-2 är nära anhörig til någon som är bosatt i Sverige eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosätting här och som ingått i samma hushåll som den personen”.

Følgende er sagt om praksis etter denne bestemmelsen i SOU 2002:13, jf. s. 70:

”Enligt praxis kan man i bedömningen av om ett beroendeförhållande föreligger även väga in andra faktorer såsom släktskapet samt sökandens civilstånd, ålder och anknytning till annat land. Beroendeförhållandet skall ha förelegat redan i ursprungslandet. Tidpunkten för anknytningspersonens bosätting i Sverige är när permanent uppehållstillstånd getts. I praxis för vad som skall avses med att ansökan skall göras ”relativt snart”, under förutsättning att det inte funnits praktiska svårigheter, torde normalt krävas att den görs inom cirka 10 månader från det anknytningspersonen fått permanent uppehållstillstånd.”

Komiteen som har levert sin innstilling i SOU 2002:13, har foreslått en liberalisering av svensk praksis på dette feltet:

”Föräldrar får en möjlighet till uppehållstillstånd som anhöriga under samma förutsättingar som vuxna barn. Det innebär att ett väsentligt beroendeförhållande till barnet i Sverige eller andra särskilda skäl skall föreligga. Föräldrarnas ålder och beroende av just barnet i Sverige bör få betydelse för rätten till uppehållstillsånd, liksom om det är ett föräldrapar eller en ensamstående förälder och hur den sosiala situationen i övrigt ser ut för en ensam förälder i hemlandet. ”Andra särskilda skäl” är avsett för särskilt ömmande omständigheter, t.ex. att barnet utgör ”sista länk” eller om beroendeförhållandet i undantagsfall är det omvända.”

I Storbritannia tilhører ikke eldre foreldre/en enslig eldre forelder, den personkretsen som i utgangspunktet har rett til familiegjenforening. Man har imidlertid en generell mulighet for å innvilge adgang til gjenforening dersom ”compelling, compassionate circumstances” tilsier det.

I Nederland gis det ingen rett til familiegjenforening for foreldrepar, men det foreligger derimot en rett til familiegjenforening for en enslig forelder over 65 år som er uten andre barn i hjemlandet som kan ta vare på vedkommende, og under forutsetning av at ”nesten” alle øvrige barn er bosatt i Nederland.

I EU-direktivet om familieinnvandring er det ikke inntatt noen plikt for statene til å innvilge familiegjenforening for eldre foreldre(par), men det er presisert en adgang for statene til å operere med en mulighet for tillatelse i disse tilfellene:

”The Member States may, by law or regulation, authorise the entry and residence, pursuant to this Directive and subject to compliance with the conditions laid down in Chapter IV, of the following family members:

(a) first-degree relatives in the direct ascending line of the person applying for reunification or his or her spouse, where they are dependent on them and do not enjoy proper family support in the country of origin”.

Utvalget anser at man bør videreføre en adgang til gjenforening med enslig eldre forelder, og at en bestemmelse om dette bør inntas i loven.

På grunn av det potensialet for innvandring som ligger i bestemmelsen - særlig dersom man opplever en økning i innvandringen for øvrig - og de utfordringer for velferdssamfunnet som denne typen innvandring normalt representerer, anser utvalget at det er behov for at politikken på dette feltet kan tilpasses endrede forhold. Det foreslås derfor å åpne for at praksis kan reguleres nærmere gjennom forskrift.

Utvalget har vurdert om man på samme måte som i gjeldende svensk rett bør operere med et vilkår om at partene har inngått i samme husstandsfellesskap kort tid forut for søknaden om opphold. Man anser imidlertid at en slik regel vil ha en klart uheldig virkning, ved at den forbeholder retten til familiegjenforening for de tilfeller hvor referansepersonen nylig har tatt opphold i riket, mens utlendinger som har vært deltakere i det norske samfunn i mange år, og som for øvrig også kan ha blitt norske borgere, vil være avskåret fra å opptre som referansepersoner.

Når det gjelder det vilkåret som er nedfelt i gjeldende forskriftsverk om at ”herboende [referanseperson] må antas å ha et særlig ansvar for vedkommende”, vil utvalget foreslå at dette ikke videreføres. For det første er det uklart hva som ligger i dette kravet, og for det andre kan det lett oppstå kontrolltekniske problemer knyttet til å vurdere riktigheten av det bildet av familieforholdene som søkeren og referansepersonen oppgir. Med bakgrunn i at utvalget anbefaler en skjønnsmessig adgang til å innvilge opphold, vil man imidlertid fortsatt bevare en mulighet til å nekte opphold i de tilfellene hvor det er helt klart at det er andre familiemedlemmer som er nærmere til å ta ansvar for søkeren enn referansepersonen i Norge.

Det bør for øvrig fortsatt være et vilkår at søkeren er uten andre nære slektinger i hjemlandet. Utvalget er klar over at blant annet kulturelle familiemønstre i visse sammenhenger kan innebære at en eldre far eller mor står uten faktisk mulighet til å bli tatt vare på av det gjenværende familiemedlemmet. For eksempel kan det i enkelte kulturer være vanskelig eller umulig for en gift datter å ta ansvar for sine egne foreldre. Ansvaret for foreldrene anses å påhvile en av sønnene.

Etter utvalgets vurdering bør ikke slike kulturelle forhold vektlegges. Det kan også i andre sammenhenger være en rekke praktiske grunner til at det er problematisk å henvise til at det finnes et gjenværende familiemedlem i hjemlandet, for eksempel hvor det anføres at det gjenværende familiemedlemmet på grunn av helsemessige, økonomiske eller geografiske grunner mv. er forhindret fra å dra omsorg for søkeren. I noen situasjoner kan forholdet også være at det på grunn av en familiekonflikt ikke er aktuelt å søke hjelp fra det gjenværende familiemedlemmet. Ut fra kontrolltekniske grunner ville det likevel knytte seg klare betenkeligheter til å vektlegge denne typen forhold. Utvalget anser derfor at verken kulturelle familiemønstre eller individuelle forhold som hindrer søkeren fra å motta omsorg fra et gjenværende familiemedlem, normalt skal kunne tillegges avgjørende betydning. I forhold til saker hvor ekstraordinære hensyn måtte gjøre seg gjeldende er det likevel grunn til å påpeke at det som følge av forslaget til en generell unntaksbestemmelse, jf. kapittel 8.5.3.11, ikke er noe absolutt hinder for at opphold kan innvilges.

I forhold til foreldrepar vil utvalget ikke foreslå at det gis noen lovfestet rett eller adgang til familiegjenforening. Det vises til det som er drøftet ovenfor vedrørende de innvandringspolitiske konsekvensene av en rett til familiegjenforening for foreldre generelt. Utvalget har vurdert hvorvidt man kunne innta en bestemmelse tilsvarende den man har i gjeldende forskriftsverk om at det også i forhold til foreldrepar kan gis tillatelse ”i særlige tilfeller”, men man har funnet at dette ville være uheldig. Det er høyst uklart hva som ligger i et slikt vilkår. Skal tillatelse i tilfelle kunne gis på det tidspunkt hvor en eller begge har behov for en livsforlengende operasjon som kan tilbys i Norge, men ikke i hjemlandet? Skal tillatelse kunne gis på det tidspunkt hvor foreldrene er omsorgstrengende, og skal det i tilfelle forventes at forvaltningen foretar en klarlegging av alternative omsorgsmuligheter? Skal det kunne legges vekt på eventuelle usikre forhold knyttet til situasjonen i det land foreldrene er bosatt, slik at saken blir å vurdere som en type asylsøknad? Uansett om det skulle være mulig å oppstille et kriteriesett for vurderingen, ville man her stå overfor betydelige problemer av kontrollteknisk art. Sammenholdt med de øvrige innvandringsregulerende hensyn som taler mot at man åpner for familiegjenforening for foreldrepar, anser derfor utvalget at det ikke er grunn til å innta noen særskilt bestemmelse verken om rett eller adgang til familiegjenforening i disse tilfellene. Det vises til lovutkastet § 55.

Samtidig gjelder det også i forhold til denne kategorien saker at det vil kunne forekomme tilfeller hvor det vil fremstå som uholdbart dersom man ikke har noen anledning til å gjøre unntak. I denne sammenheng vises det til bestemmelsen i lovutkastet § 57, jf. kapittel 8.5.3.11 nedenfor.

8.5.3.11 Familiegjenforening i andre tilfeller

I medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd og utlendingsforskriften § 24 er det åpnet for at man i visse tilfeller kan innvilge opphold til andre kategorier av familie­medlemmer enn dem som er nevnt ovenfor. Enkelte kategorier av slike ”andre familiemedlemmer” er oppregnet i utlendingsforskriften § 24 første ledd, mens utlendingsforskriften § 24 annet ledd gir en mer generell mulighet for at det kan foretas en konkret og skjønnsmessig vurdering.

Også i et nytt lovverk vil det være nødvendig med en mulighet for opphold også for andre familiemedlemmer enn dem som er omhandlet i punktene over. Dette gjelder særlig i tilfeller hvor søkeren er det siste medlem (”last link”) av en familieenhet som har levd i husstandsfellesskap i hjemlandet og hvor alle øvrige familiemedlemmer er gitt rett til opphold i Norge, samtidig som søkeren i et slikt tilfelle er avhengig av å bli forsørget av de øvrige familiemedlemmene. Dette er typisk situasjonen hvor et forsørget barn over 18 blir igjen i hjemlandet etter at foreldrene og eventuelt mindreårige søsken flytter til Norge.

Et sentralt spørsmål er imidlertid om det er hensiktsmessig og ønskelig å begrense en slik ”unntakshjemmel” som her diskuteres til å gjelde klart definerte typer av situasjoner og/eller personkategorier, eller om man skal videreføre en slik helt generell hjemmel som den man i dag har i utlendingsforskriften § 24 annet ledd.

Illustrerende, både for praksis og for de utfordringer som melder seg, er en sak som ble behandlet av Sivilombudsmannen i 1998/99:

Saken gjaldt en 71 år gammel pakistansk mor (A) og hennes psykisk utviklingshemmede sønn på 38 år (B), som søkte om familiegjenforening med henholdsvis sønn og bror i Norge (C). C hadde bodd i Norge siden 1971.

Ombudsmannen fant i første rekke at det var grunn til å foreta en vurdering av hensynet til B. Det ble lagt til grunn at B var sterkt psykisk handikappet, og ikke maktet å dra omsorg for seg selv. Videre ble det lagt til grunn at A, eventuelt om kort tid, ikke lenger ville være i stand til å dra omsorg for B, og at B bodde i et land der hans pleiebehov i stor utstrekning måtte forutsettes å bli dekket av familien selv. Ut fra en samlet vurdering fant ombudsmannen grunn til å kritisere Justisdepartementets avslag som ”klart urimelig”.

I et brev til ombudsmannen av 15.01.1999 ga Justisdepartementet blant annet følgende kommentarer til ombudsmannens uttalelse og de vurderinger som ble foretatt i forhold til foreldre og pleietrengende søsken mv.:

”Konsekvensene ved en lav terskel for innvilgelse for foreldre kan bli store for det norske samfunnet. Hovedinnvandringen til Norge fant sted på begynnelsen av 1970-tallet, først og fremst pakistanere, dernest tyrkere og marokkanere. Dette var primært unge mennesker som etter hvert vil få gamle foreldre med de helseproblemer og pleiebehov som denne gruppen kan ha. Dette betyr at potensialet for slike saker vil øke fremover og at søkerne vil kunne være relativt gamle. I tillegg har store grupper innvandrere fått oppholdstillatelse de siste 10 årene. Også her ligger det et stort fremtidig innvandringspotensiale når det gjelder foreldre.

I dag behandler utlendingsmyndighetene et ikke ubetydelig antall slike saker. Det må imidlertid antas at et stort antall saker ikke fremmes, fordi mange herboende utlendinger er klar over at så lenge det er barn i hjemlandet, vil søknaden normalt ikke bli innvilget.

Det er ikke mulig å gi sikre anslag for hvor mange funksjonshemmede og psykisk utvik­lingshemmede søsken som vil søke om oppholdstillatelse sammen med gamle foreldre, hvis det åpnes for dette. Men potensialet må anses for å være stort. Bare i Pakistan regner man med at ca. 13% av alle under 18 år – de utgjør ca. 65 millioner mennesker – har en eller flere former for funksjonshemming. I tillegg kommer de over 18 år.

Kostnader knyttet til sykdomsbehandling, sykehjemsplasser, o.s.v. må tas i betraktning. Dertil kommer trygde- og pensjonsutbetalinger, samt sosiale utgifter fordi familien ikke greier, eller ikke ønsker, å forsørge familiemedlemmet når vedkommende først er kommet til Norge, men velger å overlate til det offentlige å sørge for egen bolig og livsopphold. Også for funksjonshemmede voksne søsken vil det bli utgifter til trygd og sosialhjelp, hjemmesykepleie, egen bolig, evt. institusjon, avlastningstiltak, omsorgslønn for familien, o.s.v.

En praksis som den en innvilgelse i denne saken ville signalisere, ville også innebære at man måtte undersøke et stort antall saker i hjemlandet, med sikte på å klarlegge om de faktiske forhold er slik søkeren beskriver dem. Det er et kjent fenomen at det forekommer såvel bevisst uriktige som overdrevne opplysninger i utlendingssaker. Skal listen for innvilgelse ligge lavt, vil behovet for undersøkelser øke. Det vil videre være ressurs-, tids- og kostnadskrevende.

Ved en mer liberal praksis, og uten noe særlig kvalifiserende moment for når det foreligger sterke menneskelige hensyn, vil den type saker kunne bli mer krevende. I enhver sak må det vurderes om den enkelte søker er gammel nok, er syk nok og om barnet i hjemlandet har ”gyldig grunn” for ikke å dra omsorg for søkeren. Det må videre vurderes om sykdommen alene tilsier oppholdstillatelse, evt. hvilke sykdommer som skal tillegges avgjørende vekt. Det blir også et spørsmål om hvorvidt det forhold at barnet i hjemlandet bor langt fra far eller mor, har egen familie, har dårlig råd, om barnet er sønn eller datter, o.s.v. er slike forhold som tilsier at oppholdstillatelse bør gis. Forvaltningen har i dag mer objektive kriterier m.h.t. om det er ”gyldig” grunn for at barn ikke kan dra omsorg for sin enslige forelder. Endres dette vil vurderingen måtte bli langt mer omfattende og tidkrevende enn den som foretas i dag. Slike saker vil dermed bli mer ressurskrevende å behandle.

Av samme grunn vil det også være fare for økt forskjellsbehandling i praksis, jf. at det er vanskelig å sette opp tilstrekkelig klare kriterier for når det skal anses å foreligge sterke menneskelige hensyn.”

I sitt svarbrev til departementet bemerket ombudsmannen:

”Selv om departementets avgjørelse fremdeles kan etterlate tvil når det gjelder rimeligheten av vedtaket, har jeg etter omstendighetene ikke funnet grunn til å gå videre med saken. Jeg tilføyer at jeg, etter å ha sett på saken igjen, ikke er fremmed for at det i avsluttende uttalelse herfra [ ] kan ha blitt fokusert for sterkt på B`s situasjon. Jeg har for øvrig forstått A slik at hun ikke vil bosette seg her i landet dersom sønnen ikke får følge med. Jeg legger til grunn at dette fortsatt er tilfellet.”

I utenlandsk rett er bildet varierende når det gjelder adgangen til familiegjenforening utenfor den personkretsen som er drøftet i punktene foran.

I dansk rett foreligger det etter innstramningene i juli 2002 ingen adgang til familiegjenforening for andre familiemedlemmer enn dem som tilhører kjernefamilien.

I svensk rett er det inntatt en unntaksbestemmelse som åpner for at tillatelse kan gis ”en utlänning som på något annat sätt [ ] är nära anhörig till någon som är bosatt i Sverige eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosätting här och som ingått i samma hushåll som den personen”. Det er dessuten inntatt en generell unntaksbestemmelse som åpner for at tillatelse kan gis ”en utlänning som annars har särskild anknytning til Sverige”.

I Storbritannia er situasjonen at det kan gis opphold for andre familiemedlemmer enn dem som tilhører kjernefamilien dersom ”compelling, compassionate circumstances” tilsier det.

I Nederland gis det ingen adgang til familiegjenforening for andre familiemedlemmer utenfor kjernefamilien enn samboere, enslige foreldre over 65 år (på visse vilkår) og i visse tilfeller barn over 18 år.

I EU-direktivet om familieinnvandring er det inntatt en bestemmelse som gir mulighet for statene til å utvide kretsen av personer med adgang til opphold:

”The Member States may, by law or regulation, authorise the entry and residence, pursuant to this Directive and subject to compliance with the conditions laid down in Chapter IV, of the following family members:

(a) first-degree relatives in the direct ascending line of the sponsor or his or her spouse, where they are dependent on them and do not enjoy proper family support in the country of origin;

(b) the adult unmarried children of the applicant or his or her spouse, where they are objectively unable to provide for their own needs on account of their state of health”.

Utvalget har kommet til at det på tross av de ressurs-, tids- og kostnadsmessige konsekvensene av å operere med en generell unntaksbestemmelse, er nødvendig å innta en slik bestemmelse i loven som en sikkerhetsventil i forhold til helt særskilte tilfeller som måtte oppstå i praksis. I forhold til vurderingen etter en slik unntaksbestemmelse bør det ikke utelukkende sees hen til hvilken grad av rimelighetshensyn som eventuelt taler for at en tillatelse gis, men også sees hen til hvilke konsekvenser en innvilgelse eventuelt har i forhold til innvandringen, hvilke kontrolltekniske betenkeligheter som gjør seg gjeldende osv. Dette innebærer også at det kan innvilges opphold i saker hvor det gjør seg gjeldende mindre tungtveiende rimelighetshensyn enn i saker hvor tillatelse ellers nektes, dersom det er klart at det gjelder et enkeltstående tilfelle som heller ikke reiser kontrolltekniske problemer.

Som eksempel på tilfeller hvor det etter utvalgets oppfatning kan være aktuelt å innvilge opphold etter en nærmere vurdering, nevnes de tilfellene som i dag er oppregnet i utlendingsforskriften §24 første ledd bokstav d til g, jf. kapittel 8.2.3 over. Det vises også til de situasjoner hvor søkerne er et eldre foreldrepar med voksne barn i riket, og hvor det foreligger helt ekstraordinære omstendigheter. Tilsvarende vises det til de tilfellene som er drøftet under punkt 8.5.3.8 ovenfor, hvor referansepersonen er en enslig mindreårig og hvor søkerne er vedkommendes foreldre.

Det vil for øvrig kunne være grunn til å gjøre unntak fra vilkårene som gjelder personkrets dersom søkeren er det siste medlem av en familieenhet som har levd i husstandsfellesskap i hjemlandet og hvor alle de øvrige familiemedlemmene er gitt rett til opphold i Norge, samtidig som søkeren i et slikt tilfelle er avhengig av forsørgelse fra de øvrige familiemedlemmene. I denne sammenheng vil det imidlertid være relevant å legge vekt på hva som er grunnlaget for at de øvrige familie­medlemmene har fått opphold i Norge. Det bør normalt være en forutsetning for å innvilge tillatelse at familiemedlemmene er gitt opphold på grunnlag av et beskyttelsesbehov.

Utvalget vil ellers understreke at man forutsetter at unntaksbestemmelsen praktiseres restriktivt. I mange tilfeller hvor det etter en isolert vurdering av saken må anses å foreligge sterke rimelighetsgrunner, kan det etter en bredere vurdering fremstå som nødvendig å avslå. For eksempel bør det etter utvalgets oppfatning som hovedregel ikke anses som tilstrekkelig for familiegjenforening at et familiemedlem utenfor den personkretsen som ellers har adgang til opphold, lider av en alvorlig sykdom som kan behandles i Norge, men ikke i hjemlandet. Typisk er situasjonen i forhold til eldre foreldre, at det før eller siden normalt oppstår en situasjon hvor foreldrene blir alvorlig svekket eller syke og behandlings- eller pleietrengende. Det forhold at det i en slik situasjon eventuelt skulle finnes et behandlingstilbud eller pleietilbud i Norge som ikke eksisterer i hjemlandet, er ikke et forhold som utenfor de ekstraordinære tilfellene, hvor eventuelt også andre hensyn gjør seg sterkt gjeldende, bør kunne begrunne en adgang til familiegjenforening.

Utvalget har valgt å tydeliggjøre behovet for slike avveininger som nevnt ovenfor gjennom å presisere i loven at det kan tas ”innvandringsregulerende hensyn”. Det vises til kapittel 9.6 for en nærmere drøftelse av begrepet.

Et særskilt spørsmål er hvorvidt det eventuelt kun er hensynet til søkerens situasjon som skal være vurderingstema, eller om også hensynet til referansepersonens situasjon skal kunne anføres som grunnlag for en tillatelse. Spørsmålet oppstår for eksempel i situasjoner hvor referansepersonen er pleietrengende og hvor vedkommendes voksne barn i hjemlandet søker om tillatelse for å pleie sin gamle mor eller far i Norge. I praksis under gjeldende forskrift § 24 annet ledd har det i liten eller ingen grad blitt åpnet for familiegjenforening i denne type saker. Utvalget anser at det også under en ny lovbestemmelse bør være slik at det som den store hovedregel er søkerens situasjon som skal vurderes i forhold til om det er grunnlag for å gjøre unntak.

Utvalget anser det ikke hensiktsmessig å innta kasuistisk utformete unntaks­bestemmelser i loven, slik det er gjort i utlendingsforskriften § 24 første ledd i gjeldende regelverk. Det bør imidlertid åpnes for at Kongen i forskrift - dersom det finnes hensiktsmessig - kan presisere nærmere unntaksbestemmelser i forhold til slike situasjoner som det vil være et ønske om å fange opp under unntakshjemmelen.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 57.

8.5.4 Familieetablering

8.5.4.1 Innledning

Som påpekt i kapittel 8.5.1, er det rimelig å legge til grunn at en betydelig andel av familieinnvandringstilfellene gjelder tilfeller av familieetablering. Det vises til avsnitt 8.5.3.4 når det gjelder ­skillet mellom familieetablering og familiegjenforening.

Mens det i forhold til de to største nasjonalitetsgruppene på familieinnvandringsfeltet i 2002, Irak og Somalia, er klart at innvandringen i all hovedsak gjaldt familie­gjenforening, er bildet et vesentlig annet når det gjelder Thailand, som var det tredje landet på statistikken for 2002. I 73 prosent av alle familieinnvandrings­tilfellene som gjaldt søkere fra Thailand var referansepersonen norsk eller nordisk borger. Bare i 23 prosent av tilfellene var referansepersonen en utlending uten bosettingstillatelse. I forhold til det fjerde landet på statistikken for 2002, Russland, var referansepersonen norsk eller nordisk borger i 50 prosent av familieinnvandringstilfellene, og i forhold til land nummer fem, Pakistan, var referansepersonen norsk eller nordisk borger i 60 prosent av tilfellene.

Statistisk Sentralbyrå (SSB) 17 har analysert antallet henteekteskap 18 i perioden 1996-2001 i forhold til 12 særlig aktuelle nasjonalitetsgrupper: Pakistan, Vietnam, Irak, Tyrkia, Marokko, Sri Lanka, India, Bosnia-Hercegovina, Somalia, Gambia, Filippinene og Thailand.

SSB har da tatt utgangspunkt i de ekteskapsinngåelser hvor referansepersonen har hatt bakgrunn fra ett av de nevnte landene, og sett i hvor mange tilfeller ekteskap er inngått med en utlending som er henholdsvis bosatt/ikke-bosatt (henteekteskap) i riket.

I forhold til de 12 nasjonalitetsgruppene var det da i perioden 1996-2001 9230 ekteskapsinngåelser. Litt over halvparten (5080) kan representere såkalte henteektskap og derved ha gitt grunnlag for familieetablering.

Den klart største nasjonalitetsgruppen i forhold til denne typen familieinnvandringstilfeller, er pakistanere. I perioden 1996-2001 ble det inngått 1803 ekteskap hvor referansepersonen hadde pakistansk landbakgrunn. Av disse ekteskapene ble 1345 inngått med en utlending som ikke er bosatt i Norge. (For øvrig hadde 1729 av ektefellene pakistansk landbakgrunn.)

Når det gjelder antallet henteekteskap hvor referanspersonen er norsk uten innvandringsbakgrunn, ble det i perioden 1996-2001 inngått 12540 slike ekteskap. Dette er 7500 mer enn for de 12 innvandrergruppene som er nevnt over. Det vil si at de fleste henteekteskap skjer med en referanseperson som er norsk borger uten innvandrerbakgrunn. Det har vært en klar økning i antallet tilfeller hvor referansepersonen er en norsk mann:

1996: 762

1997: 894

1998: 1077

1999: 1529

2000: 1794

2001: 1999

Ut fra Utlendingsdirektoratets tall om familieinnvandring er det for øvrig grunnlag for å slutte at når det gjelder familieinnvandringen fra vestlige land, er referansepersonen i all hovedsak norsk borger. Dette tilsier at den vestlige familieinnvandringen i det alt vesentlige foregår som familieetablering.

Som påpekt under kapittel 8.5.1, relaterer flere av utfordringene på familie­innvandringsfeltet seg særlig til tilfeller av familieetablering. I det følgende vil flere av disse utfordringene bli drøftet særskilt.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse om familieetablering gjennom ekteskap er inntatt i lovutkastet § 58.

8.5.4.2 Kravet til forholdets alvor – proforma mv.

Utlendingsloven av 1988 stiller ingen krav om at ektefellene har hatt noen forutgående kontakt av en viss varighet eller omfang for at det skal foreligge en rett til opphold. Med bakgrunn i at man i praksis i visse tilfeller også har akseptert ekteskap inngått ved stedfortreder, har det vært mulig å oppnå rettskrav på opphold i Norge med grunnlag i ekteskap med en ektefelle man aldri tidligere har møtt.

Utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav a oppstiller et vilkår om at partene skal bo sammen. Videre vil det være adgang til å avslå oppholdstillatelse dersom ekteskapet er inngått proforma, dvs. hvor ekteskapet er helt uten faktisk realitet og er inngått kun med det formål å omgå lovregler om innvandring. Hjemmelen for å avslå i slike tilfeller må anses å følge av sedvanerettslige proformabetraktninger. Det vises også til Ot.prp. nr. 46 1986-87 s. 61:

”Et gyldig inngått ekteskap vil [ ] ikke gi grunnlag for oppholdstillatelse hvis det ikke er noen realitet i det.”

Det forhold at hovedformålet med ekteskapsinngåelsen har vært å oppnå oppholdstillatelse for søkeren, vil imidlertid ikke uten videre være tilstrekkelig for avslag dersom ekteskapet samtidig har en realitet.

Det innebærer betydelige bevismessige utfordringer å skulle fastslå at et ekteskap er proforma. Bevistemaet er knyttet til partenes subjektive motiv for ekteskaps­inngåelsen. I utgangspunktet er det ikke tilstrekkelig å kunne fastslå at partene har hatt som hovedmotiv å oppnå oppholdstillatelse for søkeren. Det avgjørende vil normalt være om ekteskapet savner så godt som enhver realitet når det gjelder partenes tilknytningsmessige forhold til hverandre i ekteskapelig sammenheng.

Av bevismessige grunner vil det gjerne være enklere å reagere mot proformaekteskap etter at oppholdstillatelse er gitt og søkeren har bosatt seg i Norge. Dersom det viser seg at partene ikke bor sammen, vil tillatelsen kunne tilbakekalles eller fornyelse nektes under henvisning til at vilkåret om at partene skal bo sammen ikke er oppfylt. Det er da i prinsippet ikke nødvendig å ta stilling til proformaspørsmålet. Også det bevistemaet man her står overfor vil imidlertid kunne fremstå som krevende. Parter som har arrangert et proformaekteskap, vil ofte også arrangere bevis for at de bor sammen i et husstandsfellesskap. I tillegg har politiet ikke noen annen hjemmel enn ransakelsesbestemmelsene i straffeprosessloven som kan gi grunnlag for å foreta husundersøkelser. Kontroller på bosted forutsetter derfor i realiteten samtykke og frivillighet fra partenes side.

Tradisjonelt har det ikke fra myndighetenes side blitt nedlagt særlige ressurser for å avdekke proformaekteskap. I den senere tid har det blitt rettet noe større fokus mot denne typen omgåelsestilfeller ved blant annet Oslo politidistrikt, i tillegg til at denne typen saker har vært viet særlig oppmerksomhet ved Søndre Buskerud politidistrikt. Dersom det ut fra opplysninger i den enkelte sak er mistanke om proforma, blir det foretatt grundige intervjuer av referansepersonen for å klarlegge om ekteskapet har noen realitet. Grunnlaget for mistanke om at ekteskapet ikke er reelt, er normalt at det foreligger særskilte kjennetegn ved saken som gir indikasjoner for proforma. De fleste saker hvor proforma avdekkes, gjelder saker hvor det søkes om fornyelse av oppholdstillatelsen. De fleste sakene gjelder etniske nordmenn som inngår proforma­ekteskap med utlendinger.

Oslo politidistrikt opplyste i møte med utvalget sommeren 2003 at man foretar i gjennomsnitt 27 intervjuer pr. uke i saker som undersøkes i forhold til proforma­spørsmål. Det finnes ikke tilgjengelige tall som viser hvor mange av disse sakene som faktisk leder til vedtak fra Utlendingsdirektoratet hvor man konkluderer med at det er tale om et proformatilfelle.

De situasjoner hvor gjeldende rettighetsbestemmelser utnyttes for omgåelse av de innvandringsregulerende bestemmelsene i proformasammenheng, forekommer i ulike varianter. I enkelte tilfeller blir proformaekteskap inngått mellom en asylsøker og en part som er bosatt i Norge. Ekteskapet kan enten bli inngått i Norge eller i søkerens hjemland etter at vedkommende har returnert. I andre tilfeller blir ekteskap inngått mens søkeren er i Norge som turist eller på annet midlertidig grunnlag. Situasjonen kan da være at søkeren har fått visum for å besøke familiemedlemmer i Norge, og at familien har funnet en proformaektefelle som søkeren gifter seg med kort tid etter ankomst. Videre har man tilfeller hvor søkeren oppholder seg i hjemlandet, men har fått formidlet kontakt med referansepersonen gjennom slektninger i Norge, eller har fått kontakt med vedkommende i hjemlandet. Det siste er særlig aktuelt i tilfeller hvor partene har samme nasjonalitetsbakgrunn, og eventuelt også hvor partene er slektninger slik at ekteskapet er en form for ”vennetjeneste” med det formål å hjelpe en slektning til Norge.

I noen tilfeller betales penger for ekteskapet til den parten som er bosatt i Norge. I mange av proformasakene viser det seg at referansepersonen i Norge har en vanskelig økonomisk situasjon. I praksis har man sett eksempler på at det er betalt store summer for proformaekteskap. I andre tilfeller er det snakk om rene ”vennetjenester”, eventuelt for å hjelpe en slektning i hjemlandet til å komme til Norge, eller ”sympati-ekteskap” for å hjelpe for eksempel en asylsøker som har fått avslag.

I svensk og dansk lovgivning har man inntatt særskilte bestemmelser som favner videre enn både vilkåret om at partene skal bo sammen og vilkåret om at ekteskapet ikke rammes av sedvanerettslige proformaregler.

I den danske utlendingsloven er det inntatt en bestemmelse i § 9, stk. 9 om at en søknad om oppholdstillatelse kan avslås ”såfremt der er bestemte grunde til at antage, at det afgørende formål med ægteskabets indgåelse eller etablering af samlivsforholdet er at opnå opholdstilladelse.” Det er i første rekke bevismessige hensyn som ligger til grunn for at man her har åpnet for å nekte tillatelse også utenfor de rene proformatilfellene. Etter den danske bestemmelsen er det således ikke nødvendig å ta stilling til om det å oppnå oppholdstillatelse har vært det eneste formål, det er tilstrekkelig å kunne konstatere at dette har vært ”det afgørende formål”. Det er dermed av mindre betydning om partene kan godtgjøre at de også har hatt andre motiver av mer seriøs art, hvis disse ikke har vært utslagsgivende.

I den svenske utlendingsloven har man en bestemmelse i kap. 2, § 4 annet ledd pkt. 2, som fastsetter et vilkår om at ”förhållandet framstår som seriöst”. Også denne bestemmelsen gir hjemmel for å avslå i andre tilfeller enn i de egenlige proforma­tilfellene. Bestemmelsen har likevel en noe annerledes karakter enn den danske bestemmelsen, ved at det sentrale vurderingstemaet ikke er hvorvidt hovedformålet har vært å oppnå opphold, men hvorvidt forholdet fremstår som seriøst. Siktemålet med den svenske bestemmelsen er ikke bare å kompensere for de kontrolltekniske problemene som vil foreligge dersom det må fastslås at det er tale om et proforma arrangement. Vilkåret om at forholdet må fremstå som seriøst, er også et uttrykk for at man ikke anser at ethvert tilfelle av reell familieetablering skal kunne gi rett til opphold, men at det er rimelig å stille visse ytterligere krav til alvoret av det tilknytningsmessige forholdet mellom partene. Dersom for eksempel en svensk borger treffer noen han eller hun vil gifte seg med under en ferie i utlandet, anses noen ukers forhold mellom partene som for kort tid til å kunne gi rett til opphold. Har partene fått kontakt via annonse e.l. og aldri møtt hverandre tidligere, forutsettes en langvarig og flittig brevveksling e.l. før det gis rett til opphold.

I EU-direktivet om familieinnvandring er det inntatt en klausul om at det ikke skal foreligge en rett til oppholdstillatelse dersom ”it is shown that the marriage [ ] was contracted for the sole purpose of enabling the person concerned to enter or reside in a Member State.” Ved at man her anvender uttrykket ”sole purpose”, tas det bare sikte på å ramme de tilfeller hvor oppnåelse av oppholdstillatelse har vært det eneste formål med familieetableringen. Rettighetsbegrensningen må derfor forstås slik at den kun rammer de rene proformaarrangementene.

Utvalget finner det hensiktsmessig at man også i norsk lovgivning inntar en hjemmel for å nekte opphold i de tilfeller hvor ekteskap inngås med det formål å omgå de innvandringsregulerende vilkårene.

En slik vilkårsbestemmelse som den man har i EU-direktivet, vil etter utvalgets oppfatning være for snever, fordi vurderingstemaet kun er knyttet til om det ”utelukkende” har vært et formål å oppnå oppholdstillatelse. Allerede praksis under gjeldende ulovfestet rett viser at det vil være betydelige bevismessige problemer knyttet til å praktisere en slik bestemmelse.

På den annen side vil utvalget ikke foreslå at man som i svensk rett velger å operere med en bestemmelse med det bredere siktemål å kunne vurdere om et reelt tilknytningsmessig forhold mellom partene også for øvrig er tilstrekkelig seriøst til å kunne begrunne en oppholdstillatelse for søkeren. En slik bestemmelse ville etter utvalgets oppfatning ramme tilfeller hvor det ikke er tilstrekkelig innvandrings­politisk behov for å foreta innstramninger.

Utvalgets anbefaling er at man velger en bestemmelse noenlunde etter dansk mønster, og legger avgjørende vekt på om det fremstår som sannsynlig at det hovedsaklige formål har vært å etablere et oppholdsgrunnlag for søkeren.

Det vil måtte utøves en betydelig grad av skjønn i den enkelte sak for å avgjøre hvorvidt man står overfor et tilfelle hvor opphold kan nektes etter en slik bestemmelse. Dette kan likevel ikke anses å innebære noen større fare for at vedtak blir fattet på grunnlag av tilfeldige avveininger. Selv om vurderingstemaet etter bestemmelsen vil være av skjønnsmessig karakter, finnes det objektive momenter som vil være relevante ved bedømmelsen, herunder blant annet:

• Hvilken kontakt det har vært mellom partene før ekteskapsinngåelsen, både med hensyn til varighet, karakter og omfang

• Hvilke kunnskaper partene har om hverandre

• Hvorvidt partene kan gi samsvarende opplysninger om hvordan de har blitt kjent med hverandre og hvilken kontakt som har vært mellom dem mv.

• Om partene kan kommunisere på et felles språk

• Aldersforskjellen mellom partene

• Om penger er betalt for ekteskapsinngåelsen uten at dette kan forklares med grunnlag i medgiftstradisjoner

• Hvorvidt referansepersonen har en tidligere ekteskapelig historie som kan gi grunnlag for mistanke om proforma eller tilsvarende

• Om en av partene har en tidligere livsledsager som skal bo i samme husstand som partene

De kriteriene som her er angitt tilsvarer for øvrig de kriteriene det ellers ville være naturlig å ta utgangspunkt i dersom man skulle vurdere om et forhold er uten realitet (proforma). Forskjellen når det gjelder selve vurderingstemaet, vil likevel kunne innebære at utfallet av bedømmelsen blir ulikt i mange sammenhenger, jf. i denne sammenheng kommentarutgaven til den danske utlendingsloven:

”Mens det [ ] efter ordlyd og forarbejder synes klart, at afslag efter § 9, stk. 9 forudsætter ganske sikre bevismæssige holdepunkter for, at der foreligger pro forma-arrangement, har denne bestemmelse dog utvivlsomt udvidet adgangen til at nægte opholdstilladelse i forhold til, hva der ville være tilfældet ved anvendelse af andre lovbestemmelser ud fra sædvanlige pro forma-betragtninger. Hvis omgåelseshensyn udelukkende kunne føre til afslag på opholdstillatelse under henvisning til grundbetingelserne i § 9, stk. 1, nr. 2 eller som refleks af de ovenfor nævnte straffebestemmelser i § 59, skulle myndighetedernes beslutningsgrundlag i så henseende leve op til strengere beviskrav, og ikke mindst ville bevistemaet være snævrere.”

I praksis vil det kunne oppstå vanskelige vurderingsspørsmål i forhold til tilfeller hvor det er klart at det kun er søkeren som har som hovedformål at forholdet mellom partene skal danne grunnlag for oppholdstillatelse. For eksempel vurderer både kvinner og menn fra den fattigere del av verden i enkelte tilfeller ekteskap med en person bosatt i et vestlig land som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og eventuelt sine barn. I noen tilfeller inngås ekteskap med denne motivasjonen fra søkerens side uten at partene har hatt noen videre forutgående kontakt. Referanse­personen kan imidlertid ha som hovedformål å etablere et reelt ekteskapelig forhold til søkeren. Isolert sett kan det ikke anses som noe formål å motvirke opphold i Norge gjennom slike ekteskap så lenge det ikke er grunn til å betvile at ekteskapet samtidig er ment å skulle ha en realitet. I enkelte tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse fremstå som så dominerende at det likevel kan være grunn til å nekte tillatelse. Her må de nærmere vurderinger overlates til praksis.

Utvalget ser at det kan reises innvendinger mot å innføre en relativt vid avslagshjemmel som etter sin ordlyd kan gi utlendingsmyndighetene hjemmel til å nekte opphold også utenfor rammen for hva som kan anses å være nødvendig eller ønskelig ut fra et innvandringspolitisk perspektiv. Man forutsetter imidlertid at avslagsbestemmelsen anvendes med varsomhet i forhold til de tilfeller hvor det ikke er klar grunn til å betvile at ekteskapet er ment å skulle ha en realitet. For øvrig er det grunn til å påpeke at en slik bestemmelse som foreslått har et begrenset potensial i forhold til å kunne lede til vedtak av spesielt inngripende karakter. For det første følger dette allerede av vilkåret om at det må kunne konstateres at hovedformålet er å oppnå oppholdstillatelse. For det andre vil ikke et eventuelt avslag på opphold i seg selv innebære varig hindring for at tillatelse kan innvilges på et senere tidspunkt. Dersom partene etter avslaget videre-fører eller etablerer en kontakt som etter en viss tid må anses å sannsynliggjøre et reelt tilknytningsforhold, vil opphold kunne søkes på ny.

Det må understrekes at det i forbindelse med den konkrete bedømmelsen vil være nødvendig å ta hensyn til at det for medlemmene av visse nasjonalitetsgrupper kan være kulturelle årsaker til at partene for eksempel har hatt liten forutgående kontakt med hverandre eller at de har mindre kunnskaper om hverandre enn det som ellers er alminnelig å forvente. Dette vil for eksempel kunne være situasjonen i forhold til tilfeller hvor partene har inngått et arrangert ekteskap i samsvar med den kulturtradisjonen de tilhører.

Et vesentlig spørsmål vil videre være hvilke bevisregler som skal gjelde.

Proformavurderingen er aktuell i forhold til to prinsipielt ulike kategorier av saker:

1. De tilfeller hvor proformavurderingen foretas i forbindelse med en søknad om opphold.

2. De tilfeller hvor proformavurderingen blir aktualisert i forbindelse med spørsmålet om tilbakekall av en gitt tillatelse eller hvor fornyelse av tillatelsen blir vurdert nektet.

Det forhold at de sakene som faller inn under den første kategorien av tilfeller gjelder en søknad om et begunstigende vedtak, mens sakene i den andre kategorien gjelder tilbakekall av en gitt tillatelse/endring av en begunstigende vurdering, tilsier at bevisspørsmålet kan vurderes forskjellig, slik at det i den første typen av tilfeller skulle være søkeren som må sannsynliggjøre at ekteskapet er reelt, mens det i den andre typen av tilfeller er myndighetene som må sannsynliggjøre at ekteskapet er proforma.

I forarbeidene til den danske proformabestemmelsen ble det uttalt at det i søknadstilfellene må foreligge ”et sikkert grundlag” for at hovedformålet har vært å oppnå oppholdstillatelse. I Sverige ble bevisspørsmålet drøftet i forbindelse med regjeringens gjennomgang av familieinnvandringsreglene i 2000, og regjeringen ga der følgende kommentarer til et forslag fra en lovkomité om at bevisbyrden burde påhvile partene i søknadsomgangen:

”Det är emellertid enligt regeringens bedömning i allmänhet inte möjligt att ställa upp krav på att det skall föreligga några särskilda positiva indikationer på att förhållandet är seriöst. I regel torde det få bedömas som sannolikt att förhållandet är seriöst, om det inte finns några indikationer på att det är fråga om ett skenäktenskap eller skenförhållande och det inte heller i övrigt föreligger några omständigheter som talar för att förhållandet inte är seriöst.”

Sterke rimelighetsgrunner taler for at det også i søknadstilfellene bør påhvile myndighetene å sannsynliggjøre at ekteskapet er inngått proforma eller tilsvarende. Det mest aktuelle spørsmålet er snarere om det bør gjelde et skjerpet beviskrav for myndighetene i tilbakekalls-/endringstilfellene. Utvalget vil imidlertid ikke foreslå at det oppstilles en generell regel om et skjerpet beviskrav i tilbakekalls- eller endringstilfellene. Det vises til at selv om dette gjelder mer inngripende vedtak, bør samtidig søkeren etter en viss botid i riket ha større mulighet for å sannsynliggjøre at forholdet er reelt.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse for å motvirke proformatilfeller er inntatt i lovutkastet § 58 tredje ledd.

8.5.4.3 Ekteskap inngått ved fullmektig

Etter enkelte lands rett kan ekteskap inngås uten at den ene parten er til stede. Ekteskapet inngås da på den måten at vedkommende er representert ved en fullmektig. I forhold til spørsmålet om anerkjennelse av denne typen ekteskap i norsk rett, er det nødvendig å skille mellom såkalte valgfullmakt og erklæringsfullmakt. 19

En ordning med valgfullmakt tillater at fullmektigen har rett til å velge ektefelle. Denne ordningen, som blant annet forekommer i islamsk rett, 20 er i strid med norsk ordre public og kan ikke anerkjennes i Norge.

En ordning med erklæringsfullmakt tillater at én eller eventuelt begge av ektefellene er representert ved fullmektig. Fullmektigens oppdrag er strengt begrenset til kun å formidle viljen til den det opptres på vegne av. En ordning med erklæringsfullmakt er først og fremst en tillatt ordning i de katolskpregede stater i Europa og Latin-Amerika. Av europeiske stater som praktiserer ordningen, er blant annet Italia, Spania, Portugal, Polen, de tidligere jugoslaviske statene, Tsjekkia, Slovakia og Nederland. I henhold til norsk internasjonal privatrett må et ekteskap som er gyldig inngått i vigselslandet etter ordningen med erklæringsfullmakt, godkjennes som gyldig også i Norge.

Selv om et ekteskap som er inngått ved fullmektig i visse sammenhenger må anerkjennes som gyldig i norsk rett, knytter det seg betenkeligheter til å godkjenne slike ekteskap som grunnlag for familieetablering. I den utstrekning ordningen med fullmektigekteskap knyttes til en praksis med arrangerte ekteskap, vil det i prinsippet foreligge et opplagt potensial for at parter kan bli ofre for tvangsekteskap. Oslo Røde Kors Internasjonale Senter (ORKIS) har opplyst at man kjenner eksempler på at parter har blitt ufrivillig viet gjennom ordningen med fullmektigekteskap. Noen holdepunkter for å fastslå at dette er utbredt foreligger imidlertid ikke.

Det spørsmål som i første rekke oppstår i forhold til fullmektigekteskap i praksis, er hvorvidt ekteskapet er formelt gyldig i henhold til vigsellandets rett. I praksis forekommer det således i en rekke tilfeller at fullmektigekteskap er inngått i land hvor det er problemer knyttet til dokumentasjon, og hvor det ikke er klarhet verken i forhold til hvilke formkrav som gjelder eller i forhold til hvilke formkrav som er fulgt. I enkelte saker reises det derfor tvil om hvorvidt partene er lovformelig gift.

En annen vesentlig innvending mot å akseptere fullmektigekteskap som grunnlag for familieetablering, er at ordningen tillater at parter som aldri tidligere har møtt hverandre, kan påberope den formelle ekteskapsinngåelsen som grunnlag for et rettskrav på opphold. Selv om utvalget ikke har gått inn for at man i norsk rett bør operere med noe tilsvarende krav til tilknytningen mellom partene som det man har i Sverige gjennom den svenske seriøsitetsbestemmelsen, bør det være et minimumskrav for at ekteskapet skal utløse en rett til familieinnvandring at partene faktisk har møtt hverandre. Samtidig vil det av kontrolltekniske grunner være liten mulighet for å sikre at dette er tilfellet bare ved å fastsette et vilkår om at det skal ha vært en tidligere kontakt mellom partene.

Utvalget har ut fra det som er beskrevet over kommet til at man vil foreslå at ekteskap inngått ved fullmektig aldri anerkjennes som grunnlag for familieetablering, men at slike ekteskap kun gir grunnlag for familieinnvandring dersom vilkårene for familiegjenforening er oppfylt. Parter som har inngått ekteskap ved fullmektig må altså leve sammen i et faktisk etablert samliv i en viss periode før det vil foreligge en rett til familieinnvandring i kraft av gjenforeningsbestemmelsen.

Det vises til lovutkastet § 58 sjette ledd.

8.5.4.4 Opphold for å inngå ekteskap

I henhold til gjeldende bestemmelse i utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav a, kan oppholdstillatelse gis til ”søker som skal inngå ekteskap med herboende etter innreisen.”

Utvalget anser at en tilsvarende bestemmelse bør inntas i en ny lov. Bestemmelsen bør på samme måte som gjeldende forskriftsbestemmelse gi rom for et skjønn, slik at nærmere kriterier for vurderingen kan fastsettes i forskrift eller i retningslinjer. Videre bør det gjelde et vilkår om at det på samme måte som i dag er et absolutt vilkår om at partene er over 21 år og at det ikke foreligger hindringer for å inngå ekteskap.

Det forhold at man viderefører en mulighet for oppholdstillatelse for å inngå ekteskap, bør imidlertid ikke være til hinder for at søkeren i stedet kan søke om visum for dette formål. Fordelen for søkeren vil i så fall være at søknaden (i de tilfeller den norske utenriksstasjonen har slik kompetanse) kan avgjøres ved utenriksstasjonen, og at dette normalt vil bety at innreisetillatelsen kan gis hurtigere enn dersom en eventuell søknad om oppholdstillatelse må oversendes Utlendingsdirektoratet for behandling. Med bakgrunn i at utenriksstasjonene har kompetanse til å utstede innreisevisum til søkere som allerede har søkt om opphold i familieinnvandringsøyemed og til søkere som er arbeidssøkende, skulle det ikke knytte seg spesielle betenkeligheter til at utenriksstasjonene etter nærmere vilkår gis mulighet til å utstede visum til parter som akter å inngå ekteskap. Ulempen for søkeren er selvsagt at i den grad det er nødvendig å gjøre et slikt ”forlovelsesvisum” begrenset til et nasjonalt innreisevisum, vil vedkommende ikke ha noen mulighet til å bevege seg fritt på det øvrige Schengenterritoriet før ekteskap er inngått og oppholdstillatelse innvilget. For mange søkere vil imidlertid dette være mindre vesentlig. Gjennom å åpne for et forlovelsesvisum motvirker man videre den uheldige praksis man ser i dag, hvor visum-søkere unnlater å opplyse om at de har til hensikt å inngå ekteskap, nettopp for å unngå at søknaden oversendes utlendingsmyndighetene i Norge for behandling som en søknad om oppholdstillatelse.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 59.

8.5.4.5 Adgangen til å nekte opphold ved frykt for overgrep mot søkeren

Retten til oppholdstillatelse for ektefeller i gjeldende lovverk hindrer myndighetene fra å foreta beskyttende inngrep i situasjoner hvor det fremstår som overveiende sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli utsatt for mishandling eller annen støtende utnyttelse av referansepersonen i Norge. Det finnes heller ingen hjemmel for at myndighetene kan informere søkeren om personopplysninger man måtte være kjent med vedrørende referansepersonen. I praksis har vanskelige spørsmål i tilknytning til denne situasjonen så godt som utelukkende aktualisert seg i forhold til tilfeller hvor søkeren er en kvinne og hvor referansepersonen i Norge er den mannlige ektefellen.

Mens det som utgangspunkt verken er eller bør være myndighetenes oppgave å innta en formynderrolle i forhold til samlivsetableringer, oppstår det i enkelte spesielle tilfeller en vanskelig moralsk situasjon når myndighetene er forhindret fra å foreta beskyttende inngrep.

Som påpekt i avsnittet om proforma vil det på grunn av forskjellene mellom den fattige og den rike verden, forekomme situasjoner hvor ekteskap inngås med den motivasjon fra søkerens side å skaffe en bedre tilværelse for seg og eventuelt sine barn. Erfaring viser at noen kvinner i disse tilfellene blir ofre for alvorlig mishandling og kynisk utnyttelse. I enkelte tilfeller kan det være så klare holdepunkter for at kvinnen vil komme i en farlig eller krenkende situasjon gjennom å etablere et samliv med en bestemt mann i Norge, at det kan oppfattes som støtende at myndighetene innvilger opphold eller unnlater å gi opplysning om forhold man er kjent med. Særlig klart kan dette være i de tilfeller hvor man er kjent med at referansepersonen også tidligere ved gjentatte anledninger har ”hentet” ektefeller fra utlandet som han har utsatt for grov vold og mishandling, eller dersom referansepersonen er dømt for tilfeller av pedofile overgrep og søkeren har særkullsbarn. Det er imidlertid ikke bare i forhold til situasjoner med fare for vold og seksuelle overgrep at det kan være ønskelig å gi myndighetene en friere rolle. Det vil også kunne forekomme andre typer krenkelser som myndighetene ikke bør være forhindret fra å beskytte mot. For eksempel forekommer det tilfeller av såkalte ”serieekteskap”, dvs. tilfeller hvor en referanseperson med korte mellomrom har hatt et ekteskapsforhold til flere utenlandske kvinner som har fått opphold i Norge. Dersom historien viser at disse tidligere ekteskapene er inngått etter kortvarig bekjentskap og at de har endt med tidlig oppløsning, kan det i enkelte tilfeller danne seg et bilde av at referansepersonen driver en kynisk utnyttelse av den maktposisjonen vedkommende har som referanseperson. Ut fra en totalvurdering vil det i enkelte slike tilfeller kunne fremstå som støtende dersom myndighetene skal være tvunget til å bidra til en fortsatt utnyttelse av stadig nye kvinner. Tilsvarende vil situasjonen i enkelte tilfeller kunne være dersom det er kjent at referansepersonen tidligere har hatt ektefeller som har blitt drevet ut i prostitusjon, selv om det ikke er mulig å konstatere noen direkte bruk av vold eller annen mishandling.

Det er grunn til å understreke at konsekvensen av at man eventuelt avslår en søknad under henvisning til behovet for å beskytte søkeren, ikke uten videre er at partene forhindres fra å etablere et samliv. I mange tilfeller vil det være fullt mulig for partene å etablere et samliv i søkerens hjemland. Videre er det ikke slik at et avslag innebærer noen varig hindring fra å utøve samliv i Norge. Dersom partene benytter den eventuelle muligheten til å etablere et samliv i søkerens hjemland, slik at en senere søknad om opphold i Norge gjelder familiegjenforening og ikke familieetablering, vil en tillatelse kunne innvilges uten noen prøving av om forholdet innebærer en risiko for søkeren. Søkeren må i denne situasjonen forutsettes å ha fått slik kunnskap om referansepersonen at det ikke lenger er en plikt eller et ansvar for myndighetene å vurdere hensynet til vedkommende.

Et dilemma er at enkelte kvinner, blant annet som følge av kulturelle forhold, vil kunne komme i en svært vanskelig situasjon dersom de ikke får muligheten til å bosette seg sammen med ektefellen, eller eventuelt dersom mannen krever skilsmisse som følge av at kvinnen ikke kan få opphold i Norge. Dette er et forhold som det eventuelt vil være nødvendig å ta i betraktning som et moment i en totalvurdering.

Det finnes ingen opplysninger som gjør det mulig å trekke noen sikre konklusjoner om det faktiske omfanget av den typen tilfeller som her drøftes. I forhold til vurderingen av selve spørsmålet om hvorvidt det bør være en adgang for myndighetene til å avslå opphold i de påregnelige mishandlings- eller utnyttelsestilfellene, er det imidlertid etter utvalgets vurdering mindre relevant hvorvidt dette gjelder mange eller få saker pr. år.

Så langt utvalget har kunnet identifisere, er det i relasjon til sammenlignbare lands lovgivning kun i svensk og dansk rett at man finner særskilte bestemmelser som er utviklet med sikte på å nekte opphold av de hensyn som her drøftes.

I den svenske utlendingsloven finnes den aktuelle bestemmelsen i kap. 2, § 4 annet ledd, og fastsetter at opphold kan nektes dersom ”særskilda skäl [ ] talar mot att tillstånd ges.”

I den svenske regjeringens proposisjon 1999/2000:43 s. 41 flg., uttales blant annet dette om bestemmelsens anvendelsesområde:

”En myndighets möjlighet att i enskilda fall avgöra vad som är bäst för den enskilde är oftast begränsad. Ingen myndighet kan hindra en person som bor i Sverige och en person som bor utomlands att träffas och inleda ett förhållande med varandra. När den part som bor utomlands bestämmer sig för att ansöka om uppehållstillstånd i Sverige, är det i de flesta fall fråga om ett ömsesidigt beslut om ett framtida liv tillsammans i Sverige. Om prövningen vid detta tilfälle skulle ha utgångspunkt i någondera partens moraliska och mänskliga kvaliteter skulle det med rätta kunna uppfattas som en orättmatig diskriminering. Det är inte en uppgift för någon myndighet att värdera det lämpliga i en viss relation. I likhet med Anknytningsutredningen (SOU 1997:152) bedömer regeringen att det inte kan komma i fråga att avslå en ansökan om uppehållstillstånd i Sverige enbart på grund av att den i Sverige bosatta personen är kriminell, lika lite som ansökan kan avslås på den grunden att den som bor i Sverige exempelvis har missbruksproblem.

[ ]

Det är samtidigt inte möjligt att bortse från att det finns fall där den i Sverige bosatta partens bakgrund kan läggas till grund för bedömningen att det finns en påtaglig risk för att sökanden kommer att utsättas för våld eller allvarliga kränkningar i förhållandet. Det skulle i sådana fall kunna te sig stötande om myndigheterna med kännedom om dessa förhållanden ändå skulle bevilja sökanden uppehållstillstånd. Det gäller då främst fall där män upprepade gånger inlett förhållanden med utländska kvinnor som de sedan kränkt eller misshandlat.

[ ]

Regeringen anser att det är mycket angeläget att det vid tillståndsprövningen finns möjlighet att undvika att en sökande, som annars med stor sannolikhet skulle komma att fara illa i ett förhållande, lämnar sitt hemland för en osäker tillvaro i Sverige. Ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd kan i vissa fall innebära ett skydd för den sökande. Avslag bör dock komma i fråga endast när risken för att sökanden ska fara illa är påtaglig.

En påtaglig risk för att sökanden kommer att fara illa kan ofta bedömas föreligga, om det kommer fram att referenspersonen tidigare gjort sig skyldig exempelvis till våldsbrott mot närstående eller til sexualbrott. Sådana uppgifter bör beaktas i ärendet om uppehållstillstånd. Vid prövningen bör hänsyn tas till när i tiden de föreliggande omständigheterna inträffat, vilken omfattning de haft och i vad mån de kan innebära risk för att den sökande ska fara illa.”

I Danmark ble det i inneværende år vedtatt en ny lovbestemmelse som har et enda mer inngripende innhold enn den svenske bestemmelsen:

”Opholdstilladelse [ ], kan, medmindre ganske særlige grunde taler derfor, ikke gives, såfremt den herboende person inden for en periode på 10 år inden tidspunktet for avgørelsen for et eller flere forhold begået mod en ægtefælle eller samlever ved endelig dom er idømt betinget eller ubetinget frihedsstraf eller anden strafferetlig retsfølge, der indebærer eller giver mulighed for frihedsberøvelse, for en lovovertrædelse, der ville have medført en straf af denne karakter, for [vold mot tidligere ektefelle eller samboer].”

Utvalget anser at det også i norsk rett bør inntas en bestemmelse som åpner for å avslå en søknad om opphold dersom det er grunn til å frykte at søkeren vil bli utsatt for vold eller annen alvorlig mishandling. I tillegg mener også utvalget at det bør være mulig å avslå dersom det er forhold som gjør at det kan virke støtende i forhold til den alminnelige rettsfølelse å innvilge en tillatelse på grunn av fare for at søkeren blir krenkende utnyttet på annen måte, jf. i denne sammenheng det som tidligere er nevnt om tilfeller av ”serieekteskap” og referansepersoner som tidligere har presset ektefeller ut i prostitusjon.

Utvalget vil imidlertid gjenta at det ikke er en oppgave for myndighetene å innta en formynderrolle i forhold til ekteskap som objektivt sett kan fremstå som uheldige og gi grunn til bekymring i forhold til søkeren, for eksempel fordi referansepersonen er kriminell eller har et misbruksproblem.

På den annen side kan det heller ikke oppstilles noe generelt krav om sannsynlighets­overvekt for fremtidige overgrep. Det avgjørende er om det ut fra en totalvurdering av situasjonen ville virke støtende å innvilge en tillatelse. Ved denne vurderingen vil en rekke ulike forhold ut over graden av sannsynlighet for nye overgrep kunne ha relevans, herunder blant annet:

• alvoret ved de tidligere forhold som er knyttet til referansepersonen

• forholdet mellom partene - varighet og omfang mv.

• betydningen av et avslag for kvinnens situasjon i hjemlandet

• partenes mulighet for å utøve samliv i kvinnens hjemland

Når det gjelder alvoret ved de tidligere straffbare forhold som er knyttet til referansepersonen, bemerkes at det ikke kan stilles noe absolutt krav om at vedkommende faktisk er straffet for forholdet. For at opplysninger om tidligere straffbare forhold skal kunne legges til grunn, vil det imidlertid av bevismessige grunner normalt være en forutsetning at en straffereaksjon er ilagt. Det kan likevel forekomme helt spesielle tilfeller hvor man for eksempel har kunnskap om at referansepersonen har hatt flere tidligere ektefeller som alle har levert anmeldelser og/eller oppsøkt krisesentre, og hvor de samlede opplysningene må anses som et tilstrekkelig bevismateriale for at det foreligger en risiko for overgrep mot søkeren. Tilsvarende vil det for eksempel kunne forekomme tilfeller hvor årsaken til at referansepersonen ikke er straffet er at vedkommende ble ansett utilregnelig.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 58 fjerde ledd.

8.5.4.6 Utlendingsmyndighetenes tilgang til opplysninger om referansepersonen i sak om familieetablering

Situasjonen i dag er at utlendingsmyndighetene har svært begrenset og tilfeldig informasjon om referansepersonens vandel og tidligere ekteskapshistorikk.

Som utgangspunkt vil det kun være i saker hvor referansepersonen selv er (tidligere) utlending, og hvor opplysninger er tilgjengelige i utlendingsmyndighetenes arkiv eller datasystem, at man eventuelt kan finne relevante opplysninger.

Den mest alvorlige kategorien saker hvor det kan være grunn til å nekte opphold for familieetablering ut fra hensynet til søkeren, er de saker hvor det foreligger en risiko for overgrep mot søkeren ut fra vandelsopplysninger om referansepersonen. Vandelsopplysninger som gjelder referansepersonen vil imidlertid ikke være registrert hos utlendingsmyndighetene, men må hentes fra politiets registre.

I saker hvor politiet (som politimyndighet og ikke som forvaltningsmyndighet) er kjent med at det verserer en sak om familieetablering, og blir oppmerksom på en alvorlig fare for søkerens sikkerhet, vil opplysninger uten hinder av taushetsplikten kunne formidles slik det er nødvendig for å hindre et straffbart overgrep. 21 I praksis vil det likevel sjelden forekomme at politimyndigheten både har kjennskap til at det verserer en søknad om familieetablering og samtidig er oppmerksom på at forholdene er så alvorlige at politiet som ledd i alminnelig politivirksomhet vil varsle om risikoen for overgrep. Utvalgets forslag til bestemmelse om å nekte opphold av hensyn til risiko for overgrep mot søkeren vil i mange sammenhenger ha en mer generell og avledet karakter som forebyggende tiltak enn hva som er situasjonen når politiet til vanlig gir varsel i forebyggende øyemed. Det vises her til det som er beskrevet om grensen mellom når opplysninger utleveres som ledd i politiets forebyggende virksomhet og når de utleveres i mottakerorganets interesse i NOU 2003:21 avsnitt 14.8.1.2:

”Det finnes flere offentlige organer – og i en viss grad også private – som driver en virksomhet som i vid forstand må sies å være kriminalitetsbekjempende, og gjerne slik at de er tillagt kontroll-og tilsynsoppgaver som foregår parallelt med eller iverksettes etter at politiets behandling av straffesaken er avsluttet, innenfor de grenser som følger av EMK Tilleggsprotokoll 7 artikkel 4(1). Får barnevernet beskjed om at en 14-åring har begått straffbare handlinger, kan det lede til inngrep som på lengre sikt kan hindre straffbare handlinger. Det samme gjelder der Kredittilsynet griper inn overfor en revisor som er siktet for straffbare handlinger, og starter en tilsynssak mot ham, eller der Helsetilsynet åpner sak mot en lege som har forgrepet seg på en pasient. Også private organisasjoner kan drive en form for forebyggende virksomhet, som for eksempel forsikrings-selskaper som ønsker å motta straffesaksdokumenter for å avdekke og forebygge forsikringssvindel. Et annet eksempel er hvis politiet utleverer opplysninger fra dopingsaker til Norges Idrettsforbund. Slik utlevering kan tjene politiets interesser. Dersom Norges Idrettsforbund gjør at de kan bidra i kampen mot kriminell doping, vil dette også tjene politiet. Men det er ikke av hensyn til å forebygge en enkelt hendelse som det er konkrete holdepunkter for at vil bli begått, men en mer generell understøtting av Norges Idrettsforbunds generelle antidopingarbeid.

Det som skiller disse situasjonene fra de hvor politiet utleverer opplysninger i ren forebyggende virksomhet i henhold til lovforslaget § 19, er at i de foreliggende tilfeller er det ofte allerede begått en straffbar handling, og den forebyggende virksomeht blir derfor av vesentlig mer generell og avledet karakter. I den grad det er en slik virkning, er den ikke knyttet til at det er holdepunkter for at det vil bli begått en konkret straffbar handling, men mer en generell antagelse om at det senere kan bli begått flere straffbare handlinger. Den forebyggende virkning i disse tilfeller er således i det alt vesentlige av samme art som den forebyggende virkning som følger av straffens allmennpreventive og individualpreventive virkning.

Eksemplene ovenfor viser at utleveringssituasjonene spenner over en rekke formål. Utvalget antar at i de fleste tilfeller er det riktig å si at utleveringene skjer for å oppfylle mottakerorganets egne arbeidsoppgaver, pålagt gjennom lov, forskrift eller instruks og ikke i forebyggende øyemed. At mottakerorganets virksomhet generelt har en kontrollerende eller forebyggende virkning, kan ikke være tilstrekkelig.”

I forhold til utlendingsloven blir spørsmålet for det første om det er ønskelig å åpne for en rutinemessig kontroll av forhold knyttet til referansepesonen for å motvirke at søkere blir utsatt for mishandling eller annen utnyttelse. Det kan som et utgangspunkt for den videre drøftelsen oppstilles tre alternative modeller for utlendingsmyndighetenes adgang til å innhente opplysninger om referansepersonen.

1. Utlendingsmyndighetene kan utelukkende anvende opplysninger som de allerede har tilgang til gjennom sin virksomhet.

2. Utlendingsmyndighetene gis adgang til å innhente nærmere opplysninger om referansepersonens vandel dersom det foreligger en særlig grunn til å innhente slike opplysninger.

3. Utlendingsmyndighetene gis adgang til rutinemessig å innhente opplysninger om referansepersonens vandel.

I dansk praksis foretar utlendingsmyndighetene bare undersøkelse av referansepersonens vandel i saker hvor man finner grunn til slik nærmere undersøkelse ut fra opplysninger som man fra før er kjent med. Før vandelsopplysninger innhentes fra politiet, innhentes skriftlig samtykke til dette fra referansepersonen.

I svensk rett har utlendingsmyndighetene terminaladgang til politiets misstanke­register (MR) og belastningsregister (BR). Utlendingsmyndighetene har imidlertid bare adgang til å kontrollere disse registrene dersom det i den konkrete saken finnes ”särskilda skäl” til å utføre slik kontroll.

I SOU 2002:13 ble det foreslått at Migrationsverket alltid skulle ha adgang til å foreta kontroll av vandelsopplysningene, blant annet fordi det ellers er svært begrenset i hvilken utstrekning Migrationsverket allerede sitter inne med opplysninger som gir ”särskilda skäl” til å foreta en kontroll. Etter at utredningen forelå, ga den svenske regjeringen i oppdrag til Migrationsverket og Utlänningsnämnden å gjennomgå praksis blant annet forhold til den bestemmelsen som gjelder adgangen til å nekte tillatelse på grunn av frykt for mishandling av søkeren. I den rapporten som i denne sammenheng ble utarbeidet av Migrationsverket, er blant annet følgende uttalt vedrørende adgangen til opplysninger om referansepersonens vandel:

”För att kunna hävda att det föreligger en påtaglig risk för våld eller andra allvarliga kränkningar krävs i praktiken att Migrationsverket har tillgång till uppgifter ur misstanke- och belastningsregistren (MR/BR) rörande referenspersonen. Som framgått ovan krävs emellertid särskilda skäl för att Migrationsverket ska få göra en slagning i MR/BR. Regeringen införde denna begränsning av integritetsskäl och med beaktande av de behovs- och proportionalitets­principer som finns i registerlagarna. Enligt verkets uppfatning medför denna begränsning att slagningar görs endast i ett fåtal ärenden och att möjligheten till registerslagning i realiteten är ett trubbigt instrument.

Vid utredningen på utlandsmyndigheten ska den sökande regelmässigt tillfrågas om referenspersonen i Sverige dömts för brott mot person. Vidare skall referenspersonen, när han intervjuas av Migrationsverket, tillfrågas om han dömts för sådant brott. Ett jakande svar från någon av parterna anses enligt nuvarande praxis vara ett särskilt skäl för att kontrollera referenspersonen i MR/BR. Det är dock inte alltför vanligt att sådana uppgifter kommer från den sökande eller referenspersonen. Det ökade kravet på muntliga utredningar med referenspersonen (se vidare under ”Påverkan på handläggningstiderna”) torde därför inte i nämnvärd utsträckning ha påverkat möjligheten att upptäcka de referenspersoner som är brottsbelastade.

När det gäller referenspersoner med utländskt medborgarskap eller som är naturaliserade svenska medborgare, så används regelmässigt dessa personers akter hos Migrationsverket som referensmaterial. I dessa kan man oftast se om personen tidigare dömts för brott och om så är fallet anses normalt att det finns särskilda skäl för att göra en registerslagning. I praktiken innebär detta att det finns större möjligheter att kontrollera referenspersoner som är utländska medborgare eller naturaliserade svenska medborgare än etniska svenskar, eftersom det inte finns några motsvarande referensuppgifter rörande de senare.

I förarbetena nämns bara ett exempel på särskilda skäl för att göra en registerslagning och det är att det framkommer att referenspersonen ä kriminellt belastad. Sådana uppgifter kommer nästan uteslutande från parterna själva och ur verkets personakter. Undantagsvis kan det förekomma att verket får uppgifter om brottslighet från andra myndigheter eller att det kommer trovärdiga tips från enskilda (t.ex. en föra detta fru eller sambo).

Ett annat särskilt skäl för att göra en slagning skulle kunna vara att referenspersonen varit aktuell som referensperson för utländska kvinnor flera gånger tidigare. Erfarenheten visar dock att verket kan ha svårt att få kännedom om tidigare förhållanden trots, att frågor om detta ingår i utredningarna med parterna och att verket, om det finns anledning, kan kontrollera uppgifter om äktenskap genom folkbokföringen. Om referenspersonen väljer att inte tala om att han tidigare varig gift eller sammanboende är det alltså svårt för verket att få reda på detta. Det finns inte heller någon laglig grund för verket att föra register över referenspersoner. Det inträffar att handläggaren hos Migrationsverket känner igen referenspersonen från tidigare ärenden och att detta leder till ytterligare utredning som i sin tur leder till en registerslagning. Men då bygger det hela alltså på rena tillfälligheter.

Möjligheten att kontrollera referenspersoner har tillkommit för att skydda de sökande. Migrationsverket anser dock att detta skydd inskränks genom kravet på särskilda skäl och vill därför förorda en ordning som medger att samtliga referenspersoner får kontrolleras i MR/BR.”

Av særlig interesse er for øvrig at det i henhold til de anslag som er gjort i rapporten, har blitt fattet 50 vedtak av Migrationsverket i perioden juli 2000 til juni 2003 om å nekte tillatelse på grunn av frykt for mishandling av søkeren. For øvrig minnes det om at man i Sverige har en adgang til å nekte opphold dersom ekteskapsforholdet mellom partene ikke anses som seriøst, hvilket trolig har ført til avslag i en del tilfeller hvor man ellers kunne ha avslått under henvisning til frykt for mishandling.

Med grunnlag i det som her er referert fra svensk praksis, og med grunnlag i at det er et sterkt ønske å motvirke at utsatte søkere blir ofre for mishandling eller annen støtende utnyttelse, mener utvalget at det vil være ønskelig å utvide utlendings­myndighetenes adgang til vandelsopplysninger om referansepersonen i forhold til hva som er situasjonen i dag. Utvalget er også skeptiske til å begrense utlendings­myndighetenes adgang til opplysninger på en tilsvarende måte som man har gjennomført i Sverige.

Utvalget ser at det ut fra integritetshensyn kan reises innvendinger mot at myndighetene gis adgang til å kontrollere referansepersonens vandel i alle saker, men man vurderer likevel at det er mulig å etablere slike rammer for kontrollen at omfanget av personer som faktisk vil bli kontrollert, og belastningen for den enkelte, kan reduseres til et forsvarlig og rimelig nivå.

For det første vil det kun være aktuelt å foreta kontroll i saker som gjelder opphold for familieetablering fordi det bare er i slike tilfeller at det vil kunne være aktuelt å nekte opphold av hensyn til søkerens sikkerhet.

For det andre er det ikke naturlig å pålegge forvaltningen noen plikt til å undersøke referansepersonens vandel. Ut fra formålet vil det for eksempel kunne være god grunn til å unnlate å foreta slik kontroll dersom referansepersonen er en kvinne. Det kan videre være grunn til å unnlate kontroll dersom søkeren kommer fra et visumfritt land og allerede er bosatt sammen med referansepersonen, jf. at det i et slikt tilfelle er lite aktuelt å rive opp et påbegynt samliv gjennom å nekte opphold av hensyn til søkerens sikkerhet.

For det tredje anser ikke utvalget at det er aktuelt å legge til rette for at utlendings­myndighetene skal ha terminaladgang til politiets registre på samme måte som i Sverige. Det vil derfor alltid være politiet som foretar kontroll med registrene.

Utvalget vil videre understreke at det selvsagt må være en forutsetning at referansepersonen alltid blir informert om at det blir foretatt vandelskontroll.

Et avgjørende spørsmål er hvilke vandelsopplysninger som skal kunne videreformidles til utlendingsmyndighetene og hvordan politiets adgang til å videreformidle opplysninger skal reguleres.

Så godt som alle saker om familiegjenforening forelegges i dag politiet som forvaltningsmyndighet på utlendingsfeltet før det fattes avgjørelse i Utlendingsdirektoratet. Selv om det ikke uten videre er behov for noen hjemmel for at politiet som ledd i sin forvaltningsvirksomhet på utlendingsfeltet skal kunne kontrollere relevante vandelsopplysninger, har utvalget likevel valgt å foreslå en hjemmel for å tydeliggjøre adgangen til vandelskontroll fra politiets side, jf. lovutkastet § 95 første ledd.

Med bakgrunn i at det er Utlendingsdirektoratet og ikke politiet som avgjør søknader om familieetablering, er det imidlertid ikke tilstrekkelig at vandelsopplysningene blir forelagt politiet som forvaltningsmyndighet. Opplysningene må også videreformidles til Utlendingsdirektoratet.

For å ivareta integritetshensynene i størst mulig grad, anser utvalget at man bør søke å begrense omfanget av hvilke opplysninger som videreformidles fra politiet til Utlendingsdirektoratet, slik at det kun er opplysninger som vurderes relevante for saksbehandlingen som fremlegges for direktoratet.

Utvalget foreslår derfor en bestemmelse som fastsetter at politiet kan gi en uttalelse til det organ som skal avgjøre en sak om familieetablering om slike opplysninger som er av betydning for om oppholdstillatelse skal avslås etter lovutkastet § 58 fjerde ledd.

Gjennom dette forslaget til regulering vil man oppnå at det kun er politiet som forvaltningsmyndighet som får innsyn i vandelsopplysninger som ikke er direkte relevante for saksvurderingen. Samtidig oppnår man at Utlendingsdirektoratet ikke bare får seg forelagt en politiattest med opplysning om forhold referansepersonen er straffet for. En slik politiattest vil ikke være noe fullt ut tilfredsstillende grunnlag for å vurdere risikoen for fremtidige overgrep. Utlendingsdirektoratet vil ha behov for en bredere beskrivelse av hva forholdene gjelder. Det vil også kunne være behov for å formidle opplysning om annet enn forhold referansepersonen er straffet for. Dersom vedkommende for eksempel er ilagt besøksforbud e.l., vil også dette være relevant. I NOU 2003:21 er følgende uttalt om hva som kan vektlegges i en skikkethetsvurdering:

”Utvalget har sett nærmere på hvilke opplysninger politiet kan legge vekt på i en skikkethetsvurdering. Det ligger i navnet at man ved vurderingen skal ta stilling til om en person er skikket eller egnet for en stilling, funksjon, tillatelse, oppgave eller lignende. Dette setter i seg selv visse rammer. Skikkethetsvurderingens funksjon tilsier at det kan veklegges flere forhold enn reaksjoner som er ilagt på bakgrunn av straffbare handlinger, som er grunnlaget for politiattester. Utvalget anbefaler at hovedregelen er at politiet i sin vurdering må legge vekt på forhold som er relevante i forhold til den stilling, funksjon, tillatelse, oppgave eller lignende som danner utgangspunktet for skikkethetsvurderingen. For eksempel kan en rekke anmeldelser for antastelser av forskjellige kvinner være momenter som teller med i vurderingen av om personen skal få utstedt løyve for persontransport, selv om det ikke har blitt en strafferettslig reaksjon av sakene, jf. yrkestransportlova § 4. Utvalget ser det imidlertid som en fordel om hjemmelsgrunnlagene eksplisitt sier noe om hvilke forhold som vil være relevante i forhold til den enkelte tillatelse. [ ]

Et spørsmål som er sentralt ved skikkethetsvurderingen er hvilke ikke-verifiserte opplysninger det kan legges vekt på. I realiteten er dette et spørsmål om hvor sikre politiet må være i sin sak før de legger vekt på opplysninger i en skikkethetsvurdering. For eksempel kan politiet ha mistanke om at en person har alvorlige alkoholproblemer, uten at dette er bekreftet. Det kan ikke stilles krav om at faktum er bevist ut over enhver rimelig og fornuftig tvil. Samtidig mener utvalget at det faktum politiet legger til grunn som utgangspunkt bør være sannsynlig. Politiet må hele tiden ha fokus på hvilken betydning en negativ skikkethetsvurdering kan få for den vurderingen gjelder. Samtidig er skikkethetsvurderingen et institutt hvor politiet kan og skal legge vekt på andre forhold enn det som fremgår i politiattest. Det er således situasjoner hvor det er opplysninger som det kan være relevant å ta med, uten at de er sannsynliggjort. Det må i så fall fremgå av skikkethetsvurderingen hvor sannsynlig en opplysning er.

Dersom politiet gir opplysninger til bruk for skikkethetsvurdering, som ikke omhandler straffbare forhold, må det begrunnes med at politiet mener at opplysningene sier noe om hvorvidt vedkommende person er egnet eller skikket for den tillatelsen, funksjonen med videre han er tiltenkt. I denne sammenheng kan det være rettmessig at politiet opplyser at vedkommende vanker i et belastet miljø, at han er anmeldt en rekke ganger for seksuelle overgrep med videre, selv om dette aldri har ført til en straffereaksjon.” 22

Etter utvalgets vurdering vil det ikke innebære noe uforholdsmessig integritetsinngrep at det utferdiges en uttalelse fra politiet dersom politiet som forvaltningsmyndighet finner at det ut fra registrerte vandelsopplysninger om referansepersonen er grunn til det.

8.5.4.7 Søkerens adgang til personlige opplysninger om referansepersonen

Utlendingsmyndighetene anser i dag at forvaltningsloven ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å gi søkeren eventuelle personopplysninger man måtte ha om referansepersonen. Riktig nok gjøres det i forvaltningsloven §13b første ledd nr. 1 et unntak for taushetsplikten i forhold til sakens parter, men så lenge personopplysninger om referansepersonen ikke har noen relevans for sakens avgjørelse under dagens regelverk, har man ansett at slike opplysninger likevel ikke bør gis. Grunnlaget for dette er særlig forvaltningsloven § 19 annet ledd, som lyder:

”Med mindre det er av vesentlig betydning for en part, har han heller ikke krav på å få gjøre seg kjent med de opplysninger i et dokument som gjelder

1. en annen persons helseforhold, eller

2. andre forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre.”

Dersom det inntas en hjemmel for utlendingsmyndighetene til å avslå en søknad om opphold under henvisning til referansepersonens vandel og øvrige historie, vil opplysninger i denne sammenheng være av relevans for sakens avgjørelse. Opplysningene vil da være unntatt taushetsplikt i forhold til søkeren, jf. forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 1, og søkeren vil ha en rett til å gjøre seg kjent med opplysningene, jf. forvaltningsloven § 18 første ledd. I den utstrekning søkeren får adgang til opplysninger som ellers er underlagt taushetsplikt, vil vedkommende selv ha taushetsplikt, jf. forvaltnings­loven § 13b annet ledd. Det vil dessuten fortsatt være mulig å innskrenke søkerens adgang til visse opplysninger, jf. forvaltningsloven § 19 annet ledd, men muligheten for slike innskrenkninger vil være betydelig redusert i forhold til hva som er situasjonen under gjeldende regelverk hvor opplysningene ikke er relevante for sakens avgjørelse.

Den rettssituasjon som her er beskrevet, og som eventuelt vil oppstå som en direkte følge av at man inntar en hjemmel til å nekte opphold ved fare for mishandling mv., tilsvarer i hovedtrekk det som er rettssituasjonen i svensk rett i henhold til den svenske förvaltningslagen og sekretesslagen.

Utvalget har vurdert de personvernhensyn som melder seg i forhold til at søkeren vil få kunnskap om personsensitive opplysninger vedrørende referansepersonen dersom forvaltningslovens alminnelige regler gis anvendelse. Man har i denne sammenheng også sett hen til at de aktuelle opplysningene kan omfatte forhold som referansepersonen selv bestrider og som ikke er fastslått gjennom for eksempel en fellende dom, herunder for eksempel forhold som refererer seg til anklager fra tidligere ektefeller om mishandling mv.

Utvalget har vurdert dette opp mot hensynet til søkerens interesse i å få kunnskap om de forhold som eventuelt leder til at opphold nektes. For utvalget fremstår det klart at resultatet av en slik avveining må være at de personvernhensyn som gjør seg gjeldende i forhold til referansepersonen må vike. Det er også andre forhold som kan anføres til støtte for dette.

For det første er det et selvstendig poeng at forvaltningsloven forutsetter at personopplysninger, herunder også opplysninger av sensitiv karakter (så som opplysninger om helsemessige forhold mv.), som utgangspunkt skal forelegges en part så lenge opplysningene inngår som en relevant del av sakens faktum.

For det annet kan det vises til at det ved inngåelse av ekteskap i Norge allerede i dag påhviler partene en plikt til å gjøre visse personopplysninger kjent for den andre parten. Ved utfylling av skjemaet ”Erklæring fra brudefolkene før prøving av ekteskapsvilkårene”, må partene blant annet oppgi:

• hvorvidt de tidligere har vært gift eller registrert som partner

• hvor mange ganger de eventuelt tidligere har vært gift eller registrert som partnere

• hvorledes siste ekteskap/registrerte partnerskap ble oppløst

• hvorvidt de har barn med andre

• hvorvidt de venter barn med andre

• hvorvidt de har smittefarlige sykdommer som kan overføres ved seksuell omgang

For det tredje finnes det også på andre livsområder situasjoner hvor opplysninger av personlig karakter som ellers er underlagt taushetsplikt, blir gjort kjent for den andre av ektefellene. Dette vil for eksempel gjelde i adopsjonsforhold hvor blant annet opplysninger om vandelsmessige forhold eller helsemessige forhold som er relevante for sakens opplysning, vil inngå som en del av dokumentasjonen som begge ektefeller har tilgang til og blir forelagt.

For det fjerde er det grunn til å understreke at det på tross av unntaket fra taushetsplikten i forvaltningsloven § 13, finnes visse opplysninger som en part ikke har krav på å gjøre seg kjent med, jf. forvaltningsloven §19 annet ledd. Dessuten vises det til at søkeren uansett vil være pålagt taushetsplikt, jf. forvaltningsloven § 13b annet ledd.

Spørsmålet om innsynsrett i opplysninger vedrørende referansepersonens vandel mv., berører imidlertid ikke bare personvernhensyn i forhold til referansepersonen. De relevante opplysningene vil også ofte omfatte personopplysninger om en tredjeperson som på tross av eventuell anonymisering vil være identifiserbar. 23 Det vil således ofte foreligge opplysninger om forhold knyttet til for eksempel en eller flere av referansepersonens tidligere ektefeller, samboere eller kjærester. Rent konkret vil det for eksempel kunne dreie seg om opplysninger om at referansepersonens tidligere ektefelle har blitt utsatt for seksuelle overgrep, at vedkommende har oppsøkt krisesentre mv.

Heller ikke hensynet til tredjeperson kan imidlertid etter utvalgets oppfatning anses å være noe tilstrekkelig tungtveiende argument for at de alminnelige reglene i forvaltningsloven ikke bør gis anvendelse. De argumenter som taler for at søkeren bør gis innsynsrett på bekostning av personvernhensyn knyttet til referansepersonen, gjelder i stor grad tilsvarende ved en vurdering i forhold til hensynet til tredjeperson. For øvrig vises det også her til at det i medhold av forvaltningsloven § 19 annet ledd er mulig å unnta visse opplysninger.

Et særskilt spørsmål er om opplysninger som mottas om referansepersonens vandel bør meddeles søkeren selv om opplysningene ikke vurderes tilstrekkelig alvorlige til at opphold bør nektes.

Utvalget er i brev fra departementet bedt om å redegjøre nærmere for hva som er svensk praksis i denne sammenheng.

I svensk rett er forholdet (på samme måte som i norsk rett) at det er forvaltningsloven som i utgangspunktet styrer partenes rett til innsyn i saksdokumentene og rett til å bli forelagt nye saksopplysninger til uttalelse. Blant annet i forhold til saker om familieetablering er det inntatt en særskilt bestemmelse om at retten til å få seg forelagt saksopplysninger til uttalelse ikke gjelder dersom søkeren befinner seg i utlandet. Da bestemmelsen som gir hjemmel for å nekte opphold på grunn av frykt for mishandling ble drøftet av den svenske regjeringen, la regjeringen vekt på at også andre grunner taler mot at sensitive vandelsopplysninger bør fremlegges:

”Regjeringen anser att utlänningsmyndigheterna inte bör hämta in uppgifter ur olika belastningsregister enbart för att viddarebefordra dem till en sökande som inte själv har möjlighet att komma åt dem. De integritetsaspekter som ligger bakom de strikta bestämmelserna om möjligheterna att få ut uppgifter ur olika belastningsregister bör inte sättas åt sidan, om inte mycket starka skäl talar för det. Invandrarverkets uppgift är inte att värdera det lämpliga eller realistiska i ett anknytningsförhållande. Invandrarverket skall därför heller inte hämta in material som inte skall ingå i beslutsunderlaget. Det skulle i så fall innebära att verket skulle tvingas ta ställning till om uppgifterna borde delges sökanden för att ge sökanden möjlighet att återkalla sin ansökan om uppehållstillstånd. Som Anknytningsutredningen påpekat talar all erfarenhet mot att kvinnor som bestämt sig för att flytta samman med en man låter sig avskräckas av uppgifter om hans tidigare liv. De varningssignaler som det skulle innebära, om det t.ex. kom fram att mannen tidigare behandlat någon illa, skulle i de flesta fall förmodligen också vara lätta att bortse från för den som redan beslutat sig för en framtid tillsammans med den i Sverige bosatta personen.

Mot ovanstående bakgrund bedömer regeringen att ingen ändring bör göras av reglerna om kommunikation i ärenden om uppehållstillstånd. I ärenden om tidsbegränsat uppehållstillstånd skall det således inte heller i fortsättningen finnas någon skyldighet att kommunicera material i andra fall än när sökanden är bosatt eller annars vistas i Sverige. I likhet med vad som gäller i dag finns det ingenting som hindrar att myndigheten i det enskilda fallet bedömer att det behövs. Likaså har sökanden rätt att i alla ärenden själv begära att få ta del av samtliga handlingar. Den rätten gäller även i fråga om registerutdrag. Den tillståndsgivande myndigheten bör på lämpligt sätt underretta sökanden om möjligheten att begära att få del av uppgifter och material i ärendet.”

Som det fremgår i kapittel 13.1.8.1 har utvalget foreslått et tilsvarende unntak fra plikten til å fremlegge saksopplysninger for en part som befinner seg i utlandet som man har i svensk rett. Utvalget deler også fullt ut svenske myndigheters vurdering av at det ut fra integritetshensyn ikke bør meddeles opplysninger om referansepersonens vandel i saker hvor det ikke finnes tilstrekkelig grunnlag for å nekte opphold. Det argument som i første rekke taler for at søkeren bør gis tilgang til de opplysninger forvaltningen har innhentet, er hensynet til at søkeren selv skal ha muligheten til å vurdere hvilken risiko vedkommende utsetter seg for. I likhet med hva som er forutsatt i Sverige, legger utvalget til grunn at det likevel er begrenset grunnlag for å forvente at søkere som først har inngått ekteskap med en referanseperson i Norge, vil la seg avskrekke av informasjon om referansepersonens bakgrunn.

Utvalget vil likevel påpeke at det kan forekomme situasjoner hvor det må bedømmes som rimelig å formidle opplysninger om referansepersonens vandel på tross av at søknaden innvilges. Dette vil for eksempel kunne være forholdet i saker hvor det er hensynet til den vanskelige situsjonen som ville oppstå for søkeren hvis opphold nektes som har vært avgjørende for at tillatelse gis.

8.5.4.8 Om arrangerte ekteskap

I forhold til en rekke nasjonalitetsgrupper som i dag er representert i Norge, er det en utbredt tradisjon for arrangerte ekteskap.

Med arrangerte ekteskap siktes det til ekteskap hvor andre aktører enn partene selv - normalt partenes foreldre eller andre nære familiemedlemmer eller slektninger - i medhold av et tradisjonelt kulturmønster har hatt en sentral rolle i forhold til å velge ektefeller.

Et mye fokusert tema er forholdet mellom arrangerte ekteskap og ”tvangsekteskap”. Også ekteskap som er inngått mot (en av) partenes vilje etter at det har vært utøvet tvang fra en tredjepart som har utpekt dem til ektefeller, må imidlertid forstås i lys av den logikken som ekteskapsskikken med arrangerte ekteskap bygger på, og den sammenheng slikt press inngår i. 24 Selv om et ekteskap som er inngått etter tvang på den ene side er vesensforskjellig fra et frivillig arrangert ekteskap, er det ikke alltid lett å trekke grensene mellom utilbørlig press som kan utgjøre tvang, og mindre alvorlige grader av press og overtalelse fra foreldre med mer eller mindre sterke synspunkter på hvem deres barn bør gifte seg med.

”Arrangerte ekteskap er en måte å gifte seg på. Det kan skje frivillig eller under ulike grader av press og tvang.” 25

I lovgivningsmessig sammenheng er det derfor en utfordring å etablere grunnlag for adekvate tiltak som på den ene side respekterer adgangen til å inngå frivillige ekteskap arrangert innen en kulturtradisjon som brudefolkene selv ønsker å følge, samtidig som man på den annen side sikrer beskyttelse mot at noen blir presset til å inngå ekteskap mot sin vilje under dekke av den samme kulturtradisjonen.

Det som er av særlig interesse i innvandringsmessig sammenheng, er å etablere et bilde av i hvilken utstrekning tradisjonen med arrangerte ekteskap blir eller kan forventes å bli videreført også i forhold til annen- og tredjegenerasjon innvandrere innenfor de aktuelle nasjonalitetsgruppene, og i hvilken utstrekning dette eventuelt vil medføre et høyt antall ekteskap på tvers av landegrensene som utløser en rett til familieetablering i Norge. Den største gruppen som har vært bosatt i Norge så lenge at annengenerasjon har nådd ekteskapsalder, er pakistanere. Foreløpig har imidlertid en så lav andel av de over 18 år inngått ekteskap at det er for tidlig å trekke noen sikre konklusjoner om hvordan bildet til slutt vil se ut. I dag foreligger følgende tallmateriale av særlig interesse når det gjelder ekteskapspraksis blant barn av pakistanske innvandrere:

• 26 prosent av alle over 18 år har inngått ekteskap.

• Av dem som har inngått ekteskap, har 75 prosent inngått ekteskap med en ektefelle fra Pakistan. Videre har 21 prosent inngått ekteskap med en person bosatt i Norge med pakistansk bakgrunn eller opprinnelse. (Tallene for førstegenerasjon viser at 74 prosent har inngått ekteskap med en ektefelle fra Pakistan.)

• Av dem som er i aldersgruppen 18-23 år, er kun 13 prosent gift, 19 prosent av kvinnene og 7 prosent av mennene. Dette mønsteret i forhold til alder er vesentlig annerledes enn hva man finner blant førstegenerasjon, hvor 22 prosent av mennene i alderen 18-23 år er gift og 47 prosent av kvinnene.

Det synes likevel rimelig å anta at selv om de endelige tallene skulle vise en lavere andel ekteskap inngått på tvers av landegrensene for annengenerasjon enn for førstegenerasjon, vil andelen slike ekteskap fortsatt ligge høyt. Ut fra det alminnelige bildet av ekteskapspraksis blant pakistanere, er det videre grunn til å anta at de fleste ekteskapene som inngås mellom en part i Norge og en part i Pakistan faller i kategorien arrangerte ekteskap.

Av de nasjonalitetsgruppene som er representert i Norge i noe omfang, er det i tillegg til grupper fra Pakistan særlig grupper fra Tyrkia, Irak, Somalia, India, Marokko, Sri Lanka og Afghanistan som har en sterk tradisjon for arrangerte ekteskap.

Det som blant annet karakteriserer de samfunn hvor tradisjonen med arrangerte ekteskap har sin utbredelse, er at de er familieorienterte - individet deltar i samfunnet først og fremst som et medlem av familien. Ekteskapet er en allianse mellom familier, og partenes familie og kaste- eller klantilhørighet blir derfor viktigere enn individuelle personlighetstrekk når en ektefelle skal utpekes.

Normalt har samfunnet også en patriarkalsk kultur, hvor blant annet begreper som skam og ære beskriver sentrale verdier. Kvinnen skal bevare sin uskyld inntil ekteskapet, og for at kvinnens ære ikke skal risikeres, er det derfor ikke rom for at partene har utbredt kontakt før ekteskapet. De sosiale hindere for kontakt mellom kjønnene er i seg selv en årsak til at ekteskapet må arrangeres av andre.

I visse kulturer, blant annet den pakistanske, er det vanlig at partene i et arrangert ekteskap er i slekt, og ofte er det da tale om ekteskap mellom søskenbarn eller mellom tremenninger. Familiebåndene styrkes på denne måten gjennom de ekteskapelige bånd.

Et spørsmål som i den offentlige debatten og i forskningen har vært gjenstand for vesentlig interesse, er hvorfor en betydelig andel av dem som tilhører de aktuelle minoritetsgruppene i Vesten, inngår arrangerte ekteskap med en ektefelle fra opprinnelseslandet. Anja Bredal har blant annet uttalt følgende vedrørende dette:

”En åpenbar årsak til at foreldrene ser etter kandidater i hjemlandet er at utvalget av aktuelle partnere er større der. Dette gjelder generelt fordi minoritetsgruppene i Norge er små. Jo snevrere de øvrige kriteriene er, jo færre muligheter er det for å finne en partner her. I hjemlandet er det flere fra samme kaste/klan og de fleste har flere gifteferdige søskenbarn der. For mange foreldre er det dessuten fremdeles hjemlandet som er det sentrale referansepunktet i deres liv. Det er der de har fundamentet for sin identitet og den største delen av sitt viktigste sosiale nettverk, som ofte vil si familien. Dette er nettverk som er viktige for å kunne finne en partner til barna, og som for i hvert fall pakistanernes del bygges og styrkes nettopp gjennom ekteskapsallianser. Det å få en svigersønn eller -datter fra hjemlandet kan være en strategi for å opprettholde kontakten med hjemlandet, både økonomisk, sosialt og kulturelt. Flere av ungdommene mener at foreldrene på denne måten ønsker å sikre at barna og ikke minst barnebarna opprettholder kontakten med sine kulturelle røtter, språk, religion og tradisjon. Noen foreldre føler at ungdommene er blitt ”for norske” og tildels moralsk ødelagte av påvirkningen av det norske samfunnet. I samme retning går påstanden om at foreldre henter partnere fra hjemlandet for lettere å kunne kontrollere dem, noe som er mulig både fordi disse ungdommenes oppdragelse er mer i tråd med kulturelle normer om respekt overfor foreldregenerasjonen og fordi de er langt borte fra sine foreldre. Særlig gjelder dette jenter.” 26

Både blant foreldregenerasjonen og blant de unge er det ulike oppfatninger om hvorvidt det er ønskelig å finne en ektefelle i opprinnelseslandet eller i Norge. En nærmere sosiologisk beskrivelse av de interesser og synspunkter som står sentrale i denne sammenheng, og som både er gjenstand for forskning og for debatt innenfor de enkelte minoritetsgruppene, faller utenfor rammen av fremstillingen her.

Det som blant annet er av interesse i utlendingsrettslig sammenheng, er hvorvidt de innvandringsmessige konsekvensene av at innvandrere eller annengenerasjons innvandrere ”henter” ektefelle fra hjemlandet eller opprinnelseslandet, kan tilsi et behov for innvandringsbegrensende tiltak.

Det vil gjerne være delte oppfatninger om hvorvidt en praksis med familieetablering gjennom arrangerte ekteskap på tvers av landegrensene kan anses å ha en negativ effekt ut fra et integreringsmessig perspektiv. De store nasjonalitetsgruppene i Norge som praktiserer tradisjonen med arrangerte ekteskap, er nasjonalitetsgrupper som generelt møter betydelige utfordringer på integreringssiden. Praksisen med å inngå ekteskap med et medlem av nasjonalitetsgruppen fra hjemlandet eller opprinnelses­landet, kan samtidig i visse sammenhenger forsinke og forvanske integrerings­utviklingen i forhold til dem som allerede har opphold i riket. I et bredere perspektiv kan tradisjonen med arrangerte ekteskap i visse sammenhenger bidra til å skape og bevare etniske minoritetsmiljøer som eksisterer utenfor storsamfunnet.

Selv om det følger større integreringsmessige utfordringer med denne ekteskapspraksisen enn en praksis hvor samliv etableres mellom to parter som begge fra før er bosatt i Norge, er likevel integreringspotensialet større for den som kommer som ektefelle til en som allerede er bosatt her og som gjerne er født og oppvokst i riket, enn i svært mange andre innvandringstilfeller. Det er videre grunn til å påpeke at omfanget av den aktuelle innvandringen er begrenset, jf. kapittel 8.5.4.1.

Et annet forhold som har vært trukket frem i debatten, er at en del av de arrangerte transnasjonale ekteskapene i stor grad synes motivert av en migrasjonsstrategi. Mens reglene om familieinnvandring har som siktemål å sikre retten til familieliv, står man i disse tilfellene overfor en situasjon hvor en vesentlig begrunnelse for ekteskapet er å etablere grunnlag for innvandring.

Dersom man ser på situasjonen i utenlandsk rett i forhold til de land det har størst interesse å sammenligne oss med, er det i første rekke Danmark som har iverksatt en politikk med sikte på sterkt å begrense antallet tilfeller av arrangerte ekteskap på tvers av landegrensene av innvandringsregulerende hensyn og av hensyn til å unngå tvangsekteskap. De vesentligste tiltak i denne sammenheng har vært innføringen av en 24 års aldersgrense for familieinnvandring når det gjelder ektefeller, og et krav om at partene samlet skal ha en større tilknytning til Danmark enn til noe annet land. I forhold til svensk rett kan det bemerkes at det i SOU 2002:13 er foreslått at det alminnelige seriøsitetskravet i den svenske familieetableringsbestemmelsen også skal gjøres gjeldende i forhold til ekteskap som er inngått innenfor rammen av tradisjonen med arrangerte ekteskap. Forslaget synes hovedsaklig å være begrunnet i hensynet til å beskytte kvinner i disse forholdene, men er også begrunnet i hensynet til å motvirke at tradisjonen med arrangerte ekteskap utnyttes til å dekke over at en del ekteskap inngås med migrasjonshensikten som det vesentlige motiv, jf. følgende uttalelser:

”De hänsyntaganden som görs idag har i praktiken lett till att alla arrangerade äktenskap – från länder i vilka dessa verkligen utgör en del av kulturen – godtas som anknytning. Det är bara om det uttryckligen framkommer att det strider mot någon parts vilja som avslag ges. Kommittén vill ifrågasätta om detta är rimligt. Ifrågasättandet beror dels på att det även bland arrangerade äktenskap förekommer att äktenskap ingåtts bara för att ge ena parten uppehållstillstånd – vilket dessutom från såväl organisatiner som myndigheter uppgetts ha blivit vanligare – dels att skyddsaspekten i dessa fall gör sig gällande med större styrka än i många andra förhållanden. Än en gång kan det betonas att så inte är fallet beträffande alla arrangerade äktenskap, men den bild som kommittén från olika håll fått när det gäller framför allt kvinnans situation i dessa förhållanden är entydig och kan inte anses vara positiv. Det har lett kommittén til följande slutsatser:

För det första är det inte rimligt at interesset av att förhindra skenförhållanden i stort sett inte alls kan beaktas i dessa fall. I de fall äktenskapet ingåtts efter det att anknytningspersonen bosatt sig i Sverige finns det ingen anledning att i fråga om parternas kännedom om varandra ställa andra krav än vad som görs på andra snabba anknytningar. I de fallen skiljer sig sättet att ingå äktenskap många gånger inte nämnvärt från hur t.ex. svenska män genom kontaktförmedling med utlandet inleder kontakt med någon kvinna som de aldrig eller endast i begränsad utsträckning träffat tidigare. Vad som möjligen kan sägas är att parterna i det arrangerade äktenskapet vet mer om varandras familjer än i de andra förhållandena, men å andra sidan också att de själva träffats eller haft kontakt i ännu mindre utsträckning. Det är i vart fall inte tal om någon återförening av familjer utan om bildande av ett nytt förhållande. Det finns då inte heller samma anledning att göra någon annan bedömning av de krav som kan ställas på att parterna faktiskt skall känna varandra och ha träffats i viss utsträckning för att förhållandet skall bedömas som anknytningsgrundande. Detta är varken ogörligt eller orimligt.”

Etter utvalgets oppfatning kan verken de integreringsmessige utfordringene eller de mulighetene som retten til familieetablering skaper for omgåelse av de innvandringsregulerende bestemmelsene, begrunne utlendingsrettslige tiltak som retter seg helt generelt mot alle ekteskapsinngåelser basert på en tradisjon med arrangerte ekteskap, også de ekteskap som er villet fra begge brudefolkenes side. I den grad man måtte anse også slike arrangerte ekteskap som et problem i forhold til de frihets- og likestillingsidealer som man mener bør gjelde, må det søkes andre virkemidler med mindre drastiske følger for de enkeltpersoner det gjelder enn begrensninger i adgangen til å etablere det samliv begge brudefolkene ønsker i Norge.

Det som etter utvalgets oppfatning derimot fremstår som særlig viktig, er at lovgiver retter tiltak mot at noen blir presset til å inngå ekteskap mot sin vilje.

I debatten om ekteskapspress har begrepet ”tvangsekteskap” vært benyttet av flere aktører uten noe entydig og klart definert innhold. Gjennom en endring av straffeloven § 222 i juli 2003, er følgende bestemmelse inntatt:

”For tvangsekteskap straffes den som ved vold, frihetsberøvelse, utilbørlig press eller annen rettsstridig atferd eller ved å true med slik atferd tvinger noen til å inngå ekteskap.” 27

Justiskomiteen uttalte blant annet følgende i Innst. O. nr. 106 2002-2003:

”Komiteen presiserer at utilbørlig press og trusler er vanligere enn fysisk tvang ved denne typen inngåtte ekteskap. Selv om utilbørlig press vil kunne rammes av forbud mot tvangsekteskap som en følge av forståelsen av begrepet ”annen rettsstridig atferd”, foreslår komiteen likevel dette tydeliggjort ved at det nevnes uttrykkelig i bestemmelsen.

[ ] Komiteen vil påpeke at en handling etter omstendighetene kan være rettsstridig selv om den ikke er straffbar i relasjon til straffelovens øvrige bestemmelser eller lovgivning for øvrig. Om det press som utøves er så alvorlig at det er å regne som rettsstridig, må avgjøres etter en konkret vurdering. Viktige momenter vil i den forbindelse være hva presset består i, varigheten av presset og hvor sterkt det er.

[ ] For eksempel vil trusselen om å fullstendig avskjære en person fra familien om vedkommende ikke gifter seg, kunne utsette personen for et så sterkt press at trusselen er rettsstridig. Videre vil komiteen påpeke at ulike former for psykisk press, som enkeltvis ikke er å anse som rettsstridig adferd i straffelovens forstand, må vurderes samlet i relasjon til spørsmålet om det i det konkrete tilfellet har forekommet retsstridig adferd eller tvang.

Komiteen vil understreke at tvangsekteskap er noe annet enn arrangerte ekteskap. Begrepet arrangerte ekteskap henspeiler etter komiteens mening til at familien deltar aktivt for å finne eller foreslå kandidater til ektemake. Avgjørende for spørsmålet om det foreligger tvang, blir om forslaget til ektemake reelt gir den unge en mulighet til å takke nei. Dersom det arrangerte ekteskap er inngått fordi en part er utsatt for et press, og dette presset er så utilbørlig at vedkommende opplever å ikke ha et valg, vil det etter komiteens mening være straffbar tvang.”

Et ekteskap som er inngått ved tvang i utlandet, vil også være ugyldig etter norsk rett. Det følger allerede av at et slikt ekteskap ville være i strid med ordre public.

”Et ekteskap inngått i utlandet under rettsstridig tvang anerkjenner vi generelt sett derfor ikke som gyldig stiftet. Grunnlaget for en slik ikke-anerkjennelse er at ekteskapet strider mot norsk ordre public. Hva som her er rettsstridig tvang er et norsk-rettslig spørsmål. Det er anvendelse av vår ordre public.” 28

I tillegg kommer ekteskapsloven § 16 tredje og fjerde ledd:

”Hver av ektefellene kan reise søksmål for å få kjent ekteskapet ugyldig dersom han eller hun er blitt tvunget til å inngå ekteskapet ved rettsstridig atferd.

Adgangen til å reise søksmål bortfaller hvis sak ikke er reist innen seks måneder etter at ektefellen er blitt fri for tvangen. Søksmål kan ikke i noe tilfelle reises senere enn fem år etter ekteskapets inngåelse.”

Thue har bemerket følgende i forhold til denne bestemmelsen:

”Man kunne tenkt seg at manglende avtale var så vesentlig at ekteskapsstiftelsen ble en nullitet. Men ekteskap er ikke en ren avtale mellom nupturientene. Det er også en institusjon med stringente formelle krav til stiftelsen. Derfor fører en stiftelsesmangel ikke umiddelbart til ugyldighet. En rettslig avgjørelse er nødvendig. Man må i disse sakene også ta i betraktning at ekteskaplig samliv er irreversibelt.”

Ekteskapsloven § 16a fastsetter at fylkesmannen har adgang til å reise sak for å få dom for at et ekteskap er ugyldig. Det er imidlertid forutsatt at denne adgangen for fylkesmannen til å reise sak skal utøves med stor varsomhet i forhold til tvangsekteskapstilfellene:

”[Når Fylkesmannen reiser sak,] bør det vere i samsvar med ønsket til den eller dei som har vore utsett for tvangen. Sjølv om det ligg føre ein straffedom for tvangsekteskap, kan vedkomande som har vore utsett for tvangen, ønskje å få ekteskapet oppløyst ved skilsmisse, til dømes av omsyn til barna, framfor å få dom for at ekteskapet er ugyldig.

Departementet er einig med dei høyringsinstansane som har uttalt at føresegna må nyttast med varsemd, på grunn av dei store konsekvensane ein dom som slår fast at eit ekteskap er ugyldig kan få.

Tvangsekteskap kan vere ei stor påkjenning for den eller dei som har vore utsett for det. I fleire tilfelle har den som har vore utsett for tvangen, valet mellom å godta ekteskapet eller å bli utstøytt av familien. Etter departementet si oppfatning bør derfor fylkesmannen ikkje reise sak ved mistanke om tvangsekteskap med mindre det er gjort i forståing med ein eller begge ektemakane. Dette utgangspunkt verkar naturleg, då den eller dei som har vore utsett for tvangen, reint faktisk vil ha stor innverknad på utfallet av saka.” 29

Det kan tilføyes til det som her er sitert at det særlig i de tilfeller hvor kvinnen har blitt gravid eller hvor partene har fått barn sammen, er lett å tenke seg situasjoner hvor det ikke reises ønske om å få ekteskapet oppløst.

Generelt har det vært forutsatt at det kreves en mer alvorlig grad av press for å utløse straffansvar etter straffeloven § 222 enn hva som kreves for at et ekteskap skal kunne kjennes ugyldig etter ekteskapsloven § 16 tredje ledd. Hvorvidt dette fortsatt har gyldighet etter endringen av straffeloven § 222, gjenstår å se.

I den grad man med ”tvangsekteskap” forstår slike ekteskap som kan utløse straffansvar etter straffeloven eller som kan kjennes ugyldige etter ekteskapsloven, vil dette ikke nødvendigvis dekke alle de tilfeller av arrangerte ekteskap hvor det er utøvet et så alvorlig press at det kan anses å foreligge et overgrep i forhold til den enkeltes frihet til selv å velge ektefelle. Det må således legges vekt på at partene i arrangerte ekteskap ofte er svært unge og har en begrenset mulighet og evne til å hevde sine egne interesser når disse kommer i konflikt med familiens og slektens ønsker. Særlig gjelder dette for dem som er økonomisk og sosialt avhengige av foreldrene og familien. Selv om det ikke forekommer direkte trusler, vil det derfor kunne tenkes tilfeller hvor en eller begge parter blir ”overtalt” under slike omstendigheter at det kan stilles spørsmål ved graden av selvstendighet og frihet knyttet til vedkommendes valg, jf. Anja Bredal:

”Flere av ungdommene som har konflikter med foreldrene rundt ekteskap, vil nok oppleve sine problemer mer som giftepress enn som tvang. Ikke bare fra foreldrene, men fra slekt og ikke minst minoritetsmiljøet. Og det er de samme mekanismene som gjør at ungdommene ikke definerer det som tvang, som gjør presset effektivt: Hensynet til familiesamholdet, foreldrerespekten og lojalitetsfølelsen som de både kan reflektere over og som bare er der, sitter i kroppen så å si, og ikke minst ambivalensen til det hele. Grensene til tvang er flytende, og det er nettopp i den problematiske gråsonen at mye av den viktige innsikten ligger. Å åpne, eller utvide, forståelsen og begrepsbruken betyr ikke nødvendigvis å avdramatisere. Også giftepress er moralsk uakseptabelt.” 30

Det er videre viktig å understreke at det med grunnlag i selve de forventningene som utspringer av tradisjonen med arrangerte ekteskap, i enkelte tilfeller kan foreligge en latent konflikt som gjør at ungdommer som ikke aktivt har forsøkt å motsette seg ekteskapet, likevel opplever at de er frarøvet sin frihet til å velge, jf. Anja Bredal:

”Ordet tvang impliserer i utgangspunktet at den det gjelder har definert en motstand. I den enkelte konflikt vil det variere hvorvidt og i hvilken grad motstanden er uttalt. I noen tilfeller vil de unge foregripe presset, ved å innordne seg fordi de mener alternativet er for risikabelt. De tror ikke bare at det er nytteløst å si nei, men at situasjonen blir verre hvis de forsøker. Eller de innordner seg fordi de mener det er til foreldrenes og familiens beste, selv om de primært skulle ønske at det ikke ble noe av. En av informantene i denne undersøkelsen kalte dette for ”selvtvang”. Spørsmålet er om vi kan snakke om tvang i tilfeller der det ikke er formulert en motstand, på en eller annen måte. I hvert fall forblir sanksjonene diffuse så lenge den unge velger å innordne seg. På den andre side kan det nettopp være det tvingende i situasjonen som gjør at man ikke tør å si fra. Uansett har foreldrene et ansvar for å skape en trygghet som gjør det mulig å vise uenighet i familien uten å frykte sanksjoner. I konkrete saker kan det være vanskelig å gå opp grensene for hva som er et tvangstilfelle, og det kan bli et spørsmål om grader på en skala heller enn klare avgrensninger.” 31

I forhold til så unge mennesker som det i mange tilfeller er tale om når det gjelder arrangerte ekteskap, må det etter utvalgets oppfatning være et klart ansvar for myndighetene å vurdere rimelige tiltak som kan beskytte ikke bare mot tvang, men i det hele tatt mot at noen føler seg alvorlig presset til å inngå ekteskap mot sin vilje.

Det finnes ingen sikre opplysninger om hvor omfattende problematikken knyttet til tvang eller alvorlig press er i praksis. Noe sikkert tallmateriale vil heller ikke være mulig å etablere, særlig fordi man på dette feltet uansett måtte operere med en sannsynlighet for store mørketall, jf. også det som er sagt om situasjoner med latent press.

Noe tilgjengelig tallmateriale kan likevel være av en viss interesse i denne sammenheng. Oslo Røde Kors Internasjonale Senter (ORKIS) har etablert en særskilt informasjonstelefon om tvangsekteskap. I årsrapporten for 2002 fremkommer det at ORKIS i 2002 ble kontaktet av 339 brukere (pr. telefon eller e-post) om tilfeller av arrangerte ekteskap. 75 prosent av dem som henvendte seg var kvinner. Utvalget har fått opplyst at 193 av disse henvendelsene (158 kvinner og 35 menn) gjaldt tilfeller hvor en part opplevde tvang eller et sterkt press. ORKIS jobbet videre med 58 av de nye henvendelsene i 2002.

For øvrig kan det vises til at av de 339 brukerne som henvendte seg til ORKIS i 2002, var fordelingen som følger i forhold til nasjonalitetsbakgrunn (begrenset til de nasjonalitetsgrupper som var representert med mer enn fem innringere):

Pakistan 134

Tyrkia 23

Marokko 21

Norge 19 32

Irak 18

Somalia 17

Afghanistan 14

India 13

Iran 12

Kurdistan 12

Sri Lanka 7

Dette tallmaterialet er selvsagt ikke egnet til å gi noe sikkert bilde av hvilket omfang problematikken knyttet til tvang og alvorlig press faktisk har. Samsvarende med det generelle inntrykk som dannes gjennom samtaler med ulike aktører på ­feltet, har utvalget gjennom møte med ORKIS fått et klart inntrykk av at det kun er i tilknytning til et relativt lavt antall av de arrangerte ekteskapene at det forekommer tvang i ekteskapslovens eller straffelovens forstand. Noen nærmere slutninger om hvor utbredt det ellers er at partene blir utsatt for ulike former for alvorlig press er ikke mulig å trekke.

Som påpekt tidligere i fremstillingen er det slik at bestemmelsene om familieetablering for mange er den eneste muligheten til å oppnå et oppholdsgrunnlag i et vestlig land, og at ekteskap derfor i seg selv kan få betydning som en migrasjonsstrategi. Dette er en viktig forklaringsfaktor i forhold til at den som er bosatt i et vestlig land kan bli utsatt for press til å inngå ekteskap med noen fra opprinnelseslandet.

I flere landsbyer i den fattigere del av verden hvor mange har utvandret til Norge og Vesten, vitner boligområdene om store forskjeller mellom fattigdom og rikdom, og forskjellene svarer gjerne til hvilke familier som har døtre eller sønner i Vesten. De som har flyttet ut, investerer ofte i prangende nybygg på hjemstedet med sikte på at de en dag planlegger å flytte tilbake. For de gjenværende som gjerne lever under fattige kår, blir det på denne måten synliggjort at selve nøkkelen til rikdom ligger i å få en sønn eller datter til Vesten. Tilsvarende sitter de familiene i Norge som har ugifte døtre eller sønner på en mulighet til å bedre sin status i hjemlandsbyen. Med grunnlag i den fundamentale betydning ekteskapsvalg kan ha for familiers økonomiske situasjon og fremtid, kan det også foreligge et press fra den gjenværende slekten i hjemlandet til å vise slektslojalitet når sønner eller døtre skal giftes bort.

I sin årsrapport for 2002 har Oslo Røde Kors Internasjonale Senter (ORKIS) angitt følgende årsaker til at det kan utøves press ved ekteskap på tvers av landegrensene:

• Tidligere inngåtte avtaler mellom familie/slekt i tidligere hjemland.

• Foreldre har lånt penger fra familie for å reise til Norge mot at de bringer andre familiemedlemmer hit via ekteskap.

• Ønske om å gi slektninger et bedre liv i Norge gjennom ekteskap og familiegjenforening.

• En måte å forhindre kjærlighetsekteskap mellom sønn/datter og en med annen kulturell eller religiøs bakgrunn.

• En måte å hindre ”fornorsking” på.

• Svigerdøtre som nyttig arbeidskraft i familiehusholdet.

Sammenhengen mellom ekteskapspress og slektsgifte er ett av de temaer som har vært særlig gjenstand for interesse og debatt. Anja Bredal har i denne sammenheng blant annet kommentert følgende:

”Foreldrene kan [ ] framstille familiekriteriet som et bevisst og fornuftig valg utfra argumenter om kjennskap og trygghet. Ungdommene på sin side hevder at foreldrene ofte ikke har noe valg. Slekten i hjemlandet kan utsette sine utvandrede søsken og andre slektninger for stort ”giftepress” når barna begynner å nå den rette alderen. Dette er dels et uttrykk for at tradisjonen videreføres – dette er de samme partnerne de ville ha valgt om begge bodde i hjemlandet. Dels er tradisjonen blitt forsterket av migrasjonen. Ekteskap med en utflytter blir ekstra attraktivt fordi det er en måte å skaffe sine barn et økonomisk bedre liv, og dermed også håp om en inntekt for familien i hjemlandet. Det siste gjelder særlig gutter, fordi jenter i mindre grad forventes å være yrkesaktive. I noen tilfeller er det snakk om avtaler som søsken eller andre slektninger har gjort for sine barn da de var små, men ungdommene mener dette ikke er så vanlig lenger. Uansett er det vanskelig for de utvandrede familiemedlemmene å stå imot sterke appeller til familielojalitet og æresfølelse.” 33

Det kan for øvrig tilføyes at utvalget har blitt gjort kjent med at det registreres stadig flere eksempler på proforma (-liknende) ekteskap som er motivert ut fra et ønske om (eller en forpliktelse til) å hjelpe en slektning til Norge. Den parten som er bosatt i Norge, samtykker eller blir presset til å inngå et arrangert ekteskap med løfte om at ekteskapet ikke skal være reelt, men kun skal bestå i tre år inntil den andre parten har fått selvstendig oppholdstillatelse i Norge. Enkelte samtykker til slike (proforma)ekteskap blant annet under løfte om at man etter treårsperioden skal få frihet til å inngå ekteskap med den man selv velger.

Det må understrekes at selv om det er stor grad av enighet om at flere av dem som har tradisjon for slektsgifte er utsatt for press fra familien i hjemlandet, er det stor uenighet om omfanget av slik tvang og press.

Det er også grunn til å understreke at det selvsagt ikke bare er migrasjonsmotivet og de familiemessige forpliktelsene i denne sammenheng som er årsaken til at ekteskap inngås mellom søskenbarn. Som påpekt tidligere i fremstillingen, er ekteskap mellom søskenbarn allerede fra før vanlig forekommende i flere av de opprinnelsesstatene hvor tradisjonen med arrangerte ekteskap praktiseres, herunder for eksempel i Pakistan og Irak. Dette har som nevnt sin forklaring blant annet i at familiebåndene på denne måten blir styrket gjennom de ekteskapelige båndene. Når praksisen med slektsgifte videreføres også i forbindelse med de transnasjonale ekteskapene, kan dette delvis også skyldes at enkelte velger å gifte seg med et søskenbarn fordi de da får en ektefelle som de fra før har hatt en viss kontakt med, og som de vurderer som en trygg partner. (Noe annet er selvsagt at man i så fall kan stille spørsmål ved om dette i tilfelle signaliserer en positiv frihet for den enkelte, eller om det ikke heller forsterker bekymringen i forhold til den reelle graden av frivillighet). Fra foreldrenes synsvinkel tilkommer også den fordel at de unge vet at det å bryte ut av ekteskapet kan skape problemer for familierelasjoner, og at det derfor er mindre risiko for skilsmisse.

Selv om det kan fastslås som en klar målsetting å beskytte mot tvang og alvorlig press, er det både betydelige faktiske og rettslige problemer knyttet til å utforme adekvate beskyttelsestiltak. Mens den rettslige problematikken skal drøftes nærmere i kapittel 8.5.4.9, skal en del av den faktiske problematikken beskrives i det følgende.

Det fremstår som sannsynlig at de aller fleste tilfeller av ekteskap som inngås etter tvang eller alvorlig press, inngås i utlandet. I en god del tilfeller utøves tvangen i opprinnelseslandet etter at den parten som er bosatt i Norge er brakt dit av foreldrene i feriesammenheng e.l., uten forvarsel om at foreldrene planlegger en ekteskaps­inngåelse. Særlig for unge kvinner kan det være nærmest umulig å motsette seg tvang fra foreldrenes eller andres side når de befinner seg i opprinnelseslandet. Det kan i denne sammenheng vises til følgende utdrag fra en reiserapport ORKIS skrev etter en studietur til Pakistan i desember 2002, hvor man blant annet besøkte det området som kalles ”Little Norway”:

”Det er lett å tenke seg sjokket en norsk ungdom kan få dersom denne blir tvangsplassert her nede i påvente av ekteskap og graviditet. En slik situasjon vil være vanskelig for gutter, men problemet for jentene uendelig mye større. En jente som ferdes her alene vil kontinuerlig ha alles oppmerksomhet på seg og vil relativt raskt bli satt ”under oppsyn”. Jenter har ikke lov til å bevege seg alene ute, hvilket praktiseres strengt. Graden av tildekking av kvinner er betydelig større her enn i for eksempel Islamabad og Lahore. Det er ikke slik at en kan ta en taxi fra landsbyen opp til Kharian, og buss videre til Islamabad, slik enkelte, også ungdommene fra Norge, tror. Det finnes ingen taxi, bare enkelte små lastebiler som går med ujevne mellomrom. En enslig kvinne eller jente kan ikke reise alene på landsbygda i Pakistan. Det gjelder også om hun er tildekket. Problemstillingene med jenter fra vesten som tvinges til å gifte seg i Pakistan, er dessuten så kjent at alle vil forstå hva som foregår. En norskpakistansk ungdom kan ikke forvente hjelp verken fra lokalsamfunn, politi eller lokale myndigheter. Den parten som har status og kontakter vil være den som får medhold dersom politi eller myndigheter kontaktes.

I tillegg til de praktiske barrierene, vil belastningen knyttet til de forventningene den norskpakistanske ungdommen blir møtt med, alene i foreldrenes hjemland, være lammende.

Familien i Pakistan lever i en gammeldags, kollektivistisk kultur hvor familien, og ikke individet, betyr alt. Det er nytt, og vanskelig, å plutselig skulle være ”datter av alle voksne i familien”. Muligheten for å yte hjelp, fra Norge eller ambassaden i Islamabad, er på dette stadiet betydelig redusert. Penger, pass og billetter er vel og bra, men utfordringen er fortsatt å komme seg til Islamabad. Eller for den saks skyld; fra landsbygda og opp på hovedveien.”

Det bildet som her blir tegnet er ikke unikt for landsbygda i Pakistan, men vil gjelde i forhold til lokalområder i flere av de landene hvor tradisjonen med arrangerte ekteskap praktiseres.

Etter at ekteskap er inngått, blir partene normalt brakt til den norske utenriksstasjonen i det aktuelle landet for å fremsette søknad om familieetablering. Blant annet den norske ambassaden i Islamabad møter i denne forbindelse hvert år flere unge kvinner som man forstår har vært utsatt for tvang ved ekteskapsinngåelsen. Vanligvis er situasjonen at familien venter utenfor ambassaden. Det oppstår da en svært vanskelig situasjon knyttet til håndteringen av disse sakene. I enkelte tilfeller har ambassaden i samråd med kvinnen lykkes i å bringe vedkommende til flyplassen og tilbake til Norge. Dersom dette ikke er et mulig eller aktuelt alternativ, vil kvinnen være tilbake i familiens ”varetekt” så snart intervjuet ved ambassaden er avsluttet. Det vil da kunne oppstå en svært farlig situasjon for kvinnen dersom det blir gjort kjent at hun har gitt opplysninger om den tvangen hun har vært utsatt for. Den eneste redningen vil i disse tilfellene normalt være at søknaden om familieetablering innvilges, slik at kvinnen tillates å returnere til Norge sammen med sin nye ektemann.

Dette bildet av de faktiske problemene med å forhindre tvangstilfeller må tas i betraktning når man vurderer mulige rettslige tiltak mot tvang og alvorlig press.

8.5.4.9 Tiltak mot tvangsekteskap mv.

Utvalget har lagt særlig stor vekt på å vurdere muligheten for lovgivningsmessige tiltak på utlendingsfeltet som kan bidra til å motvirke at noen blir utsatt for tvang eller alvorlig press i forbindelse med ekteskapsinngåelser. Herunder har man vurdert tiltak som hindrer at ekteskap som er inngått mot partenes vilje skal kunne danne grunnlag for at noen vinner rett til oppholdstillatelse i Norge.

Hensynet til å oppnå målsettingen om å motvirke tvangsekteskap og ekteskap inngått etter alvorlig press, må imidlertid veies mot hensynet til at de tiltak man velger ikke må ramme muligheten til å etablere et samliv i Norge med grunnlag i frivillig etablerte ekteskap - også slike som er inngått innen en tradisjonell ramme.

Utvalget er av den oppfatning at det er en klar mangel ved gjeldende lovverk at det ikke eksisterer en uttrykkelig hjemmel for å avslå en søknad om opphold dersom det foreligger grunn til å anta at ekteskapet er inngått mot den ene partens vilje. Barne- og familiedepartementet har fremholdt at ekteskap inngått ved tvang er i strid med ”ordre public”, og derved ikke gir noen rett til familieinnvandring. Dette gir imidlertid etter utvalgets oppfatning ikke noen tilstrekkelig tydelig avklaring av situasjonen. Ofte står man overfor en svært vanskelig vurderingsmessig og bevismessig situasjon i forhold til å kunne fastslå om et ekteskap er inngått ved tvang i form av ”rettsstridig atferd”. Utvalget anser at det kan være uheldig dersom vurderingen i utlendingsrettslig sammenheng skal være strengt bundet til samme vurderingsnormer og beviskrav som kreves for å kjenne et ekteskap ugyldig etter ekteskapsloven. Etter utvalgets vurdering vil det dessuten ha en selvstendig signalmessig verdi dersom man tydeliggjør i utlendingsloven at ekteskap som er inngått mot en parts vilje, ikke skal gi en rett til opphold.

Noen særskilt bestemmelse om at opphold kan nektes dersom ekteskapet er inngått mot den ene partens vilje, finnes verken i svensk, finsk, britisk eller nederlandsk rett, eller i EU-direktivet om familieinnvandring. I den danske utlendingsloven § 9, stk. 8, har man imidlertid en bestemmelse med følgende ordlyd:

”Opholdstilladelse [ ], kan ikke, medmindre ganske særlige grunde afgørende taler derfor, gives, såfremt det må anses for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsforholdet er etableret efter begge parters ønske.”

Utvalget anser at det i en ny norsk lov bør inntas en klar bestemmelse om at tillatelse kan nektes dersom det må legges til grunn at ekteskapet er inngått mot den ene partens vilje.

Med bakgrunn i det som er beskrevet vedrørende situasjonen i de tilfeller hvor referansepersonen har vært presset til å inngå ekteskap mot sin vilje, er det imidlertid også vesentlig å ta hensyn til at referansepersonen ofte vil være i en svært sårbar situasjon som gjør at vedkommende vil ha vanskelig for å opplyse om forholdet til myndighetene. Det bør derfor etter utvalgets vurdering inntas en uttrykkelig bestemmelse om at søknaden kan avslås dersom denne etter forespørsel ikke støttes av referansepersonen. I saker hvor det foreligger mistanke om tvang eller alvorlig press, vil man med hjemmel i en slik bestemmelse kunne avslå opphold uten å være avhengig av at referansepersonen er i en situasjon hvor vedkommende våger eller har muligheten til aktivt å forklare seg om det press som har vært utøvet. Sett i lys av det som tidligere er beskrevet om at referansepersonen kan befinne seg i en svært utsatt situasjon når vedkommende fortsatt befinner seg i utlandet, vil det som hovedregel først kunne være når referansepersonen er tilbake i Norge at man kan fremsette en forespørsel.

Et tiltak som har fått særlig aktualitet i forhold til å motvirke tvangsekteskap, er innføringen av et forhøyet alderskrav for familieinnvandring. Tanken bak et slikt forhøyet alderskrav er at eldre parter, både som følge av personlig modenhet og som følge av en mer selvstendig posisjon i forhold til familien, har en større mulighet til å motsette seg press fra familien når det gjelder avgjørende livsvalg.

Danmark innførte sommeren 2002 et krav om at partene må være over 24 år, nettopp med det formål å motvirke at unge mennesker blir presset av familiene til å inngå ekteskap mot sin vilje. Kravet om at partene må være over 24 år gjelder både i forhold til familiegjenforening og i forhold til familieetablering.

I EU-direktivet er det åpnet for at statene kan operere med et vilkår om at partene er over 21 år. Et slikt vilkår kan innføres både i forhold til familiegjenforening og i forhold til familieetablering.

Verken i svensk, finsk, hollandsk eller britisk rett, opereres det foreløpig med noe annet krav enn at partene må være over 18 år. Utvalget er heller ikke kjent med at det foreløpig er andre EU-land som opererer med noe forhøyet alderskrav.

Utvalget er oppmerksom på at det blant en rekke aktører som arbeider med problematikken knyttet til tvangsekteskap i Norge, er en klar motstand mot å innføre et forhøyet alderskrav. En av de vesentlige grunnene til dette er frykten for at (særlig) unge jenter likevel skal bli brakt til hjemlandet og giftet bort mot sin vilje, og at alderskravet i så fall vil kunne innebære at de blir utsatt for et ytterligere overgrep ved at de i tillegg blir holdt tilbake i hjemlandet inntil alderskravet er oppfylt.

Et annet generelt og vesentlig ankepunkt mot å operere med et forhøyet alderskrav, er at en betydelig andel av de tilfellene som rammes, med stor sannsynlighet vil gjelde ekteskapsforhold som er basert på full frivillighet fra partenes side, herunder også ekteskap som er inngått utenfor rammen av tradisjonen med arrangerte ekteskap.

Utvalget anser at en heving av aldersgrensen til 24 år tilsvarende hva som gjelder i dansk rett, vil være for inngripende, og at de utilsiktede konsekvensene som nevnt over vil kunne bli for omfattende. Etter en avveining av de hensyn og interesser som gjør seg gjeldende, anser utvalget like fullt at det er grunn til å operere med en høyere aldersgrense enn dagens 18-års grense i forhold til retten til familieetablering. Aldersgrensen bør etter utvalgets vurdering likevel ikke settes høyere enn hva det i henhold til det nye EU-direktivet er gitt rom for i EU-landenes nasjonale lovgivning, dvs. 21 år. En heving av aldersgrensen til 21 år vil innebære en større sannsynlighet for at partene har oppnådd modenhet og en selvstendighet i forhold til egen familie som gjør dem bedre rustet til å hevde egne interesser og ønsker også på tvers av familiens vilje. Utvalget vil bemerke at man allerede i utgangspunktet er skeptiske til at arrangerte ekteskap tilrettelegges av familien eller andre i forhold til parter som er under 21 år. Samtidig anser utvalget at det må være forsvarlig å anta at man gjennom en slik begrenset heving av alderskravet til 21 år, skaper et sterkt redusert potensiale for at mange seriøse og frivillig etablerte ekteskapsforhold rammes som en utilsiktet konsekvens, sammenliknet med for eksempel et 24-års krav.

Et sentralt spørsmål er i hvilken utstrekning det bør være rom for unntak fra 21-årskravet i tilfeller hvor særskilte hensyn eventuelt måtte gjøre seg gjeldende, for eksempel dersom partene har eller venter barn sammen. Med bakgrunn i at tiltaket som er foreslått refererer seg til situasjoner hvor det utøves tvang, er det imidlertid særlig nødvendig å vurdere potensialet for at eventuelle unntaksbestemmelser kan innebære en risiko for ytterligere overgrep i omgåelseshensikt. Det er ikke mulig å se bort fra at for eksempel et unntak for parter som har eller venter barn sammen ville kunne innebære en risiko for at kvinnen presset inn i et ufrivillig svangerskap. Tilsvarende vil et unntak for de tilfeller hvor partene har bodd sammen en viss tid, kunne skape en risiko for at referansepersonen blir holdt tilbake i opprinnelseslandet mot sin vilje.

For øvrig understrekes det at en eventuell unntaksbestemmelse ikke måtte ha et slikt innhold eller praktiseres på en slik måte at praksis ville få en karakter av etnisk diskriminering.

Med bakgrunn i de betenkeligheter som gjør seg gjeldende, mener utvalget at det ikke bør gjelde noen adgang til å gjøre unntak fra alderskravet i etableringstilfellene. Kravet om at partene er over 21 år, bør gjelde generelt og absolutt.

For å hindre omgåelser og for å motvirke at referansepersonen blir holdt tilbake i opprinnelseslandet mot sin vilje, er det for øvrig nødvendig å fastsette at et tilsvarende alderskrav som hovedregel også skal gjelde i forhold til familiegjenforeningstilfellene. I forhold til gjenforeningstilfellene vil det imidlertid være både mulig og rimelig å gjøre unntak fra alderskravet i de situasjoner hvor ekteskapet allerede besto på tidspunktet for referansepersonens innreise til riket.

Som et alternativt eller supplerende tiltak til en heving av aldersgrensen for ektefeller, kan det være aktuelt å vurdere et krav om sikret underhold i de tilfeller hvor et slikt krav ellers ikke gjelder. Mens det tidligere gjaldt et generelt unntak i utlendings­forskriften fra kravet om sikret underhold dersom referansepersonen var norsk borger, innskjerpet regjeringen underholdskravet slik at det fra 01.11.2003 også stilles krav om sikret underhold i disse tilfellene dersom en av partene er under 23 år. Det kreves også at underholdskravet oppfylles av referansepersonen selv. I motsetning til et slikt generelt alderskrav som drøftet ovenfor vil et krav om sikret underhold bare utgjøre en hindring for familieetablering i de tilfeller hvor referansepersonen eventuelt er uten forsørgerevne. Tanken bak et slikt begrenset tiltak er at det nettopp er de referanse­personene som er uten forsørgerevne som vil være sårbare i forhold til press fra familien, fordi de befinner seg i et økonomisk avhengighetsforhold til foreldrene. Personer under 23 år som har evne til selv å sikre underhold, eller personer som eventuelt er over 23 år, vil normalt være i en langt mer ressurssterk posisjon i forhold til å hevde sine egne interesser på tvers av familiens vilje.

I forbindelse med høringsrunden til den innskjerpingen som regjeringen foretok i forskriftsverket, ble en rekke innvendinger mot innskjerpingen fremført.

På samme måte som et generelt alderskrav vil et krav om sikret underhold kunne virke som en hindring for familieetablering også i forhold til en rekke ekteskaps­forhold som er basert på full frivillighet fra partenes side, herunder ekteskap som er inngått utenfor rammen av tradisjonen med arrangerte ekteskap.

Man risikerer også den mulighet at referansepersonen kan bli tvunget til å inngå ekteskap før 23-års dagen, men at vedkommende som konsekvens av tiltaket blir holdt tilbake i opprinnelseslandet inntil 23-års kravet er oppfylt. Blant annet den norske ambassaden i Islamabad fremholdt i høringsrunden at foreldrenes frykt for at barna vil etablere andre forhold vil føre til at familiene fortsatt vil gifte bort barna når de er unge, og ambassaden frykter at referansepersonene i slike tilfeller ville bli holdt tilbake i Pakistan til de er over 23 år.

Et ytterligere motargument som ble anført i høringsrunden, var at tiltaket med et skjerpet underholdskrav knyttet til alder vil kunne medføre et press på unge mennesker til å avstå fra høyere utdannelse for i stedet å ta arbeid og kunne oppfylle underholdskravet. Dette er et argument som utvalget finner særlig grunn til å vektlegge. Som påpekt er det grunn til å anta at mange foreldre vil ha frykt for at barna skal etablere andre forhold og foreldrene kan derfor ønske at barna skal inngå ekteskap før de fyller 23 år. Dette kan føre til at man vil oppleve et press på barna til å komme ut i inntektsbringende arbeid i stedet for å ta høyere utdannelse. Det presiseres at utvalgets drøftelse knytter seg til innføringen av underholdskrav som et tiltak mot tvangsekteskap. I hvilken utstrekning det er hensiktsmessig å innføre underholdskrav ved familieetablering og familiegjenforening på generelt grunnlag, har utvalget ikke vurdert. Under enhver omstendighet kan regler om underholdsplikt fastsettes i forskrift, jf. kapittel 5.7.2.

Utvalget har ellers merket seg at enkelte aktører på feltet har argumentert for begrensninger i adgangen til familieetablering i de tilfeller hvor ekteskap er inngått mellom søskenbarn på tvers av landegrensene. Som påpekt i kapittel 8.5.4.8 er flere av dem som har tradisjon for slektsgifte utsatt for press fra familien i hjemlandet. I Danmark har man i første rekke med grunnlag nettopp i dette forhold besluttet å foreta innstramninger i adgangen til familieetablering mellom slektninger, jf. den danske utlendingsloven § 9, stk. 8, annet punktum:

”Er ægteskabet indgået eller er samlivsforholdet etableret mellem nærtbeslægtede eller i øvrigt nærmere beslægtede, anses det, medmindre særlige grunde taler derimod, for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsforholdet er etableret efter begge parters eget ønske.”

Et annet forhold som har vært anført til støtte for et forbud mot familieetablering i søskenbarntilfellene, er de medisinske implikasjonene av arvemessig art som slike ekteskap innebærer. Disse medisinske hensyn har imidlertid ikke blitt vurdert som tilstrekkelig tungtveiende av myndighetene til at man har valgt å iverksette tiltak for å hindre ekteskap mellom søskenbarn bosatt i Norge.

Utvalget anser at det ikke er ønskelig å fastsette begrensninger i adgangen til opphold for søskenbarn som er gift med en referanseperson i riket så lenge ekteskap mellom søskenbarn er tillatt i norsk ekteskapslovgivning. Eventuelle tiltak som begrenset adgangen til familieetablering mellom søskenbarn i forbindelse med transnasjonale ekteskap ville også måtte vurderes grundig i forhold til prinsippet om ikke-diskriminering. I forhold til det medisinske aspektet påpekes for øvrig at dersom man skulle velge å nekte familieetablering i søskenbarntilfellene, ville man kunne risikere en mangel på åpenhet om den reelle familiemessige tilknytning, og derved forvanske den medisinske bistanden og oppfølgingen.

Mens de tiltak som er drøftet ovenfor retter seg mot de materielle vilkårene for oppholdstillatelse, kan man videre tenke seg tiltak på den saksbehandlingsmessige siden som kan være aktuelle i forhold til å motvirke tilfeller av tvang og alvorlig press.

Som påpekt i beskrivelsen i kapittel 8.5.4.8 er situasjonen i enkelte tilfeller at referansepersonen bringes til opprinnelseslandet uten noe klart forhåndssignal om at familien har planlagt at vedkommende skal gifte seg. Samtidig kan referansepersonen risikere å bli holdt tilbake i opprinnelseslandet inntil ektefellen er innvilget opphold, og partene kan returnere sammen. Denne situasjonen kan motvirkes ved at man innfører en hovedregel om at referansepersonen skal returnere og intervjues av utlendingsmyndighetene før en tillatelse kan innvilges søkeren. Når referansepersonen er tilbake i Norge, vil vedkommende ha helt andre muligheter for å stå frem med opplysninger om eventuell tvang, og signalisere at han eller hun ikke ønsker søknaden innvilget.

Dilemmaet med et slikt tiltak er selvsagt at det vil føre til en midlertidig splittelse av en nyetablert familie i perioden fra referansepersonen ankommer Norge og frem til søknaden er ferdigbehandlet, hvilket i perioder med restanser vil kunne ta lang tid.

Mens tiltak på den materielle siden vil måtte gjøres gjeldende i forhold til alle grupper av nasjonaliteter, og derved også ramme mange nasjonalitetsgrupper som ikke er i risikosonen for tvangsekteskap, vil denne typen tiltak kunne begrenses til å gjelde visumpliktige utlendinger. Dersom man i forskrift åpner for at ektefeller kan fremme søknad om opphold fra riket, vil man uansett ikke kunne hindre en visumfri utlending fra å reise inn i riket sammen med ektefellen før tillatelse er gitt. I forhold til de stater vi har visumfrihetsavtale med, vil situasjonen i vedkommende land generelt sett heller ikke være slik at det ut fra de samfunnsmessige forholdene er grunn til å frykte at referansepersonen blir holdt tilbake i vedkommende land mot sin vilje.

For å begrense tiltakets omfang på en slik måte at man i størst mulig grad unngår å ramme de tilfeller hvor det er full frivillighet knyttet til ekteskapsinngåelsen, kan man videre etablere en ordning som tillater at referansepersonen kan anmode om at intervjuet med utlendingsmyndighetene gjennomføres før utreisen og ekteskapsinngåelsen. Dersom et intervju som avklarer frivilligheten ved ekteskapet er gjennomført allerede i forkant av ekteskapet, bør det ikke være noe til hinder for at søknaden kan ferdigbehandles mens referansepersonen fortsatt befinner seg i utlandet, eller at søkeren gis innreisevisum i påvente av at søknaden blir ferdigbehandlet.

Det vises til lovutkastet § 66 fjerde ledd.

En særskilt problemstilling gjelder de tilfeller hvor referansepersonen i Norge har inngått ekteskap i utlandet med en mindreårig av særlig ung alder. Dersom en søknad om opphold fremmes etter at søkeren har fylt 21 år, oppstår spørsmål om tillatelse likevel bør nektes under henvisning til søkerens unge alder på ekteskapstidspunktet. Det vises i denne sammenheng til at det gjennom en endring av straffeloven § 220 første ledd i 2003 ble fastsatt følgende bestemmelse:

”Den som inngår ekteskap eller partnerskap med noen som er under 16 år, eller medvirker til dette, straffes med fengsel inntil 4 år. Villfarelse om alder utelukker bare straffskyld dersom ingen uaktsomhet foreligger i så måte. Straff kan falle bort for ektefeller eller partnere som er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling.”

Det er foreløpig ikke foretatt noen endring av ekteskapsloven som fastsetter at et ekteskap med noen som er under 16 år, uten videre er å anse som ugyldig. Et slikt ekteskap vil derfor ikke være ugyldig dersom ordre prublic-grensen ikke er overskredet. Det er tilfellet hvis 11-12 åringer er blitt bortgiftet. 34

Selv om ekteskap som er inngått med en part under 16 år ikke uten videre er å anse som sivilrettslig ugyldig etter norsk rett, kan det reises spørsmål ved om man på samme måte som man har funnet grunnlag for reaksjoner gjennom straffe­lovgivningen, burde innføre særskilte restriksjoner i forhold til adgangen til familie­innvandring. Med bakgrunn i at søkeren etter utvalgets forslag må ha nådd en alder av 21 år før tillatelse kan innvilges, anser imidlertid utvalget at det ville være betenkelig å nekte opphold under henvisning til at vedkommende var under 16 år på ekteskaps­tidspunktet. Situasjonen vil på søknadstidspunktet være at ekteskapet mellom partene har bestått i minst fem år, og partene vil også ofte ha felles barn. Inntil det eventuelt blir inntatt en bestemmelse i ekteskapsloven om at ekteskap inngått med en part under 16 år skal anses ugyldig etter norsk rett, vil utvalget derfor ikke foreslå noen innskrenkning av retten til opphold for familieetablering med grunnlag i at en av partene var under den nevnte alder på vigselstidspunktet.

8.5.5 Familieinnvandring i strid med forutsetningene for referanseper- sonens tillatelse – unntak fra retten

I visse tilfeller ville det kunne være i strid med forutsetningene for referansepersonens tillatelse å innvilge opphold. Dette vil særlig kunne være aktuelt i saker hvor referansepersonen er innvilget opphold med grunnlag i en asylsak hvor det er anført behov for beskyttelse fra søkeren, for eksempel i saker som gjelder trussel om omskjæring, tvangsekteskap mv. I slike tilfeller må det være klart at søkeren som utgangspunkt ikke skal kunne innvilges opphold i Norge. En eventuell frivillig gjenforening mellom partene må i tilfellet skje i hjemlandet.

Det vises til lovutkastet § 62 første ledd.

8.5.6 Kravet til underhold og bolig.

Som angitt i kapittel 5.7.2 har utvalget ikke ønsket å videreføre noen hovedregel i loven om at underhold og bolig skal være sikret, men har overlatt reguleringen til Kongen i forskrift.

Utvalget har vurdert hvorvidt det burde lovfestes et hinder mot å kreve sikret underhold eller bolig i tilfeller hvor dette kunne vanskeliggjøre familiegjenforening for familiemedlemmene til en flyktning med opphold i riket. Etter utvalgets vurdering bør det være en forutsetning i norsk familieinnvandringspolitikk at man ikke innfører tiltak som kan vanskeliggjøre gjenforening i disse tilfellene.

Utvalget vil for øvrig understreke at regjeringen i forskriftsverket må sikre at eventuelle unntaksbestemmelser ikke har en diskriminerende karakter. Utvalget har merket seg at man i dag opererer med særskilte unntak knyttet til referansepersonens nasjonalitet, jf. blant annet unntaket for ektefelle og barn til norsk borger, og vil bemerke at man er i tvil om hvorvidt denne forskjellsbehandlingen er i samsvar med prinsippet om ikke-diskriminering, jf. kapittel 4.9.

8.5.7 Saksbehandlingsregler

En utlending som vil søke om en annen arbeids- eller oppholdstillatelse enn tillatelse som spesialist eller sesongarbeider, må som hovedregel ha mottatt første gangs arbeidstillatelse før innreise, jf. utlendingsloven § 6 femte og syvende ledd, jf. utlendingsforskriften § 10 første ledd.

Når det gjelder begrunnelsen for den generelle regelen om at første gangs oppholdstillatelse skal være gitt før innreise, vises det til kapittel 5.5.

Regelen om at første gangs oppholdstillatelse må være gitt før innreise gjelder også i forhold til familieinnvandringstillatelsene. Som påpekt i kapittel 8.2.5 er det imidlertid gjort omfattende unntak fra hovedregelen i forskriftsverket. Gjennom å etablere en ordning med nasjonalt visum som tillater at visumpliktige søkere i mange tilfeller kan gis adgang til å reise inn i riket og fremsette en søknad her, eller eventuelt avvente utfallet av søknadsbehandlingen dersom søknaden allerede er fremsatt før innreise, har man søkt å dempe den ulikhet i faktiske muligheter for å oppholde seg i riket i søknadsperioden som ellers ville eksistert mellom visumfrie og visumpliktige borgere.

Som det fremgår i kapittel 5.5.2 vil utvalget videreføre en generell hovedregel i loven om at den som ønsker å fremsette søknad om opphold i riket, skal fremsette slik søknad før innreise. Utvalget anser at dette også bør gjelde som lovens hovedregel i forhold til familieinnvandringssakene. Samtidig mener utvalget at det vil være nødvendig å operere med en rekke unntak fra denne hovedregelen, men slike unntak bør etter utvalgets vurdering fastsettes i forskrift.

Utvalget vil imidlertid understreke at man er skeptiske til de omfattende unntak som er inntatt i gjeldende forskriftsverk, og som er gjennomført i praksis. Særlig gjelder dette at personer som har ankommet riket som asylsøkere har en rett til å fremsette søknad om opphold med grunnlag i et familieliv som er etablert først etter innreise. Utvalget ser at det kan forekomme tilfeller hvor det i en slik situasjon ville være klart urimelig å oppstille et vilkår om at asylsøkeren (eventuelt etter avslag på sin søknad) skulle forlate riket for å fremsette en ny søknad om familieetablering fra hjemlandet. For eksempel kan det i enkelte tilfeller ha gått særlig lang tid uten at asylsaken er endelig avgjort, slik at det eventuelt er tale om å rive opp et etablert samliv. Tilsvarende kan situasjonen være at partene har eller venter barn sammen. Det kan også forekomme tilfeller hvor det er klart at søkeren ved retur til hjemlandet vil bli fratatt sine reisedokumenter og nektet senere utreise e.l. Dette vil likevel ikke være normalsituasjonen, og i de fleste tilfellene vil det ikke være urimelig å kreve at søkeren returnerer til hjemlandet for å fremsette en søknad derfra. Hensynet til søkerens og referansepersonens interesser må her veies opp mot behovet for å motvirke tilfeller av proformaekteskap og hensynet til å ivareta asylinstituttets integritet. Personer som ankommer riket og fremsetter en søknad om asyl uten å ha en tilstrekkelig velgrunnet søknad, skal ikke vinne en sterkere rett eller bedre posisjon til innvandring på annet grunnlag enn øvrige søkere. Særlig klart må dette være i de tilfeller hvor asylsøknaden viser seg klart grunnløs og/eller dersom det er avdekket at søkeren har gitt uriktige opplysninger i forbindelse med søknaden.

Utvalget er også skeptisk til at søkere som ankommer på alminnelig turistvisum etter gjeldende forskriftsverk, har rett til å fremsette søknad fra riket etter å ha giftet seg under besøksoppholdet. Under gjeldende rett er situasjonen at en utlending som akter å inngå ekteskap i riket med sikte på opphold, skal vurderes i forhold til bestemmelsen om oppholdstillatelse i utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav a. En slik søknad vurderes og avgjøres av Utlendingsdirektoratet. Med bakgrunn i at utlendingen har som siktemål å ta varig opphold i riket, vil vilkårene for et besøksvisum ikke være oppfylt. Fordi søkerne fra land hvor den norske utenriksstasjonen behandler søknader om alminnelig besøksvisum ofte er kjent med at det gjerne tar mye lengre tid å få en såkalt forlovertillatelse av Utlendingsdirektoratet enn å få et alminnelig besøksvisum fra ambassaden, unnlates det i mange tilfeller å gi opplysning om ekteskapsplanene.

Etter utvalgets vurdering er den situasjonen som her er beskrevet lite heldig:

• Dersom søkeren ikke før innreisen hadde noen relasjon til den man senere inngår ekteskap med under besøksopphold i Norge, kan det i mange tilfeller være grunn til å stille spørsmål ved forholdets realitet.

• Regelverket inviterer til omgåelse av regelen om at den som skal inngå ekteskap skal søke oppholdstillatelse.

Som det fremgår i kapittel 8.5.4.9, vil utvalget for øvrig foreslå en innskjerping på saksbehandlingssiden som innebærer at dersom et ekteskap er inngått i utlandet etter at referansepersonen ble innvilget opphold i Norge, skal tillatelse til familiegjenforening eller familieetablering ikke gis før referansepersonen har kommet tilbake og blitt intervjuet av utlendingsmyndighetene. Unntak skal kunne gjøres i de tilfeller hvor referansepersonen har vært til intervju i forkant av ekteskapsinngåelsen, eller dersom søkeren er visumfri. Det følger som en nødvendig konsekvens av disse endringsforslagene at søkeren heller ikke kan gis et nasjonalt visum for å fremme søknad eller avvente søknadsbehandlingen i Norge før referansepersonen har vært til intervju, med mindre slikt intervju er avholdt i forkant av ekteskapsinngåelsen.

8.5.8 Varighet og innhold av oppholdstillatelse for familiemedlem

Som det følger av kapittel 10 går utvalget inn for at det skal gjelde en generell regel om krav til tre [mindretallet: fem] års botid med oppholdstillatelse før permanent opphold kan innvilges. Første gangs oppholdstillatelse, og eventuelle fornyelses­tillatelser forut for at permanent opphold innvilges, kan gis med ett til tre års varighet. I dag gis i praksis ettårige tillatelser. Utvalget er sterkt i tvil om den kontrollmessige gevinsten av å kreve årlige fornyelser av tillatelsene i familiegjenforeningstilfellene er tilstrekkelig til at denne ordningen kan anses hensiktsmessig. Selv om saksbehandlingen knyttet til slike fornyelsessaker normalt er av kurant art, legges det like fullt beslag på administrative ressurser. Samtidig må det antas å være svært få familiegjenforeningstilfeller hvor samlivet er oppløst innen ett år etter at søkeren har tatt opphold i riket, eller hvor det avdekkes at forholdet gjelder et proforma­arrangement. Utvalget anser derfor at det i forhold til familiegjenforeningstilfellene enten vil være hensiktsmessig at man opererer med toårige tillatelser ved fornyelse, dvs. at tillatelsen fornyes én gang før det kan søkes om permanent opphold, eller at søkeren tildeles en tillatelse med tre års varighet slik at det kun foretas en statuskontroll når det søkes om permanent opphold.

I familie etableringstilfellene er det større behov for å føre kontroll med at vilkårene for tillatelsen fortsatt er oppfylt også i perioden frem til permanent opphold kan innvilges, både fordi det må antas å være en større andel av samlivene som opphører i løpet av kort tid, og fordi det er i disse tilfellene at man erfaringsmessig avdekker proforma-arrangement i forbindelse med fornyelse av tillatelsene. Etter utvalgets vurdering kan det derfor være gode grunner til å fortsette praksisen med ettårige tillatelser når det gjelder etableringstilfellene.

Det er videre nødvendig å videreføre det forbehold at søkeren aldri skal gis en tillatelse med lengre varighet enn referansepersonen.

Utvalget vil likevel ikke foreslå at bestemmelser som regulerer varighetsspørsmålet i overensstemmelse med det som er drøftet ovenfor inntas i selve loven. Etter utvalgets vurdering er det her tale om forhold som naturlig kan gjøres til gjenstand for forskriftsregulering, og hvor regjeringen har mulighet til å foreta justeringer og endringer.

Som det fremgår i kapittel 5.1.2, går utvalget inn for et prinsipp om at enhver oppholdstillatelse også skal gi rett til å ta arbeid, dersom annet ikke er særskilt fastsatt i forskrift. Dette vil også gjelde i forhold til familieinnvandringstilfellene.

På tilsvarende måte som etter dagens regelverk, bør ordningen videre være at en oppholdstillatelse til familiemedlem som hovedregel danner grunnlag for permanent opphold dersom det ikke i denne relasjon er begrensninger knyttet til referansepersonens oppholdstillatelse. I forhold til visse typer tillatelser bør det være rom for å fastsette nærmere unntak fra hovedregelen i forskrift.

8.5.9 Fornyelse av tillatelser

8.5.9.1 Allment

Utvalget foreslår at man i et nytt lovverk videre-fører gjeldende hovedregel om at tillatelser til opphold for familiemedlemmer i ugangspunktet skal kunne fornyes i overensstemmelse med referansepersonens tillatelse. Nærmere unntak fra hoved-regelen fastsettes i forskrift.

Videre foreslår utvalget at man inntar en bestemmelse i loven som presiserer at tillatelser som i henhold til det ovennevnte er fornybare, fornyes i overensstemmelse med det grunnlag de ble gitt på, når dette fortsatt er til stede. Nærmere presiseringer kan fastsettes i forskrift.

Utvalget anser det for øvrig verken er rimelig eller praktisk gjennomførbart å foreta noen endring med hensyn til at det ikke skal gjelde et krav om sikret underhold eller bolig ved fornyelse av tillatelser til familiemedlemmer.

8.5.9.2 Samvær med barn etter samlivsbrudd

Utvalget går inn for å videreføre gjeldende bestemmelser om fortsatt opphold i riket for utlending som har samværsrett av et visst omfang og benytter denne. Det vises til bestemmelsene i gjeldende utlendingsforskrift §§ 23 første ledd bokstav j samt 37 fjerde ledd annet punktum og femte ledd.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 63. Det vises for øvrig til den foreslåtte bestemmelsen i § 54 som er drøftet i kapittel 8.5.3.8.

8.5.9.3 Situasjonen ved samlivsbrudd på grunn av mishandling

Med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd er det i gjeldende regelverk gitt en bestemmelse i utlendingsforskriften § 37 sjette ledd (mishandlingsbestemmelsen) som fastsetter at en kvinnelig søker som på grunnlag av samlivsbrudd har mistet sitt grunnlag for videre opphold i riket, ”skal [gis tillatelse] etter § 21 tredje ledd [ ] dersom kvinnen eller eventuelle barn er blitt mishandlet i samlivsforholdet.”

Det hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen, er at en kvinne ikke skal tvinges til å fortsette og leve i et samliv hvor hun eller barna blir utsatt for mishandling av mannen. En del kvinner vil føle seg presset til å fortsette i et slikt samliv dersom alternativet er at de ellers vil miste sitt grunnlag for opphold i Norge og må returnere til hjemlandet.

Utlendingsdirektoratet har gitt nærmere retningslinjer for praktiseringen av den någjeldende bestemmelsen i rundskriv UDI 02-117. Her fremgår blant annet følgende:

”Formålet med forskriften § 37 sjette ledd annet alternativ, er at utenlandske kvinner med oppholdstillatelse i familiegjenforening ikke skal se seg tvunget til å bli i et ekteskap/samboerforhold der hun eller eventuelle barn blir mishandlet av frykt for å miste sin oppholdstillatelse i Norge.

Det stilles ikke krav om årsakssammenheng mellom mishandlingen og samlivsbruddet. Det er uten betydning om det er mannen eller kvinnen som har tatt initiativet til samlivsbruddet.

Det som nedenfor er nevnt om mishandling av kvinnen, anvendes så langt det passer i forhold til mishandling av eventuelle barn.

Hva som kan betegnes som mishandling, beror på en helhetsvurdering. Mishandlingen kan være av fysisk art, f eks ved bruk av vold eller annen legemskrenkelse, eller av psykisk art, f eks trusler om bruk av vold. Hendelsene må ha ført til at kvinnens livskvalitet har blitt redusert. Skaden kan være av fysisk eller psykisk art eller en kombinasjon av begge.

Ved vurderingen om det foreligger en mishandlingssituasjon, må man se hen til de beskrevne hendelsene, alvorlighetsgraden, under hvilke omstendigheter mishandlingen fant sted, om de er en del av et handlingsmønster eller om det dreier seg om en enkeltstående episode. En handling som alene ikke kan betegnes som mishandling, vil likevel kunne karakteriseres som det dersom handlingen gjentas over tid.

Generell misnøye i ekteskapet/samboerforholdet, uoverensstemmelser eller forskjellige oppfatninger mht roller grunnet kulturforskjeller er ikke i seg selv er nok til å konstatere at det foreligger mishandling.

[ ]

For at en tillatelse etter forskriften § 37 sjette ledd, annet alternativ skal gis, må mishandlingen sannsynliggjøres. Det stilles ikke strenge krav til sannsynliggjøringen. Kvinnens forklaring om mishandling skal legges til grunn, med mindre det foreligger klare holdepunkter for å anta at denne ikke er riktig. Kvinnens egen forklaring vil dermed bli utgangspunktet for vurderingen. Det stilles som hovedregel ikke noe krav om at kvinnen skal dokumentere at mishandlingen har funnet sted. Det er videre ikke noe krav om at ektefellen/samboeren er anmeldt eller straffet for forholdet. I utgangspunktet skal utlendingsmyndighetene heller ikke innhente noen uttalelse fra kvinnens ektefelle eller samboer, men det kan gjøres etter en konkret vurdering, se nest siste avsnitt i punktet her.”

Det finnes ingen tilgjengelige tall for hvor mange saker som hvert år blir vurdert i forhold til mishandlingsbestemmelsen. Dette har sammenheng med at det ikke er noen egen vedtakskode for innvilgelse eller avslag etter denne bestemmelsen. Det må imidlertid kunne antas at antallet tilfeller som vurderes under denne bestemmelsen er relativt begrenset. For det første er det ikke slik at alle kvinner som har vært utsatt for mishandling og som går ut av ekteskapet av den grunn, velger å fremme en søknad om fortsatt opphold. Noen velger å returnere til hjemlandet uten et ønske om videre opphold i Norge. Videre er det tilfeller hvor kvinnen har et annet grunnlag for videre opphold, for eksempel samvær med felles barn. Det forekommer også tilfeller hvor kvinnen kvalifiserer for opphold allerede på grunn av de vanskelighetene hun vil møte i hjemlandet som skilt kvinne, jf. utlendingsforskriften § 37 sjette ledd første punktum.

Utvalget anser at de situasjoner som er regulert i mishandlingsbestemmelsen i dagens forskrift, bør reguleres i loven. Utvalget har derfor vurdert om det er grunnlag for å foreta noen innholdsmessige endringer i forhold til gjeldende bestemmelse.

Bestemmelser som regulerer det aktuelle spørsmål, finnes også i enkelte andre lands regelverk.

I svensk rett er forholdet regulert i den svenske utlendingsloven kap. 2, § 4e tredje ledd, hvor det heter:

”Har ett förhållande upphört, får uppehållstillstånd ändå ges, om [ ] förhållandet har upphört främst på grund av att i förhållandet utlänningen, eller utlänningens barn, utsatts för våld eller för annan allvarlig kränkning av sin frihet eller frid.”

Av forarbeidene til den svenske bestemmelsen fremgår det at følgende vilkår skal gjelde:

• søkeren skal ha blitt utsatt for alvorlige eller gjentatte overgrep

• samlivet skal ha opphørt hovedsaklig på grunn av overgrepene

• samlivet skal ha vært seriøst fra starten (jf. seriøsitetskravet i svensk rett)

• samlivet skal ikke ha vært helt kortvarig

I dansk rett er forholdet regulert i den danske utlendingsloven § 19, stk. 6, som lyder:

”Ved afgørelsen om inddragelse af en opholdstilladelse [ ], skal der tages særligt hensyn til, om opholdsgrundlaget ikke længere er til stede som følge af samlivsophør, der skyldes, at udlændingen med opholdstilladelse [ ], har været udsat for overgreb, misbrug eller anden overlast mv. her i landet.”

I Storbritannia er vilkårene for selvstendig opphold på grunn av mishandling i samlivet regulert i ”policy rule” nr. 289A, som lyder:

”The requirements to be met by a person who is the victim of domestic violence and who is seeking indefinite leave to remain in the United Kingdom are that the applicant:

1. was admitted to the United Kingdom or given an extension to stay for a period of 2 years as the spouse of a person present and settled here; or

2. was admitted to the United Kingdom or given an extension to stay for a period of 2 years as the unmarried partner of a person present and settled here; and

3. the relationship with their spouse or unmarried partner, as appropriate, was subsisting at the beginning of the relevant period of leave or extension to stay referred to in (i) or (ii) above; and

4. is able to produce such evidence as may be required by the Secretary of State to establish that the relationship was caused to permanently break down before the end of that period as a result of domestic violence.”

EU-direktivet om familieinnvandring fastsetter følgende i artikkel 15:

”In the event of [ ] divorce, separation, [ ] an independent residence permit may be issued to persons who have entered by virtue of family reunification. Member States shall lay down provisions ensuring the granting of an independent residence permit in the event of particularly difficult circumstances.”

På tross av at mishandlingsbestemmelsen i norsk rett ikke synes å ha noen restriktiv karakter sammenliknet med de tilsvarende reguleringer i utenlandsk rett, har praksis i Norge vært gjenstand for kritikk. Utvalget har ikke foretatt noen inngående undersøkelse av norsk praksis under mishandlingsbestemmelsen, og har derfor ikke foretatt noen vurdering av om praksis er for restriktiv slik det fra enkelte hold blir hevdet. Det vesentlige for utvalget er at det ikke er noen forhold ved bestemmelsens ordlyd som skulle tilsi et behov for endring av denne i en mer liberal retning. Det samme gjelder innholdet i direktoratets rundskriv.

De vanskelige tilfellene under mishandlingsbestemmelsen gjelder særlig de saker hvor ett eller flere av følgende forhold gjør seg gjeldende:

• Det er tvil om faktum

• Det er tvil om hvorvidt den påståtte behandlingen er å anse som mishandling

• Kvinnen har kun hatt et helt kortvarig opphold i Norge

• Det vil ikke innebære noen større vanskeligheter for kvinnen å returnere til hjemlandet

Hensynet til å forhindre at noen føler seg presset til å bli værende i et samliv hvor de blir utsatt for mishandling, må balanseres mot hensynet til å motvirke misbruk av bestemmelsen for å omgå de alminnelige vilkårene for innvandring. Utvalget har ikke grunnlag for å konstatere at den gjeldende mishandlingsbestemmelsen blir påberopt som ledd i omgåelse av regelverket, men man anser at det vil være naivt å ikke forvente slike omgåelsestilfeller dersom kravene til for eksempel sannsynlig­gjøring av søkerens anførsler stilles svært lavt. Det vises for øvrig til at det allerede i dag forekommer tilfeller hvor forvaltningen anser at enkelte søkere fremstår med manglende troverdighet.

Utvalget vil også påpeke at en liberal praksis blant annet når det gjelder kravet til å sannsynliggjøre faktum, ikke er uten betenkeligheter i forhold til hensynet til søkerens tidligere samlivspartner. Selv om det kan hevdes å ha sine fordeler at myndighetene nettopp ikke fastslår at det er overveiende sannsynlig at mishandling har funnet sted, er det ikke til å unngå at tidligere samlivspartnere som opplever at ektefellen får opphold på grunn av anførsler om mishandling i forholdet, vil kunne oppleve dette som sterkt stigmatiserende.

Utvalget anser likevel at man heller ikke i forhold til en ny bestemmelse bør operere med et krav til sannsynlighetsovervekt for at mishandling har funnet sted. Den vesentligste begrunnelse for dette er at det ofte vil være vanskelig eller ikke mulig for søkeren å etablere slik sannsynlighetsovervekt. I mange tilfeller vil det hovedsaklige bevismateriale i saken kun være klagerens egen forklaring, uten at mangelen på andre bevis kan legges klager til last. Selv om klageren i en slik sammenheng skulle fremstå som troverdig, vil ikke dette nødvendigvis kunne anses å skape en overvekt av sannsynlighet for at forklaringen er sann, så lenge den annen part ikke er hørt. Det vises i denne sammenheng blant annet til at det på samme måte som i gjeldende praksis ikke bør gjelde noe vilkår om at den som skal ha utøve mishandlingen skal forklare seg.

Ut fra dette må det anses rimelig å legge søkerens fremstilling til grunn dersom søkeren gir en troverdig forklaring om hva vedkommende har vært utsatt for.

Når det gjelder spørsmålet om hvilket alvor eller omfang de aktuelle krenkelsene må ha for å kvalifisere som mishandling, kan dette i praksis reise vanskelige vurderingsspørsmål. Det er klart at det finnes en del kvinner som får opphold i Norge gjennom ekteskap med menn de for eksempel har møtt gjennom kontaktannonser eller kortvarige forhold, som opplever at ektemannen har forventninger til seksuallivet som de ikke er forberedt på, at vedkommende er alkoholisert og har en brutalitet i sin opptreden som de opplever som skremmende eller uholdbar, uten at det nødvendigvis forekommer voldsovergrep eller noe det er naturlig å karakterisere som psykisk mishandling. I andre tilfeller er forholdet at kvinnen har vært utsatt for et enkeltstående tilfelle av mer eller mindre alvorlig legemsfornærmelse. En situasjon som ikke sjelden forekommer i praksis, er at mannen truer med at dersom kvinnen ikke etterkommer vedkommendes ønsker, for eksempel knyttet til intimitet i forholdet, vil han oppløse samlivet med den konsekvens at kvinnen må forlate landet.

Det er ikke mulig på generelt grunnlag å trekke noen presise grenser for hva som er tilstrekkelig alvorlig for å utgjøre mishandling. Det er imidlertid ikke grunnlag for å senke terskelen så lavt at bestemmelsen får anvendelse i alle tilfeller hvor noen har havnet i et ulykksalig samliv med en lite hensynsfull eller kynisk samlivspartner. Utvalget vil likevel ikke foreslå at man slik som i svensk rett opererer med et vilkår om ”våld eller [ ] annan allvarlig kränkning”. Også en slik type formulering vil skape tolkningsmessig tvil, og på tross av de tolkningsspørsmål som oppstår i forhold til begrepet ”mishandling”, anser utvalget at det er ønskelig å videreføre dette begrepet for at terskelen ikke justeres for høyt i praksis.

Etter den gjeldende mishandlingsbestemmelsen skal kvinnen gis opphold dersom hun har vært utsatt for mishandling. I enkelte tilfeller er det grunn til å stille spørsmål ved den absolutte retten til videre opphold som her synes å være forutsatt. For eksempel kan det være tilfeller hvor samlivet kun har vart i svært kort tid, og det kan være tilfeller hvor det ikke kan oppfattes som så belastende for søkeren å returnere til hjemlandet at det er noen reell grunn til å innrømme en rett til videre opphold.

Utvalget vil foreslå at det åpnes for et videre rom for skjønn ved vurderingen enn hva som er tilfellet i dag, slik at det i større grad er et tydelig rom for en totalvurdering. Utvalget vil ikke foreslå at man på samme måte som i svensk rett opererer med et vilkår om at forholdet først og fremst har opphørt på grunn av mishandlingen, men man anser at det i forbindelse med en totalvurdering også må være rom for at det i helt særskilte tilfeller legges vekt på en eventuelt manglende sammenheng mellom mishandlingen og forholdets opphør.

Utvalget anser for øvrig at det er uheldig å operere med en mishandlingsbestemmelse som utelukkende retter seg mot tilfeller hvor offeret for mishandlingen er en kvinne. Selv om det er grunn til å anta at det i praksis så godt som alltid vil være kvinner som påberoper seg mishandling som grunnlag for at de har trådt ut av samlivet, vil det også kunne tenkes tilfeller hvor menn er ofre for mishandling. Det vises i denne sammenheng til at en del familieetableringstilfeller gjelder registrert partnerskap mellom to homofile menn, og at det har forekommet tilfeller hvor det har vært anført mishandling i slike tilfeller. Det forhold at det vil være få saker med vedrørende mannlige mishandlingsofre, er etter uvalgets oppfatning uansett ikke et tilstrekkelig grunnlag for at bestemmelsen ikke bør være kjønnsnøytral.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 64 annet ledd bokstav a.

8.5.9.4 Fornyelse av tillatelse ved opphør av samlivet på grunn av referansepersonens død

Dersom samlivet opphører på grunn av referansepersonens død, gjelder det i dag særskilte vilkår for fornyelse i henhold til rundskriv.

Utvalget kan ikke se at det er noen innvandringsregulerende grunner til at den som opplever å miste et nært familiemedlem i forbindelse med et dødsfall skal fratas retten til videre opphold. Utvalget vil derfor foreslå at det inntas en presiserende bestemmelse i loven om at søkeren skal ha rett til fortsatt opphold dersom samlivet er opphørt på grunn av referansepersonens død.

Det vises til lovutkastet § 64 første ledd.

8.5.9.5 Fornyelse av tillatelse ved samlivsbrudd av andre grunner

Også utenfor de tilfeller hvor samlivet er opphørt på grunn av mishandling eller på grunn av referansepersonens død, kan det tenkes tilfeller hvor det ville være urimelig å nekte en fortsatt tillatelse.

Et eksempel på en slik type tilfelle er angitt i gjeldende utlendingsforskrift § 37 sjette ledd første punktum, hvor det er fastsatt at en kvinne som på grunn av de sosiale og kulturelle forholdene i hjemlandet vil få urimelige vanskeligheter ved retur som følge av samlivsbruddet, kan få en selvstendig oppholdstillatelse. Utvalget anser det ønskelig å innta en bestemmelse i loven som sikrer at det under et nytt lovverk er anledning til å innvilge opphold i denne type tilfeller. Samtidig kan utvalget ikke se noen god begrunnelse for at en slik skjønnsmessig bestemmelse skal være kjønnsspesifikk og bare rette seg mot kvinner, og man vil derfor foreslå en endring som innebærer at bestemmelsen gjøres kjønnsnøytral.

Utvalget anser for øvrig at det er lite hensiktsmessig å begrense adgangen til fornyelse ved samlivsbrudd til noen spesifikt avgrensede kategorier av tilfeller. Man vil derfor foreslå at loven, i tillegg til en presisering av de kategoriene som er nevnt i kapittel 8.5.9.2 til kapittel 8.5.9.4 og under dette punkt, inntar en generell hjemmel for å innvilge fornyet tillatelse i de tilfeller hvor søkeren som følge av samlivsbruddet vil komme i en svært vanskelig situasjon dersom fornyet tillatelse nektes.

Det vises til lovutkastet § 64 annet ledd bokstav c.

8.5.9.6 Fornyelse av tillatelse ved tvangsekteskap

I gjeldende utlendingsforskrift § 37 sjuende ledd har man i dag en bestemmelse om rett til opphold dersom det samliv som ga grunnlag for at søkeren ble innvilget opphold har opphørt fordi ekteskapet er kjent ugyldig fordi søkeren var utsatt for tvang ved ekteskapsinngåelsen. Utvalget har vurdert om en slik bestemmelse bør videreføres og eventuelt innarbeides i loven. Man har imidlertid kommet til at bestemmelsen må bedømmes som overflødig ved siden av de øvrige bestemmelser som gir rett til eller mulighet for opphold, jf. kapittel 8.5.9.2 til kapittel 8.5.9.4.