Kapittel 1 Alminnelige bestemmelser

§ 1 Lovens saklige virkeområde

Loven gjelder utlendingers adgang til riket og deres opphold her. Også norske statsborgere kan pålegges plikter etter loven.

Til § 1:

Bestemmelsen viderefører § 1 i gjeldende utlendingslov uten endringer. 1 Det vises de alminnelige motiver kapittel 14.

§ 2 Lovens forhold til internasjonale regler

Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling.

Til § 2:

Bestemmelsen viderefører § 4 i gjeldende utlendingslov, 2 og regulerer forholdet til inter­nasjonale regler. Norges folkerettslige forpliktelser har gjennomslagskraft i forhold til utlendingsloven dersom dette er i utlendingens favør. Reglene i lovutkastet er selvsagt utformet med sikte på å være i samsvar disse forpliktelsene, men dersom det skulle oppstå tvil ved anvendelsen av en bestemmelse, innebærer § 2 at det tolkningsalternativ skal velges som gjør at folkerettsbrudd unngås. Internasjonale regler som Norge er bundet av skal altså benyttes til tolkning og utfylling av loven, til erstatning for eller med gjennomslags­kraft overfor lovbestemmelser som eventuelt går i motsatt retning. Med internasjonale regler som Norge er bundet av, siktes det til Norges internasjonale forpliktelser etter folkeretten. Også folke­rettslige soft law-prinsipper vil kunne ha betydning når norsk rett skal tolkes i lys av folkeretten, jf. de alminnelige motivene i kapittel 4.1 og kapittel 4.2. Det vises for øvrig til de alminnelige motiver kapittel 4.10.

Bestemmelsen i § 2 omfatter både nåværende og fremtidige internasjonale forpliktelser.

§ 3 Utlendingers rettsstilling

Dersom ikke noe annet følger av gjeldende rettsregler, har utlending under sitt lovlige opphold i riket samme rettigheter og plikter som norske statsborgere.

Til § 3:

Bestemmelsen viderefører § 3 i gjeldende utlendingslov. 3 Bestemmelsen gir uttrykk for en prinsipperklæring om rettslig likestilling mellom utlendinger med lovlig opphold i Norge og norske statsborgere. Det finnes imidlertid en rekke forskjellige regler som innebærer at utlendinger og norske borgere ikke har like rettigheter og plikter på ethvert rettsområde. Det er de regler som gjelder på det aktuelle rettsområde som er avgjørende for utlendingers rettsstilling.

Bestemmelsen i § 3 er strengt tatt over­flødig, og det er ikke grunnlag for å trekke noen antitetiske slutninger fra den. Utvalget har likevel valgt å foreslå at bestemmelsen videreføres.

§ 4 Nærmere om hvem loven gjelder for

1. Med utlending forstås i denne lov enhver som ikke er norsk statsborger.

2. For utlending som er nordisk borger, gjelder ikke lovens bestemmelser om krav til oppholdstillatelse for å ta opphold eller arbeid i riket.

3. For utlendinger tilknyttet diplomatiske eller lønnede konsulære representasjoner i riket, deres ektefeller eller samboere og forsørgede barn, bestemmer Kongen hvilke av lovens regler som skal gjelde. Kongen kan gi særlig forskrift for denne gruppen. Det samme gjelder ansatte i mellomstatlige organisasjoner, oppdragstakere for mellomstatlige organisasjoner eller konvensjonsorganer og personlig ansatte hos utenlandske representanter.

4. For utlendinger som skal ha opphold i riket i forbindelse med gjennomføring av en avtale om mellomstatlig samarbeid som Norge er bundet av, gjelder bestemmelsene om innreisekontroll, reisedokument, visum og oppholdstillatelse med de unntak som følger av avtalen.

Til § 4:

Bestemmelsen første, tredje og fjerde ledd regulerer de samme forhold som § 48 i gjeldende lov 4 .

Bestemmelsen i annet ledd fastsetter på tilsvarende måte som § 6 tredje ledd første punktum i gjeldende lov at nordisk borger er unntatt fra kravet om særskilt utstedt tillatelse for arbeid eller opphold.

§ 5 Lovens stedlige virkeområde

1. Loven gjelder for riket, herunder for innretninger og anlegg som nyttes på den norske del av kontinentalsokkelen. Den gjelder også for innretninger og anlegg tilknyttet den norske del av kontinentalsokkelen.

2. Kongen kan i forskrift fravike lovens regler for innretninger og anlegg som nevnt i første ledd, samt gi forskrift om pass- og grensekontroll ved reise mellom disse og norsk landterritorium.

3. Loven gjelder også for Jan Mayen. Kongen kan gi forskrift om utlendingers adgang til Jan Mayen som fraviker lovens regler.

4. Loven gjelder ikke for Svalbard. Kongen kan gi forskrift om kontroll med reisende som kommer fra eller reiser til Svalbard.

5. Loven gjelder ikke for norske skip i utenriks fart.

Til § 5:

Bestemmelsen angir lovens geografiske virkeområde, og er med unntak for bestemmelsen i fjerde ledd annet punktum en uforandret videreføring av § 49 i gjeldende utlendingslov. 5 Bestemmelsen i fjerde ledd annet punktum i utkastet gir hjemmel for Kongen til å gi forskrift om kontroll med ”reisende som kommer fra eller reiser til Svalbard”. Etter gjeldende lov § 49 fjerde ledd gjelder kompetansen til å fastsette nærmere regler utelukkende for kontroll ”med utlending som kommer fra Svalbard.” Med endringen er det åpnet for å gi bestemmelser om kontroll både med norsk borger og med utlending, og om kontroll både i forbindelse med reise til Svalbard og i forbindelse med ankomst fra Svalbard. Dette kan gjøre det enklere å følge opp Norges Schengenforpliktelser.

For øvrig påpekes det at mens gjeldende lov gir adgang for Kongen til å fastsette ”bestemmelser” 6 om kontroll, har utvalget i sitt utkast forutsatt at slike bestemmelser skal gis som forskrift.

Kapittel 2 Kontroll med inn- og utreise

§ 6 Definisjoner knyttet til Schengensamarbeidet

I denne lov forstås med

1. Schengensamarbeidet: samarbeidet mellom Norge, Island og EU om opphevelse av personkontroll på de indre grenser og samarbeid om yttergrensekontroll mv. i henhold til avtale av 18. mai 1999

2. indre Schengengrense: grense mot annen stat som deltar i Schengensamarbeidet

3. ytre Schengengrense: grense mot stat som ikke deltar i Schengensamarbeidet, herunder de deler av havner og lufthavner som anløpes av skip eller luftfartøy som kommer fra stat utenfor Schengensamarbeidet

Til § 6:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Det er redegjort for Schengen­samarbeidet i kapittel 4.4.1 i de alminnelige motiver.

§ 7 Reisedokument

1. Dersom ikke annet er bestemt, skal utlending som kommer til riket, ha pass eller annet legitimasjonsdokument som er godkjent som reisedokument.

2. Departementet fastsetter kravene for å godta pass eller annet legitimasjonsdokument som gyldig for innreise og opphold i riket.

3. Utlendingsdirektoratet kan i særlige tilfeller frita utlending fra kravet om pass eller godta annet dokument enn det som følger av de alminnelige reglene .

Til § 7:

Bestemmelsen viderefører § 24 i gjeldende utlendingslov uten innholdsmessige endringer. 7 ”Legitimasjons­dokument” i første og annet ledd erstatter ”legitimasjonspapir” av presisjonshensyn. Det vises for øvrig til de alminnelige motiver i kapittel 11.2

§ 8 Visumplikt og visumfrihet

1. Utlending må ha skriftlig innreisetillatelse til Norge i form av visum for å kunne reise inn i riket, med mindre Kongen i forskrift har gjort unntak fra dette kravet. Utlending som er på norsk grense og som søker beskyttelse (asyl) etter reglene i kapittel 6, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 84 vil komme til anvendelse, har likevel rett til innreise uten visum.

2. Utlending som har oppholdstillatelse utstedt av et land som deltar i Schengensamarbeidet, er unntatt fra visumplikt. Med oppholdstillatelse menes her tillatelse av en hvilken som helst art som gir rett til opphold på utstederlandets territorium, med mindre utstederstaten har bestemt at tillatelsen ikke gir rett til visumfri innreise i andre land som deltar i Schengensamarbeidet. Når oppholdstillatelsen er utstedt av et land som deltar i Schengensamarbeidet i påvente av behandlingen av søknad om asyl eller opphold på annet grunnlag, må utlendingen ha reisedokument utstedt av det land som har utstedt oppholdstillatelsen for å være unntatt fra visumplikt.

3. Visum utstedt av et land som deltar i Schengensamarbeidet gir rett til innreise og opphold i riket i den periode visumet gjelder for, når denne retten fremgår av visumet. Visum utstedt av land som deltar i Schengensamarbeidet i medhold av Schengenkonvensjonen artikkel 18 for opphold av mer enn tre måneders varighet, gir adgang til transitt gjennom Norge. Slikt visum gir også rett til innreise og opphold i Norge når dette fremgår av visumet, i inntil tre måneder fra første dag i den angitte tidsperiode.

4. Samlet oppholdstid på Schengenterritoriet for utlending som er unntatt fra visumplikten etter første og annet ledd eller som har adgang til innreise og opphold i henhold til bestemmelsene i tredje ledd, kan ikke overstige tre måneder i løpet av en periode på seks måneder. Oppholdstiden løper fra den dato ytre Schengengrense ble passert. Har utlendingen oppholdstillatelse i annet land som deltar i Schengensamarbeidet, løper oppholdstiden fra den dato indre Schengengrense ble passert. I dette tilfellet skal ikke opphold i det Schengenland hvor utlendingen har oppholdstillatelse tas med ved beregningen av oppholdstiden.

5. Kongen kan i forskrift fastsette unntak fra bestemmelsene i fjerde ledd og kan gi nærmere regler om tidsberegningen.

Til § 8:

Bestemmelsen bygger delvis på reglene i § 25 første til tredje ledd i gjeldende lov og tilhørende forskriftsbestemmelser.

Første ledd: Bestemmelsen viderefører § 25 første ledd første punktum i gjeldende lov uten innholds­messige endringer. I bestemmelsens annet punktum er det tilføyd en regel om at asylsøkere og andre beskyttelsestrengende som befinner seg på norsk grense ikke kan nektes innreise på grunn av manglende visum. 8

Annet ledd: Bestemmelsens første og annet punktum viderefører gjeldende lov § 25 første ledd annet og tredje punktum. En presisering er tilføyd i tredje punktum om at oppholdstillatelse i et annet Schengenland ikke fritar fra visumplikten dersom utstederstaten har bestemt at tillatelsen ikke gir rett til innreise i andre Schengenland.

Tredje ledd: Bestemmelsen i første punktum viderefører bestemmelsen i gjeldende lov § 25 annet ledd, og reflekterer reglene i Schengenkonvensjonen artikkel 5 nr. 1. Slikt visum som vil kunne gi adgang til territoriet, er standardvisum som nevnt i konvensjonen artikkel 10. Det kan være tale om enten et slikt visum som nevnt i konvensjonen artikkel 11 nr. 1a (”reisevisum”), eller som nevnt i artikkel 11 nr. 1b (”transittvisum”).

Bestemmelsen i annet punktum gjelder såkalt visum for langtidsopphold, jf. Schengenkonvensjonen artikkel 18. Det vises til merknadene til § 11 for en nærmere beskrivelse av denne typen visum. I henhold til konvensjonen artikkel 18 skal et visum for langtidsopphold utstedes som et nasjonalt visum, men gir under nærmere forutsetninger innehaveren rett til å reise gjennom de øvrige konvensjonsparters territorium til den visumutstedende parts territorium. Slikt visum kan også være gyldig for innreise og opphold i andre land enn utstederstaten når dette fremgår av visumet, i inntil tre måneder fra første dag i den angitte tidsperiode.

Fjerde ledd: Bestemmelsen svarer til gjeldende utlendingsforskrift § 7 annet ledd.

Femte ledd: Bestemmelsen gir hjemmel for at Kongen i forskrift kan fastsette unntak fra fjerde ledd. Både Norge og andre Schengenland har bilaterale avtaler med land utenfor Schengensamarbeidet som innebærer at det kan være behov for unntak. Spørsmål i tilknytning til dette er tema for drøftelser innenfor Schengensamarbeidet, og utvalget har ikke gått nærmere inn på noen vurdering.

§ 9 Besøksvisum, transittvisum og lufthavntransittvisum

1. For å kunne innvilge visum for besøk inntil 3 måneder kreves det at søkeren oppfyller vilkårene i Konvensjon om gjennomføring av Schengenavtalen av 14. juni 1985 artikkel 5 nr. 1 bokstav a, c, d og e, og at det ellers vil være i samsvar med de kriteriene for visumutstedelse som følger av Schengensamarbeidet å utstede visum.

2. Utlending som oppfyller vilkårene etter første ledd skal gis visum med mindre utenrikspolitiske eller innvandringsregulerende hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser taler mot det, eller det foreligger omstendigheter som ville gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket eller opphold i medhold av andre bestemmelser i loven.

3. Det foreligger ikke rett til visum dersom det ut fra en vurdering av risikoen for at søkeren eller medfølgende barn vil bli utsatt for mishandling eller utnyttelse, ville virke støtende å innvilge visum.

4. Besøksvisum gis for én eller flere innreiser. Bestemmelsen i § 8 fjerde ledd gjelder tilsvarende.

5. Kongen kan i forskrift gi utfyllende regler om vilkårene for å innvilge besøksvisum, og om varigheten og innholdet av slikt visum. Kongen kan i forskrift også gi regler om transittvisum og lufthavntransittvisum.

Til § 9:

Som nevnt i kapittel 11.2.6 i de alminnelige motiver, har utvalget valgt å utforme ulike paragrafbestemmelser i lovutkastet for regulering av forskjellige typer visa, og har i denne forbindelse inndelt i tre hovedkategorier:

• 1. Besøksvisum, transittvisum og lufthavntransittvisum som gis i henhold til Schengenregleverket

• 2. Nasjonale visa som gis av humanitære grunner mv. innenfor de rammer som følger av Schengenkonvensjonen

• 3. Visum med sikte på langtidsopphold i henhold til en gitt eller fremtidig oppholdstillatelse

Inndelingen er foretatt med utgangspunkt i Schengenkonvensjonen. Bestemmelsen i lovutkastet § 9 gjelder slikt visum som nevnt i punkt 1 over.

Første ledd: Bestemmelsen fastsetter vilkårene for å innvilge et besøksvisum som vil gjelde for hele Schengenterritoriet. For å synliggjøre at det er Schengenkonvensjonen og Schengensamarbeidet som fastsetter rammene for visumpraksis, er det henvist direkte til konvensjonen og Schengensamarbeidet.

Schengenkonvensjonen artikkel 5 nr. 1 fastsetter som hovedvilkår:

• Søkeren skal være i besittelse av det eller de av Eksekutivkomiteen fastsatte gyldige dokumenter som gir adgang til å passere grensen

• Søkeren skal kunne legge frem bevis for oppholdets formål og vilkår, og ha tilstrekkelige midler til sitt livsopphold under oppholdet og til tilbakereise til landet han kommer fra eller transitt til en tredjestat der han er sikret rett til innreise, eller kunne erverve disse midler på lovlig måte

• Søkeren skal ikke være innmeldt med henblikk på ikke å tillate innreise,

• Søkeren må ikke anses å kunne skade konvensjonspartenes offentlige orden, nasjonale sikkerhet eller deres internasjonale forbindelser

Når det gjelder de kriteriene for visumutstedelse som ellers følger av Schengensamarbeidet, vises det til kapittel 11.2.2 i de alminnelige motiver.

Annet ledd: Bestemmelsen fastsetter at visum skal innvilges med mindre utenrikspolitiske eller innvandrings­regulerende hensyn, eller grunnleggende nasjonale interesser, taler mot det. Utenriks­politiske hensyn er aktuelle i situasjoner hvor myndighetene ønsker å avskjære kontakt med personer som representerer eller kan assosieres med regimer man ønsker å markere politisk avstand til. Det vises til det som er sagt om utenriks­politiske hensyn i kapittel 13.5.2 i de alminnelige motiver.

”Grunnleggende nasjonale interesser” erstatter ”sikkerhetsmessige hensyn” som er brukt i gjeldende forskrift § 106 femte ledd. Det vises til kapittel 13.5.1 og kapittel 13.5.4.1 i de alminnelige motiver. Et avslag på søknad om visum av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser vil i de fleste tilfeller også kunne begrunnes med en henvisning til bestemmelsens annet ledd annet alternativ, fordi det da vil foreligge bortvisnings­grunn, jf. § 17 første ledd bokstav k. Det legges opp til at departementet fortsatt skal ha instruksjonsmyndighet overfor Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda i slike saker, jf. § 86 tredje ledd.

”Innvandringspolitiske hensyn” i gjeldende regelverk er byttet ut med ”innvandrings­­­ regulerende hensyn”. Det vises i denne sammenheng til de alminnelige motivene kapittel 9.6.2.4.

Visum etter § 9 skal ikke gis dersom det foreligger omstendigheter som ville gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket eller opphold i medhold av andre bestemmelser i loven. En tilsvarende regel følger av gjeldende utlendingsforskrift § 106 femte ledd første punktum.

Tredje ledd: Når det gjelder den nye bestemmelsen om at visum skal kunne nektes dersom det ut fra en vurdering av risikoen for at søkeren eller dennes barn vil bli utsatt for mishandling eller utnyttelse ville virke støtende å utstede visum, vises det til kapittel 11.2.6 i de alminnelige motiver, samt til de særskilte merknadene til bestemmelsen i lovutkastet § 58 fjerde ledd. Bestemmelsen i § 9 tredje ledd vil i første rekke ha sin anvendelse i forhold til tilfeller hvor det er grunn til å frykte at søkeren vil kunne bli utsatt for alvorlig vold og mishandling av referansepersonen, og i tilfeller hvor referanseperson er en mann som stadig inviterer nye kvinner på tre måneders besøksopphold hvor det hele fremstår som ”bruk og kast” av kvinner som blir forledet og utsatt for kynisk utnyttelse. Kvinnene vil ofte ha søkt visum i den tro at mannen er interessert i å vurdere muligheten for et mer varig forhold. Det understrekes at bestemmelsen må anvendes med stor varsomhet, og at det er de grove tilfellene det kan være aktuelt å reagere mot.

Som det følger av bestemmelsen i § 9 tredje ledd, er det ikke nødvendig for å avslå visum at det foreligger en risiko for fysisk vold eller mishandling. Det kan også være aktuelt å nekte visum dersom søkeren har vært referanseperson for en rekke kvinner og det foreligger opplysninger om at vedkommende har utnyttet eller krenket disse på en slik måte at det ville virke støtende i forhold til den alminnelige rettsfølelse dersom myndighetene skulle bidra til utnyttelse av nye kvinner gjennom å utstede visum. Situasjonen kan for eksempel være at myndighetene er kjent med at kvinner som tidligere har vært på visumbesøk har følt seg utnyttet og krenket og har oppsøkt krisesentre mv. uten at det nødvendigvis foreligger holdepunkter for at det har vært utøvet vold. Tilsvarende kan det foreligge opplysninger om at referansepersonen tildigere har forsøkt å føre kvinner ut i prostitusjon.

På samme måte som risikoen for mishandling eller kynisk utnyttelse av søkeren vil kunne gi grunnlag for å nekte visum, vil visum også kunne nektes dersom det foreligger en risiko for overgrep mot medfølgende barn. Dersom myndighetene for eksempel er kjent med at referansepersonen er en herboende mann som tidligere er dømt for pedofile overgrep, vil det kunne være aktuelt å nekte visum til en kvinne med medfølgende barn.

Det må alltid foretas en totalvurdering før det er aktuelt å anvende bestemmelsen om å nekte visum ut fra hensynet til søkeren eller dennes medfølgende barn. For å avgjøre hvor inngripende et eventuelt avslag vil virke, vil det blant annet være aktuelt å legge vekt på om det allerede eksisterer et seriøst forhold mellom partene og hvilke muligheter partene eventuelt har for å treffes i søkerens hjemland. Det vil også kunne være relevant hvorvidt søkeren er kjent med de forhold som taler mot at visum innvilges.

Bestemmelsens anvendelsesområde er for øvrig ikke begrenset til å gjelde tilfeller hvor søkeren er en kvinne som risikerer å bli utsatt for mishandling eller annen krenkelse av en herboende mann. Bestemmelsen vil være relevant også i alle andre sammenhenger hvor det eventuelt ville fremstå som støtende i forhold til den alminnelige rettsfølelse å innvilge visum.

Fjerde ledd : Bestemmelsen fastsetter i første punktum at besøksvisum gis for en eller flere innreiser. Vilkåret i gjeldende forskrift § 107 annet ledd om at det må foreligge ”særlig behov” for å utstede flerreisevisum, anses unødvendig. Utsedelse av flerreisevisum forekommer i dag i stor utstrekning. I annet punktum er det fastsatt at bestemmelsen om tidsgrensen for opphold i riket i § 8 fjerde ledd gjelder tilsvarende. 9

Femte ledd : Bestemmelsen gir hjemmel for at Kongen i forskrift kan gi utfyllende regler om vilkårene for å innvilge besøksvisum (blant annet om forsikringsordningen nevnt i kapittel 11.2.3 og kapittel 11.2.6). Det åpnes også for at Kongen kan gi regler som varigheten og innholdet av besøksvisum, og regler om transittvisum og lufthavntransittvisum.

§ 10 Besøksvisum av humanitære grunner mv.

1. Når det er nødvendig av humanitære grunner, nasjonale hensyn eller på grunn av internasjonale forpliktelser, kan besøksvisum utstedes for inntil tre måneder selv om vilkårene i § 9 ikke er oppfylt. Reglene i § 8 fjerde ledd gjelder tilsvarende.

2. Visum som utstedes i henhold til denne paragraf er bare gyldige for innreise og opphold i Norge i den angitte tidsperiode. De øvrige Schengenland skal underrettes ved utstedelse.

3. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

Til § 10:

Bestemmelsen svarer til gjeldende utlendingsforskrift § 106a, og bygger på reglene i Schengenkonvensjonen artikkel 5 nr. 2 og artikkel 16.

Begrepene humanitære grunner, nasjonale hensyn og internasjonale forpliktelser skal tolkes i samsvar med de tilsvarende vilkår i Schengenkonvensjonen artikkel 5 nr. 2.

§ 11 Visum for innreise med sikte på langtids-opphold i henhold til en gitt eller fremtidig oppholdstillatelse

Utlending som har til hensikt å oppholde seg i riket i mer enn tre måneder i henhold til en gitt eller fremtidig oppholdstillatelse, kan gis visum for innreise etter nærmere regler fastsatt av Kongen i forskrift. Slikt visum er bare gyldig for opphold i Norge.

Til § 11:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov.

Utkastet § 11 gir hjemmel for å utstede visum for innreise med sikte på langtids­opphold. Bestemmelsen reflekterer Schengenkonvensjonen artikkel 18 første punktum, som fastsetter at visum for opphold av mer enn tre måneders varighet er nasjonale visa som konvensjonspartene utsteder i henhold til egen lovgivning. Det er grunn til å understreke at det i henhold til den foreslåtte bestemmelsen i § 11 ikke er tale om visum med en varighet av mer enn tre måneder, men om visum for innreise i anledning et opphold som er planlagt å vare i mer enn tre måneder. Den mest typiske formen for visum som vil falle inn under bestemmelsens reguleringsområde er såkalte syvdagersvisum som utstedes blant annet til utlending som har fått innvilget oppholdstillatelse i riket, men som trenger visum for innreise. Andre situasjoner hvor visum for langtidsopphold anvendes i dag, er blant annet i forhold til såkalte jobbsøkervisum. 10 Også utlending som er gitt adgang til innreise for å fremsette en søknad om opphold på annet grunnlag fra riket, eller for å oppholde seg i Norge i påvente av at en søknad fremsatt fra utlandet skal bli ferdigbehandlet, gis syvdagersvisum. Grunnen til at visum gis for bare syv dager, er at utlendingen har plikt til å melde seg for politiet innen svy dager etter innreise. 11 Når utlendingen har meldt seg for politiet, har vedkommende adgang til fortsatt opphold også etter utløpet av de syv dagene visumet gjelder for.

Verken gjeldende utlendingslov eller gjeldende utlendingsforskrift har noen egen bestemmelse som tydeliggjør adgangen til å gi visum for langtidsopphold i form av nasjonalt visum. Lovutkastet § 11 er ment å skulle synliggjøre det som er en særskilt visumkategori under Schengenkonvensjonen og tydeliggjøre hjemmelsgrunnlaget for den praksis som følges allerede i dag.

Bestemmelsen overlater til Kongen i forskrift å fastsette de nærmere vilkår for nasjonalt visum for langtidsopphold. Som nevnt i de alminnelige motiver i kapittel 8.5.4.4, har utvalget forutsatt at det kan være aktuelt å gi nasjonalt visum for langtidsopphold til utlending som opplyser at vedkommende skal inngå ekteskap i riket med sikte på videre opphold.

§ 12 Vedtaksmyndighet og utstedelse av visum

1. Søknad om visum avgjøres av Utlendingsdirektoratet. Myndighet til å avgjøre søknad om visum i henhold til § 9 kan også legges til utenrikstjenesten. Myndighet til å innvilge søknad om visum i henhold til § 9 kan dessuten legges til en utenrikstjeneste tilhørende et annet land som deltar i Schengensamarbeidet. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

2. Utlending som er i Norge på besøksvisum og skal reise ut av Schengenterritoriet, kan av politiet gis visum for ny innreise innen utløpet av den tidsperiode som er gitt i visumet. For innehaver av nasjonalt visum, jf. § 10, gjelder tilsvarende ved reise ut av Norge. Visum med kortere varighet enn nevnt i § 9 første ledd, kan av politiet forlenges inntil maksimal oppholdstid. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.

3. Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om utstedelse av visum, herunder om utstedelse av visum på grensen (nødvisum), om visum i kollektivt pass, og om fremgangsmåten ved søknad.

Til § 12:

Bestemmelsen innfører ingen nye bestemmelser om vedtaksmyndighet eller utstedelse av visum, men inntar i loven en del bestemmelser som svarer til regler som i dag er fastsatt i forskrift, 12 og gir hjemmel for nærmere forskriftsregulering.

Utvalget har ikke foreslått noen regel om utstedelse av gruppevisum tilsvarende den man i dag har i utlendingsforskriften § 109 sjuende ledd, da denne bestemmelsen antas å være i strid med Schengenregelverket. Det vises til brev av 21.03.02 fra Utlendingsdirektoratet til Kommunal- og regionaldepartementet.

§ 13 Tilbakekall av visum

1. Visum kan tilbakekalles dersom utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler.

2. Vedtak om tilbakekall av visum treffes av Utlendingsdirektoratet. Dersom visum er gitt av et annet organ, har også dette organet kompetanse til å tilbakekalle visumet.

Til § 13:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Det er imidlertid ikke nytt at et vedtak om visum kan omgjøres. Forvaltningsloven § 35 gir et forvaltningsorgan hjemmel for å omgjøre blant annet ugyldige vedtak, jf. første ledd bokstav c. Forvaltningsloven § 35 vil for øvrig supplere lovutkastet § 13, jf. utkastet § 89. Det vises ellers til det som er sagt om tilbake­kall av visum i kapittel 13.1.6og 13.1.8.5 i de alminnelige motiver.

Det bemerkes at tilbakekall av visum bare er aktuelt frem til innreise har skjedd. Når innreise først har funnet sted, er det bortvisning eller eventuelt utvisning som er den egnede reaksjonsform.

§ 14 Grensepassering og grensekontroll

1. Inn- og utreise skal skje over godkjente grenseovergangssteder dersom ikke annet er bestemt. Departementet avgjør hvor det skal være godkjente grenseovergangssteder. Uten hinder av denne lov kan indre Schengengrense passeres hvor som helst.

2. Enhver som kommer til riket, skal straks melde seg for passkontrollen eller nærmeste politimyndighet. Unntak gjelder ved passering av indre Schengengrense, med mindre det foretas grensekontroll av hensyn til den offentlige orden eller statens sikkerhet.

3. Enhver som reiser fra riket, skal ved utreisen melde seg for passkontrollen eller nærmeste politimyndighet. Unntak gjelder ved passering av indre Schengengrense, med mindre det foretas grensekontroll av hensyn til den offentlige orden eller statens sikkerhet.

4. Departementet kan unnta fra plikten etter annet og tredje ledd.

Til § 14:

Bestemmelsen tilsvarer § 23 i gjeldende lov, men har noe endret utforming. 13 Setningen i gjeldende § 23 annet ledd om at tollovgivningen gjelder ved passering av indre Schengengrense, foreslås strøket som overflødig.

§ 15 Gjennomføring av grensekontroll

1. Ved inn- og utreisekontroll påses at utlendingen har pass eller annet legitimasjonsdokument som er godkjent som reisedokument, og at visumpliktige har gyldig visum.

2. Ved inn- og utreise kan det også foretas andre former for identitetskontroll.

3. Ved inn- og utreise kan politiet undersøke kjøretøy, fartøy og luftfartøy for å fastslå om det finnes personer der som forsøker å unndra seg personkontroll.

4. Kongen kan i forskrift:

   1. gi nærmere regler om inn- og utreisekontroll,

   2. gi nærmere regler om politiets myndighet til å foreta innkreving av pass og andre reise- eller identitetsdokumenter fra utlending før innreisen i riket, samt til å ta kopi av slike dokumenter, og

   3. pålegge fører av skip eller luftfartøy å kontrollere at reisende har gyldig reise- eller identitetsdokument, samt plikt til å ta kopi av slike.

Til § 15:

Bestemmelsen i § 15 er ny i forhold til gjeldende lov. Noe av innholdet er helt nytt, mens annet er hentet fra gjeldende utlendingsforskrift.

Første ledd: Bestemmelsen må ses i sammenheng med utvalgets forslag til §§ 7 og 8 med tilhørende regler i forskrift. For å kunne foreta den personkontrollen norske myndigheter er pålagt etter Schengenregelverket, må utlendingenes identitet og medbrakte dokumenter kunne kontrolleres. Manglende dokumentasjon på identitet kan medføre bortvisning i medhold av § 17 første ledd bokstav a.

Annet ledd: Bestemmelsen gir hjemmel for å foreta blant annet fingeravtrykks- og irisscreening i grense­kontrollen. Dette foretas også i dag, og er ikke annet enn en kontroll opp mot forskjellige registre. Det foretas verken opptak eller registrering av screeningen.

Tredje og fjerde ledd: Det er ikke et vilkår at politiet må ha et kvalifisert krav til mistanke om at det befinner seg personer i for eksempel bagasjerommet på en bil som forsøker å unndra seg person­kontroll, for at undersøkelse som nevnt i § 15 tredje ledd skal kunne foretas. Slik undersøkelse kan foretas rutinemessig som en del av den ordinære person­kontrollen. Men det er et vilkår at undersøkelsene finner sted med det formål å kunne slå fast om noen forsøker å unndra seg personkontroll. Dersom de undersøkelsene politiet ønsker å foreta utelukkende har andre formål, må det søkes hjemmel i andre regler.

Mer detaljerte bestemmelser om inn- og utreisekontroll bør eventuelt gis i forskrift, jf. fjerde ledd.

§ 16 Tillatelse til å fratre stilling på skip. Landlov

• 1) Utlending som forlater stilling ombord i skip eller luftfartøy, eller som er blindpassasjer, må ikke gå i land i riket uten tillatelse fra politiet. Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om sjømenn som fratrer stilling på skip og deres adgang til å gå i land i riket.

• 2) Kongen kan i forskrift gi regler om utenlandske sjøfolks landlov under opphold på skip i norsk havn og om adgangen til å nekte landlov.

Til § 16:

Bestemmelsen viderefører gjeldende utlendingslov § 26, 14 men med en tilføyelse av nytt annet punktum i første ledd om Kongens kompetanse til å gi forskrift. Det er også foretatt en språklig justering i annet ledd uten innholds­messig betydning.

§ 17 Bortvisning ved grensekontroll

1. Utlending kan bortvises:

   1. når utlendingen ikke viser gyldig pass eller annet godkjent reisedokument når dette er nødvendig,

   2. når utlendingen ikke viser visum når dette er nødvendig,

   3. når utlendingen er registrert i Schengen Informasjonssystem (SIS) med sikte på å nekte innreise ,

   4. når utlendingen mangler nødvendig tillatelse til opphold,

   5. når utlendingen ikke kan sannsynliggjøre det oppgitte formålet med oppholdet,

   6. når utlendingen ikke kan sannsynliggjøre å ha eller være sikret tilstrekkelige midler til opphold i riket og til hjemreise,

   7. når utlendingen er straffet som nevnt i § 77 første ledd bokstav b eller c, eller når andre omstendigheter gir særlig grunn til å frykte at utlendingen her i riket eller i annet nordisk land vil begå straffbar handling som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder,

   8. når en administrativ myndighet i et land som deltar i Schengensamarbeidet har truffet endelig avgjørelse om bortvisning eller utvisning av utlendingen fordi det foreligger alvorlige grunner til å anta at vedkommende har begått alvorlige straffbare handlinger, eller fordi det foreligger reelle holdepunkter for at vedkommende planlegger å begå slike handlinger på territoriet til et land som deltar i Schengensamarbeidet,

   9. når utlendingen ifølge kompetent helsepersonell åpenbart lider av alvorlige psykiske forstyrrelser,

   10. når utlendingen ikke har dekket utgifter som er blitt påført det offentlige i forbindelse med at utlendingen tidligere er ført ut av riket eller har uoppgjort bøtestraff eller uoppgjort gebyr,

   11. når det er nødvendig av hensyn til Norges eller annet Schengenlands grunnleggende nasjonale interesser, offentlige orden eller internasjonale forbindelser.

2. Utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen kan bare bortvises dersom:

   1. det foreligger forhold som nevnt i første ledd bokstav a,

   2. utlendingen oppholder seg ulovlig i riket, eller

   3. det foreligger forhold som gir grunnlag for utvisning.

3. Utlending som har midlertidig eller permanent oppholdstillatelse kan ikke bortvises. Det samme gjelder nordisk borger som er bosatt i riket.

4. Bortvisning etter første ledd bokstav a til c treffes av politiet. Forvaltningsloven kapittel V og VI om vedtak og klage gjelder ikke ved bortvisning etter bokstav a til c.

5. Bortvisning for øvrig besluttes av politimesteren eller den han bemyndiger.

6. Påberoper en utlending seg å være flyktning eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 84 vil komme til anvendelse, eller det bortvises i medhold av bokstav k, skal saken forelegges Utlendingsdirektoratet til avgjørelse.

Til § 17:

Bestemmelsen omhandler de reaksjonsformer som er aktuelle ved grensekontrollen, og tilsvarer i stor utstrekning bortvisningsbestemmelsene i gjeldende lov § 27. 15 Vedtak om bortvisning av utlending etter at vedkommende har reist inn i riket, treffes i medhold av lov­utkastet § 76. Myndighetene har ikke plikt til å bortvise selv om man har rettslig grunnlag for det. Det vises for øvrig til kapittel 12.2 i de alminnelige motiver.

Første ledd: Vilkårene i § 17 første ledd fungerer i praksis som innreisebetingelser som må være oppfylt før (”ved”) innreise i riket.

Bokstav e i bestemmelsen slår fast at utlending kan bortvises dersom vedkommende ikke kan sannsynliggjøre det oppgitte formålet med oppholdet. I praksis har man sett eksempler på at utlendinger har fått innvilget visum på bakgrunn av invitasjoner og hotell­bekreftelser, men hvor det i grense­kontrollen har blitt avdekket at hotellet eller de som skal ha stått for invitasjonen ikke kan bekrefte at vedkommende skal komme. I slike tilfeller vil innreise kunne nektes under henvisning til manglende sannsynliggjøring av formålet med oppholdet.

Første ledd bokstav g første alternativ gir adgang til å bortvise en utlending ved innreise dersom utlendingen er straffet som nevnt i § 77 første ledd bokstav b og c. Det er ikke et vilkår at vedkommende er utvist. Annet alternativ sikter til omstendigheter hvor myndighetene ikke kan vise til en tidligere (relevant) straffedom, men hvor man likevel bør ha adgang til å beskytte seg mot mulige lovbrudd når det er god grunn til mistanke mot bestemte personer som ønsker å reise inn i riket. Det kreves at det foreligger en kvalifisert og individuell mistanke om forestående lovbrudd av alvorlig art for at en person skal kunne bortvises på dette grunnlaget.

Bestemmelsen i § 17 første ledd bokstav h er ny i forhold til gjeldende lov. Det vises til kapittel 12.3.3.11 i de alminnelige motiver. Som det fremgår der, foreslås det en bortvisningshjemmel i lovutkastet for å gjennomføre artikkel 3 nr. 1 bokstav a annet alternativ i EU-direktivet om gjensidig anerkjennelse av avgjørelser om utsendelse av tredjelandsborgere. 16

I uttrykket ”åpenbart” i bokstav i ligger at det ikke skal være tvil om at personen er alvorlig psykisk syk. Bestemmelsen gir anledning til å kunne bortvise en person som for eksempel er under psykiatrisk behandling, men har forlatt hjemlandet eller oppholdsstaten og ikke er i stand til å ta vare på seg selv. Dette vil regulært være til beste også for den behandlingstrengende selv.

Bokstav j hjemler bortvisning hvis vedkommende ikke har dekket gjeld han har til det offentlige i forbindelse med tidligere uttransport. I tillegg gir bestemmelsen adgang til å bortvise en utlending på grunnlag av uoppgjort bøtestraff og/eller gebyr, hvilket er nytt i forhold til gjeldende lov. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 12.2.3.3. Gebyret det siktes til, jf. lovutkastet § 117, er omtalt i kapittel 14.1.3.5.

I forhold til begrepet ”grunnleggende nasjonale interesser” i bokstav k vises det til de alminnelige motiver kapittel 13.5. Hva som vil stride mot ”offentlig orden” lar seg ikke fastslå generelt, og vil kunne variere etter tid, sted og samfunnsforhold. ”Inter­nasjonale forbindelser” omfatter forholdet til inter­nasjonale organisasjoner og andre stater, og da ikke bare stater som er med i Schengensamarbeidet. Den tilsvarende bestemmelsen i gjeldende lov § 27 første ledd bokstav j ble vedtatt i forbindelse med at Norge ble med i Schengensamarbeidet. Det vises til forarbeidene for en nærmere redegjørelse. 17

Annet ledd: Utlendinger som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen kan bare bortvises i de tilfeller som er nevnt i annet ledd. Som angitt i de alminnelige motiver kapittel 12.2.3.6, har utvalget valgt å presiere at også en utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen kan bortvises på grunn av ulovlig opphold.

Tredje ledd: Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Begrunnelsen for forslaget fremgår av de alminnelige motiver i kapittel 12.3.2.

Fjerde ledd: Formålet med bestemmelsen er at politiet ved polititjenestemann i enkelte tilfeller skal kunne bortvise utlendinger som ankommer grensen. Bortvisnings­grunnlagene er begrenset til tilfeller hvor vedkommende mangler pass eller visum, eller er innmeldt i SIS med tanke på å hindre innreise. Dette er lett konstaterbare omstendigheter som ikke foranlediger at beslutningen om bortvisning må foretas av jurist i politiet. Avgjørelse om bortvisning ved innreise bør derfor kunne besluttes av politi­tjenestemenn.

Selv om vilkårene for bortvisning etter bestemmelsene i første ledd bokstav a til c er oppfylt, er det ikke til hinder for at en utvist utlending kan søke om særskilt innreise­tillatelse, eller at en person som mangler visum kan søke om visum på grensen i ekstraordinære tilfeller. Når en utlending søker om beskyttelse, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter kapittel 11 vil komme til anvendelse, har politiet ikke kompetanse til å treffe vedtak om bortvisning, jf. § 17 femte og sjette ledd.

Som bemerket i de alminnelige motiver i kapittel 12.2.3.7 bør beslutning om bortvisning etter bokstav a til c ikke kunne påklages. Det bør heller ikke være nødvendig med skriftlig begrunnelse. Politi­tjeneste­mann vil bare ha bortvisningskompetanse i forbindelse med grensepassering. Hvis det er aktuelt å bortvise utlending etter innreise/grense­passering, skal vedkommende bortvises i medhold av § 76.

Femte ledd: Med ”politi­mesteren eller den han bemyndiger” siktes det til jurist i politiet, som ikke nødvendigvis har påtalekompetanse, jf. kapittel 13.2.2. En polititjenestemann kan ikke treffe vedtak om bortvisning i medhold av § 17 første ledd bokstav d til k.

Sjette ledd: Bestemmelsen viderefører § 27 tredje ledd i gjeldende lov, slik at politiet ikke kan treffe vedtak om bortvisning i sak hvor reglene om beskyttelse i kapittel 6 og/eller kapittel 11 kommer til anvendelse.

Også bort­visningsvedtak i medhold av utkastet § 17 første ledd bokstav k må treffes av Utlendingsdirektoratet. Dette er en videreføring av gjeldende lov § 31 første ledd.

§ 18 Utlendingens plikt til å gi melding til myndighetene

1. Utlending som har fått oppholdstillatelse før innreise, skal senest innen én uke etter innreisen melde seg for politiet på oppholdsstedet.

2. Utlending som skifter bopel mens behandling av sak etter loven pågår, skal gi melding om dette til politiet.

3. Kongen kan i forskrift gi regler om at utlending som ikke trenger oppholdstillatelse eller som har permanent tillatelse, skal gi melding til politiet om sin bopel i riket og melding til vedkommende myndighet om sitt arbeid eller erverv.

Til § 18:

Bestemmelsen regulerer de tilfeller hvor utlendingen selv har plikt til å gi melding til politiet. Den viderefører § 14 i gjeldende lov, 18 men med en endring i forhold til første ledd.

Annet punktum i utlendingsloven § 14 fastsetter at også utlending som akter å søke om eller for øvrig trenger oppholdstillatelse, må melde seg for politiet innen én uke etter innreise. Som nevnt i de alminnelige motiver ser utvalget ikke behov for å videreføre denne regelen.

Hvem som kan søke om oppholdstillatelse etter innreise fremgår av § 66. Det er for øvrig lagt opp til at § 66 skal kunne utfylles ved forskrift.

I søknadsbehandlingen kan det være nødvendig å innhente ytterligere opplysninger fra søkeren. Det er derfor viktig at myndighetene vet hvor utlendingen oppholder seg. Utlending som skifter bopel i det tidsrom vedkommende har en sak etter loven til behandling, må derfor gi melding til politiet, jf. § 18 annet ledd. Det er ikke tilstrekkelig at meldingen for eksempel gis til de ansatte ved det mottaket man flytter fra.

§ 19 Plikt i andre tilfelle til å gi melding til myndighetene

1. Kongen kan ved forskrift gi bestemmelser om at:

   1. føreren av luftfartøy som kommer fra, eller går til utlandet, skal gi politiet fortegnelse over reisende og mannskap,

   2. føreren av skip som passerer grensen på vei til eller fra norsk havn, skal gi politiet fortegnelse over reisende og mannskap ,

   3. den som driver hotell, pensjonat, losjihus, leirplass o.l., skal føre fortegnelse over alle som overnatter og gi politiet melding om dem, samt at også andre kan pålegges å gi melding til politiet når utlending overnatter hos dem hvis sikkerhets- eller beredskapsmessige hensyn tilsier dette,

   4. den som tar utlending i sin tjeneste eller gir utlending lønnet arbeid, skal melde dette til politiet før arbeidet begynner,

   5. den som driver arbeidsformidling skal gi melding til politiet om de utlendinger som søker eller får arbeid,

   6. folkeregistret skal gi melding til politiet om utlendinger som meldes inn og ut,

   7. utdanningsinstitusjoner etter anmodning skal gi politiet fortegnelse over utenlandske elever eller studenter.

2. Meldeplikten etter bestemmelsene i første ledd bokstav d, e og g gjelder ikke dersom utlendingen er nordisk borger.

3. Kongen kan gi nærmere regler om hvilke opplysninger fortegnelsene skal inneholde og hvordan opplysningene skal formidles.

4. Den det skal gis melding om, plikter å gi de opplysninger som er nødvendige for at meldeplikten kan bli oppfylt.

Til § 19:

Bestemmelsen er i det vesentlige en videreføring av § 45 i gjeldende lov. 19

Som følge av at det offentliges monopol på arbeidsformidling er opphevet, foreslås ”arbeids­formidlingen” i gjeldende § 45 erstattet av ”den som driver arbeids­formidling” i utkastet § 19 første ledd bokstav e. Det foreslås også at nordiske borgere unntas fra meldeplikten i visse tilfeller. Nordiske borgerer unntatt fra kravet om oppholdstillatelse for opphold og arbeid i riket, jf. utkastet § 4 annet ledd. Utvalget kan ikke se at det er nødvendig med meldeplikt i forhold til disse i tilfeller som nevnt i § 19 første ledd bokstav d, e eller g. Videre foreslås gjeldende § 45 første ledd bokstav h erstattet av en generell bestemmelse i lovutkastet § 94. Forslaget er begrunnet i kapittel 13.1.8.6 i de alminnelige motiver.

I tillegg til at Kongen fortsatt bør kunne gi nærmere regler om hvilke opplysninger de aktuelle fortegnelse skal inneholde, bør Kongen også kunne gi regler om hvordan de skal formidles, jf. utkastet § 19 tredje ledd.

§ 20 Annen utlendingskontroll

1. I forbindelse med håndheving av bestemmelsene om utlendingers innreise og opphold i riket, kan politiet stanse en person og kreve legitimasjon når det antas at vedkommende er utenlandsk statsborger og omstendighetene (tid, sted og situasjon), gir grunn til slik kontroll. Ved slik kontroll må utlendingen vise legitimasjon og om nødvendig gi opplysninger for å bringe identiteten og lovligheten av oppholdet i riket på det rene. Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om utøvelsen av denne kontrollen.

2. Beslutning om politikontroll i medhold av paragrafen her treffes av politimesteren eller den han bemyndiger. Beslutningen skal nedtegnes og begrunnes skriftlig, så vidt mulig før kontrollen skjer. Beslutningen skal gjelde for et nærmere angitt tidsrom.

Til § 20:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov, og regulerer politiets kompetanse med hensyn til forvaltningsmessig kontroll av utlendingers identitet og oppholdsgrunnlag. Det vises til kapittel 11.5.3 i de alminnelige motiver.

Første ledd: Bestemmelsen bygger på Politidirektoratets rundskriv 01/021 av 03.08.2001 om politiets utøvelse av kontroll i grensenære områder og annen indre utlendingskontroll. Vilkårene for kontroll er kumulative. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at politiet antar at en person er utlending. Det må i tillegg foreligge omstendigheter (”tid, sted og situasjon”) som gir grunn til å kreve legitimasjon og opplysninger om vedkommendes oppholdsgrunnlag. Det er ikke adgang til å stanse noen på gaten alene av den grunn at vedkommende ”ser utenlandsk ut” eller snakker et annet språk enn norsk. Hvis en slik person derimot befinner seg på grensen, eller på en café eller et stasjonsområde hvor politiet har erfaring for at utlendinger uten lovlig opphold samler seg, vil vilkårene for kontroll som regel være oppfylt. Kontrollen bør normalt avbrytes dersom den som kontrolleres gir muntlige opplysninger som gir grunn til å anta at vedkommende er norsk eller nordisk borger, eller har lovlig opphold i riket, sml. politidirektoratets rundskriv punkt 4.1. I motsatt fall vil det kunne være grunnlag for nærmere under­søkelser og eventuelt innbringelse/pågripelse, jf. politiloven § 8 første ledd nr. 3 og lovutkastet §§ 110 og 113.

Annet ledd er utformet etter mønster av politiloven § 7a fjerde ledd. Med utvalgets forslag vil politimesteren på forhånd definere hvilke omstendigheter som tilsier at politiet bør foreta utlendingskontroll. En slik regel vil etter utvalgets mening være fordelaktig av rettssikkerhetshensyn. Utvalget antar også at bestemmelsen vil kunne forebygge anklager om at politiet foretar utlendings­kontroll på vilkårlig grunnlag. Dette vil kunne bidra til å styrke tilliten til politiet.

Som nevnt i de alminnelige motiver, kan det oppstå spørsmål om når polisiær kontroll bør kunne initiere en utlendingskontroll, jf. for eksempel situasjonen når en edru person er uvanlig nervøs under en promillekontroll, eller når noen opptrer på en måte som tyder på at de ønsker å unngå politiet. Det er ikke meningen at § 20 annet ledd skal være til hinder for at utlendingskontroll skal kunne foretas i slike tilfeller. Nærmere regulering bør overlates til Politidirektoratet.

§ 21 Kompetansebestemmelser

1. Politiet har ansvaret for grensekontrollen.

2. Tollvesenet skal bistå politiet i kontrollen med utlendingers inn- og utreise i henhold til denne loven. Ved utøvelsen av slik kontroll har tollvesenet de samme rettigheter og plikter når det gjelder undersøkelse av person, bagasje og kjøretøy, som når politiet utfører utlendingskontroll.

3. Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om tollvesenets utlendingskontroll og om annen kontrollmyndighet.

Til § 21:

Regelen i første ledd viderefører gjeldende utlendingsforskrift § 86.

Regelen i annet ledd er ny, jf. drøftelsen i kapittel 11.4.3. Bestemmelsen gir hjemmel for tollvesenet til å bistå politiet i utlendingskontrollen inntil politiet kan overta, og gir ikke adgang til for eksempel å bortvise utlending som overtrer innreisebetingelsene. At tollvesenet skal ha de samme rettigheter og plikter som politiet med hensyn til undersøkelse av person, bagasje og kjøretøy, innebærer blant annet at tollvesenet kan undersøke bagasjerom med sikte på å avdekke om det befinner seg personer der som forsøker å unndra seg personkontroll, jf. § 15 tredje ledd.

Utfyllende bestemmelser om tollvesenets kontrollmyndighet bør eventuelt stå i forskrift, jf. 21 tredje ledd.

Kapittel 3 Kortvarig opphold

§ 22 Besøk inntil tre måneder

1. Utlending som ikke er gitt oppholdstillatelse etter bestemmelsene i kapittel 4, 5, 6, 7 og 8, men som oppfyller vilkårene for innreise i riket, har rett til besøksopphold i inntil tre måneder uten oppholdstillatelse. Utlendingen har ikke rett til å ta arbeid eller drive ervervsvirksomhet under oppholdet, med mindre noe annet er fastsatt.

2. Kongen kan i forskrift bestemme at visse kategorier arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende som ellers ville falle inn under reglene i kapittel 5, skal kunne oppholde seg i riket uten oppholdstillatelse i inntil tre måneder i forbindelse med forretningsreiser, forskningsopphold, arbeid som artist eller journalist med videre.

3. Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om beregning av oppholdstiden etter første og annet ledd.

4. I forhold til utlendinger som trenger visum for innreise og opphold i riket, kan tidsrommet for opphold begrenses til mindre enn tre måneder.

Til § 22:

Første ledd: Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Gjeldende lov har ingen generell bestemmelse om at utlending som oppfyller vilkårene for innreise har adgang til opphold i inntil tre måneder uten oppholdstillatelse. Dette følger imidlertid forutsetningsvis av loven § 6 annet ledd. For visumpliktige utlendinger følger det dessuten av loven § 25 femte ledd at visum for besøk gis for opphold av bestemt varighet inntil tre måneder.

Utvalget anser at det materielle grunnlaget for at utlendinger med innreiseadgang som utgangspunkt kan oppholde seg lovlig i riket i tre måneder uten oppholdstillatelse, bør fremkomme tydelig av selve loven. Formuleringen ”som ikke er gitt oppholds­tillatelse” innebærer ingen forutsetning om at utlendingen har søkt noen annen tillatelse etter loven.

Annet ledd: Bestemmelsen er en innsnevring av adgangen til å fastsette unntak fra kravet til oppholdstillatelse i forhold til gjeldende rett, jf. gjeldende utlendingslov § 6 tredje ledd annet punktum som gir en generell adgang for Kongen i forskrift til å fastsette unntak fra kravet til arbeids- og oppholdstillatelse under gjeldende lov. Etter forslaget til bestemmelse i annet ledd, vil unntak bare kunne fastsettes for opphold i forbindelse med visse typer arbeidsforhold av inntil tre måneders varighet. Ingen av de unntak fra kravet til oppholdstillatelse som er fastsatt i forskriften i dag 20 , favner imidlertid videre enn at de vil kunne opprettholdes selv med den snevrere hjemmelen for å fastsette unntak som utvalget har foreslått. Den vesentlige hensikt med utvalgets formulering er da heller ikke å innsnevre hjemmelen, men å klargjøre hvilke kategorier det dreier seg om og på den måten gjøre lovteksten mer opplysende. Bestemmelsen må ses på bakgrunn av at kapittel 4 og 5 i utgangspunktet også gjelder utenlandske arbeidstakere som skal utføre arbeid i Norge for sin utenlandske arbeids­giver.

Tredje ledd: Bestemmelsen åpner for at Kongen i forskrift kan gi nærmere regler om beregning av oppholdstiden etter første og annet ledd. I dag er denne type regler fastsatt i utlendingsforskriften § 7 første til tredje ledd.

Fjerde ledd: Bestemmelsen klargjør at adgangen til opphold i riket for utlending som har fått utstedt visum, kan være kortere enn tre måneder dersom dette følger av det utstedte visum. Det vises her til visumbestemmelsene i utkastet §§ 9 og 10. Bestemmelsen i § 22 fjerde ledd er strengt tatt overflødig, men er tatt med for å unngå misforståelser.

§ 23 Korttidsopphold ut over tre måneder

1. Oppholdstillatelse for inntil 9 måneder kan gis dersom forholdet etter sin art faller utenfor lovens øvrige regler og innvandringsregulerende hensyn ikke taler mot det.

2. Søknad om oppholdstillatelse etter første ledd kan ikke fremsettes av utlending som:

   1. oppholder seg i riket i forbindelse med søknad om oppholdstillatelse etter kapittel 6 eller i påvente av utreise etter avslag på slik søknad,

   2. har reist inn i riket uten å oppfylle vilkårene for innreise, eller

   3. oppholder seg ulovlig i riket.

3. Kongen fastsetter nærmere regler i forskrift, herunder regler om fremsettelse av søknad.

Til § 23:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Noen tilsvarende bestemmelse finnes heller ikke i gjeldende utlendingsforskrift. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 9.8.

Første ledd: Utvalget har funnet det ønskelig å foreslå en bestemmelse som gir rom for at utlendingsmyndighetene kan innvilge opphold ut fra en konkret hensiktsmessighetsvurdering i tilfeller hvor det er klart at innvandringsregulerende hensyn ikke taler mot at tillatelse til opphold gis. For at en slik bestemmelse ikke skal utfordre rammene for innvandringsreguleringen er det helt avgjørende at den praktiseres restriktivt. Utvalget har derfor også funnet det nødvendig å innta et vilkår om at det bare er forhold som etter sin art faller utenfor lovens øvrige regler som skal kunne danne grunnlag for oppholdstillatelse etter bestemmelsen. Slike situasjoner det siktes til, er med andre ord situasjoner som det fremstår sannsynlig at lovgiver ikke har hatt i tankene å regulere.

Annet ledd: I annet ledd fastsettes begrensninger med hensyn til hvem som skal kunne fremme en søknad om opphold etter bestemmelsen. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 9.8.

Tredje ledd: Bestemmelsen overlater til Kongen å gi nærmere regler i forskrift, herunder regler om fremsettelse av søknad. Ut fra formålet med bestemmelsen er det klart at det i en viss utstrekning må gjelde en adgang til å fremme søknad om opphold fra riket. På den annen side må det fastsettes slike rammer at ikke enhver utlending som har fått avslag på en søknad om opphold og som har plikt til å forlate riket, skal kunne trenere effektueringen ved å fremsette søknad om korttidsopphold.

Kapittel 4 Opphold i forbindelse med arbeid, studier mv. for utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen

§ 24 Rett til opphold for statsborgere i land som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen

1. Utlending som er statsborger i land som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, og som

   1. er arbeidssøker eller arbeidstaker som omfattes av EØS-avtalens eller EFTA-konvensjonens regler om fri bevegelighet for arbeidstakere,

   2. skal drive ervervsvirksomhet eller skal være yter eller mottaker av tjenester i riket i henhold til reglene om etableringsrett og fri bevegelighet for tjenester i EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen,

   3. oppebærer tilstrekkelige faste periodiske ytelser eller har tilstrekkelige egne midler,

   4. er opptatt ved en godkjent utdanningsinstitusjon når formålet med oppholdet hovedsaklig er å gjennomføre en yrkesrettet utdanning og søkerens underhold er sikret,

      kan uten oppholdstillatelse reise inn i riket og ta opphold eller arbeid her i inntil tre måneder, eller inntil seks måneder dersom utlendingen er arbeidssøkende. Opphold i annet nordisk land kommer ikke til fradrag ved beregning av oppholdstiden.

2. Utlending som nevnt i første ledd som tar opphold i riket utover periodene nevnt i første ledd, må ha oppholdstillatelse. Første gangs oppholdstillatelse kan søkes etter innreise. Oppholdstillatelse kan bare nektes når vilkårene for utvisning er oppfylt. Videre kan arbeidssøkere som etter seks måneder fortsatt ikke har funnet arbeid, nektes oppholdstillatelse.

3. Kongen kan i forskrift fastsette nærmere regler, herunder unntak fra kravet om oppholdstillatelse og regler om plikt til å gi melding til myndighetene.

4. Vedtak om oppholdstillatelse treffes av Utlendingsdirektoratet, med mindre Kongen i forskrift har lagt myndighet til å innvilge søknader til politiet.

5. Bestemmelsen i § 37 første ledd gjelder tilsvarende for oppholdstillatelse etter denne paragraf.

Til § 24:

Bestemmelsen svarer til § 50 første og tredje ledd og § 51 i gjeldende utlendingslov, 21 men er noe omredigert. Det er også foretatt enkelte innholdmessige justeringer for at bestemmelsen bedre skal reflektere Norges avtalemessige forpliktelser. I forhold til første ledd bokstav a og annet ledd er det grunn til å presisere at en person som ikke oppfyller EØS-rettens minstekrav om ”faktisk og effektiv beskjeftigelse”, jf. kapittel 7.4.4.1, overhodet ikke kvalifiserer som ”arbeidstaker som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen”. En slik person vil ikke ha rett til opphold uten oppholdstillatelse i inntil tre måneder etter første ledd, eller krav på oppholdstillatelse etter annet ledd.

Ved anvendelsen av annet ledd første og tredje punktum må det tas hensyn til at personer som ved utløpet av seksmånedersfristen fortsatt søker arbeid og har reelle muligheter for å oppnå ansettelse, i henhold til EF-domstolens praksis ikke kan bortvises, jf. kapittel 7.4.4.1. I disse tilfellene vil det imidlertid kunne fremstå som lite hensiktsmessig å utstyre den arbeidssøkende med en oppholdstillatelse. Slike situasjoner bør i stedet håndteres ved at seksmånedersfristen i § 24 første ledd praktiseres med lempe med grunnlag i det EØS-rettslige forholdsmessighetsprinsipp. Man kan også se dette slik at § 24 her må ses i sammenheng med bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel om fri bevegelighet for arbeidstakere tolket i lys av EF-domstolens rettspraksis om arbeidssøkere.

I motsetning til gjeldende lov § 51 regulerer lovutkastet § 24 bare rettighetene til utlending som er statsborger i et land som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Retten til opphold for andre utlendinger som faller inn under EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, er omhandlet i §§ 25 og 31.

§ 25 Oppholdstillatelse for familiemedlemmer av statsborgere i land som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen

Familiemedlem til utlending som har eller får opphold i riket i medhold av § 24 har uten hensyn til statsborgerskap krav på familiegjenforening eller familieetablering når de vilkår som følger av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen er oppfylt. Slike familiemedlemmer kan også få oppholdstillatelse etter reglene i kapittel 8. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.

Til § 25:

Bestemmelsen svarer til § 52 i gjeldende lov. 22 I tillegg til at innholdet er noe endret, er det inntatt en presisering om at familiemedlem også kan få oppholdstillatelse etter reglene i kapittel 8. En søker som både oppfyller vilkårene etter § 25 og reglene i kapittel 8 vil ofte ha interesse av å få en tillatelse etter kapittel 8 fordi en slik tillatelse normalt vil danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. EØS-avtalens regler om hvilke familiemedlemmer som omfattes av retten til oppholdstillatelse følger nå av art. 10 i forordning 1612/68, som er gjort til norsk lov ved lov av 27. november 1992 nr. 112. Når forordningens art. 10 også i EØS-sammenheng blir erstattet av direktiv 2004/38, jf. pkt. 7.7, kan det være hensiktsmessig å ta inn nærmere regler i § 25 om hvilke familiemedlemmer som er omfattet.

§ 26 Fortsatt opphold etter avsluttet yrkesaktivitet i Norge

Kongen kan ved forskrift gi regler om rett til fortsatt opphold etter avsluttet yrkesaktivitet for utlending som nevnt i § 24 første ledd bokstav a og b, og for utlendingens familiemedlemmer, jf. § 25.

Til § 26:

Bestemmelsen viderefører § 53 i gjeldende lov uten endringer. 23

§ 27 Innholdet av oppholdstillatelse

1. Første gangs oppholdstillatelse etter §§ 24 til 26 gis i alminnelighet for fem år.

2. Når arbeidsforholdet har en varighet av fra tre måneder til ett år, gis tillatelsen til utlending som nevnt i § 24 første ledd bokstav a tilsvarende varighet.

3. Tillatelse til utlending som yter eller mottar tjenester, jf. § 24 første ledd bokstav b, gis samme varighet som tjenesteytelsen eller tjenestemottaket.

4. Første gangs tillatelse til utlending som nevnt i § 24 første ledd bokstav c kan gis en varighet på to år. Kongen kan gi nærmere regler ved forskrift.

5. Tillatelse til utlending som nevnt i § 24 første ledd bokstav d gis for et tidsrom tilsvarende utdanningens varighet, likevel ikke ut over ett år.

Til § 27:

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 54 første til femte ledd uten endringer.

Lovens § 54 sjette ledd, som åpner for at det i visse tilfeller kan gjøres unntak fra retten til å ta arbeid eller drive ervervsvirksomhet i hele riket, er ikke tatt med. En slik begrensning er i strid med art. 6 nr. 1 bokstav a i direktiv 68/360 og art. 22 i det nye direktiv 2004/38. Begrensningen må uansett vurderes som upraktisk. Utvalget har derfor ikke funnet grunn til å videreføre bestemmelsen i en ny lov.

§ 28 Fornyelse av oppholdstillatelse

1. Oppholdstillatelse etter §§ 24 til 26 fornyes etter søknad når vilkårene fortsatt er oppfylt. § 27 første til femte ledd gjelder tilsvarende ved beregningen av den fornyede oppholdstillatelsens lengde.

2. Dersom søker har vært ufrivillig arbeidsledig i mer enn de siste tolv på hverandre følgende måneder, gis tillatelse for ett år ved første gangs fornyelse.

3. Kongen kan gi nærmere regler ved forskrift.

Til § 28:

Bestemmelsen svarer til bestemmelser man i dag har i utlendingsloven § 55 24 og utlendingsforskriften § 192.

Bestemmelsen i første ledd første punktum viderefører gjeldende utlendingslov § 55 første ledd første punktum. Bestemmelsen i første ledd annet punktum viderefører i realiteten forskriften § 192 første ledd annet punktum, annet ledd første punktum og tredje ledd. Tredje ledd viderefører forskriften § 192 annet ledd tredje punktum. Forskriftshjemmelen i fjerde ledd videreføres fra utlendingsloven § 55 annet ledd.

§ 29 Tilbakekall av oppholdstillatelse

1. Oppholdstillatelse kan tilbakekalles dersom det foreligger forhold som nevnt i § 73, likevel slik at tillatelsen ikke kan tilbakekalles utelukkende med den begrunnelse at utlendingen ikke lenger er yrkesaktiv, dersom dette skyldes midlertidig arbeidsutdyktighet på grunn av sykdom eller ulykke, eller dersom utlendingen er uforskyldt arbeidsledig og dette bekreftes av arbeidsmarkedsmyndighetene.

2. Oppholdstillatelse gitt første gang etter § 24 første ledd bokstav a til c kan tilbakekalles dersom utlendingen har oppholdt seg utenfor riket sammenhengende i mer enn seks måneder, såfremt fraværet ikke skyldes verneplikt.

Til § 29:

Bestemmelsen viderefører gjeldende utlendingslov § 56 uten endringer. 25

§ 30 Mulighet for å søke oppholdstillatelse etter kapittel 5

Utlending som har rett til oppholdstillatelse etter § 24 første ledd bokstav a og b kan etter eget valg søke om midlertidig oppholdstillatelse i medhold av kapittel 5 med sikte på å oppnå rett til permanent oppholdstillatelse etter § 72.

Til § 30:

Bestemmelsen er ny, men presiserer bare gjeldende rettstilstand: Utlending som oppfyller vilkårene for oppholdstillatelse både i kraft av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, og i kraft av de alminnelige innvandringsbestemmelsene for tredjelandsborgere, kan i stedet søke om oppholdstillatelse etter sistnevnte paragrafer og på den måten eventuelt få en tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Dersom en innlemmelse av direktiv 2004/38 i EØS-avtalen, jf. pkt. 7.7, medfører at det også i EØS-sammenheng vil bli gitt permanent oppholdstillatelse til personer som grunner sitt opphold på EØS-avtalens regler og dette også gjøres gjeldende i forhold til EFTA-konvensjonen vil bestemmelsen antagelig bortfalle som uaktuell. I stedet må den nye utlendingsloven få bestemmelser om permanent oppholdstillatelse også for EØS-borgere (og sveitsiske statsborgere pga. EFTA-konvensjonen). Der er mulig at det da vil fremstå som hensiktsmessig å regulere innhold og lengde av oppholdstillatelsen også i disse tilfelle i lovutkastets kapittel 9 om allmenne regler om oppholdstillatelse mv., selv om dette skulle medføre enkelte spesialregler for EØS- og EFTA-tilfellene i kapittel 9.

§ 31 Oppholdstillatelse for tredjelandsborgere av hensyn til reglene om fri bevegelighet for tjenester i EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen

Utlending som ikke er statsborger i et land som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, men som er arbeidstaker i et foretak som skal utføre arbeid i Norge i henhold til reglene om fri bevegelighet for tjenester i EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, har rett til opphold når dette følger av disse reglene. Kongen gir nærmere regler i forskrift, herunder om i hvilken grad utlending som nevnt i første punktum må ha oppholdstillatelse.

Til § 31:

Bestemmelsen gir en rett til oppholdstillatelse for en tredjelandsborger som er arbeidstaker i et foretak som skal utføre arbeid i Norge i henhold til reglene om fri bevegelighet for tjenester i EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, i den utstrekning en slik rett til opphold følger av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Retten til oppholdstillatelse for slike tredjelandsborgere er derved regulert i en egen bestemmelse i lovutkastet, i motsetning til hva som er tilfellet etter gjeldende utlendingslov, jf. loven § 51. Det er overlatt til Kongen i forskrift å gi nærmere regler, blant annet om i hvilken grad utlending som nevnt kan ta opphold i riket uten oppholdstillatelse.

§ 32 Overgangsordninger for nye avtaleparter til EØS-avtalen

Ved utvidelse av EØS-avtalen til nye avtaleparter kan Kongen i forskrift gi overgangsbestemmelser som avviker fra bestemmelsene i dette kapittel.

Til § 32:

Bestemmelsen er ny og gir hjemmel for at Kongen kan gi forskrift om overgangsbestemmelser ved utvidelse av EØS-avtalen til nye avtaleparter. Slike overgangsbestemmelser kan avvike fra bestemmelsene i kapitlet for øvrig.

Kapittel 5 Opphold for arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende mv. som ikke er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen

§ 33 Oppholdstillatelse for arbeidstakere

1. Utlending som ikke har rett til oppholdstillatelse etter kapittel 4, kan få oppholdstillatelse for å utføre arbeid i en annens tjeneste når Kongen i forskrift har åpnet for det og følgende vilkår er oppfylt:

   1. Stillingen kan ikke besettes av innenlandsk arbeidskraft eller arbeidskraft fra annet EØS-land innen rimelig tid.

   2. Lønns- og arbeidsvilkår må ikke være dårligere enn etter gjeldende tariffavtale, regulativ eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke.

   3. Det foreligger et konkret tilbud om arbeid. Arbeidstilbudet skal gjelde arbeid for én arbeidsgiver, med mindre særlige grunner tilsier noe annet.

2. Kongen kan i forskrift gi utfyllende bestemmelser til første ledd. Herunder kan Kongen fastsette:

   1. at oppholdstillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf. § 72,

   2. at oppholdstillatelsen ikke skal kunne fornyes eller bare fornyes for et fastsatt tidsrom,

   3. at arbeidstakere som har fagutdanning eller spesielle kvalifikasjoner eller som skal utføre bestemte typer arbeid, skal kunne få oppholdstillatelse uten individuell vurdering av om det finnes alternativ innenlandsk arbeidskraft,

   4. at førstegangs oppholdstillatelse kan knyttes til en bestemt type arbeid,

   5. at oppholdstillatelse skal kunne gis med kortere varighet enn ett år,

   6. at oppholdstillatelsen gir adgang til flere kortere opphold for å utføre arbeid innen bestemte næringsgrener som har behov for ekstra bemanning i avgrensede perioder,

   7. at det kan gis forhåndstilsagn om oppholdstillatelse som nevnt i bokstav f for å utføre arbeid innen bestemte næringsgrener,

   8. at retten til å ta arbeid er begrenset til bestemte geografiske områder av riket, jf. § 70 tredje ledd bokstav b, og

   9. i hvilken grad utlendingen skal ha rett til fortsatt opphold for å søke nytt arbeid i tilfelle av at vedkommende blir arbeidsledig.

Til § 33:

Bestemmelsen gir en annen regulering av adgangen til oppholdstillatelse enn i gjeldende lov når det gjelder arbeidstakere som ikke er nordiske statsborgere eller er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Gjeldende lov er utformet som en rettighetslov, jf. § 8 første ledd, men overlater til Kongen i forskrift å fastsette innvandringsregulerende vilkår for oppholdstillatelsen, jf. § 5 annet ledd. 26 I utkastet er de sentrale grunnvilkår for oppholdstillatelse fastsatt i loven. Dernest er det overlatt til Kongen i forskrift å fastsette i hvilken grad arbeidstakere som oppfyller disse grunnvilkårene skal gis rett eller adgang til oppholdstillatelse. Det vises til kapittel 7.6.5 i de alminnelige motiver.

Bestemmelsen gjelder også for utlendinger som skal utføre arbeid i Norge for sin utenlandske arbeidsgiver. Hvis kravet om oppholdstillatelse bare skulle gjelde arbeid for norsk arbeidsgiver, ville det være lett å omgå loven. Også de nåværende reglene om arbeidsinnvandring gjelder i utgangspunktet uavhengig av om arbeidsgiveren er norsk eller utenlandsk. For korttidsopphold, typisk for det som vanligvis omtales som forretningsreiser, forutsetter utvalget imidlertid at det som i dag vil bli gjort nødvendige unntak i forskrift i medhold av lovutkastet § 22 annet ledd. Videre vil det, uavhengig av vilkårene i § 33, kunne fastsettes særskilte regler for utenlandske korrespondenter, kunstnere, forskere mv. i medhold av § 34. Bestemmelsen i § 33 er ment å regulere innvandring av arbeidskraft som prinsipielt sett står i et konkurranse­forhold til innenlandsk arbeidskraft.

Første ledd: Bestemmelsen angir hvilke vilkår som må være oppfylt for at det skal kunne gis adgang til arbeidsinnvandring. Det vises til kapittel 7.6.6 til 7.6.9 i de alminnelige motiver.

Annet ledd: Det fastsettes her at Kongen i forskrift kan gi utfyllende bestemmelser til første ledd. I bokstav a til i er det gitt anvisning på hva det særlig kan være aktuelt å regulere i slik forskrift. Bestemmelsen i annet ledd gir imidlertid ikke noen uttømmende oppregning av hva forskriften kan regulere. Det vises til kapittel 7.6.5 i de alminnelige motiver.

§ 34 Oppholdstillatelse til fremme av økonomisk, vitenskapelig, religiøst eller kulturelt samarbeid og utvikling

Kongen kan fastsette nærmere bestemmelser i forskrift om opphold når dette fremmer økonomisk, vitenskapelig, religiøst eller kulturelt samarbeid og utvikling, og om innholdet av slik oppholdstillatelse, jf. § 70.

Til § 34:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Arbeidsinnvandring og annen innvandring av slike grunner som nevnt i lovutkastet, er i dag regulert gjennom den generelle rettighetsbestemmelsen i utlendingsloven § 8 første ledd og forskrifter gitt i medhold av loven § 5 annet ledd.

At man i utkastet har valgt å utforme en særskilt hjemmel for forskriftsregulering, innebærer ikke at det er lagt opp til noen endring når det gjelder adgangen til opphold. Tilfeller som tenkes regulert i forskrift er i første rekke nettopp slike tilfeller som i dag er regulert utlendingsforskriften §§ 4 og 4a. Det vises til kapittel 7.4.1.4, kapittel 7.4.1.5 og 9.5 i de alminnelige motiver.

Selv om bestemmelsen etter sin ordlyd (”opphold når dette fremmer økonomisk, vitenskaplig, religiøst eller kulturelt samarbeid og utvikling”) kunne tolkes som en vid hjemmel for å fastsette adgang til arbeidsinnvandring, skal bestemmelsen ikke tolkes slik at man ut fra økonomiske hensyn kan åpne for innvandring av arbeidskraft som befinner seg i et konkurranseforhold til innenlandsk arbeidskraft. Der hvor det er hensynet til økonomisk samarbeid og utvikling som står sentralt, må det være noe annet enn økonomiske eller ressursmessige avveininger som gjør at det ikke er aktuelt å anvende innenlandsk arbeidskraft. Som praktiske eksempler nevnes korrespondenter for utenlandsk presse, forretningsfolk som er i Norge ut over tre måneder for å gjennomføre forhandlinger o.l.

Det vises for øvrig til bestemmelsen i § 22 annet ledd, som åpner for at det i forskrift kan gis adgang til opphold for visse kategorier av arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende i inntil tre måneder uten oppholdstillatelse.

§ 35 Oppholdstillatelse for å drive selvstendig næringsvirksomhet

Utlending som ikke har rett til oppholdstillatelse etter kapittel 4, og som skal drive varig selvstendig næringsvirksomhet i Norge, kan få oppholdstillatelse på nærmere vilkår som fastsettes av Kongen i forskrift. Det skal godtgjøres at det er økonomisk grunnlag for driften.

Til § 35:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Oppholdstillatelse for å drive selvstendig næringsvirksomhet er i dag regulert gjennom den generelle rettighetsbestemmelsen i utlendingsloven § 8 første ledd og forskrifter gitt i medhold av utlendingsloven § 5 annet ledd. 27 At man i utkastet har valgt å utforme en særskilt hjemmel for forskriftsregulering, innebærer ikke at det er lagt opp til noen endring når det gjelder adgangen til opphold.

Ellers kan det i forhold til visse kategorier av selvstendig næringsdrivende gjelde en adgang til opphold i inntil tre måneder uten oppholdstillatelse, jf. lovutkastet § 22 annet ledd. Bestemmelsen i § 35 er derfor avgrenset til ”varig” virksomhet.

§ 36 Oppholdstillatelse i utdanningsøyemed o.l.

1. Utlending som ikke har rett til oppholdstillatelse etter kapittel 4, kan få oppholdstillatelse i Norge som

   1. elev eller student ved utdanningsinstitusjon,

   2. praktikant, eller

   3. au pair.

2. Kongen fastsetter nærmere regler i forskrift om vilkårene for å få opphold etter første ledd. Kongen kan også fastsette at oppholdstillatelse skal kunne gis i lignende typer tilfeller som nevnt i første ledd.

3. Utlending som har oppholdstillatelse i medhold av første ledd, har ikke alminnelig rett til å ta arbeid i riket med mindre annet er fastsatt av Kongen i forskrift.

4. Oppholdstillatelse etter denne paragraf kan ikke danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf § 72.

5. Oppholdstillatelse etter denne paragraf kan gis for kortere tid enn ett år, jf § 70 første ledd annet punktum.

Til § 36:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Innvandring i utdanningsøyemed er i dag regulert gjennom den generelle rettighetsbestemmelsen i utlendingsloven § 8 første ledd og de innvandringsregulerende bestemmelsene i utlendingsforskriften som er gitt i medhold av loven § 5 annet ledd.

Bestemmelsen i utkastet innebærer ikke i seg selv noen endring i adgangen til å gi oppholdstillatelse, men forankrer denne adgangen i en ny bestemmelse i selve loven. Det vises til kapittel 9.3 i de alminnelige motiver.

Første ledd: Bestemmelsen fastsetter hvem som i utgangspunktet kan få oppholdstillatelse i utdanningsøyemed.

Annet ledd: Bestemmelsen gir i første punktum en hjemmel for Kongen til å fastsette nærmere regler i forskrift om vilkårene for å få oppholdstillatelse. Kongen kan i medhold av denne bestemmelsen også fastsette begrensninger med hensyn til hvor lenge en utlending til sammen kan ha oppholdstillatelse etter de ulike bestemmelsene i paragrafen. I annet punktum er det gitt hjemmel for at Kongen også kan fastsette at oppholdstillatelse skal kunne gis i liknende typer tilfeller som nevnt i første ledd. Som eksempel vises det til bestemmelsene man i dag har i utlendingsforskriften 5 første ledd bostav a om ett års kompetansegivende arbeidsopphold for utlending som har fullført utdanning i riket, og § 5 annet ledd bokstav c om arbeidende gjest i landbruket.

Tredje ledd: Bestemmelsen fastsetter at utlending som har oppholdstillatelse i medhold av første ledd, ikke har alminnelig rett til å ta arbeid i riket med mindre annet er fastsatt av Kongen i forskrift. 28 Formålet med bestemmelsen er å motvirke at utdanningstillatelsene utnyttes for omgåelse av de alminnelige arbeidsinnvandrings­bestemmelsene. Formuleringen ”alminnelig rett til å ta arbeid” er valgt ut fra at en utlending som får opphold som praktikant, au pair e.l., selvsagt har adgang til å utføre slikt arbeid som følger med denne posisjonen. Uten særskilt tillatelse har utlendingen ikke ellers noen rett til å ta lønnet arbeid. På samme måte som under gjeldende forskriftsverk, antar utvalget at det vil være aktuelt å gi rom for at studenter i en viss utstrekning kan gis adgang til å ta deltidsarbeid.

Fjerde ledd: Bestemmelsen i fjerde ledd fastsetter at oppholdstillatelser etter paragrafen ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Dette samsvarer med hva som er situasjonen under gjeldende forskriftsverk.

Femte ledd : Bestemmelsen fastsetter at oppholdstillatelse etter paragrafen kan gis for et kortere tidsrom enn ett år.

§ 37 Tilsyn. Sanksjoner mot arbeidsgiver som bryter sine forpliktelser overfor utenlandsk arbeidstaker

1. Arbeidstilsynet fører tilsyn med at vilkårene for oppholdstillatelse følges i virksomhetene med hensyn til lønns- og arbeidsvilkår og stillingens omfang. Enhver som er underlagt tilsyn etter bestemmelsen skal, når Arbeidstilsynet krever det og uten hinder av taushetsplikt, fremlegge opplysninger som anses nødvendige for utøvelsen av tilsynet. Petroleumstilsynet har tilsvarende tilsynsansvar innenfor sitt myndighetsområde.

2. Dersom en arbeidsgiver i forhold til sine utenlandske arbeidstakere grovt eller gjentatte ganger bryter regler som skal verne om arbeidstakeres lønns- eller arbeidsvilkår, og som er gitt i eller i medhold av denne lov eller lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv., kan utlendingsmyndighetene treffe vedtak om at det ikke skal innvilges oppholdstillatelse for å utføre arbeid hos vedkommende arbeidsgiver. Vedtak etter denne bestemmelsen skal gjelde for inntil to år. Kongen kan gi nærmere bestemmelser i forskrift.

Til § 37:

Første ledd: Bestemmelsen er ment å videreføre reglene i gjeldende lov § 11a om på den ene side Arbeidstilsynets og Petroleumstilsynets tilsynsplikt, og på den annen side opplysnings­plikten overfor tilsynene for dem som er underlagt tilsyn. 29 Det vises til kapittel 7.2 og kapittel 7.6.14.

Annet ledd: Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov- og forskriftsverk, jf. kapittel 7.6.14 i de alminnelige motiver. Den gir adgang for myndighetene til å treffe administrative sanksjoner mot arbeidsgivere som grovt eller gjentatte ganger bryter regler som skal verne om arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår etter utlendingsloven eller lov om arbeidervern og arbeidsmiljø (arbeidsmiljøloven). Slike sanksjoner kan iverksettes ved at det treffes vedtak om å nekte å innvilge oppholdstillatelse for å ta arbeid hos en bestemt arbeidsgiver.

I utgangspunktet er bestemmelsen særlig tenkt å komme til anvendelse ved på brudd på bestemmelsene i lovutkastet § 33 første ledd bokstav b og eventuelle forskrifter med hjemmel i § 33 som har til formål å verne om lønns- og arbeidsvilkår.

En forutsetning for å treffe sanksjoner etter § 37 annet ledd er at krenkelsen av de aktuelle bestemmelsene er grov eller har skjedd gjentatte ganger. Hva som utgjør en grov krenkelse må avgjøres ut fra en konkret vurdering. Gjentatte krenkelser som hver for seg ikke er å anse som grove, kan særlig gi grunnlag for sanksjoner dersom krenkelsene tidligere er påpekt fra offentlig myndighet.

Sanksjonsadgangen i lovutkastet gjelder bare overfor arbeidsgivere, ikke oppdragsgivere. Utvalget har vurdert om samme eller likende tiltak bør kunne treffes i forhold til oppdragsgivere i Norge. I denne forbindelse har utvalget vært særlig oppmerksom på muligheten til å omgå ansvaret som arbeidsgiver ved formelt å opptre som oppdragsgiver. Utvalget har imidlertid kommet til at dette reiser for mange problemer av rettssikkerhetsmessig og håndhevingsmessig karakter i forhold til en oppdragsgivers ansvar for utlendinger som er ansatt annet sted. Utvalget vil også vise til at det generelt vil være anledning til å vurdere de reelle forholdene, dersom det er grunn til å tro at en arbeidsgiver har forsøkt å omgå lovens bestemmelser. Utvalget vil for øvrig vise til at straffebestemmelsen i lovutkastet § 118 også vil kunne brukes mot andre enn arbeidsgivere.

Sanksjoner etter § 37 annet ledd skal i henhold til annet punktum ha virkning for inntil to år. Kongen bør for øvrig kunne gi nærmere bestemmelser i forskrift, jf. tredje punktum.

Kapittel 6 Beskyttelse

§ 38 Oppholdstillatelse for utlending som trenger beskyttelse (asyl)

1. Utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad få oppholdstillatelse som flyktning dersom utlendingen

   1. har en velgrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen av 28. juli 1951 artikkel 1 avsnitt A og protokoll av 31. januar 1967, eller

   2. uten å falle inn under bokstav a likevel ved tilbakevending til hjemlandet vil være utsatt for en slik fare for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff at Norge er folkerettslig forpliktet til ikke å sende vedkommende hjem.

2. Den omstendighet at beskyttelsesbehovet har oppstått etter at utlendingen forlot hjemlandet, herunder at beskyttelsesbehovet skyldes søkerens egne handlinger utenfor hjemlandet, utelukker ikke at utlendingen har rett til oppholdstillatelse etter første ledd. Dette gjelder ikke dersom formålet med utlendingens egne handlinger utenfor hjemlandet var å oppnå oppholdstillatelse.

3. Også ektefelle eller samboer til utlending som gis oppholdstillatelse som flyktning, og flyktningens barn under 18 år uten ektefelle eller samboer, har rett til oppholdstillatelse som flyktning med mindre særlige grunner taler mot det.

4. Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragraf og §§ 39 og 40.

Til § 38:

Innledende om første ledd:

Reglene i § 38 første ledd regulerer hvem som har rett til opphold som flyktning, jf. gjeldende lov §§ 16 til 18.

På samme måte som etter gjeldende lov er det bare utlending som befinner seg i riket eller på norsk grense som har krav på oppholdstillatelse. 30 Bestemmelsen er derfor ikke direkte anvendelig i saker der noen søker asyl fra utlandet. I slike tilfeller må vedkommende henvende seg til en organisasjon eller instans - typisk UNHCR - som eventuelt kan henstille til Norge om å gi vedkommende oppholds­tillatelse, jf. utkastet § 44 med motiver. Også i tilfeller med såkalte båtflyktninger, dvs. hvor et skip med flyktninger/asyl­søkere befinner seg til havs eller i utenlandsk havn, må denne fremgangsmåten anvendes.

Første ledd bokstav a

Som drøftet i kapittel 6.9 foreslår utvalget å gå vekk fra skillet mellom når en utlending har rett til beskyttelse og når vedkommende har rett til anerkjennelse som flyktning, jf. det skillet man i dag opererer med mellom beskyttelsesvurderingen etter flyktningkonvensjonen artikkel 33(1) 31 og statusvurderingen etter flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) 32 .

Som forklart i kapittel 6.2.4, skilles det terminologisk og systematisk mellom kravet til bevis og kravet til risiko. Bevis­kravet gjelder spørsmålet om hvilken grad av sannsynlighet som skal til for at et bestemt faktum skal kunne legges til grunn. Risiko­kr­­­avet gjelder spørsmålet om hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge for at risikoen faktisk materialiserer seg i overgrep mot søkeren.

Etter § 38 skal det som nevnt ikke sondres mellom vurderingene etter flyktning­konvensjonen artikkel 1A(2) og artikkel 33(1). Dette innebærer at det vil være de krav til bevis og risiko som følger av artikkel 33(1) som blir avgjørende for om søkeren fyller vilkårene for flyktning­­­beskyttelse i medhold av § 38. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 6.9.2.4.

Siden retningslinjene for nye asylkriterier ble gitt i 1998, har utlendingsforvaltningen praktisert et noe lempeligere beviskrav enn sannsynlighetsovervekt ved flyktningvurderingen. På bakgrunn av uttalelser i utlendingslovens forarbeider har myndighetene heller ikke krevd sannsynlighets­overvekt for å legge til grunn at en utlending er vernet mot forfølgelse i medhold av utlendingsloven § 15 første ledd første punktum, jf. flyktning­konvensjonen artikkel 33(1). I Ot.prp. nr. 46 (1986-87) heter det på s. 103 annen spalte:

”Det er en særegenhet ved asylsaker og saker etter § 15 at de ofte vil måtte avgjøres på grunnlag av mangelfulle bevis. Opplysninger fra søkeren vil i praksis ofte være ukontrollerbare, og den bakgrunnsinformasjon som foreligger, kan være mangelfull og av usikker kvalitet. Det er her grunn til å understreke at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at vilkårene er oppfylt for å gi utlendinger vern mot utsendelse. I denne forbindelse må konsekvensene av en eventuell uriktig avgjørelse vurderes. Jo alvorligere konsekvensene fortoner seg, jo mindre skal det til for å gi vedkommende beskyttelse.”

Bevisvurderinger etter § 38 første ledd bokstav a skal etter utvalgets forslag foretas i tråd med de uttalelser som er gjengitt over fra Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 103. Beviskravet må tilpasses søkerens muligheter for å føre bevis. Både asyl­søkeren og utlendings­myndighetene må gjøre det de kan for at saken skal bli så godt opplyst som praktisk mulig, jf. forvaltnings­loven § 17 første ledd og UNHCRs håndbok punkt 195 til 205. Det vises til lovutkastet § 104 fjerde ledd.

Ved bevisvurderingen foretas en helhetlig bedømmelse av alle relevante faktiske forhold og anførsler. Dersom det knytter seg begrunnet tvil til hvilket faktum som skal legges til grunn, må det tas hensyn til hvilke konsekvenser en retur kan få for søkeren under den forutsetning at vedkommendes pretensjoner anses tilstrekkelig sannsynlig­gjort. Jo mer alvorlige overgrep søkeren risikerer ved retur (hvis pretensjonene legges til grunn), og jo større risikoen synes å være, desto mindre kreves for å anse det anførte faktum tilstrekkelig sannsynlig­gjort. Utvalget under­streker at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for å legge asyl­søkerens forklaring til grunn.

Det kreves heller ikke at risikoen for at forfølgelse vil skje er større enn muligheten for at forfølgelse ikke vil skje. Kravet etter § 38 første ledd bokstav a er at det skal foreligge ”velgrunnet frykt”, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2). Det er tilstrekkelig at det foreligger en reell fare for forfølgelse. Også her vil det spille en rolle hva slags overgrep risikoen gjelder. Jo mer alvorlige overgrep, desto mindre krav kan det stilles til risikoen.

I noen saker knytter det seg en viss usikkerhet til utlendingens sikkerhets­situasjon ved retur, men uten at det foreligger tilstrekkelig usikkerhet til at det er grunnlag for å innvilge opphold etter lovutkastet § 38. I slike tilfeller oppstår spørsmålet om utlendingen bør innvilges en tillatelse i medhold av utkastet § 47 om opphold av sterke rimelighets­grunner. Det vises til drøftelsen i de alminnelige motiver i kapittel 9.6.2.2, samt til merknadene til § 47.

Første ledd bokstav b

Som nevnt i kapittel 6.9.3 går utvalget inn for at alle utlendinger som har rett til beskyttelse etter våre internasjonale forpliktelser skal få opphold som flyktninger med mindre utlendingen er utelukket fra retten til anerkjennelse som flyktning i henhold til lovutkastet § 45, jf. kapittel 6.9.7. Utkastet § 38 første ledd bokstav b kommer til anvendelse i tilfeller der Norge er folkerettslig forpliktet til ikke å sende en utlending ut av landet fordi han eller hun risikerer å bli utsatt for overgrep som nevnt i bestemmelsen. Hva som er årsaken til at utlendingen vil være i fare ved retur, er uten betydning. Dette er en forskjell fra ordlyden i gjeldende lov § 15 første ledd annet punktum, som krever at det må foreligge ”liknende grunner som angitt i flyktning­definisjonen” for at utlendingen skal være vernet mot forfølgelse. Sistnevnte bestemmelse har imidlertid, i lys av Norges folkerettslige forpliktelser, vært praktisert på grunnlag av de samme kriterier som i utkastet § 38 første ledd bokstav b.

Som beskrevet i avsnitt 6.4.2.2 vil det i henhold til Den europeiske menneskeretts­domstols praksis kunne foreligge et vern mot utsendelse etter EMK artikkel 3 også i tilfeller hvor selve utsendelsen i seg selv må karakteriseres som umenneskelig behandling for eksempel på grunn av ekstraordinære forhold knyttet til utlendingens helsemessige situasjon. Denne typen tilfeller er imidlertid ikke tenkt regulert av beskyttelsesbestemmelsen i utkastet § 38. Bestemmelsen i § 38 retter seg kun mot de tilfeller hvor utlendingen risikerer å bli utsatt for overgrepshandlinger i returlandet, og regulerer ikke de situasjoner hvor det er andre ekstraordinære forhold som gjør at utsendelsen i seg selv utgjør umenneskelig behandling. I den sistnevnte typen situasjoner vil utlendingen måtte gis opphold etter rimelighetsbestemmelsen i lovutkastet § 47.

Bestemmelsen i § 38 første ledd bokstav b antas å være mest praktisk for såkalte krigsflyktningers vedkommende, dvs. personer som flykter fra krigshandlinger uten at de er forfulgt på grunn av sin rase, religion, politiske oppfatning osv. Ser man bort fra slike tilfeller, vil en utlending som er omfattet av bokstav b gjerne også være omfattet av bokstav a, men ikke alltid.

Bokstav b kan f.eks. også omfatte utlendinger som risikerer umenneskelig straff som ledd i straffeforfølgning i hjemlandet. I slike tilfeller kan det likevel komme på tale å utelukke vedkommende fra flyktningbeskyttelse i medhold av § 45. I så fall er det §§ 84 og 85 i lovutkastet som kan komme til anvendelse.

En utlending som faller utenfor både bokstav a og b, vil for øvrig kunne gis opphold etter en konkret rimelighetsvurdering i medhold av utkastet § 47.

Det er bare personer som risikerer å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende form for behandling som kan ha krav på oppholds­tillatelse i medhold av § 38 første ledd bokstav b. Det at bestemmelsen bygger på internasjonale forpliktelser, må gjenspeiles ved tolkning og anvendelse av den.

Det bemerkes at utvalget ikke har foreslått en slik bestemmelse som den man har i EUs statusdirektiv artikkel 15 bokstav c om at det skal gis beskyttelse i tilfeller av ”serious and individual threat to a civilian`s life or person by reason of indiscriminate violence in situations of international or internal armed conflict.” Grunnen til at utvalget har unnlatt å foreslå en slik særskilt bestemmelse, er at forholdet etter utvalgets vurdering allerede må anses dekket gjennom bestemmelsen i bokstav b.

Når det gjelder hvilket alvor et overgrep må ha for å utgjøre ”tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff”, vises det til de alminnelige motiver kapittel kapittel 6.4.2.2-6.4.2.5. Begrepene ”umenneskelig eller nedverdigende behandling” vil også dekke alle tilfeller som gjelder tortur. De vanskelige tolkningsspørsmål vil gjelde hva som er den nedre grense i forhold til begrepene.

Begrepene må tolkes i en folkerettslig kontekst, jf. at bestemmelsen i bokstav b regulerer situasjoner hvor ”Norge er folkerettslig forpliktet til ikke å sende vedkommende hjem.”

Det må legges til grunn at ikke ethvert tilfelle som vil utgjøre ”forfølgelse” etter flyktningkonvensjonen og lovutkastet § 38 første ledd bokstav a, vil kunne anses som umenneskelig eller nedverdigende behandling. Det må dermed stilles noe strengere krav til forholdets alvor etter § 38 bokstav b enn etter bokstav a.

Som det fremgår i de alminnelige motiver kapittel 6.4.2.2-6.4.2.5, anvender Den europeiske menneskerettsdomstol, gjerne følgende standardformulering for å beskrive hvilket alvor som kreves for at det skal foreligge en krenkelse av EMK art. 3:

”[I]ll-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum is, in the nature of things, relative; it depends on all the circumstances of the case, such as the nature and context ot the treatment, the manner and method of its execution, its duration, its physical or mental effects and, in some instances, the sex, age and state of health of the victim.” 33

Når det gjelder hvilke krav som gjelder i forhold til bevis og risiko, vises det til de alminnelige motiver kapittel 6.4.2.2 til kapittel 6.4.2.5. Det vises særlig til fremstillingen av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol i kapittel 6.4.2.2.

Når bestemmelsen i bokstav b krever at utlendingen ”ved tilbakevending til hjemlandet” vil risikereslike overgrep som bestemmelsen angir, liggger det i dette at utlendingen må være forfulgt i hele hjemlandet . På dette punkt er det derfor en prinsipiell forskjell i forhold til vurderingen etter § 38 første ledd bokstav a, jf. lovutkastet § 39 fjerde ledd. Dersom retur til en annen del av landet enn det området vedkommende opprinnelig kom fra fremstår som et urimelig alternativ, vil det imidlertid kunne innvilges oppholdstillatelse med grunnlag i en regulær vurdering av humanitære grunner etter § 47.

Annet ledd

Bestemmelsen omhandler sur place -tilfellene. Sur place er forklart og omtalt i kapittel 6.2 og kapittel 6.9.4 i de alminnelige motiver.

Første punktum innebærer at begge kategoriene av sur place-tilfeller - ”objektive” og ”subjektive” (”broteori”-tilfellene inkludert) - vil kunne danne grunnlag for flyktning­­beskyttelse etter § 38 første ledd. Det er uten betydning når forfølgelsesfaren oppsto, og i hvilken grad faren er ”selvutløst” ved utlendingens egne handlinger. Både personer som omfattes av første ledd bokstav a og b kan påberope seg bestemmelsen i annet ledd. Men det vil nok være lite praktisk utenfor de tilfeller som faller inn under bokstav a.

Annet punktum gjør unntak for visse subjektive sur place-tilfeller. Dersom utlendingens handlemåte har hatt som eneste motiv å skaffe ham oppholds­­tillatelse, vil han ikke ha krav på beskyttelse i medhold av § 38. Men det vil være forbudt å sende ham ut av landet, jf. § 84.

Når det gjelder spørsmålet om hvilket beviskrav som skal praktiseres etter § 38 annet ledd, gjør det seg ikke gjeldende de samme hensyn som etter første ledd. Det lempelige bevis­kravet i første ledd er begrunnet med at personer som flykter fra forfølgelse kan ha vanskelig for å dokumentere at de har behov for beskyttelse. I subjektive sur place-tilfeller vil utlendingen derimot ofte ha mindre problemer med å dokumentere hva han har gjort. Også i en del objektive sur place-tilfeller vil det kunne være forholdsvis enkelt å sannsynliggjøre at situasjonen i hjemlandet har forandret seg, for eksempel hvis det har funnet sted et militærkupp eller utlendingen er blitt dømt til døden in absentia i full offentlighet. Som et utgangspunkt bør derfor det alminnelige beviskrav om sannsynlighets­­overvekt gjelde både i forhold til påstander om at man har begått handlinger utenfor hjem­landet, og i forhold til anførsler om at det har funnet sted omstendigheter der etter utreisen, som har satt en i fare ved retur. Dette må imidlertid alltid vurderes konkret.

Det samme bør gjelde i forhold til eventuelle anførsler fra statens side om at det eneste formål med søkerens handlinger har vært å skaffe vedkommende opphold i Norge.

Tredje ledd

Bestemmelsen viderefører prinsippet i gjeldende lov § 17 tredje ledd, og verner om hensynet til familiens enhet. 34 Det vises til kapittel 6.1.1.2 og 6.9.5 i de alminnelige motiver. Det forutsettes at utgangspunktet om avledet status bare fravikes i tilfeller hvor det fremstår som klart at flyktningbeskyttelse ikke bør gis til de nærmeste familiemedlemmene. 35 I de tilfeller hvor flyktningen har inngått ekteskap etter at vedkommende fikk opphold som flyktning, bør som utgangspunkt beskyttelsesspørsmålet vurderes konkret.

Det bemerkes for øvrig at selv om det strengt tatt kan hevdes at et familiemedlem som fremsetter søknad om oppholdstillatelse fra hjemlandet ikke oppfyller vilkårene for anerkjennelse som flyktning fordi vedkommende ikke befinner seg utenfor hjemlandet og ikke er i riket eller på norsk grense, jf. første ledd, er dette selvsagt ikke et grunnlag for å avslå søknad fra et familiemedlem.

§ 39 Nærmere om forfølgelsesbegrepet i § 38 første ledd bokstav a

1. For at handlinger skal anses å utgjøre forfølgelse i forhold til § 38 første ledd bokstav a må de enten

   1. enkeltvis eller på grunn av gjentakelse utgjøre en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, særlig slike rettigheter som ikke kan fravikes i medhold av artikkel 15 nr. 2 i den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950, eller

   2. utgjøre flere forskjellige tiltak, inkludert krenkelser av menneskerettigheter, som til sammen er så alvorlige at de berører et menneske på en måte som kan sammenlignes med situasjonen beskrevet i bokstav a.

2. Forfølgelse kan blant annet ta form av

   1. fysisk eller psykisk vold, herunder seksualisert vold,

   2. lovgivning og administrative, politimessige og judisielle tiltak, enten de er diskriminerende i seg selv eller praktiseres på en diskriminerende måte,

   3. strafforfølgelse og straffullbyrdelse som er uforholdsmessig eller diskriminerende,

   4. fravær av muligheten for rettslig overprøving når dette fører til straffer som er uforholdsmessige eller diskriminerende,

   5. strafforfølgelse for å nekte militærtjeneste i en konflikt der slik tjeneste vil inkludere forbrytelser eller handlinger som nevnt i § 45 første ledd, eller

   6. handlinger som er motivert av kjønn eller rettet særskilt mot barn.

3. Forfølger kan være

   1. staten,

   2. organisasjoner eller grupperinger som kontrollerer statsapparatet eller en så stor del av statens territorium at utlendingen ikke kan henvises til å søke beskyttelse i andre deler av landet, jf. § 38 første ledd bokstav a, eller

   3. ikke-statlige aktører hvis de aktører som er nevnt i bokstav a og b, inkludert internasjonale organisasjoner, er ute av stand til eller ikke er villige til å treffe rimelige tiltak for å forhindre forfølgelsen, blant annet gjennom et virksomt system for å oppdage, rettsforfølge og straffe handlinger som utgjør forfølgelse.

4. Retten til oppholdstillatelse etter § 38 første ledd bokstav a gjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet.

Til § 39:

Innledende om første ledd:

Verken i utlendingsloven eller utlendings­forskriften finnes en definisjon av forfølgelsesbegrepet. Definisjonen i lovutkastet § 39 første ledd bygger på den tolkning av forfølgelses­begrepet som anvendes i utlendings­­retten i dag, og svarer til EUs statusdirektiv artikkel 9. Bestemmelsen tar ikke sikte på å endre forfølgelses­begrepets innhold. 36 Det vises for øvrig til kapittel 6.9.2.3.

Forståelsen av forfølgelses­begrepet i flyktning­­konvensjonen, som er inkorporert i § 38 første ledd bokstav a, vil kunne utvikle seg over tid. En slik utvikling må i så fall reflekteres i tolkningen og anvendelsen av lovens forfølgelsesbegrep.

Første ledd bokstav a

Bestemmelsen definerer forfølgelse som alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter. Det angis videre at begrepet grunnleggende menneskerettigheter særlig skal anses å dekke slike rettigheter som er ufravikelige rettigheter etter EMK artikkel 15 nr. 2, det vil si retten til liv (artikkel 2), retten til ikke å bli utsatt for tortur, umenneskelig eller ned­verdigende behandling (artikkel 3), retten til ikke å bli utsatt for slaveri (artikkel 4 para. 1), og retten til ikke å bli straffet etter en lov med tilbakevirkende kraft (artikkel 7). Det er imidlertid klart at også menneskerettskrenkelser som ikke har et slikt alvor at de utgjør krenkelse av de kategoriene menneskerettigheter som er angitt i EMK artikkel 15 nr. 2, vil kunne utgjøre forfølgelse. Det bemerkes særlig at en menneskerettskrenkelse ikke trenger å utgjøre tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling etter EMK artikkel 3 for å regnes som forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand.

Bestemmelsen i bokstav a stiller videre krav om at det skal foreligge fare for en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter. Det er med andre ord slik at man i tillegg til å konstatere en fare for brudd på grunnleggende menneskerettigheter, må vurdere behovet for internasjonal beskyttelse, jf. her drøftelsen i de alminnelige motiver kapittel 6.2.3

Selv om ikke en enkelt handling er tilstrekkelig til å utgjøre en alvorlig krenkelse av en grunnleggende menneskerettighet, kan gjentakelse av et slikt tiltak føre til at man samlet sett må si at det foreligger forfølgelse i lovens og konvensjonens forstand. For ordens skyld er dette presisert i bokstav a.

Første ledd bokstav b

I motsetning til bokstav a beskytter bokstav b menneskerettigheter som ikke er ”grunnleggende”. Etter bokstav b kan også tiltak som ikke kan karakteriseres som krenkelse av ”menneske­rettigheter” falle inn under forfølgelsesbegrepet, jf. uttrykket ” inkludert krenkelser av menneskerettigheter”. I prinsippet er det altså ikke et vilkår at tiltaket er forbudt verken etter folkeretten eller nasjonal rett.

Motstykket til at krenkelsene verken behøver å knytte seg til grunnleggende menneske­rettigheter eller menneskerettigheter i det hele tatt, er at de handlingene utlendingen påberoper seg må bestå av flere forskjelligetiltak . For at bokstav b ikke skal uthule betydningen av bokstav a, er det uttrykkelig sagt at tiltakene i sum må berøre et menneske på en måte som kan sammenliknes med situasjonen som beskrevet i bokstav a.

Bokstav b gir med andre ord uttrykk for at tiltak som hver for seg ikke kan karakteriseres som forfølgelse kan måtte anses som forfølgelse etter en kumulativ vurdering.

Annet ledd

Bestemmelsen gir eksempler på handlinger og tiltak som kan utgjøre forfølgelse, gitt at de er tilstrekkelig alvorlige etter første ledd. Oppregningen er ikke uttømmende. Bestemmelsen er først og fremst foreslått av informasjonshensyn.

Særlig om annet ledd bokstav c

Med henvisningen til ”uforholdsmessig” straffeforfølgelse og -fullbyrdelse siktes det i første rekke til tiltak som fremstår som en klar overreaksjon med det formål å straffe individet spesielt hardt av grunner som angitt i flyktning­definisjonen. Et lands myndigheter undertrykker for eksempel opposisjonelle ved å straffeforfølge dem etter lovgivning som i og for seg gjelder for alle, men utmåler svært streng straff sammen­liknet med andre forseelser som er minst like straff­verdige. Det presiseres at det i utgangspunktet ikke er norske normer for straffutmåling mv. som her vil være målestokk. Det vil være mer aktuelt å se hen til hva folkerettssamfunnet som helhet kan antas å ville finne akseptabelt i de sakene det er snakk om.

Karakteristikkene ”uforholdsmessig” og ”diskriminerende” vil i høy grad kunne overlappe hverandre. Det kan imidlertid ikke ses bort fra at alternativene kan ha selvstendig betydning i enkelte saker, hvilket er bakgrunnen for at begge er nevnt i bestemmelsen.

Saklig begrunnet forskjellsbehandling vil i utgangspunktet ikke falle inn under diskrimineringsbegrepet i bokstav c.

Særlig om annet ledd bokstav e

Som nevnt i bestemmelsen kan forfølgelse ta form av straffeforfølgelse eller straff for å nekte militær­tjeneste i en konflikt der slik tjeneste vil inkludere forbrytelser eller handlinger som nevnt i § 45 første ledd, dvs. handlinger som kan danne grunnlag for utelukkelse fra flyktningbeskyttelse. (I saker om unndratt militær­tjeneste og desertering er alternativet om krigsforbrytelser særlig aktuelt, jf. § 45 første ledd bokstav a.) I helt spesielle saker vil militærnektere eller desertører etter en konkret vurdering kunne gis beskyttelse også utenfor de tilfeller som er regulert i § 39 første ledd bokstav e, for eksempel hvis straffeforfølgelsen eller straffefullbyrdelsen er uforholdsmessig eller diskriminerende, jf. bokstav c.

Tredje ledd

Tredje ledd gir eksempler på hvem som kan opptre som forfølger.

Etter bokstav c kan ikke-statlige aktører i visse tilfeller anses som forfølgere. Forutsetningen er at statlige myndigheter, eller den som kontrollerer hele eller deler av statens territorium, er ute av stand til eller ikke er villige til å treffe rimelige tiltak for å forhindre forfølgelse. Et praktisk eksempel på et slikt tiltak, er lovgivning som forbyr ulike former for over­grep som kan kvalifisere for flyktningstatus etter flyktning­­konvensjonen artikkel 1A(2), og som belegger overtredelser med et straff­ansvar som står i forhold til overgrepets art. Myndighetenes håndheving av slik lovgivning vil også være et relevant moment. Dersom det foreligger et mønster av unnfallenhet overfor visse forfølgere, eller et mønster av fravær av adekvat beskyttelse overfor visse ofre, kan det være et argument for at ordensmakten ikke er tilstrekkelig villig til å gi beskyttelse. Det samme vil kunne være tilfellet dersom asylsøkeren sannsynlig­gjør at han eller hun allerede har prøvd å få beskyttelse i hjemlandet uten å få det. Men dersom en mangelfull retts­håndheving/beskyttelse må antas å ha sammen­heng med knapphet på ressurser, eller med at mulighetene for å straffe­forfølge over­griperen er små - for eksempel fordi vedkommendes identitet er ukjent - vil fra­været av beskyttelse ikke uten videre være en indikasjon på at myndighetene er uvillige til å gi beskyttelse.

Fjerde ledd

Bestemmelsen i § 39 fjerde ledd gir anvisning på en internfluktvurdering, og gjør unntak fra retten til flyktningbeskyttelse. Internflukt er omtalt i kapittel 6.2.6. Se også kapittel 6.2.3 om såkalte ”actors of protection”.

Som beskrevet i kapittel 6.2.6 i de alminnelige motiver, består internfluktvurderingen etter § 39 fjerde ledd systematisk av to delvurderinger: En relevansvurdering og en rimelighetsvurdering.

Relevansvurderingen

Med ”relevansvurdering” menes i denne sammenheng en vurdering av om en person faktisk kan få beskyttelse i et internfluktområde. Hvis dette ikke er mulig, kan det ikke forutsettes at han tar opphold der.

Det aktuelle internfluktområdet må være trygt, beboelig og tilgjengelig for søkeren. Her som ellers er det situasjonen på vedtakstids­punktet som er avgjørende. Internflukt behøver derfor ikke å ha vært et aktuelt alternativ på det tidspunkt søkeren forlot hjemlandet. Asyl­søknaden kan avslås selv om internfluktområdet først ble et aktuelt alternativ i ettertid.

Rimelighetsvurderingen

Det er et vilkår for å kunne anvende unntaket i § 39 fjerde ledd at det ikke er urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i andre deler av hjem­landet enn det området vedkommende flyktet fra. Ved denne vurderingen skal det tas stilling til om humanitære grunner tilsier at det vil være utilrådelig å henvise søkeren til å ta opphold i det aktuelle internfluktområdet. Mange av de samme momenter vil være relevante ved denne vurderingen som ved vurderingen av om tillatelse bør gis fordi sterke rimelighets­grunner tilsier det, jf. utkastet § 47 første ledd. Det er imidlertid tale om to forskjellige typer vurderinger.

Ved vurderingen etter § 39 fjerde ledd skal det tas stilling til om situasjonen for internflyktninger flest i det aktuelle området er eller ville være av en slik art at det fremstår som urimelig å returnere asylsøkere (nye internflyktninger) dit. Lovteksten bruker derfor uttrykket søkere i ubestemt form. Dersom situasjonen for intern­flyktninger i området generelt sett må anses tilfredsstillende, vil vilkårene i § 39 fjerde ledd være oppfylt, og søknaden om beskyttelse etter § 38 første ledd bokstav a vil ikke føre frem.

Forhold knyttet til den enkelte søker vil derimot være relevante ved vurderingen av om oppholdstillatelse bør gis fordi sterke rimelighetsgrunner tilsier det, jf. § 47 første ledd. Det kan for eksempel tenkes tilfeller hvor søkeren ikke vil ha mulighet for å livnære seg i det aktuelle internfluktområdet på grunn av høy alder, sykdom eller forsørgeransvar for små barn. Saken må i så fall vurderes i forhold til § 47.

§ 40 Nærmere om grunnlaget for forfølgelse i henhold til § 38 første ledd bokstav a

1. Ved anvendelsen av § 38 første ledd bokstav a skal følgende legges til grunn ved vurderingen av grunnlaget for forfølgelsen:

   1. Rase skal særlig anses å omfatte hudfarge, avstamning og tilhørighet til en bestemt etnisk gruppe.

   2. Religion skal særlig anses å omfatte

      • både religiøse og andre typer livssyn,

      • deltakelse i eller tilsiktet fravær fra formell gudsdyrkelse, enten det skjer privat eller offentlig, alene eller sammen med andre,

      • andre handlinger eller meningsytringer knyttet til vedkommendes religion eller livssyn,

      • individuelle eller kollektive handlemåter som er diktert av religiøs eller livssynsmessig overbevisning.

   3. Begrepet nasjonalitet skal foruten statsborgerskap eller mangel på statsborgerskap også omfatte medlemskap i en gruppe som er definert ved sin kulturelle, etniske eller språklige identitet, sin geografiske eller politiske opprinnelse eller sin forbindelse med befolkningen i en annen stat.

   4. En spesiell sosial gruppe skal særlig anses å omfatte en gruppe mennesker som har et felles kjennetegn ut over faren for å bli forfulgt, og som oppfattes som en gruppe av samfunnet. Det felles kjennetegn kan være iboende eller av andre grunner uforanderlig, eller for øvrig utgjøres av en væremåte eller en overbevisning som er så grunnleggende for identitet, samvittighet eller utøvelse av menneskerettigheter at et menneske ikke kan forventes å oppgi den.

   5. Politisk oppfatning skal blant annet anses å omfatte oppfatninger om de aktuelle forfølgerne eller deres politikk eller metoder, uansett om søkeren har handlet i henhold til denne oppfatningen.

2. Ved vurderingen av om det foreligger en velgrunnet frykt for forfølgelse er det irrelevant om søkeren har de kjennetegn eller den politiske oppfatning som fører til forfølgelsen, såfremt forfølgeren mener at søkeren har kjennetegnet eller oppfatningen.

Til § 40:

Bestemmelsen inneholder legaldefinisjoner av konvensjonsgrunnene i § 38 første ledd bokstav a. Reglene er nye. Det er redegjort for konvensjonsgrunnene i de alminnelige motiver i kapittel 6.2.2 og 6.9.2.2.

Legaldefinisjonene i første ledd er ikke uttømmende.

Definisjonen av konvensjonsgrunnen ”spesiell sosial gruppe” i første ledd bokstav d bygger på definisjonen i EUs statusdirektiv artikkel 10 bokstav d.

Annet ledd likestiller søkerens egne kjennetegn og politiske oppfatning med tillagt oppfatning. Myndighetene forfølger for eksempel en person fordi de feilaktig legger til grunn at vedkommende er kritisk til regimet.

§ 41 Internasjonalt samarbeid mv. om behandling av søknader om opphold av beskyttelsesgrunner

1. Søknad om oppholdstillatelse etter § 38 kan avvises dersom utlendingen

   1. har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land,

   2. kan kreves mottatt av et annet land som deltar i samarbeidet i henhold til avtale mellom Norge, Island og Det europeiske fellesskap om kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken stat som er ansvarlig for behandlingen av asylsøknad som fremlegges i Norge, Island eller en medlemsstat (Dublinsamarbeidet),

   3. kan kreves mottatt av annen nordisk stat etter reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten,

   4. har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt, og hvor utlendingen vil få en søknad om beskyttelse behandlet.

2. Adgangen til å avvise søknad fra utlending som nevnt i første ledd kan ikke benyttes dersom § 84 er til hinder for det.

Til § 41:

Reglene i § 41 svarer i det store og hele til gjeldende lov § 17 første ledd annet punktum bokstav b til e og annet ledd. At en søknad om oppholdstillatelse av beskyttelses­grunner (søknad om asyl) på visse vilkår kan ”avvises”, innebærer at myndighetene ikke tar stilling til om utlendingen fyller vilkårene for flyktningbeskyttelse. Vurderingen av utlendingens beskyttelsesbehov foretas av den stat som er ansvarlig for vedkommende. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 6.11.4.

Det fremgår av § 41 første ledd at utlendingsmyndighetene i utgangspunktet vil stå fritt til å avgjøre hvilke saker som skal realitetsbehandles når Norge ikke er folke­rettslig forpliktet til det. I Dublin-saker må forvaltningen imidlertid forholde seg til retnings­linjene i humanitær­­klausulen i Dublin II-forordningen artikkel 15. (Prinsippene i humanitær­­klausulen kan eventuelt også anvendes på avvisnings­­grunnlagene i § 41 første ledd bokstav a, c og d.)

Det er et uttrykkelig vilkår for avvisning etter bokstav d at utlendingen vil få en søknad om beskyttelse behandlet i det land det er aktuelt å sende vedkommende tilbake til. Det er ikke nødvendig å si dette i bokstav b og c. Alle land som deltar i Dublinsamarbeidet og/eller er part i passkontrolloverenskomsten behandler søknader om beskyttelse.

Forbudet mot refoulement gjelder selvsagt også i saker som omfattes av § 41 første ledd. Henvisningen i annet ledd til non refoulement-bestemmelsen i § 84 er strengt tatt overflødig, men er tatt med av informasjons- og signalhensyn.

§ 42 Adgang til å stille saksbehandlingen i bero

Ved utsikt til en snarlig bedring i situasjonen i det område der søkere om oppholdstillatelse etter § 38 kommer fra, slik at det ikke lenger vil være grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse etter § 38, kan departementet beslutte at behandlingen av søknadene fra personer fra dette området skal stilles i bero i inntil seks måneder. På samme vilkår kan perioden hvor saksbehandlingen stilles i bero forlenges med ytterligere seks måneder.

Til § 42:

Som påpekt i de alminnelige motiver i kapittel 6.11.11.9, mener utvalget at en adgang for departementet til å stille saker om beskyttelse i bero bør hjemles i en egen bestemmelse i kapittel 6.

Perioden hvor saksbehandlingen stilles i bero kan bare forlenges én gang.

§ 43 Kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon

1. Dersom det foreligger en massefluktsituasjon, kan Kongen i statsråd beslutte at bestemmelsene i denne paragraf får anvendelse. Kongen i statsråd beslutter også når adgangen til å gi kollektiv beskyttelse etter annet ledd skal bortfalle.

2. Utlending som omfattes av massefluktsituasjonen som nevnt i første ledd, og som kommer til riket eller er her når denne paragraf får anvendelse, kan etter søknad få en midlertidig oppholdstillatelse på grunnlag av en gruppevurdering (kollektiv beskyttelse). Tillatelsen danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Tillatelsen gjelder for ett år, og kan fornyes eller forlenges i inntil tre år fra det tidspunkt utlendingen første gang fikk oppholdstillatelse. Deretter kan det gis en midlertidig tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Etter ett år med slik tillatelse skal det gis permanent oppholdstillatelse såfremt de øvrige vilkår er oppfylt, jf. § 72.

3. Søknad om oppholdstillatelse etter § 38 fra utlending som nevnt i annet ledd, kan stilles i bero i inntil tre år fra det tidspunkt utlendingen første gang fikk tillatelse. Når adgangen til å gi kollektiv beskyttelse er bortfalt, eller det er gått tre år siden utlendingen første gang fikk tillatelse, skal utlendingen informeres om at søknaden bare vil bli tatt under behandling dersom utlendingen innen en fastsatt frist uttrykkelig tilkjennegir et ønske om det.

4. Vedtak etter annet og tredje ledd treffes av Utlendingsdirektoratet. Direktoratet kan gi politiet myndighet til å gi oppholdstillatelse og stille søknad som nevnt i bero.

Til § 43:

Bestemmelsen viderefører i det store og hele reglene i gjeldende lov § 8a. 37 Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 6.10.

§ 44 Oppholdstillatelse etter anmodning fra internasjonal organisasjon mv.

1. Etter anmodning fra FNs høykommissær for flyktninger, annen internasjonal organisasjon eller fra annen instans etter nærmere regler fastsatt av Kongen, kan utlending gis oppholdstillatelse etter §§ 38 eller 47. Når det tas stilling til søknaden etter innreise, skal det legges vekt på om søkeren hadde grunn til å regne med å bli behandlet som flyktning.

2. Forvaltningsloven kapittel IV og V om saksforberedelse og vedtak gjelder ikke sak etter første ledd, med mindre vedtak først skal treffes etter innreise.

3. Forvaltningsloven kapittel VI om klage og omgjøring kommer bare til anvendelse i sak hvor Utlendingsdirektoratet har innvilget oppholdstillatelse, eller vedtak om dette først treffes etter innreise.

Til § 44:

Bestemmelsen regulerer det samme som utlendingsloven §§ 22 og 21 annet ledd annet punktum, samt utlendingsforskriften § 80 første ledd. 38 Av informasjonshensyn er utkastet § 44 annerledes formulert, men tilsikter ingen endring i realiteten.

Første ledd: Bestemmelsens primære anvendelses­område vil fortsatt være saker etter initiativ fra UNHCR, selv om anvendelsesområdet er videre. Bestemmelsen vil for eksempel også være anvendelig dersom en stat skulle anmode Norge om å gi vitnebeskyttelse til en person som risikerer å bli utsatt for overgrep i hjemlandet på grunn av sitt vitnemål.

I enkelte saker er det i det vesentlige humanitære overveielser som ligger til grunn for en anmodning om overføring. På bakgrunn av utvalgets grunnholdning om at det bør skilles så klart som mulig mellom beskyttelse og opphold av rent humanitære grunner, bør det fortsatt være slik at den som overføres ikke skal ha krav på oppholdstillatelse som flyktning, men etter forholdene vil kunne få opphold av sterke rimelighets­grunner. I utlendingslovens forarbeider under­streket departementet imidlertid at det bare er i tilfeller hvor den overførte åpenbart ikke har en berettiget forventning om å bli anerkjent som flyktning, at det burde være aktuelt å gi opphold på humanitært grunnlag i stedet for asyl. 39 Fremmed­lovutvalget ga uttrykk for liknende vurderinger i sin utredning. 40 Utvalget finner ikke grunn til å innta et annet standpunkt, og forutsetter at utkastet § 44 første ledd annet punktum blir praktisert på samme måte som § 21 annet ledd annet punktum i gjeldende lov.

Annet ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 22 tredje ledd, med den endring at reglene i forvaltningsloven kapittel IV og V skal gjelde i saker hvor vedtaket treffes etter at utlendingen er reist inn i landet. Det vises for øvrig til kapittel 6.9.9 i de alminnelige motiver.

Tredje ledd: Som nevnt i kapittel 6.9.9 i de alminnelige motiver, går utvalget inn for å fjerne klageadgangen i saker om overføring hvor den saken gjelder ikke innvilges oppholdstillatelse, med unntak for tilfeller hvor vedtak først treffes etter innreise. I praksis vil det da stort sett bare være dem som faktisk blir overført som vil kunne klage over vedtaket, dvs. over hvilken type tillatelse som er innvilget (statusspørsmålet). En person som har fått oppholdstillatelse etter § 47, vil altså kunne klage over at vedkommende ikke er innvilget flyktningbeskyttelse i medhold av § 38. Omvendt vil en person som er innvilget flyktningbeskyttelse, men som ikke ønsker å bli ansett som flyktning, kunne be om å få opphold av sterke rimelighetsgrunner i stedet. Det kan tenkes tilfeller hvor for eksempel ektefellen til en flyktning ikke har et selvstendig behov for beskyttelse, og ønsker å beholde muligheten til å reise tilbake til hjemlandet og til å beholde sitt hjemlands reisedokument.

§ 45 Utelukkelsesgrunner

1. Rett til oppholdstillatelse etter § 38 foreligger ikke dersom det er alvorlig grunn til å anta at utlendingen

   1. har gjort seg skyldig i en forbrytelse mot freden, en krigsforbrytelse eller en forbrytelse mot menneskeheten, slik disse forbrytelser er definert i internasjonale avtaler som tar sikte på å gi bestemmelser om slike forbrytelser,

   2. har gjort seg skyldig i en alvorlig ikke-politisk forbrytelse utenfor Norges grenser, eller

   3. har gjort seg skyldig i handlinger som er i strid med FNs formål og prinsipper, herunder Sikkerhetsrådets resolusjon 1373 av 28. desember 2001 om bekjempelse av terrorisme.

2. Rett til oppholdstillatelse etter § 38 foreligger heller ikke dersom utlendingen med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet, eller har fått en dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for det norske samfunn.

3. Rett til oppholdstillatelse etter § 38 første ledd bokstav b foreligger ikke dersom utlendingen forlot hjemlandet for å unngå straffreaksjoner for en eller flere straffbare handlinger som kunne ha blitt straffet med fengsel dersom handlingene var blitt begått i Norge.

4. For utlendinger som faller inn under første til tredje ledd, men som etter § 84 annet ledd likevel er vernet mot utsendelse, gjelder § 85.

Til § 45:

Bestemmelsens første og annet ledd bygger på reglene i gjeldende lov § 15 tredje ledd, § 16 annet ledd og § 17 annet ledd bokstav f, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 1F og 33(2). 41 Innholdet i utkastet § 45 første og annet ledd er imidlertid ikke fullt ut sammenfallende med gjeldende rett. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 6.2.8 og kapittel 6.9.7, særlig kapittel 6.9.7.3.

Bestemmelsen slår fast at utlending som omfattes av utelukkelsesgrunnene ikke har rett til oppholdstillatelse etter § 38. (Utkastet går lenger enn det som følger av flyktningkonvensjonen artikkel 1F, idet § 45 annet ledd har tilsvarende regler som EUs status­direktiv artikkel 14 nr. 4 og 5.) Det er likevel ikke noe i veien for å gi tillatelse i medhold av § 38 dersom myndighetene finner grunn til det.

Første ledd

Bestemmelsen gjengir flyktningkonvensjonen artikkel 1F i noe bearbeidet form.

Det er et vilkår for utelukkelse etter første ledd at det er alvorlig grunn til å anta at vedkommende har gjort seg skyldig i et forhold som kan danne grunnlag for eksklusjon.

Utvalget legger til grunn at beviskravet etter § 45 første ledd normalt vil være sammenfallende med det ordinære kravet om sannsynlighetsovervekt i sivilprosessen.

Et spørsmål under første ledd bokstav a og b er om personer som har blitt frikjent, eller som har sonet straff, mottatt amnesti eller benådning, kan utelukkes fra flyktning­status. Utvalget legger til grunn at verken frifinnelse, soning av utmålt straff, mottatt amnesti eller benådning, uten videre er til hinder for utelukkelse etter § 45 første ledd. Det må i hvert enkelt tilfelle foretas en rimelighetsvurdering.

Når det gjelder hva som ligger i formuleringen ”alvorlig ikke-politisk forbrytelse”, vises det til de alminnelige motiver kapittel 6.2.8.2.

Når det gjelder artikkel 1F(c), har denne som nevnt i de alminnelige motiver liten praktisk betydning som selvstendig eksklusjonsgrunnlag.

Annet ledd

Bestemmelsen i § 45 annet ledd bygger på ordlyden i flyktningkonvensjonen artikkel 33(2), men har et annet anvendelsesområde.

Annet ledd første alternativ gir hjemmel for utelukkelse fra flyktningbeskyttelse dersom utlendingen med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet . Ettersom bestemmelsen bygger på en oversettelse av artikkel 33(2) i konvensjonen, er uttrykket ”rikets sikkerhet” her ikke byttet ut med ”grunnleggende nasjonale interesser”.

Slike aktiviteter som typisk kan utgjøre ”fare for rikets sikkerhet” er blant annet spionasje, sabotasje, undergravningsvirksomhet osv., som regel til fordel for fremmed stat. Det siktes videre til personer som har en eller annen form for tilknytning til terrorist­virksomhet, hva enten det er norske eller utenlandske interesser i landet som er truet. Uttrykket ”rikets sikkerhet” forekommer i en rekke ulike lover, og har ikke uten videre den samme mening overalt.

Uttrykket ”med rimelig grunn anses” åpner for at myndighetene kan treffe vedtak om utelukkelse på grunnlag av mistanke. Man må imidlertid ha konkrete holdepunkter for at utlendingen representerer en fare, og kravet til mistanke kan ikke stilles for lavt. Det må også foretas en individuell vurdering. Grupper av utlendinger kan ikke utelukkes fra flyktning­beskyttelse på grunn av mistanke om at enkelte medlemmer av gruppen er en fare for rikets sikkerhet.

For at annet ledd annet alternativ skal komme til anvendelse, må det i utgangs­punktet foreligge en retts­kraftig dom. Bare særlig alvorlige forbrytelser kan danne grunnlag for utelukkelse etter dette alternativet, og faren må ha årsakssammen­heng nettopp med det forhold forbrytelsen gjelder, jf. uttrykket ”av den grunn”. Dette har vært tolket som et krav om gjentakelsesfare. 42 Som nevnt over er det naturlig å tolke uttrykket ”særlig alvorlig forbrytelse” mer strengt enn uttrykket ”alvorlig ikke-politisk forbrytelse”.

Tredje ledd

Bestemmelsen i tredje ledd er ny og svarer til bestemmelsen i EUs statusdirektiv artikkel 17 nr. 3. Bestemmelsen fastsetter at en utlending som har forlatt hjemlandet for å unngå straffreaksjoner for straffbare forhold som kunne blitt straffet med fengsel også i Norge, ikke skal ha rett til beskyttelse etter § 38. Dersom utlendingen i forbindelse med straffeforfølgningen i hjemlandet risikerer å bli utsatt for alvorlige overgrep i strid med f.eks. EMK artikkel 3, vil vedkommende ha rett til beskyttelse etter bestemmelsene i lovutkastet §§ 84 og 85.

Fjerde ledd:

Bestemmelsen fastslår at dersom det etter en vurdering av § 45 er grunnlag for å utelukke utlendingen fra beskyttelse etter § 38, gjelder bestemmelsen om opphold i § 85 dersom utlendingen er vernet mot utsendelse etter § 84.

§ 46 Opphør og tilbakekall av oppholdstillatelse etter §§ 38 eller 43

1. Ved siden av tilbakekall etter § 73 kan en midlertidig oppholdstillatelse etter §§ 38 og 43 også tilbakekalles dersom:

   1. utlendingen faller inn under § 45,

   2. utlendingen frivillig på nytt har søkt det lands beskyttelse han er borger av; eller

   3. han etter å ha mistet sitt statsborgerskap, frivillig har gjenervervet det; eller

   4. han har erverevet nytt statsborgerskap og nyter beskyttelse av det land han er blitt borger av; eller

   5. han frivillig på nytt har bosatt seg i det land han forlot, eller som han oppholdt seg utenfor på grunn av frykt for forfølgelse; eller

   6. han ikke lenger kan nekte å nyte godt av det lands beskyttelse, i hvilket han har statsborgerrett, fordi de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning etter § 38 eller fikk beskyttelse etter § 43 ikke lenger er til stede; eller

   7. han ikke er borger av noe land, og på grunn av de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning etter § 38 eller fikk beskyttelse etter § 43 ikke lenger er tilstede, er i stand til å vende tilbake til det land hvor han tidligere hadde sin bopel.

2. Oppholdstillatelse skal ikke tilbakekalles etter første ledd bokstav f eller g dersom utlendingen kan påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse for å avvise beskyttelse fra det land i hvilket han har statsborgerrett eller å nekte og vende tilbake til det land hvor han tidligere hadde sin vanlige bopel.

Til § 46:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov, men innebærer få endringer i realiteten.

Første ledd: Regelen i bokstav a er ny. Bokstav b til g regulerer det samme som gjeldende lov § 18 annet ledd første punktum første alternativ, og svarer til EUs statusdirektiv artikkel 11(1). Status­direktivet artikkel 11 bygger igjen på flyktning­konvensjonens regler om opphør av flyktningstatus, jf. artikkel 1C. Artikkel 11(2) i direktivet avviker likevel noe fra flyktningkonvensjonen artikkel 1C.

Annet ledd: Bestemmelsen reflekterer unntakene fra hovedreglene i artikkel 1C(5) og (6). (Første ledd bokstav f og g tilsvarer hovedreglene i artikkel 1C(5) og 1C (6).) Unntaket i artikkel 1C(5) og (6) knytter seg etter sin ordlyd til artikkel 1A(1), ikke artikkel 1A(2), men bygger på hensyn som etter utvalgets oppfatning bør tillegges avgjørende vekt i de tilfeller de gjør seg gjeldende. Dersom en flyktning har tvingende grunner for ikke å vende tilbake til hjemlandet selv om det strengt tatt er trygt der, bør oppholdstillatelsen ikke kunne kalles tilbake i medhold av bokstav f og g.

Utlending som har fått kollektiv beskyttelse har ennå ikke fått et vedtak som innebærer at det er tatt stilling til om de fyller vilkårene for flyktning­status. For å gjøre det klart at også denne kategorien kan få oppholdstillatelsen tilbakekalt dersom det foreligger omstendigheter som nevnt i § 46 første ledd bokstav f og g, er både personer med flyktningstatus og kollektiv beskyttelse nevnt i disse bestemmelsene. Også unntaket fra bokstav f og g i annet ledd kommer til anvendelse i saker om kollektiv beskyttelse.

Kapittel 7 Adgang til opphold av sterke rimelighetsgrunner

§ 47 Oppholdstillatelse av sterke rimelighetsgrunner

1. Utlendingsmyndighetene kan av eget tiltak innvilge oppholdstillatelse til en utlending som har fått avslag på sin søknad om opphold på annet grunnlag dersom det på grunn av særlige omstendigheter eller ut fra en totalvurdering av situasjonen ville fremstå som urimelig å nekte opphold.

2. Som særlige omstendigheter etter første ledd regnes blant annet:

   1. utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur,

   2. tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket, eller

   3. utlendingen har en særlig sterk tilknytning til riket.

3. Ved vurderingen av om tillatelse bør gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn.

4. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

5. Når behovet er midlertidig eller andre særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Tillatelsen kan også gis med kortere varighet enn ett år.

6. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift, og kan herunder åpne for at det kan søkes om oppholdstillatelse direkte etter denne paragraf.

Til § 47:

Bestemmelsen gir en generell adgang til å gjøre unntak fra lovens øvrige materielle vilkår for oppholdstillatelse, og svarer i denne sammenheng til § 8 annet ledd i gjeldende lov. 43 Mens gjeldende lov § 8 annet ledd også gir en generell adgang til å gjøre unntak fra lovens prosessuelle bestemmelser, er rimelighetsbestemmelsen i § 47 utelukkende tenkt som en materiell unntakshjemmel.

Bestemmelsen i utkastet er drøftet i kapittel 9.6.2 i de alminnelige motiver. Som det fremgår der anser utvalget at det på samme måte som under gjeldende lov er nødvendig med en bestemmelse som åpner for et skjønn som ikke er bundet av loven. Dette gjelder både i forhold til asylsøkere og andre utlendinger.

Utvalget har ikke foretatt noen endring av unntaksbestemmelsen med sikte på å endre praksis. 44 Bakgrunnen for at det er gitt mer utfyllende kriterier for skjønnsutøvelsen i utkastet enn hva man i dag finner i § 8 annet ledd, 45 er at utvalget mener at det bør gis en noe mer detaljert veiledning for skjønnsutøvelsen fra lovgivers side. Dette er særlig begrunnet i pedagogiske hensyn, herunder hensynet til å fremme likebehandling.

Første ledd : Bestemmelsen angir at utlendingsmyndighetene kan innvilge oppholdstillatelse dersom det på grunn av særlige omstendigheter eller ut fra en totalvurdering av situasjonen ville fremstå som urimelig å nekte opphold. Eksempel på omstendigheter som alene vil kunne begrunne at oppholdstillatelse innvilges, er gitt i annet ledd. Hva som kreves for at det skal kunne innvilges opphold ut fra en totalvurdering, må overlates til en konkret bedømmelse. I kapittel 9.6.2.2 i de alminnelige motiver angis følgende situasjoner som særlig aktuelle med hensyn til anvendelse av rimelighetsbestemmelsen i asylsaker:

• situasjoner hvor det er belastende forhold ved sikkerhetssituasjonen som likevel ikke kan begrunne at det gis opphold etter beskyttelsesbestemmelsene i lovutkastet kapittel 6,

• situasjoner hvor beskyttelseshensyn og andre humanitære hensyn gjør seg gjeldende i kombinasjon, herunder situasjoner som gjelder

  • helsemessige forhold,

  • humanitære og sosiale forhold ved retursituasjonen,

  • tilknytning til Norge gjennom familie og/eller botid, og

  • hensynet til om enslige mindreårige har tilgjengelig omsorgsperson ved retur,

• situasjoner hvor det er fattet vedtak om eksklusjon fra beskyttelsesstatus etter kapittel 6, og hvor det anses ønskelig å innvilge opphold etter den generelle rimelighetsbestemmelsen snarere enn etter den særskilte bestemmelsen i § 85.

Det vises for øvrig til kapittel 9.6.

Første ledd : Det følger av første ledd at det er i tilfeller hvor utlendingen har fått avslag på sin søknad om opphold på annet grunnlag at rimelighetsbestemmelsen kommer til anvendelse, og at opphold da kan innvilges etter utlendingsmyndighetenes ”eget tiltak”. I utgangspunktet kan det altså ikke fremsettes noen søknad om opphold direkte etter paragrafen. Kongen kan imidlertid åpne for dette i forskrift, jf. sjette ledd.

Som hovedregel bør det være søkerens situasjon som er avgjørende ved rimelighetsvurderingen. Det er likevel ingen absolutt hindring for at det også kan legges vekt på rimelighetshensyn som knytter seg til andre enn søkeren.

Annet ledd : I annet ledd er det angitt eksempler på slike omstendigheter som etter første ledd alene vil kunne danne grunnlag for oppholdstillatelse. Eksemplene er ikke uttømmende, men antas å angi de praktisk sett viktigste grunnlagene.

Tredje ledd : Bestemmelsen fastsetter at det ved vurderingen etter første og annet ledd kan legges vekt på innvandringsregulerende hensyn. Det er anerkjent også under gjeldende lov at innvandringsregulerende hensyn kan tillegges vekt ved vurderingen. Grunnen til at utvalget har valgt å innta en uttrykkelig presisering av dette i lovteksten, er at man ønsker å tydeliggjøre den avveiningen som må foretas selv om det er klart at sterke rimelighetsgrunner gjør seg gjeldende. Bestemmelsen er ikke ment å innebære noen endring i realiteten i forhold til hva som er gjeldende praksis.

Fjerde ledd : Bestemmelsen gjengir prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 3 om at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som gjelder barn. Som beskrevet i kapittel 4.10.3 i de alminnelige motiver, vil barne­­konvensjonens bestemmelser allerede i kraft av menneskerettsloven § 2 nr. 4, jf. § 3, ha forrang foran annen lovgivning, jf. i denne forbindelse også lovutkastet § 2. Bestemmelsen i utkastet § 47 fjerde ledd innebærer derfor ikke annet enn en presisering av det som allerede følger av gjeldende rett. Som angitt i kapittel 4.10.3.2, har utvalget likevel ønsket å synliggjøre hensynet til barnets beste som et grunn­leggende hensyn i de sammenhenger i loven hvor dette er særlig nærliggende.

Femte ledd : Det følger av femte ledd første punktum at det kan fastsettes at tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse i de tilfeller hvor behovet for oppholdstillatelse er midlertidig eller hvor andre særlige grunner tilsier det. Bestemmelsen som i dag fremgår av utlendingsforskriften § 21 syvende ledd foreslås dermed inntatt i loven. I lovutkastet § 47 femte ledd annet punktum er det videre fastsatt at tillatelsen kan gis med kortere varighet enn ett år, jf. ellers utkastet § 70 første ledd om at en oppholdstillatelse som hovedregel gis med minst ett års varighet.

Sjette ledd : Bestemmelsen gir hjemmel for Kongen til å fastsette nærmere regler i forskrift. Innenfor den rammen som følger av paragrafen, har Kongen dermed frihet til å foreta en nærmere regulering. Det følger eksplisitt av bestemmelsen at Kongen herunder kan åpne for at det kan søkes om oppholdstillatelse direkte etter paragrafen, jf. motsetningsvis utgangspunktet i første ledd.

§ 48 Oppholdstillatelse når det foreligger praktiske returhindringer

1. Utlending som har fått endelig avslag på sin søknad om oppholdstillatelse som for tiden ikke iverksettes, kan få en midlertidig oppholdstillatelse inntil hinderet for hjemreise bortfaller. Tillatelsen gir rett til å ta arbeid .

2. Oppholdstillatelse etter denne paragraf gir ikke rett til å besøke andre land som deltar i Schengensamarbeidet.

3. Forvaltningsloven kapittel IV til VI om saksforberedelse, vedtak og klage gjelder ikke for vedtak etter denne paragraf.

4. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

Til § 48:

Bestemmelsen svarer til § 17 sjette ledd annet, tredje og femte punktum i gjeldende lov. Presiseringen i annet ledd er ny i forhold til gjeldende lov. Det er ellers bare foretatt språklige endringer uten at noen endringer i realiteten er tilsiktet. Det vises for øvrig til kapittel 9.7. i de alminnelige motiver.

Kapittel 8 Familieinnvandring

I bestemmelsene om familieinnvandring er uttrykket ”referanseperson” benyttet som betegnelse på den person som søkeren ønsker å bli gjenforent med eller å etablere familieliv med. Definisjonen av referanseperson er også angitt i utkastet paragraf 55.

I Familiegjenforening

§ 49 Familiegjenforening mellom ektefeller

1. Søker som er ektefelle til en referanseperson som er:

   1. norsk eller nordisk statsborger,

   2. utlending med permanent oppholdstillatelse i riket,

   3. utlending som har eller får lovlig opphold i riket med oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, eller

   4. utlending som har oppholdstillatelse etter bestemmelsen i § 43 uten at ordningen med kollektiv beskyttelse har opphørt,

      og som har levd i et etablert samliv med referansepersonen i utlandet eller i Norge med oppholdstillatelse, har rett til oppholdstillatelse.

2. Det er et vilkår for familiegjenforening etter første ledd at begge parter har fylt 21 år, med mindre:

   1. referansepersonen har fått oppholdstillatelse i riket etter §§ 38 eller 43 og samlivet var etablert før søkeren ankom Norge, eller

   2. partene har levd i et etablert samliv i Norge mens begge har hatt oppholdstillatelse.

3. Med mindre særskilte omstendigheter foreligger er det et vilkår for familiegjenforening etter første ledd at ektefellene skal bo sammen.

4. Dersom referansepersonen får opphold i riket etter å ha inngått ekteskap med flere, kan bare én av de ektede få oppholdstillatelse. Dersom referansepersonen har opphold i riket og inngår ekteskap i utlandet med mer enn én, kan bare den først ektede få oppholdstillatelse. Har referansepersonen opphold i riket og inngår ekteskap i utlandet med en som er gift, kan vedkommende ikke få oppholdstillatelse.

Til § 49:

Bestemmelsen viderefører med enkelte endringer et rettskrav på familiegjenforening for ektefeller, jf. gjeldende lov § 9 og utlendingsforskriften §§ 22 og 23. Også inngått partnerskap mellom to personer av samme kjønn vil gi rett til opphold, jf. lov om registrert partnerskap 30. april 1993 nr. 40 § 3, som fastsetter at bestemmelser i norsk lovgivning som omhandler ekteskap og ektefeller gjelder tilsvarende for registrert partnerskap og registrerte partnere.

Første ledd: Bestemmelsen angir innledningsvis i bokstav a til d hvilken status referansepersonen må ha for at det skal foreligge en rett til familiegjenforening. I bokstav a til c videreføres gjeldende krav om at referansepersonen er norsk eller nordisk borger, utlending med permanent oppholdstillatelse, eller utlending som har eller får lovlig opphold i riket med oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. I bokstav d er det foretatt en innstramning i forhold til gjeldende rett 46 ved at retten til familiegjenforening for ektefellen til utlending som har kollektiv beskyttelse, bortfaller fra det tidspunkt ordningen med kollektiv beskyttelse opphører. Når ordningen er brakt til opphør, vil utgangspunktet normalt være at de som har hatt beskyttelse skal returnere. Det er da ikke noe tilstrekkelig grunnlag for at det fortsatt skal foreligge en rett til familiegjenforening i Norge. I dag er ordningen at det foreligger en rett til familiegjenforening inntil den individuelle tillatelsen som er gitt i kraft av ordningen med kollektiv beskyttelse utløper.

For at forholdet skal kunne kategoriseres som familiegjenforening (og ikke familieetablering, jf. utkastet § 58), er det et vilkår at partene har levd i et etablert samliv i utlandet eller i Norge med gyldig oppholdstillatelse. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 8.5.3.4. I utgangspunktet synes det rimelig at det i normaltilfellene kreves minst et halvt års samliv før det er naturlig å anse at samlivet faktisk er etablert i relasjon til § 49.

Annet ledd: I annet ledd er det oppstilt en hovedregel om at begge parter må være fylt 21 år. Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende rett, hvor alderskravet er 18 år. Bakgrunnen for innstramningen er behovet for å motvirke at særlig unge mennesker presses til å inngå ekteskap mot sin vilje. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.4.8 og 8.5.4.9 for en nærmere fremstilling av problematikken omkring ekteskapspress og utvalgets drøftelse av 21-års kravet. I utgangspunktet er det særlig i forhold til tilfeller av familieetablering at det etter utvalgets vurdering er behov for et 21-års krav, men for å hindre omgåelsestilfeller er det nødvendig å innføre kravet også i forhold til gjenforening. Unntak fra 21-års kravet er foreslått for de tilfeller hvor referansepersonen har fått opphold i riket etter beskyttelsesbestemmelsene i loven kapittel 6 og samlivet var etablert før søkeren ankom Norge. Tilsvarende er det foreslått et unntak for de tilfeller hvor partene har bodd sammen i riket med oppholdstillatelse. Situasjonen kan for eksempel være at partene har etablert et samliv i Norge mens søkeren har hatt opphold som student e.l.

Tredje ledd: Bestemmelsen viderefører et hovedkrav om at partene skal bo sammen. Utvalget har foreslått at det fastsettes en uttrykkelig adgang til å gjøre unntak fra hovedkravet dersom særskilte omstendigheter foreligger. De tilfeller utvalget særlig har hatt i tankene, er de tilfeller hvor referansepersonen for eksempel skal arbeide for norske interesser eller for en humanitær organisasjon i utlandet. Under gjeldende regelverk ville et unntak fra kravet om at partene skal bo sammen eventuelt måtte søkes i den generelle unntaksbestemmelsen i utlendingsforskriften § 24 annet ledd, jf. utlendingsloven § 8 annet ledd.

Fjerde ledd: Bestemmelsen viderefører de begrensninger i adgangen til familiegjenforening som i dag er fastsatt i utlendingsforskriften § 23 første ledd og som har til hensikt å motvirke familieinnvandring med grunnlag i polygame ekteskap. Bestemmelsen er noe annerledes formulert enn nevnte forskriftsbestemmelse, men det er ikke tilsiktet noen endringer i det materielle innholdet.

§ 50 Familiegjenforening mellom samboere

1. Søker som har levd i et fast og etablert samboerforhold i minst to år eller som har barn med en referanseperson som nevnt i § 49 første ledd, har rett til oppholdstillatelse. Det er et vilkår at ingen av partene er gift.

2. Begge parter må være over 21 år, med mindre referansepersonen har fått oppholdstillatelse i riket etter §§ 38 eller 43 og samlivet var etablert før søkeren ankom Norge.

3. Oppholdstillatelse kan gis til parter som ikke har levd i et fast og etablert samboerforhold i minst to år dersom partene venter barn sammen.

4. Oppholdstillatelse kan også gis selv om en av partene er gift, dersom det foreligger varige hindringer for å oppfylle vilkåret i første ledd om at ingen av partene må være gift.

5. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.

Til § 50:

Bestemmelsen regulerer retten til familiegjenforening mellom samboere. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 8.5.3.5. Retten gjelder også for samboere av samme kjønn.

Første ledd: Bestemmelsen gir rett til oppholdstillatelse for samboer til slik referanseperson som nevnt i § 49 første ledd. Det er et vilkår at partene har levd sammen i et fast og etablert samboerforhold i minst to år eller at de har felles barn. Det er i tillegg et vilkår at ingen av partene er gift.

Retten til familiegjenforening for samboere som har levd sammen i et fast og etablert samboerforhold i minst to år er en videreføring av den bestemmelsen som i dag er nedfelt i utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav b. Utvalget har sløyfet den presiseringen som er innarbeidet i gjeldende forskriftsbestemmelse om at partene må ”akte å fortsette samlivet”. En slik hensikt er en selvsagt forutsetning.

Forslaget innebærer en styrking av retten til familiegjenforening i tilfeller hvor samboerne har felles barn. I henhold til bestemmelsen i § 24 i gjeldende utlendingsforskrift, kan det i disse tilfellene gis adgang til familiegjenforening. Etter utvalgets forslag foreligger det et rettskrav på oppholdstillatelse.

Annet ledd: Bestemmelsen innebærer en innstramning ved at den fastsetter en hovedregel som hever alderskravet for familiegjenforening for samboere fra 18 år til 21 år. Det vises til merknadene til § 49 annet ledd.

Tredje og fjerde ledd: Bestemmelsene åpner for at oppholdstillatelse kan gis også i visse tilfeller hvor vilkårene etter første ledd ikke er oppfylt, og svarer til bestemmelsene i gjeldende utlendingsforskrift § 24 første ledd bokstav b.

Femte ledd: Bestemmelsen fastsetter en adgang for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift.

§ 51 Familiegjenforening mellom barn og foreldre

1. Søker som er barn under 18 år, har rett til oppholdstillatelse når begge foreldre har eller får oppholdstillatelse i riket.

2. Søker som er barn under 18 år, har rett til oppholdstillatelse når én av foreldrene har oppholdstillatelse i riket, med mindre hensynet til barnets beste taler mot det. Det er et vilkår at referansepersonen har foreldreansvaret, alene eller delt med den andre av foreldrene. Er foreldreansvaret delt, må samtykke foreligge fra den andre av foreldrene, med mindre dette er umulig å innhente eller særlige grunner tilsier at oppholdstillatelse uansett bør gis. Barn over 12 år skal gis anledning til å uttale seg. Dersom referansepersonen har flere enn én ektefelle, kan oppholdstillatelse bare gis til flere enn ett barn når de er helsøsken.

3. Første og annet ledd gjelder tilsvarende for barn under 18 år som blir adoptert etter utenlandsk lov eller vil bli adoptert etter lov 28. februar 1986 nr. 8 om adopsjon. Samtykke må være gitt av Barne-, ungdoms- og familieforvaltningen før barnet er innreist i riket.

4. Søker som er barn under 21 år uten ektefelle eller samboer, og som er forsørget av en utlending som er borger av en stat som har tiltrådt Den europeiske sosialpakt 18. oktober 1961, har rett til opphold når begge foreldrene har oppholdstillatelse i riket.

5. Retten til oppholdstillatelse etter første til fjerde ledd gjelder ikke dersom foreldrene er gitt oppholdstillatelse i medhold av loven §§ 48 eller 85. Kongen kan også fastsette unntak fra retten til oppholdstillatelse i andre tilfeller hvor foreldrene er gitt oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

Til § 51

Første til fjerde ledd: Bestemmelsene svarer til utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav c til f, og innebærer at bestemmelsene innarbeides i loven uten noen endringer i det materielle innholdet. Det vises til kapittel 8.5.3.6 i de alminnelige motiver.

Femte ledd: Bestemmelsen fastsetter et unntak fra retten til oppholdstillatelse etter første til fjerde ledd i de tilfeller hvor foreldrene er gitt oppholdstillatelse i medhold av §§ 48 eller 85 i utkastet, dvs. de tilfeller hvor utlendingen har fått opphold på grunn av praktiske returhindringer eller utelukkende fordi vedkommende er vernet mot utsendelse etter non refoulement-bestemmelsen i § 84 i utkastet. For øvrig fastsettes det at andre unntak kan gjøres i forskrift i de tilfeller hvor foreldrene er gitt oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

§ 52 Familiegjenforening mellom barn med opphold etter §§ 38 eller 43 og barnets foreldre og søsken

1. Søkere som er foreldre til barn under 18 år med opphold i riket etter §§ 38 eller 43 har rett til opphold, med mindre familiegjenforening kan finne sted i foreldrenes hjemland eller eventuelt det land hvor de oppholder seg, og hensynet til barnets beste ikke taler avgjørende mot det. Dersom søkeren er enslig far eller mor, har den av foreldrene som hadde foreldreansvar og som barnet bodde fast sammen med i hjemlandet, fortrinnsrett til opphold i Norge.

2. Tilsvarende gjelder for søsken under 18 år som ikke har ektefelle eller samboer og som bor sammen med foreldrene, eller den av dem som får opphold.

Til § 52:

Det vises til kapittel 8.5.3.9 i de alminnelige motiver.

Bestemmelsen gjelder foreldres og søskens rett til å gjenforenes med herboende mindreårig barn som har fått opphold som flyktning (jf. § 38) eller i medhold av ordningen med kollektiv beskyttelse (jf. § 43). Bestemmelsen svarer til § 23 første ledd bokstav g og h i gjeldende utlendingsforskrift, men har et noe videre anvendelsesområde som følge av den endring utvalget har foreslått med hensyn til flyktningbegrepet, jf. utkastet § 38.

I første ledd er det inntatt et forbehold om at familiegjenforening i Norge kan nektes dersom familiegjenforening kan finne sted i foreldrenes hjemland eller eventuelt det land hvor de oppholder seg og hensynet til barnets beste ikke taler avgjørende mot det. Det er ingen grunn til at det i disse tilfellene skal gjelde noe rettskrav på familiegjenforening i Norge. Tvert i mot vil hensynet til barnets beste i en god del tilfeller kunne tilsi at gjenforening bør skje i hjemlandet.

§ 53 Familiegjenforening mellom norsk barn og barnets far eller mor

1. Søker som er mor eller far til norsk barn under 18 år som søkeren har foreldreansvar for og bor fast sammen med, har rett til oppholdstillatelse for å bo sammen med barnet i Norge.

2. Oppholdstillatelse kan likevel nektes dersom dette ville lede til at søkeren ville bli gjenforent med en herboende ektefelle som allerede er gift med eller samboer med en annen person her.

Til § 53:

Bestemmelsen gjelder retten til gjenforening med barn som er norsk borger under 18 år som søkeren har foreldreansvar for og bor fast sammen med, og svarer til utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav i. Utvalget har foreslått en viss lemping i vilkårene for familiegjenforening i samværstilfellene ved at man har sløyfet gjeldende vilkår om at søkeren ikke må være gift eller samboer. Man har i stedet foreslått en særskilt bestemmelse i annet ledd som skal motvirke polygame forhold. Det vises for øvrig til de alminnelige motivene kapittel 8.5.3.7.

§ 54 Mor eller far som skal ha samvær med barn i Norge

1. Søker som er mor eller far til barn under 18 år som har oppholdstillatelse og bor fast sammen med den andre av foreldrene i riket, har rett til oppholdstillatelse. Det er et vilkår at søkeren:

   1. har bodd sammen med barnet eller har utøvet samvær av et visst omfang det siste året i utlandet,

   2. har samværsrett av et visst omfang i riket, og

   3. sannsynliggjør at vedkommende vil benytte samværsretten.

2. Kongen kan fastsette nærmere bestemmelser i forskrift om tidsberegningen etter første ledd bokstav a og om kravet til omfanget av samværsretten etter bokstav a og b.

Til § 54

Bestemmelsen regulerer adgangen til gjenforening for mor eller far som skal ha samvær med barn under 18 år i Norge. I gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav j er det fastsatt en adgang til ny oppholdstillatelse i kraft av en samværsordning for utlending som allerede har hatt oppholdstillatelse i riket det siste året. Gjeldende forskriftsverk gir imidlertid ikke rett til noen første gangs oppholdstillatelse slik som det er lagt opp til i utkastet. Bestemmelsen i utkastet er en innvandringsbestemmelse som gir rett til første gangs oppholdstillatelse i riket. 47

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.3.8

§ 55 Enslig mor eller far med voksent barn i Norge

Mor eller far over 60 år uten ektefelle, samboer eller slektninger i opp- eller nedstigende linje i hjemlandet, kan gis oppholdstillatelse dersom referansepersonen er søkerens barn over 18 år, og er:

1. norsk eller nordisk borger,

2. utlending som har permanent oppholdstillatelse i riket,

3. utlending som har eller får lovlig opphold i riket med oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, eller

4. utlending som har oppholdstillatelse etter bestemmelsen i § 43 uten at ordningen med kollektiv beskyttelse har opphørt.

Til § 55

Bestemmelsen svarer til gjeldende utlendingsforskrift § 24 første ledd bokstav c. Det vises til kapittel 8.5.3.10 i de alminnelige motiver.

Mens nevnte forskriftsbestemmelse også har en passus om at familiegjenforening kan gis til eldre foreldrepar i særlige tilfeller, foreslår utvalget at loven kun retter seg mot enslige foreldre.

Utvalget har på den annen side sløyfet gjeldende vilkår om at referansepersonen må antas å ha et særlig ansvar for søkeren. Et slikt vilkår ville i praksis ha betydning i de tilfeller hvor søkeren eventuelt har nærstående familiemedlemmer bosatt i andre land, og hvor det kunne anses mer nærliggende at vedkommende ble gjenforent med en av de andre familiemedlemmene. Utvalget har imidlertid kommet til at det er lite heldig at man skal være presset til en bevisførsel om hvem som ut fra kulturelle eller familiemessige forhold skal anses å ha et særskilt ansvar for ­søkeren.

Utvalget har beholdt vilkåret om at søkeren må være uten slektninger i opp- eller nedstigende linje i hjemlandet. Det vises i denne sammenheng til drøftelsen i de alminnelige motiver.

§ 56 Korttidsopphold for å besøke barn i riket

1. Oppholdstillatelse av inntil ni måneders varighet kan gis til foreldre som skal besøke barn som er bosatt i riket, og som er:

   1. norsk eller nordisk borger ,

   2. utlending som har permanent oppholdstillatelse i riket, eller

   3. utlending som har oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

2. Ved vurderingen av om tillatelse bør gis, skal det blant annet tas hensyn til sannsynligheten for at søkeren vil returnere til hjemlandet etter besøksperioden.

3. Oppholdstillatelse etter denne paragraf gir ikke rett til å ta arbeid og danner ikke grunnlag for permanent opphold.

4. Ny tillatelse etter denne bestemmelsen kan tidligst gis etter ett års opphold utenfor riket.

5. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.

Til § 56:

Bestemmelsen svarer til den bestemmelsen man i dag har i utlendingsforskriften § 24 fjerde ledd. Det er foreslått en innstramning ved at bestemmelsen ikke gir adgang til gjenforening med utlending som har kollektiv beskyttelse. I praksis ville det trolig være lite aktuelt også under gjeldende regelverk å innvilge korttidsopphold til foreldre med barn med kollektiv beskyttelse i riket. Returforutsetningen ville sjelden være oppfylt i slike tilfeller.

§ 57 Familiegjenforening i andre tilfeller

1. Dersom sterke rimelighetsgrunner tilsier det, kan oppholdstillatelse også gis til annet familiemedlem enn nevnt i §§ 49 til 56, og det kan gjøres unntak fra vilkår knyttet til referansepersonens status.

2. Ved vurderingen av om oppholdstillatelse bør innvilges, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn.

3. Når særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller at oppholdstillatelsen ikke skal gi rett til å ta arbeid.

4. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.

Til § 57:

Bestemmelsen gir adgang til å gjøre unntak fra de vilkår som ellers gjelder med hensyn til familietilknytning og referansepersonens status. Bestemmelsen svarer dermed til § 24 annet ledd i utlendingsforskriften, som er gitt med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd. Det vises til kapittel 8.5.3.11 i de alminnelige motiver.

Første ledd: De typetilfellene som i dag er opplistet i utlendingsforskriften § 24 første ledd (og som eventuelt ikke er fanget opp gjennom de øvrige forslag til bestemmelser), vil måtte vurderes i forhold til den her foreslåtte bestemmelsen. For øvrig er bestemmelsen særlig aktuell i tilfeller hvor søkeren er det siste medlem (”last link”) av en familieenhet som har levd i husstandsfellesskap i hjemlandet og hvor alle øvrige familiemedlemmer er gitt rett til opphold i Norge, samtidig som søkeren i et slikt tilfelle er avhengig av å forsørges av de øvrige familiemedlemmene. For øvrig vises det til de alminnelige motivene.

Annet ledd: Den foreslåtte bestemmelsen i første ledd er i likhet med gjeldende unntaksbestemmelse en ”kan-bestemmelse” og ikke en rettighetsbestemmelse, og det følger således forutsetningsvis at utlendingsmyndighetene må foreta innvandringspolitiske avveininger når praksis skal fastlegges. Det er pedagogiske hensyn som gjør at utvalget foreslår å presisere innvandringsregulerende hensyn som et relevant vurderingsmoment i loven. Tanken er at dette vil kunne gi en mer tydelig forklaring på hvorfor praksis i mange tilfeller vil oppleves som restriktiv og hvorfor vekten av aktuelle rimelighetshensyn ikke alltid kan tillegges avgjørende betydning. Det vil følgelig kunne forekomme en restriktiv praksis i forhold til saker hvor tungtveiende rimelighetshensyn gjør seg gjeldende, mens praksis i enkelte sammenhenger vil kunne være mer liberal i forhold til andre saker som berører mindre tungtveiende hensyn, men hvor innvandringsregulerende hensyn i liten grad taler mot at opphold gis.

Tredje ledd: Bestemmelsen gir hjemmel å fastsette begrensninger i retten til å ta arbeid og til å fastsette at tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent opphold. Typisk vil dette kunne være aktuelt dersom referansepersonen ikke har en tillatelse som gir rett til å ta arbeid eller en tillatelse som kan danne grunnlag for permanent opphold. Tilsvarende adgang til å fastsette begrensninger følger av gjeldende forskriftsverk, jf. utlendingsforskriften §§ 22 tredje ledd og 24.

Fjerde ledd: Bestemmelsen fastsetter at Kongen kan gi nærmere regler i forskrift. Kongen kan i denne sammenheng også fastsette unntak som ikke er begrunnet i at det foreligger sterke rimelighetsgrunner. Typisk vil det for eksempel kunne være aktuelt å åpne en mulighet for familiegjenforening for de nærmeste familiemedlemmene til en referanseperson med oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

II Familieetablering

§ 58 Familieetablering gjennom ekteskap

1. Søker som er ektefelle til referanseperson som:

   1. er norsk eller nordisk borger,

   2. er utlending som har permanent oppholdstillatelse i riket,

   3. utlending som har eller får oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, eller

   4. utlending som har oppholdstillatelse etter bestemmelsen i § 43 uten at ordningen med kollektiv beskyttelse har opphørt,

      men som ikke har levd i et etablert samliv med referansepersonen i utlandet eller i Norge,har rett til oppholdstillatelse.

2. Dersom referansepersonen allerede er gift med en annen, kan oppholdstillatelse etter denne paragraf ikke gis. En søker som selv allerede er gift i utlandet før ekteskap ble inngått med referansepersonen, kan ikke få oppholdstillatelse etter denne paragraf.

3. Oppholdstillatelse kan nektes dersom det fremstår som sannsynlig at det hovedsaklige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren.

4. Oppholdstillatelse etter denne paragraf kan nektes dersom det ut fra en vurdering av risikoen for at søkeren eller dennes barn vil bli utsatt for mishandling eller utnyttelse, ville virke støtende å innvilge en tillatelse.

5. Bestemmelsene i § 49 annet og tredje ledd gjelder tilsvarende.

6. Ekteskap inngått ved fullmektig gir ikke rett til familieetablering.

7. Kongen kan fastsette regler i forskrift om rett til familieetablering med referanseperson med oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent opphold.

Til § 58:

Bestemmelsen viderefører med enkelte endringer ektefellers rettskrav på oppholdstillatelse i familieetableringstilfellene, jf. gjeldende lov § 9, jf. utlendingsforskriften §§ 22 og 23. Også inngått partnerskap mellom to personer av samme kjønn vil gi rett til opphold, jf. merknadene til § 49. Det vises til kapittel 8.5.4 i de alminnelige motiver.

Første ledd: Bestemmelsen fastsetter samme krav til referansepersonens status som i gjenforeningstilfellene, jf. utkastet § 49. Skillet mot gjenforeningstilfellene må trekkes ut fra om ektefellene ”har levd i et etablert samliv i utlandet eller i Norge”. Det vises i denne sammenheng til merknadene til § 49 og til kapittel 8.5.3.4 i de alminnelige motiver.

Annet ledd: Bestemmelsen viderefører de begrensninger i adgangen til familiegjenforening som i dag er fastsatt i utlendingsforskriften § 23 første ledd og som har til hensikt å motvirke familieinnvandring med grunnlag i polygame ekteskap. Bestemmelsen er noe annerledes formulert enn nevnte forskriftsbestemmelse ved at den kun retter seg mot etableringstilfellene, men det er ikke tilsiktet noen endringer i det materielle innholdet i denne sammenheng.

Tredje ledd: Bestemmelsen er ny og har til hensikt å motvirke proformatilfeller. For at det skal foreligge en rett til oppholdstillatelse i kraft av et etablert ekteskap, skal det stilles som vilkår at forholdet har en realitet også ut over det formelle. At forholdet har en realitet, er imidlertid ikke i seg selv tilstrekkelig dersom det hovedsaklige formålet likevel har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren. Det er myndighetene som må sannsynliggjøre at det foreligger grunn til å nekte opphold i medhold av denne bestemmelsen.

Bestemmelsen er ellers drøftet i de alminnelige motivene, og det vises til kapittel 8.5.4.2. Det understrekes, slik det er påpekt i de alminnelige motivene, at avslagsbestemmelsen må anvendes med varsomhet i forhold til de tilfeller hvor det ikke er klar grunn til å betvile at ekteskapet er ment å ha en realitet fra partenes side.

Fjerde ledd: Bestemmelsen er ny og gir adgang til å nekte opphold dersom det er slik risiko for at søkeren eller dennes barn vil bli utsatt for mishandling eller utnyttelse at det ville virke støtende i forhold til den alminnelige rettsfølelse å innvilge en tillatelse.

I utgangspunktet vil det måtte kreves at det foreligger en fare for at søkeren eller dennes barn vil bli utsatt for vold eller annen alvorlig mishandling, men en slik forutsetning gjelder ikke absolutt. Det kan også tenkes tilfeller hvor det fremgår at referansepersonen tidligere har hentet ektefelle fra utlandet en rekke ganger, og hvor omstendighetene samlet gir et klart bilde av at kvinnene utsettes for en kynisk utnyttelse uten at det er tale om bruk av fysisk vold eller annen mishandling. Det er samtidig grunn til å understreke at myndighetene ikke må tre inn i en formynderrolle som går lenger enn til å gripe inn overfor de klart støtende tilfellene. Myndighetene må også foreta en vurdering av hvilke konsekvenser et avslag eventuelt vil ha for søkeren.

Det vises for øvrig til de alminnelige motiver kapittel 8.5.4.5 hvor bestemmelsen er nærmere drøftet.

Femte ledd: Bestemmelsen fastsetter at alderskravet i § 49 annet ledd og kravet om at ektefellene skal bo sammen i § 49 tredje ledd, gjelder tilsvarende. Når det gjelder kravet om at partene må ha fylt 21 år, er det nettopp i forhold til familieetableringstilfellene at dette har sin sterkeste begrunnelse. Bakgrunnen for bestemmelsen er å motvirke at unge mennesker utsettes for et utilbørlig press i ekteskapssammenheng. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.4.8 og kapittel 8.5.4.9.

Sjette ledd: Bestemmelsen er ny og fastsetter at ekteskap inngått ved fullmektig ikke gir rett til familieetablering. Dette gjelder selv om ekteskapet i andre sammenhenger godkjennes i henhold til internasjonal privatrett. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.4.3.

Sjuende ledd: Bestemmelsen fastsetter at det kan gis regler i forskrift om rett til familieetablering med referanseperson med oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent opphold.

§ 59 Oppholdstillatelse for å inngå ekteskap

1. Oppholdstillatelse med inntil 6 måneders varighet kan innvilges til søker som skal inngå ekteskap med slik referanseperson som nevnt i § 58 første ledd. Bestemmelsene i § 49 annet og tredje ledd og § 58 annet til fjerde ledd gjelder tilsvarende. Kongen kan fastsette nærmere vilkår i forskrift.

2. Oppholdstillatelse etter denne paragraf danner ikke grunnlag for permanent opphold og gir ikke rett til å ta arbeid.

Til § 59:

Bestemmelsen viderefører adgangen til såkalt ”forlovelsesopphold” som i dag gis i medhold av utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav a. Det vises til kapittel 8.5.4.4 i de alminnelige motiver.

III Andre bestemmelser om familieinnvandring

§ 60 Referanseperson

Med referanseperson menes i denne lov den person som søkeren ønsker å bli gjenforent med eller å etablere familieliv med.

Til § 60:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov, og definerer hvem det i loven siktes til med begrepet ”referanseperson”.

§ 61 Barn under 18 år

Når det er avgjørende for en persons rettigheter etter dette kapittel om vedkommende er eller har barn under 18 år, er barnets alder på det tidspunkt rettigheten påberopes overfor utlendingsmyndighetene avgjørende. Kongen kan fastsette nærmere bestemmelser i forskrift.

Til § 61:

Bestemmelsen angir hva som er skjæringstidspunktet for aldersberegningen i saker hvor utlendingen anfører å være eller ha barn under 18 år. Det er her foreslått en endring fra gjeldende rett hvor aldersberegningen skjer med utgangspunkt i det tidspunkt søknaden med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den innkommer til vedtaksmyndigheten, jf. gjeldende utlendingsforskrift § 23 annet ledd. Utvalgets forslag innebærer at det som hovedregel skal være det tidspunkt utlendingen påberoper de aktuelle rettigheter overfor utlendingsmyndighetene som er avgjørende. Dersom en søknad om familiegjenforening fremsettes ved norsk utenriksstasjon, vil det derfor være tidspunktet for når søknaden innkommer til utenriksstasjonen og ikke tidspunktet for når den innkommer til Utlendingsdirektoratet som er avgjørende. Det åpnes likevel for at Kongen kan fastsette nærmere bestemmelser i forskrift. Det vises i denne sammenheng til de alminnelige motiver kapittel 8.5.3.6.

§ 62 Unntak fra retten til familieinnvandring

1. Dersom det ville være i strid med forutsetningene for referansepersonensoppholdstillatelse å innvilge oppholdstillatelse til søkeren etter dette kapitlet, og det ut fra en helhetsvurdering ikke fremstår som urimelig, kan tillatelse nektes.

2. Oppholdstillatelse etter bestemmelsene i kapitlet her kan nektes dersom referansepersonen etter forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse eller dersom det er grunn til å anta at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje.

Til § 62:

Bestemmelsen er ny og fastsetter begrensninger i retten til familieinnvandring.

Første ledd: Bestemmelsen fastsetter at oppholdstillatelse kan nektes dersom det ville være i strid med forutsetningene for referansepersonens oppholdstillatelse å innvilge en tillatelse til søkeren. Den type tilfeller som her søkes regulert, er for eksempel tilfeller hvor referansepersonen er en kvinne som har fått opphold i Norge på grunn av risiko for overgrep fra ektefellen i hjemlandet. Dersom partene forsones etter at kvinnen har fått opphold, er det i utgangspunktet mer nærliggende at en eventuell gjenforening skjer i hjemlandet enn i Norge. Tilsvarende skal ikke foreldrene til en ung jente som har flyktet fra foreldrenes forsøk på å tvangsgifte henne i hjemlandet kunne gjøre gjeldende noe krav på familiegjenforening med datteren i Norge selv om datteren skulle gi sin støtte til søknaden.

Utvalget understreker at det i hvert tilfelle må foretas en helhetsvurdering av om det er rimelig å nekte oppholdstillatelse.

Annet ledd: Bestemmelsen angir to grunnlag for å nekte oppholdstillatelse som begge er begrunnet i hensynet til å motvirke at familieinnvandring skjer med grunnlag i ekteskap inngått mot den ene partens vilje. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 8.5.4.9.

Det første avslagsgrunnlaget gjelder situasjoner hvor referansepersonen etter forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse. Det må legges til grunn at det i mange sammenhenger vil være vanskelig for den som har vært utsatt for press å reagere aktivt mot at ektefellen innvilges opphold. Tanken bak den foreslåtte bestemmelsen er derfor å gjøre det klart at også en unnlatelse av å gi aktiv støtte til søknaden, skal kunne gi grunnlag for å avslå den. Dette er trolig ikke mer enn hva som uansett ville følge ut fra en naturlig tolkning, men utvalget har funnet det hensiktsmessig å tydeliggjøre forholdet i loven. Det bemerkes for øvrig at bestemmelsen i prinsippet kan ha anvendelse også i sammenhenger som gjelder annet enn mistanke om ekteskapspress.

Det andre avslagsgrunnlaget gjelder adgangen til å nekte opphold dersom det er grunn til å anta at et ekteskap er inngått mot en av partenes vilje. Som påpekt i de alminnelige motivene har utvalget ønsket å innta dette avslagsgrunnlaget i loven for å tydeliggjøre at man ikke skal være bundet av de samme vurderingsnormer og beviskrav som anvendes når det skal avgjøres om et ekteskap er ugyldig etter ekteskapsloven.

På den annen side må det understrekes at selv om et ekteskap opprinnelig ble inngått mot den ene partens vilje, må det foretas en helhetsvurdering av situasjonen på vedtakstidspunktet. Dersom ekteskapsinngåelsen ligger tilbake i tid og det ikke lenger er grunn til å tro at det er noe press fra andre som holder partene sammen – partene kan for eksempel også ha barn sammen – skal ikke opphold nektes fordi det er grunn til å anta at en av partene opprinnelig var utsatt for press ved ekteskapsinngåelsen, uten at det foretas en grundig helhetsvurdering.

§ 63 Særskilte bestemmelser om fortsatt oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med barn

1. Søker som er mor eller far til barn under 18 år som har opphold i riket sammen med den andre av foreldrene som barnet bor fast sammen med, har rett til oppholdstillatelse dersom søkeren har oppholdt seg i riket med tillatelse det siste året, har samværsrett av et visst omfang og benytter denne.

2. Søker som ikke oppfyller vilkåret om samvær etter første ledd, kan likevel gis oppholdstillatelse dersom det sannsynliggjøres at vilkåret vil være oppfylt i løpet av et angitt tidsrom, som ikke kan overstige ett år.

3. Ved samlivsbrudd som fører til at utlending mister oppholdstillatelsen, kan utlendingen få ny oppholdstillatelse dersom utlendingen har foreldreansvar for barn under 18 år som bor fast sammen med utlendingen, og den andre av foreldrene oppfyller vilkårene etter § 49 første ledd og dokumenterer samværsrett av et visst omfang med barnet og oppfyller denne retten. Tilsvarende gjelder for barnet dersom barnet gjennom samlivsbruddet mistet oppholdstillatelsen.

Til § 63:

Bestemmelsen gjelder oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med barn for utlending som tidligere har hatt oppholdstillatelse på annet grunnlag. Bestemmelsen er altså ingen innvandringsbestemmelse i den forstand at den kan gi grunnlag for førstegangs oppholdstillatelse i riket. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 8.5.9.2

Første ledd: Bestemmelsen svarer til § 23 første ledd bokstav j i gjeldende utlendingsforskrift, og innebærer at bestemmelsene innarbeides i loven uten annet enn redigeringsmessige endringer.

Annet ledd: Bestemmelsen svarer til § 37 fjerde ledd annet punktum i gjeldende utlendingsforskrift og innebærer at bestemmelsen innarbeides i loven.

Tredje ledd: Bestemmelsen svarer til § 37 femte ledd i gjeldende utlendingsforskrift og innebærer at denne bestemmelsen innarbeides i loven uten endringer.

§ 64 Ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag

1. Søker som nevnt i §§ 49, 50 eller 58 første ledd skal gis oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag dersom samlivet er opphørt på grunn av referansepersonens død.

2. Oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag til søker som nevnt i §§ 49, 50 eller 58 første ledd, kan også gis dersom:

   1. samlivet er opphørt og det er grunn til å anta at søkeren eller eventuelle barn har blitt mishandlet i samlivsforholdet,

   2. søkeren som følge av samlivsbruddet vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forhold der, eller

   3. søkeren for øvrig vil komme i en særlig vanskelig situasjon dersom tillatelse nektes.

Til § 64:

Bestemmelsen gjelder adgangen til ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag til utlending som mister oppholdstillatelse som ektefelle som følge av ektefellens død eller samlivsbrudd. Disse forhold er i dag regulert gjennom utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften §§ 21 og 37 sjette og sjuende ledd. Utvalget har foreslått å regulere de aktuelle forholdene i en særskilt bestemmelse i loven og har foreslått enkelte innholdsmessige endringer. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 8.5.9.3 til kapittel 8.5.9.6.

Et vilkår for å innvilge en ny oppholdstillatelse i medhold av de ulike grunnlag som er angitt i den foreslåtte bestemmelsen, er at utlendingen har hatt en tillatelse som har dannet grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Dersom vedkommende har hatt en tillatelse som har vært begrenset i denne sammenheng, må eventuelt en selvstendig oppholdstillatelse søkes i medhold av den alminnelige rimelighetsbestemmelsen i utkastet § 47.

Første ledd: Bestemmelsen angir at det foreligger en rett til ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag til utlending som nevnt i §§ 49, 50 eller 58 første ledd dersom samlivet opphører på grunn av referansepersonens død. Under gjeldende regelverk vil spørsmålet om ny oppholdstillatelse bero på en skjønnsmessig vurdering etter forskriften § 21.

Annet ledd: Bestemmelsen fastsetter i bokstav a at tillatelse på selvstendig grunnlag kan gis til søker som nevnt i §§ 49, 50 eller 58 første ledd dersom samlivet er opphørt og det er grunn til å anta at søkeren eller eventuelle barn har blitt mishandlet i samlivsforholdet.

Bestemmelsen er noe endret i forhold til gjeldende regel i utlendings­forskriften § 37 sjette ledd annet punktum. For det første er bestemmelsen i utkastet gjort kjønnsnøytral, slik at den også kan påberopes av menn. For det andre er bestemmelsen omformet fra en rettighetsbestemmelse til en ”kan-bestemmelse”, slik at det kan være aktuelt å nekte oppholdstillatelse dersom dette ut fra en helhetsvurdering ikke fremstår som urimelig. Utvalget har imidlertid ikke tilsiktet noen endringer med hensyn til hva slags mishandling som skal kunne tillegges betydning. Bedømmelsen må her foretas konkret i den enkelte sak. Det skal heller ikke gjelde noe krav om sannsynlighetsovervekt for at mishandlingen har funnet sted.

I annet ledd bokstav b er det fastsatt at tillatelse på selvstendig grunnlag kan gis dersom søkeren som følge av samlivsbruddet vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forhold der. Denne bestemmelsen svarer til § 37 sjette ledd første punktum i gjeldende utlendingsforskrift.

I annet ledd bokstav c gis det en generell hjemmel for å innvilge selvstendig tillatelse dersom søkeren vil komme i en særlig vanskelig situasjon hvis tillatelse nektes. Under gjeldende regelverk er det utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 21 femte ledd, som har gitt det aktuelle grunnlag for opphold i disse tilfellene.

I gjeldende utlendingsforskrift § 37 sjuende ledd har man en bestemmelse om midlertidig opphold til utlending som har reist søksmål etter ekteskapsloven for å få et ekteskap kjent ugyldig fordi det ble inngått ved tvang, samt en bestemmelse om vilkårene for videre opphold på dette grunnlag etter at rettskraftig avgjørelse foreligger. Utvalget har vurdert behovet for å foreslå en tilsvarende bestemmelse inntatt i loven, men har kommet til at de bestemmelsene som er foreslått i annet ledd bokstav a til c må anses å fange opp alle tilfeller hvor det med hensyn til tvangsekteskap er behov for å kunne innvilge opphold.

Kapittel 9 Allmenn regel om oppholdstillaelse mv.

§ 65 Anvendelsesområdet for bestemmelsene i dette kapittel

Bestemmelsene i dette kapittel gjelder for alle oppholdstillatelser i medhold av loven, med unntak for:

1. oppholdstillatelse etter kapittel 3 (om kortvarig opphold) og kapittel 4 (om opphold i forbindelse med arbeid, studier mv. for nordiske statsborgere og statsborgere som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen),

2. oppholdstillatelse etter § 48, og

3. oppholdstillatelse etter § 85.

Til § 65:

Bestemmelsen er ny og angir anvendelsesområdet for bestemmelsene i kapittel 9 i lovutkastet. Unntakene i bokstav a til c er begrunnet med de særlige hensyn som gjør seg gjeldende for de nevnte typer av oppholdstillatelser.

§ 66 Søknad om oppholdstillatelse

1. Første gangs oppholdstillatelse skal være gitt før innreise i riket.

2. Bestemmelsen i første ledd innebærer ingen begrensning i retten til å søke asyl, jf. § 38, eller til å påberope et vern mot utsendelse, jf. § 84.

3. Utlendingsmyndighetene kan i enkelttilfeller gjøre unntak fra vilkårene i første ledd når sterke rimelighetsgrunner tilsier det.

4. Dersom oppholdstillatelse søkes etter §§ 49, 50 eller 58, og ekteskapet er inngått eller samboerforholdet er etablert i utlandet etter at referansepersonen, jf. § 60, først har vært bosatt i Norge, kan oppholdstillatelse ikke innvilges før referansepersonen har returnert til Norge og har vært til intervju hos utlendingsmyndighetene, med mindre

   1. saken gjelder en søknad etter §§ 49 eller 58 og referansepersonen var til intervju i anledning saken før ekteskapet ble inngått, eller

   2. søkeren har rett til innreise uten visum.

5. Kongen kan fastsette unntak fra første og fjerde ledd i forskrift. Kongen kan også gi nærmere bestemmelser i forskrift om fremgangsmåten ved fremsettelse av søknad om oppholdstillatelse og om gjennomføringen av slikt intervju som nevnt i fjerde ledd.

6. Når søkeren ikke fyller vilkårene for å søke fra riket, avslås søknaden på dette grunnlag. Det samme gjelder når søkeren ikke fyller vilkårene for å reise inn i riket før tillatelse er gitt.

Til § 66:

Første ledd: Bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov § 6 femte og syvende ledd, som er utfylt ved § 10 i gjeldende forskrift. 48

Annet ledd: Bestemmelsen medfører ingen endring i forhold til gjeldende lov, men foreslås av informasjonshensyn.

Tredje ledd: Bestemmelsen tilsvarer unntakshjemmelen i gjeldende forskrift § 10 femte ledd, som av informasjonshensyn bør stå i loven. Det foreslås imidlertid at bestemmelsen bare skal være anvendelig i enkelttilfeller. Dersom myndighetene skulle ønske å gjøre unntak for større grupper av søkere, må det gjøres ved forskrift i medhold av femte ledd.

Fjerde ledd: Formålet med bestemmelsen er å motvirke tvangsekteskap. Det vises til kapittel 8.5.4.9 i de alminnelige motiver.

Femte ledd: Forskriftshjemmelen regulerer i det vesentlige det samme som gjeldende lov § 6 sjette ledd.

Sjette ledd: Det fremgår av utlendingsforskriften § 10 siste ledd at en søknad skal avslås uten realitets­behandling dersom søkeren ikke fyller vilkårene for å søke fra riket, eller for å reise inn i riket, før tillatelse er gitt. Utvalget går inn for å videreføre denne regelen, og foreslår at den inntas i loven av informasjonshensyn.

§ 67 Oppholdstillatelse under søknadsbehandlingen

1. Når det er sannsynlig at søknaden vil bli innvilget, kan utlendingen etter anmodning gis en oppholdstillatelse som løper inntil vedtak foreligger.

2. Bestemmelsene i denne paragraf gjelder ikke for utlending som søker oppholdstillatelse etter kapittel 6 i denne lov.

3. Oppholdstillatelse etter denne paragraf danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

4. Forvaltningsloven kapittel IV til VI gjelder ikke for vedtak om oppholdstillatelse etter denne paragraf.

Til § 67:

Første ledd: Gjeldende forskrift § 14 har regler om såkalt foreløpig tillatelse, gitt med hjemmel i utlendingsloven § 17 sjette ledd. 49 Lovutkastet § 67 første ledd er noe annerledes utformet, uten at det har vært meningen å gjøre endringer i realiteten. Uttrykket ”foreløpig tillatelse” er erstattet med ”oppholdstillatelse som løper inntil vedtak foreligger.” Med ”inntil vedtak foreligger” siktes det til vedtak i førsteinstans. Hvorvidt utlendingen skal kunne oppholde seg i riket under en eventuell klage­behandling av et negativt vedtak i førsteinstansen, vil bero på de generelle regler om muligheten for å gi en klage oppsettende virkning.

Utlendingsforskriften § 14 første ledd oppstiller et vilkår om at søkeren må ha fulgt ordinær søknadsprosedyre for at foreløpig tillatelse kan gis. Kontroll- og preventive hensyn ligger til grunn for regelen. Men all den stund utkastet § 67 ikke gir utlendingen et rettskrav på tillatelse, er det ikke nødvendig å ha et slikt vilkår i loven.

Annet ledd: Utkastet § 67 gjelder ikke for utlendinger som søker beskyttelse etter kapittel 6, dvs. asylsøkere. Asylsøkere kan imidlertid gis tillatelse til å ta arbeid i medhold av § 105 annet ledd.

Tredje ledd: Det fremgår ikke klart verken av utlendingsloven eller utlendings­forskriften at en ”foreløpig tillatelse” ikke danner grunnlag for bosettings­tillatelse. Det fremgår imidlertid av motivene at loven § 12 første ledd første punktum skal tolkes slik. 50 Av informasjonshensyn bør det sies tydelig i en ny lov at en tillatelse gitt i medhold av § 67 ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

Femte ledd: Bestemmelsen viderefører regelen i gjeldende lov § 17 i.f.

§ 68 Krav om sikret underhold

Kongen kan i forskrift stille som krav for oppholdstillatelse at søkeren er sikret underhold og bolig i den perioden søknaden gjelder for.

Til § 68:

Bestemmelsen innebærer at man går bort fra utgangspunktet i gjeldende lov 51 om at underhold og bolig som hovedregel skal være sikret for at det skal gis arbeids- eller oppholdstillatelse. Det overlates til Kongen i forskrift å fastsette i hvilken utstrekning det skal gjelde et krav om sikret bolig og underhold. Det vises til kapittel 5.7.2 i de alminnelige motiver.

§ 69 Krav til utlendingens vandel mv.

1. En utlending som ellers oppfyller vilkårene for oppholdstillatelse, kan nektes tillatelse dersom det foreligger omstendigheter som ville gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket eller opphold i medhold av andre bestemmelser i loven.

2. Oppholdstillatelse kan likevel ikke nektes etter § 38 med hjemmel i denne paragraf.

Til § 69:

Etter gjeldende lov §§ 8 første ledd nr. 3, 9 første ledd og 51 tredje ledd, er det et vilkår for rett til arbeids- eller oppholds­tillatelse at det ikke foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket, opphold eller arbeid i medhold av andre regler i loven. 52

Også lovutkastet § 69 første ledd gir myndighetene hjemmel for å avslå en søknad om oppholdstillatelse dersom det foreligger omstendigheter som gir nektelsesgrunn. Aktuelle omstendigheter som gir grunn til å nekte tillatelse, er bortvisnings- og utvisningsgrunner, jf. §§ 17 og 76 til 78, samt utenrikspolitiske hensyn og grunnleggende nasjonale interesser, jf. § 116 første ledd.

Flyktningbeskyttelse etter § 38 kan ikke nektes i medhold av § 69, jf. annet ledd. Dette innebærer ingen endring i forhold til gjeldende lov. Bestemmelsen i § 69 gjør heller ingen skår i retten til oppholdstillatelse for den som er vernet mot utsendelse. Reglene i kapittel 9 gjelder ikke for tillatelser etter § 85, jf. § 65 bokstav c.

§ 70 Oppholdstillatelsens innhold

1. Første gangs oppholdstillatelse gis som en midlertidig oppholdstillatelse for inntil tre år. Med mindre annet er fastsatt i eller i medhold av loven, skal tillatelsen gis for minst ett år . Varigheten av tillatelse gitt etter bestemmelsene i kapittel 8 skal likevel ikke overstige utløpet av tillatelsen til referansepersonen, jf § 60.

2. Kongen kan gi nærmere regler om varigheten av oppholdstillatelser etter første ledd.

3. Med mindre annet er særskilt fastsatt i eller i medhold av loven, gjelder følgende:

   1. Oppholdstillatelsen gir rett til opphold i hele riket,

   2. Oppholdstillatelsen gir rett til å ta arbeid og til å drive ervervsvirksomhet i hele riket,

   3. Oppholdstillatelsen gir adgang til gjentatte innreiser i riket så lenge den gjelder, og

   4. Oppholdstillatelsen danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf. § 72.

4. For tillatelse gitt til familiemedlem i medhold av bestemmelsene i kapittel 8 gjelder på tilsvarende måte de begrensninger i tillatelsen som er fastsatt for tillatelsen til referansepersonen, jf § 60.

5. De vilkår og begrensninger som er fastsatt, skal fremgå av tillatelsen.

Til § 70:

Bestemmelsen omhandler forhold som i dag er regulert i utlendingsloven § 7 53 samt i utlendingsforskriften §§ 15 til 17 og 22. Flere av reglene i forskriften er flyttet til lovutkastet av informasjons- og systematiske hensyn. Det vil imidlertid fortsatt være behov for å gi utfyllende regler i forskrift.

Første og annet ledd: Lovutkastet § 70 første ledd første punktum tilsvarer § 7 første ledd første punktum i gjeldende lov. Det er foretatt en språklig endring slik at oppholds­­tillatelse gis ”for inntil tre år”, og ikke som i dag ”i alminnelighet for ett, to eller tre år”, uten at det innebærer noen endring i realiteten. Heller ikke utkastet § 70 første ledd annet punktum innebærer noen nevne­verdig endring i realiteten sammen­holdt med gjeldende lov § 7 første ledd annet punktum. Forskriftshjemmelen i utlendings­­loven § 7 første ledd tredje punktum er videreført i utkastet § 70 annet ledd med en språklig justering. Rekkevidden av Kongens kompetanse foreslås verken utvidet eller innskrenket.

Utkastet § 70 første ledd tredje punktum viderefører regelen i § 15 sjette ledd i gjeldende forskrift, jf. også forskriften § 22 femte ledd første punktum, med en justering av ordlyden uten innholdsmessig betydning. Definisjonen av ”referanse­person” i § 60 skal legges til grunn også ved behandlingen av saker etter § 70 første og fjerde ledd, derav henvisningene i § 70 til § 60.

Tredje ledd: Bokstav a viderefører regelen i gjeldende lov § 7 annet ledd. Bokstav b tilsvarer § 7 tredje ledd i loven (se også § 16 tredje ledd i forskriften). Bokstav c viderefører regelen i forskriften § 16 fjerde ledd. At en oppholdstillatelse som regel danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf. bokstav d, fremgår av gjeldende lov § 12 første ledd.

Fjerde og femte ledd: Bestemmelsen i fjerde ledd er ny, men innholdet er sammen­fallende med det som fremgår fragmentarisk av regler i gjeldende forskrift. Det vises blant annet til forskriften § 22 annet ledd siste punktum, som slår fast at en oppholds­tillatelse ikke danner grunnlag for bosettingstillatelse med mindre hovedpersonens (referanse­personens) tillatelse gjør det. Utkastet § 70 femte ledd viderefører bestemmelsen i utlendingsforskriften § 16 annet ledd.

§ 71 Fornyelse av oppholdstillatelse

1. Utlending har etter søknad rett til fornyelse av midlertidig oppholdstillatelse dersom grunnlaget for første gangs tillatelse fortsatt er til stede. Dette gjelder likevel ikke dersom det fremgår av loven eller forskrift i medhold av loven at oppholdstillatelsen ikke kan fornyes, eller det foreligger omstendigheter som ville gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket eller opphold i medhold av andre bestemmelser i loven.

2. Med mindre det er grunnlag for opphør eller tilbakekall etter § 46, skal oppholdstillatelse etter §§ 38 og 43 fornyes. Oppholdstillatelse etter § 43 annet ledd kan likevel ikke fornyes dersom det er besluttet at adgangen til å gi kollektiv beskyttelse er bortfalt, jf. § 43 første ledd.

3. For tillatelse etter kapittel 8 gjelder ikke krav om at barn skal være under 18 eller 21 år ved fornyelse.

4. Vilkårene i § 33 første ledd bokstav a gjelder ikke ved fornyelse.

5. Fornyet tillatelse gis som midlertidig oppholdstillatelse og i alminnelighet for ett eller to år.

6. Utlending som søker om fornyelse av midlertidig oppholdstillatelse, kan få fortsatt opphold på samme vilkår inntil søknaden er avgjort, og har rett til slikt opphold dersom utlendingen søker om fornyelse senest én måned før tillatelsen utløper. Dette gjelder ikke dersom det fremgår av loven eller forskrift i medhold av loven at oppholdstillatelsen ikke skal kunne fornyes.

7. Utlending som søker oppholdstillatelse på nytt faktisk eller rettslig grunnlag kan få fortsatt opphold på samme vilkår som tidligere tillatelse inntil søknaden er avgjort, og har rett til dette dersom utlendingen søker om ny tillatelse senest en måned før utløpet av gjeldende tillatelse, og vedkommende har hatt lovlig opphold i medhold av tidligere tillatelse minst de siste ni månedene.

8. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

Til § 71:

Bestemmelsen omhandler forhold som er regulert i gjeldende lov § 11 og gjeldende forskrift §§ 32 til 42. 54 Utkastet tar sikte på å gi uttrykk for de grunnleggende regler om fornyelse som av informasjons- og systematiske hensyn bør stå samlet i en ny lov. Det tas ikke sikte på å gjøre endringer i realiteten.

Første ledd: Hovedregelen om fornyelse står i første punktum. Den tilsvarende hovedregel i gjeldende lov fremgår av loven § 11 første ledd første punktum. Av presisjons- og informasjonshensyn er det uttrykkelig sagt i utkastet at retten til fornyelse er betinget av at grunnlaget for første gangs tillatelse fortsatt er til stede. De omstendigheter det siktes til i annen del av annet punktum, er de samme som i § 69 første ledd. Det vises til motivene til § 69.

Annet ledd: Det foreslås særregler for oppholdstillatelser gitt i medhold av §§ 38, 43 og 44. For at søkeren ikke skal ha rett til fornyelse av en slik tillatelse, må det i utgangspunktet være grunnlag for tilbakekall etter § 46, med mindre det dreier seg om kollektiv beskyttelse. I tilfeller hvor adgangen til å gi kollektiv beskyttelse er bortfalt, ville det ikke harmonere med ordningens formål om personer som har slik oppholdstillatelse skulle ha krav på fornyelse.

Tredje ledd: Bestemmelsen viderefører regelen i gjeldende forskrift § 37 første ledd annet punktum.

Fjerde ledd: Bestemmelsen viderefører første del av ­forskriften § 34 annet ledd annet punktum.

Femte ledd: Bestemmelsen tilsvarer § 11 annet ledd første punktum i gjeldende lov.

Sjette ledd: Bestemmelsen viderefører regelen i utlendingsloven § 11 tredje ledd, men med en liten endring i ordlyden.

Syvende ledd: Bestemmelsen viderefører regelen i utlendingsforskriften § 42 første ledd i mindre detaljert form.

Åttende ledd: Forskriftshjemmelen står i dag i utlendingsloven § 11 annet ledd første punktum.

§ 72 Permanent oppholdstillatelse

1. Utlending har etter søknad rett til permanent oppholdstillatelse dersom

   1. utlendingen har bodd sammenhengende i riket med midlertidig oppholdstillatelse de siste tre årene [mindretallet: de siste fem årene] uten begrensninger i retten til å få permanent oppholdstillatelse,

   2. utlendingen fortsatt oppfyller vilkårene for en oppholdstillatelse uten begrensninger i retten til å få permanent oppholdstillatelse, og

   3. det ikke foreligger forhold som nevnt i § 77.

2. Permanent oppholdstillatelse gir rett til opphold i riket uten tidsbegrensning, og gir et utvidet vern mot utvisning, jf. 79. Bestemmelsen i § 70 tredje ledd bokstav a til c gjelder tilsvarende. En permanent oppholdstillatelse kan ikke inneholde unntak fra bokstav a til c.

3. Tillatelsen faller bort når innehaveren har hatt bopel eller faktisk opphold utenfor riket sammenhengende i mer enn to år. Vedtak om bortfall treffes av Utlendingsdirektoratet. Utlending kan etter søknad gis adgang til å oppholde seg utenfor riket i mer enn to år uten at tillatelsen skal falle bort.

4. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om bortfall av permanent oppholdstillatelse, og om behandlingen av søknad som nevnt i tredje ledd.

5. Kongen kan fastsette i forskrift at permanent oppholdstillatelse skal kunne gis i andre tilfeller enn nevnt i første ledd, og fastsette regler om beregning av tilleggstid dersom det foreligger forhold som kan gi grunnlag for utvisning.

Til § 72:

Bestemmelsen viderefører mye av det sentrale innhold i gjeldende regelverk om bosettings­tillatelse, jf. utlendingsloven § 12 og utlendingsforskriften §§ 43 flg. 55 Men som nevnt i kapittel 10.2.1, er uttrykket ”bosettings­tillatelse” erstattet med ”permanent oppholdstillatelse” for å tydeliggjøre hva tillatelsen innebærer.

Lovutkastet § 72 første ledd bokstav a stiller krav om at man må ha bodd sammen­hengende i riket i tre [mindretallet: fem] år med midlertidig oppholdstillatelse, men ikke at tillatelsen må ha vært gitt på ett og samme grunnlag. Det er tilstrekkelig at man har hatt en oppholds­tillatelse uten begrensninger i retten til å få permanent tillatelse. Forslaget innebærer en endring i forhold til gjeldende regelverk, idet utlendings­forskriften § 43 første ledd siste punktum forutsetter ”at vilkårene for den gitte tillatelse fortsatt er oppfylt”. (Med ”den gitte tillatelse” siktes det til den først gitte tillatelse.) Det vises for øvrig til de alminnelige motiver.

Bokstav b krever at vilkårene for midlertidig oppholds­tillatelse ”fortsatt” må være oppfylt. Utlending som ikke kvalifiserer for midlertidig oppholdstillatelse, bør heller ikke ha krav på permanent tillatelse. Med ”en oppholdstillatelse” er det meningen å få frem at en hvilken som helst type oppholdstillatelse (som kan danne grunnlag for permanent tillatelse) er relevant. Vilkårene for oppholdstillatelse - både midlertidig og permanent - må være oppfylt på vedtakstidspunktet.

Etter gjeldende lov § 12 første ledd første punktum er det et vilkår for bosettings­tillatelse at det ikke foreligger forhold som nevnt i loven § 29 første ledd om utvisning. Vilkåret foreslås videreført i utkastet § 72 første ledd bokstav c, med henvisning til utkastet § 78 første ledd.

§ 73 Tilbakekall av oppholdstillatelse

Midlertidig og permanent oppholdstillatelse kan tilbakekalles dersom utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Til § 73:

Bestemmelsen viderefører § 13 første ledd første punktum i gjeldende lov uten endringer. 56

§ 74 Vedtaksmyndighet

1. Vedtak om midlertidig og permanent oppholdstillatelse, fornyelse og tilbakekall, fattes av Utlendingsdirektoratet.

2. Kongen kan i forskrift fastsette at politiet kan avgjøre søknad om midlertidig og permanent oppholdstillatelse og fornyelse.

Til § 74:

Bestemmelsen viderefører saksbehandlingsreglene i gjeldende lov §§ 6 siste ledd, 12 tredje ledd og 13 første ledd annet punktum uten endringer i realiteten.

§ 75 Reisebevis for flyktning og utlendingspass

1. Utlending som får oppholdstillatelse etter § 38, skal etter søknad også gis reisebevis for flyktning for reise utenfor Norge dersom ikke særlige grunner taler mot det. Har flyktningen reisedokument utstedt av fremmed stat, gjelder denne retten bare når Norge i henhold til internasjonal avtale har plikt til å utstede reisebevis for flyktning.

2. Utlending som får oppholdstillatelse etter § 43, skal gis utlendingspass for reise utenfor Norge dersom utlendingens forhold til hjemlandets myndigheter tilsier det. Utlendingspass kan også utstedes i andre tilfeller etter nærmere regler fastsatt av Kongen.

3. Pass eller annet reisedokument søkeren er i besittelse av, må innleveres sammen med søknad om reisebevis for flyktning eller utlendingspass.

4. Kongen kan gi forskrift om utstedelse, gyldighetsområde, fornyelse og inndragning av reisebevis for flyktning og utlendingspass og de nærmere vilkårene for dette.

Til § 75:

Første ledd: Bestemmelsen viderefører prinsippet i § 19 første ledd i gjeldende lov. 57 Kretsen av personer som har krav på reisebevis for flyktning er imidlertid noe utvidet i praksis, i og med at utvalget foreslår et nytt flyktningbegrep i den nye loven, jf. utkastet § 38. Det vises til kapittel 13.10.2 i de alminnelige motiver.

Annet ledd: Utlending som får oppholdstillatelse etter ordningen med kollektiv beskyttelse, skal gis utlendingspass dersom vedkommendes forhold til hjemlandets myndigheter tilsier det. For andre utlendinger som får opphold på grunnlag av en søknad om asyl uten å falle inn under første ledd, vil spørsmålet om utlendingspass - på samme måte som for utlendinger i sin alminnelighet - bli nærmere regulert av regler fastsatt av Kongen i forskrift.

Tredje og fjerde ledd: Bestemmelsene viderefører uendret gjeldende lov § 19 annet ledd annet punktum, tredje ledd og fjerde ledd.

Kapittel 10 Bortvisning og utvisning

§ 76 Bortvisning etter innreise

1. Utlending kan bortvises etter reglene i kapittel 2 også etter innreise i riket.

2. Beslutning om bortvisning etter innreise treffes av politimesteren eller den han bemyndiger. Påberoper en utlending seg å være flyktning eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 84 vil komme til anvendelse, eller det bortvises på grunnlag av § 17 første ledd bokstav k, skal saken forelegges Utlendingsdirektoratet til avgjørelse. Tilsvarende gjelder dersom det bortvises senere enn tre måneder etter innreise.

Til § 76:

Første ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende ordning med at det også etter innreise kan fattes vedtak om bortvisning, jf. utlendingsloven §§ 27 og 28. 58 Når det gjelder de nærmere vilkårene for bortvisning, vises det til motivene til utkastet § 17.

Annet ledd: Bestemmelsen legger kompetanse til å fatte vedtak om bortvisning til politimesteren eller den han bemyndiger i et videre omfang enn hva som følger direkte av gjeldende lov, jf. kapittel 12.2.1.3 i de alminnelige motiver. I gjeldende lov er ordningen at vedtak om bortvisning må fattes av Utlendingsdirektoratet i forhold til enkelte bortvisningsgrunnlag. 59 Videre er utgangspunktet at det er Utlendings­direktoratet som skal fatte vedtak om bortvisning i de tilfeller hvor sak reises senere enn syv dager etter innreise. I sistnevnte tilfeller åpner imidlertid også gjeldende lov for at kompetansen kan delegeres til politimesteren eller den han bemyndiger i forskrift.

Politimesterens delegasjonsadgang i den foreslåtte bestemmelsen skal forstås slik at myndighet kan delegeres til personell med juridisk embetseksamen. Det presiseres at det ikke er nødvendig at juristen har påtalekompetanse.

§ 77 Utvisning

Utlending kan utvises:

1. når utlendingen grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her eller unndrar seg gjennomføring av vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket,

2. når utlendingen for mindre enn fem år siden i utlandet har sonet eller er ilagt straff for et forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. Tilsvarende gjelder ved ilagt særreaksjon som følge av straffbart forhold som nevnt,

3. når utlendingen her i riket er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder eller flere ganger i løpet av de siste tre år er ilagt fengselsstraff,

4. når en administrativ myndighet i et land som deltar i Schengensamarbeidet har truffet endelig avgjørelse om bortvisning eller utvisning av utlendingen på grunn av manglende overholdelse av landets bestemmelser om utlendingers innreise eller opphold,

5. når utlendingen har overtrådt straffeloven §§ 147a eller 147b, eller har gitt trygt tilholdssted til noen som utlendingen kjenner til at har begått en slik forbrytelse,

6. når hensynet til grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig.

Til § 77:

Bestemmelsen svarer til gjeldende lov § 29 første ledd. 60 Utvalget har bare endret rekkefølgen mellom utvisningsgrunnlagene, slik at hensynet til grunnleggende nasjonale interesser (som erstatter begrepet rikets sikkerhet i gjeldende lov) 61 er angitt som det avsluttende grunnlag for utvisning.

Det vises til kapittel 12.3.1 og 12.3.3 i de alminnelige motiver.

§ 78 Begrensning i adgangen til å utvise utlending som har midlertidig oppholdstillatelse

Utlending som har midlertidig oppholdstillatelse kan bare utvises dersom det straffbare forholdet kan føre til fengselsstraff i mer enn ett år eller dersom straffeloven §§ 228 første ledd, 237, 342 første ledd bokstav b eller c, 352a, 384 eller 385 er overtrådt.

Til § 78:

Bestemmelsen svarer til gjeldende lov § 29 annet ledd. 62 Det vises til kapittel 12.3.1.3 og 12.3.3.5 i de alminnelige motiver.

§ 79 Begrensning i adgangen til å utvise utlending som har permanent oppholdstillatelse

1. Utlending som har permanent oppholdstillatelse kan bare utvises:

   1. når utlendingen for mindre enn fem år siden i utlandet har sonet eller er ilagt straff for et forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i to år eller mer. Tilsvarende gjelder ved ilagt særreaksjon som følge av straffbare forhold som nevnt,

   2. når utlendingen for mindre enn ett år siden her i riket har sonet eller er ilagt straff for et forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i to år eller mer. Tilsvarende gjelder ved ilagt særreaksjon som følge av straffbare forhold som nevnt,

   3. når utlendingen har overtrådt straffeloven §§ 147a eller 147b, eller har gitt trygt tilholdssted til noen som utlendingen kjenner til at har begått en slik forbrytelse,

   4. når hensynet til grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig.

2. Første ledd gjelder tilsvarende for utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen og som har hatt opphold i riket med oppholdstillatelse i tre år [mindretallet: fem år].

Til § 79:

Bestemmelsen svarer i første ledd hovedsak til gjeldende lov § 30 annet ledd. 63 I annet ledd er det inntatt en ny bestemmelse som sikrer utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen det samme utvidede vernet mot utvisning når vedkommende har hatt lovlig opphold i riket i tre år.

Første ledd: Den innholdsmessige endring som er foreslått av materiell betydning er at det utvidede vernet mot utvisning kun skal gjelde utlending som faktisk har fått innvilget bosettingstillatelse. Etter utlendingsloven § 30 annet ledd omfattes også utlending ”som fyller kravene til å få bosettingstillatelse”.

Utvalget har ellers bare foretatt enkelte tekniske endringer for å gjøre bestemmelsen mer oversiktlig, og har flyttet det utvisningsgrunnlaget som gjelder hensynet til grunnleggende nasjonale interesser (som tilsvarer begrepet rikets sikkerhet i gjeldende lov) 64 ned som det avsluttende utvisningsgrunnlag.

Annet ledd: Bestemmelsen er som nevnt ny. I praksis vil det ikke ha noen stor betydning at de skjerpede kravene til strafferamme for utlending som har permanent oppholdstillatelse også kan påberopes av utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen og har hatt lovlig opphold i riket i tre år. Slik utlending vil uansett kunne påberope det utvidede vernet etter § 80.

§ 80 Begrensning i adgangen til å utvise utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen

Utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen kan bare utvises når det foreligger grunnlag som nevnt i §§ 77 til 79 og de EØS-rettslige hensyn til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det. Det er et vilkår at det hos utlendingen foreligger, eller må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en aktuell og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Utlending som har overtrådt straffeloven §§ 147a eller 147b, eller har gitt trygt tilholdssted til noen som utlendingen kjenner til at har begått en slik forbrytelse, kan utvises.

Til § 80:

Bestemmelsen svarer til §§ 58 første ledd, 58 annet ledd første punktum og 58 tredje ledd i gjeldende lov. 65 Det vises til kapittel 12.2.1.3 i de alminnelige motiver. Bestemmelsen er imidlertid noe annerledes utformet ved at den ikke er en selvstendig hjemmel for utvisning, men er utformet som en begrensning i adgangen til å utvise etter de foregående bestemmelser i loven. Som det fremgår av kapittel 12.3.3.7 i de alminnelige motiver, har utvalget ønsket å fremheve at de grunnvilkårene for utvisning som ellers gjelder, også må være oppfylt for at det skal kunne fattes vedtak om utvisning av en utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen.

Som nevnt i kapittel 12.3.3.7, har utvalget funnet bestemmelsen i gjeldende lov § 58 annet ledd annet punktum overflødig, og den foreslås derfor ikke videreført.

Utvalget har videre unnlatt å videreføre bestemmelsen i § 58 fjerde ledd om at utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen kan utvises når utlendingen ikke fyller vilkårene for opphold. Det vises til kapittel 12.3.3.7.

§ 81 Krav til forholdsmessighet

1. Utvisning besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

2. Utlending som er født i riket og som senere uavbrutt har hatt fast bopel her, kan ikke bortvises eller utvises.

Til § 81:

Første ledd: Bestemmelsen er i første punktum ment å videreføre bestemmelsene i gjeldende utlendingslov §§ 29 annet ledd, 30 tredje ledd og 58 femte ledd. 66 Det vises til kapittel 12.3.1.4 og 12.3.3.8 i de alminnelige motiver for en nærmere presentasjon og drøftelse av forholdsmessighetsvurderingen. Både Den europeiske menneskerettsdomstols praksis i forhold til EMK artikkel 8 og EF-domstolens praksis i forhold til utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen, vil være av stor interesse.

Utvalget foreslår å fjerne det unntak som i dag gjelder fra plikten til å vurdere om vedtaket er uforholdsmessig når grunnlaget for utvisning er hensynet til rikets sikkerhet (i lovutkastet kalt grunnleggende nasjonale interesser). 67 Det vises til kapittel 12.3.3.8 i de alminnelige motiver.

I annet punktum har utvalget inntatt en bestemmelse om at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Det vises igjen til kapittel 12.3.3.8, samt til kapittel 4.10.3.

Annet ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 30 første ledd. Utvalget finner grunn til å presisere at bestemmelsen ikke fritar en utlending som er født i riket fra kravet om oppholdstillatelse. Den er således ikke til hinder for at en utlending som aldri har hatt noen gyldig oppholdstillatelse, for eksempel barn født i Norge mens foreldrene oppholder seg her som asylsøkere, kan pålegges å forlate landet.

§ 82 Utvisningens varighet

Utvisning er til hinder for senere innreise i riket. Innreiseforbudet kan gjøres varig eller tidsbegrenset, men ikke for kortere tidsrom enn to år. Innreiseforbudet kan etter søknad oppheves dersom nye omstendigheter tilsier det. Dersom særskilte omstendigheter foreligger, kan den som er utvist etter søknad få adgang til riket for kortvarig besøk selv om innreiseforbudet ikke oppheves, men som regel ikke før to år er gått fra utreisen.

Til § 82:

Bestemmelsene i første og annet punktum tilsvarer gjeldende lov §§ 29 fjerde ledd første og annet punktum samt 58 sjette ledd første og annet punktum, men med den endring at innreiseforbudet ikke kan være kortere enn to år. Forslaget er begrunnet i kapittel 12.3.3.10 i de alminnelige motiver.

I tredje punktum i utkastet har utvalget inntatt den bestemmelsen som i dag gjelder for utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, og som står i utlendingsloven § 58 sjette ledd tredje punktum. Bestemmelsen fastsetter heller ikke i forhold til tredjelandsborgere noe annet enn det som allerede i dag er gjeldende praksis.

I fjerde punktum har utvalget innarbeidet en tilsvarende bestemmelse som det som i dag gjelder for tredjelandsborgere, og som er nedfelt i § 29 tredje ledd tredje punktum. Etter utvalgets vurdering er det ingen grunn til at en tilsvarende bestemmelse ikke også skulle gjelde i forhold til utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Utvalget har for øvrig inntatt en presisering i bestemmelsen om at det kreves ”særskilte omstendigheter” for at en tillatelse til innreise skal kunne gis når det foreligger et fortsatt virksomt innreiseforbud.

§ 83 Vedtaksmyndighet

1. Vedtak om utvisning treffes av Utlendingsdirektoratet. Sak om utvisning forberedes av politiet.

2. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

Til § 83:

Bestemmelsen viderefører gjeldende rett, jf. utlendingsloven §§ 31 første ledd annet punktum, 31 annet ledd første punktum og 59. 68

Kapittel 11 Absolutt vern mot utsendelse (non refoulement)

§ 84 Absolutt vern mot utsendelse

1. Utlending kan ikke sendes til område der vedkommende ville være i en situasjon som nevnt i § 38 første ledd bokstav a, med mindre utlendingen etter § 45 er utelukket fra beskyttelse.

2. Utlending kan heller ikke sendes til et område der vedkommende er i en situasjon som nevnt i § 38 første ledd bokstav b. Dette gjelder også den som er utelukket etter § 45.

3. Vernet etter første og annet ledd gjelder også mot utsendelse til et område der vedkommende ikke ville være trygg mot å bli sendt videre til et slikt område som nevnt i § 38 første ledd.

4. Vernet etter første til tredje ledd kommer til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven. Bestemmelser i loven og lovgivningen for øvrig som gir adgang til å sende utlendinger ut av riket, viker for denne bestemmelsen.

Til § 84:

Bestemmelsen gir et absolutt vern mot utsendelse. Reglene i § 84 svarer til bestemmelsen i § 15 i gjeldende lov, 69 men har et noe videre anvendelsesområde. Det vises til at vernet også gjelder utlending som er utelukket fra flyktningbeskyttelse i medhold av lovutkastet § 45, herunder personer som representerer en fare for samfunnet eller rikets sikkerhet. Gjeldende lov § 15 tredje ledd sier det motsatte. Dette innebærer imidlertid liten endring i realiteten. Også etter gjeldende rett er det forbudt å sende en utlending ut av landet i strid med forbudet mot refoulement selv om vedkommende skulle være ekskludert fra vernet etter utlendings­loven § 15 første ledd, jf. § 4 og menneskerettsloven §§ 2 nr. 1 og 3. Bestemmelsen i § 84 representerer her en klargjøring av gjeldende rett. Det vises for øvrig til de alminnelige motiver, særlig kapittel 6.4, 6.9.7 og 6.9.8.

Vernet etter § 84 vil også omfatte sur place -tilfellene (jf. nærmere om sur place i kapittel 6.2.7 og 6.9.4). Det er situasjonen ved retur som er avgjørende for om bestemmelsen kommer til anvendelse. Spørsmålet om hvor og på hvilket tidspunkt faren for forfølgelse oppsto, er uten betydning.

Fordi utvalgets innstilling og lovforslag legger opp til å fjerne skillet mellom beskyttelsesvurderingen og statusvurderingen som man opererer med i gjeldende rett, vil ikke non refoulement-bestemmelsen i § 84 få den samme praktiske betydning som gjeldende lov § 15. Personer som søker asyl, vil få sin sak vurdert direkte på grunnlag av § 38. Bestemmelsen i § 84 vil bare få betydning for følgende tilfeller:

• Personer som omfattes av § 45 og som dermed ikke kan få oppholdstillatelse i medhold av §§ 38 eller 43,

• personer som allerede er her på annet grunnlag enn etter §§ 38 eller 43, men som i forbindelse med utvisning eller bortfall av oppholdstillatelsen av andre grunner, påberoper at de har behov for vern, og

• asylsøkere som andre land har ansvar for etter Dublin-regelverket, passkontrolloverenskomsten (POK) eller første asyllandregelen.

Bestemmelsens tredje ledd omfatter både asylproduserende land (områder) og stater det kan være aktuelt å sende asylsøkere tilbake til i medhold av første asylland­regelen. For at § 84 ikke skal være til hinder for retur (eller overføring) til et annet ansvarlig land, må vedkommende stat for det første ha ratifisert flyktning­konvensjonen. For det annet må staten respektere sine folkerettslige forpliktelser i praksis. Et antatt ”trygt” første asylland kan således måtte anses som utrygt etter en konkret vurdering. Også land som deltar i Dublin-samarbeidet eller er part i POK, er i prinsippet omfattet.

Det er ikke uvanlig at asylsøkere som har fått avslag i et annet Dublin-land anfører at det ville være i strid med forbudet mot refoulement å returnere vedkommende til førstelandet. Dette begrunnes gjerne med at myndighetene i førstelandet har begått en feil­vurdering, at saksbehandlingen ikke har vært tilstrekkelig betryggende o.l. Andre varianter er at asylsøkere som ankommer Norge på Schengenvisum anfører at det land som utstedte visumet ikke respekterer prinsippet om non refoulement, behandler asylsøkere dårlig, at asylprosedyrene der ikke er tilfreds­stillende, og at Norge derfor ikke kan overføre vedkommende dit. All den stund alle landene som deltar i samarbeidet både har forpliktet seg til å etterleve non refoulement-prinsippet og anser hverandre som trygge land, jf. Dublin II-forordningens fortale pkt. 2, vil det være naturlig å bygge på en presumsjon om at retur til den ansvarlige stat ikke vil være i strid med § 84. Dersom utlendings­myndighetene derimot har klare holde­punkter - ut over utlendingens påstander - for at den ansvarlige stat ikke akter å respektere prinsippet om non refoulement, vil det kunne være i strid med § 84 å sende utlendingen dit.

Kriteriene for vern i § 84 er de samme som kriteriene for flyktningbeskyttelse i §§ 38 flg. Dette fremgår av henvisningene til § 38 første ledd. Også kravene til bevis og risiko er felles for §§ 38 og 84.

Som i gjeldende lov § 15 fjerde ledd kommer vernet mot utsendelse til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven, jf. utkastet § 84 fjerde ledd første punktum.

Forrangsbestemmelsen i § 84 fjerde ledd annet punktum er ny. Ettersom menneskerettsloven § 3 allerede gir EMK artikkel 3 og SP artikkel 7 forrang, og lovutkastet § 2 slår fast at loven skal anvendes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser når disse har til formål å styrke utlendingens stilling, er bestemmelsen formodentlig overflødig. Informasjons­hensyn tilsier likevel at bestemmelsen tas inn i loven.

§ 85 Utlending hvis eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 84

Utlending hvis eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 84, får en midlertidig oppholdstillatelse inntil hinderet for utsendelse bortfaller. I oppholdstillatelsen kan det gis pålegg om at utlendingen skal oppholde seg på et bestemt sted. Det kan også fastsettes at tillatelsen ikke skal gi rett til å ta arbeid. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift. Oppholdstillatelse etter denne paragraf gir ikke rett til å besøke andre land som deltar i Schengensamarbeidet.

Til § 85

Bestemmelsen i § 85 er ny.

Bestemmelsen i § 85 annet punktum om at utlending med konstatert behov for beskyttelse kan pålegges å oppholde seg på et bestemt sted, rekker videre enn gjeldende lov §§ 37 syvende ledd første punktum og 41 annet ledd bokstav a og c. I dag er det bare adgang til å pålegge utlending meldeplikt og/eller bestemt oppholds­sted når vedkommende nekter å oppgi sin identitet, når det er skjellig grunn til mistanke om at vedkommende oppgir falsk identitet, eller når det er nødvendig for å sikre iverksettelsen av et vedtak som innebærer at utlendingen må forlate landet. Det vises for øvrig til de alminnelige motiver i kapittel 6.9.8.

Det fremgår av § 65 bokstav c at en tillatelse gitt i medhold av § 85 ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Det fremgår av bestemmelsene i kapittel 8 om familieinnvandring at tillatelsen dermed ikke danner grunnlag for familieinnvandring.

Oppholdstillatelsens varighet er begrenset ”inntil hinderet for utsendelse bortfaller.” Det mest praktiske vil antakelig være at en søknad om fornyelse avslås etter at Utlendingsdirektoratet har konstatert at § 84 ikke lenger er til hinder for utsendelse, jf. § 71 første ledd. I enkelte tilfeller kan det imidlertid være ønskelig å kalle tillatelsen tilbake eller treffe vedtak om bortfall, for eksempel hvis hinderet for retur opphører kort tid etter at tillatelsen ble innvilget. Utvalget mener at dette kan reguleres i forskrift.

Det er ikke en forutsetning for å anvende § 85 at det er sannsynlig at returhindringen vil falle bort. I enkelte saker kan det allerede på vedtakstidspunktet knytte seg betydelig usikkerhet til om hinderet for utsendelse kommer til å falle bort i overskuelig fremtid. I andre saker, hvor det på vedtakstids­punktet kan ha blitt lagt til grunn at hindringen mest sannsynlig ville være av midlertidig karakter, kan situasjonen i hjemlandet endre seg i en slik grad at denne prognosen ikke slår til. Utlendingens situasjon i Norge kan også bli endret, for eksempel ved at vedkommende blir alvorlig syk.

I slike tilfeller kan det etter hvert bli aktuelt å innvilge en tillatelse som danner grunnlag for familie­innvandring og/eller permanent oppholds­tillatelse. I praksis vil det da være mest aktuelt for myndighetene å vurdere en tillatelse i medhold av lovutkastet § 47 om opphold av sterke rimelighetsgrunner. Ved den konkrete vurderingen bør det i så fall legges tilbørlig vekt på hva som i sin tid var grunnlaget for vedtaket om utelukkelse eller utvisning, og i hvilken grad de hensyn som begrunnet vedtaket fortsatt gjør seg gjeldende.

Dersom § 84 tredje ledd skulle være til hinder for å sende en asylsøker til et tredje­land, betyr ikke det at vedkommende må få oppholdstillatelse i medhold av § 85, men at asyl­søknaden ikke kan avvises i medhold av § 41. Søknaden må da realitets­behandles på vanlig måte.

Kapittel 12 Organisering av utlendingsmyndigheten)

§ 86 Utøvelse av myndighet etter loven

1. Kongen gir forskrift om regulering av innvandringen. For øvrig gjennomføres loven av Kongen, departementet, Utlendingsnemnda, Utlendingsdirektoratet, politiet og andre offentlige myndigheter. Dersom det ikke fremgår direkte av loven, bestemmer Kongen hvilke oppgaver og hvilken myndighet de ulike offentlige instanser skal ha etter loven.

2. Enkeltvedtak i medhold av loven treffes av Utlendingsdirektoratet, med mindre annet følger av loven eller kompetansen er delegert til politiet, utenriksstasjon eller annen forvaltningsmyndighet. Direktoratets vedtak etter loven påklages til Utlendingsnemnda.

3. Departementet kan instruere om lovtolking og skjønnsutøvelse når det gjelder hensynet til grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, og om avgjørelsen av enkeltsak som innbefatter slike hensyn. Videre kan departementet instruere om prioritering av saker. For øvrig kan departementet verken instruere om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker.

Til § 86:

Første ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 5 annet og tredje ledd.

Annet ledd: Bestemmelsens første punktum er nytt i forhold til gjeldende lov, uten å innebære en endring i realiteten. Annet punktum tilsvarer gjeldende lov § 38 tredje ledd annet punktum, men er gitt en annen ordlyd.

Tredje ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 38 første og annet ledd.

§ 87 Utlendingsnemnda

1. Innenfor de rammer som følger av § 86 tredje ledd avgjør Utlendingsnemnda som et uavhengig organ de klagesaker som er lagt til den.

2. Utlendingsnemnda ledes av en direktør. Nemnda skal videre ha nemndledere i heltids- eller deltidsstilling. Direktøren og nemndlederne må fylle kravene til dommere og beskikkes på åremål av Kongen i statsråd. Åremålsperioden er seks år for direktøren og fire år for nemndlederne. Gjenoppnevning kan foretas for én periode.

3. Nemnda skal ha nemndmedlemmer oppnevnt av Kongen i statsråd etter forslag fra Kommunal- og regionaldepartementet, Utenriksdepartementet, Norges Juristforbund og humanitære organisasjoner. De oppnevnes for fire år. Gjenoppnevning kan foretas én gang. Vervet er frivillig. Suppleringer i løpet av perioden foretas av departementet etter forslag fra de samme instansene. Departementet kan løse et nemndmedlem fra vervet dersom medlemmet ikke har overholdt sin taushetsplikt, grovt har krenket andre plikter som følger av vervet eller selv ber om det. Kongen kan gi nærmere regler ved forskrift.

4. Nemnda skal ha et koordineringsutvalg med en leder og fire medlemmer, ett fra hver medlemsgruppe, jf. tredje ledd. De oppnevnes av departementet for fire år, fortrinnsvis blant dem som har erfaring med nemndarbeidet. Utvalget behandler spørsmål om alminnelige retningslinjer for nemndas arbeid mv.

5. Nemndas møter foregår for lukkede dører. Enhver som deltar ved behandlingen av sak for nemnda, har taushetsplikt etter forvaltningsloven §§ 13 til 13e. Overtredelse straffes etter straffeloven § 121.

6. Ved søksmål mot staten om lovmessigheten av Utlendingsnemndas vedtak etter loven her eller om erstatning som følge av slike vedtak, opptrer staten ved Utlendingsnemnda. Ved søksmål mot staten om lovmessigheten av Utlendingsdirektoratets vedtak truffet etter loven her etter 1. januar 2001 eller om erstatning som følge av slike vedtak, opptrer staten ved Utlendingsdirektoratet.

§ 88 Behandlingsformer mv. i Utlendingsnemnda

1. I den enkelte sak deltar en nemndleder og to medlemmer, jf. likevel annet ledd. Det ene medlemmet trekkes ut blant dem som er oppnevnt etter forslag fra Kommunal- og regionaldepartementet, Utenriksdepartementet og Norges Juristforbund. Det andre medlemmet trekkes ut blant dem som er oppnevnt etter forslag fra humanitære organisasjoner. Den enkelte nemnd kan behandle flere saker.

2. Saker som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål, kan avgjøres av en leder alene. I slike saker kan nemnda også delegere vedtaksmyndighet til sekretariatet. Saker som kan avgjøres av en leder alene, er blant annet klager der vilkårene for å omgjøre Utlendingsdirektoratets vedtak åpenbart må anses å foreligge, og klager som må anses grunnløse. Det samme gjelder anmodning om omgjøring av vedtak truffet av Utlendingsnemnda når det ikke er grunn til å anta at nemnda vil endre vedtaket. På samme vilkår kan en leder under behandlingen av slik anmodning beslutte at det ikke skal tas hensyn til opplysninger, dokumenter eller andre bevismidler som kunne ha vært gitt eller fremlagt under den tidligere behandlingen av saken.

3. Nemnda bestemmer selv behandlingsformen. Saker som behandles etter første ledd, avgjøres ved flertallsvedtak.

4. Klageren kan gis adgang til å møte personlig og uttale seg i sak som behandles etter første ledd. I saker hvor reglene i § 38 er påberopt, skal slik adgang som hovedregel gis. Klagerens advokat eller en annen representant for klageren kan møte sammen med klageren. Også andre kan gis adgang til å møte og avgi uttalelse.

5. Forvaltningsloven kapittel IV til VI om saks­forberedelse, vedtak og klage gjelder ikke for beslutninger om behandlingsform og personlig fremmøte.

6. Kongen kan gi regler om nemndas arbeidsform og om den nærmere behandlingen av sakene.

Til §§ 87 og 88:

Som nevnt i kapittel 12.8.3, foreslår utvalget ingen endringer i reglene som omhandler Utlendingsnemnda, jf. utlendingsloven §§ 38a og 38b. Utkastet §§ 87 og 88 vil derfor ikke bli kommentert her. 70

Kapittel 13 Saksbehandlingsregler m.m.

I. Alminnelige regler om saksbehandlingen m.m.

§ 89 Forholdet til forvaltningsloven

Forvaltningsloven gjelder når ikke annet følger av loven her.

Til § 89:

Bestemmelsen viderefører § 32 i gjeldende lov uten endringer. 71 Det vises til kapittel 13.1.1 i de alminnelige motiver.

§ 90 Utlendingens rett til å uttale seg

I saker etter §§ 38 og 84, samt i saker som gjelder bortvisning og utvisning, skal utlendingsmyndighetene sørge for at utlendingen får mulighet til å fremlegge sine synspunkter på et språk utlendingen kan kommunisere forsvarlig på. Dette skal skje så snart som mulig, og under enhver omstendighet før det treffes vedtak i saken. Det skal legges til rette for utlendinger med spesielle behov. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

Til § 90:

Bestemmelsen regulerer samme forhold som gjeldende lov § 33. 72 Utkastet § 90 første og annet punktum viderefører gjeldende § 33 annet ledd første og annet punktum uten materielle endringer.

Gjeldende § 33 første ledd slår fast at ”utlending som har krav på forhåndsvarsel og informasjon etter forvaltningsloven §§ 16 og 17, skal ha rett til å uttale seg skriftlig eller muntlig.” Bestemmelsen i § 33 første ledd er gitt av informasjonshensyn, men foreslås ikke videreført i lovutkastet. Det kan eventuelt gis nærmere regler om utlendingers rett til å uttale seg skriftlig eller muntlig i forskrift, jf. utkastet § 90 i.f.

Etter utvalgets mening er det en selvfølge at saksbehandlingen bør legges til rette for utlendinger med spesielle behov, og et påbud om dette foreslås i utkastet § 90 tredje punktum. Det siktes blant annet til at kvinnelige asylsøkere kan gi uttrykk for ønske om kvinnelig tolk, hvilket bør respekteres så langt det er praktisk mulig. En slik regel er i dag fastsatt i utlendingsforskriften § 55.

§ 91 Unntak fra plikten til å fremlegge saksopplysninger for søkeren til uttalelse

I saker som gjelder:

1. visum etter §§ 9 til 11,

2. familieetablering etter §§ 58 og 59,

3. oppholdstillatelse etter bestemmelsene i kapittel 4 eller 5, eller

4. oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse,

   og hvor søkeren befinner seg i utlandet, gjøres det unntak fra den plikten som ellers måtte følge av forvaltningsloven § 17 med hensyn til å forelegge saksopplysninger for søkeren til uttalelse.

Til § 91:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 13.1.8.1.

Selv om det ikke skal foreligge en plikt for utlendingsmyndighetene til å forelegge saksopplysninger for søkeren til uttalelse, understreker utvalget at det ikke er noe til hinder for at dette likevel gjøres. Alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk kan tilsi at dette i visse tilfeller bør skje.

Det understrekes videre at søkeren fortsatt vil ha rett til å kreve innsyn i saksdokumentene, jf. forvaltningsloven § 18.

§ 92 Veiledningsplikt

I sak om bortvisning, utvisning og tilbakekall av gitt tillatelse, og når utlending påberoper seg å være flyktning, skal politiet gi veiledning om at utlendingen har rett til fullmektig, jf. forvaltningsloven § 12, og rettshjelp, jf. denne lovs § 103, samt rett til å sette seg i kontakt med sitt lands representasjon, en representant for FNs høykommissær for flyktninger og en norsk flyktningorganisasjon.

Til § 92:

Bestemmelsen viderefører § 34 i gjeldende lov uten realitetsendring. 73 Det vises for øvrig til kapittel 13.1.2 i de alminnelige motiver.

§ 93 Utlendingens møte- og opplysningsplikt

1. I forbindelse med sak etter loven, kan den utlending saken gjelder pålegges å møte personlig for å gi opplysninger som kan ha betydning for vedtaket.

2. Ved innreise, og frem til antatt korrekt identitet er registrert, har utlending plikt til å medvirke til å avklare sin identitet i den grad utlendings­myndighetene krever det. Utlendingsmyndighetene kan også senere pålegge utlending slik plikt dersom det er grunn til å anta at den registrerte identiteten ikke er den riktige.

3. Kongen kan gi nærmere regler ved forskrift om hva utlendinger kan pålegges å gjøre for å oppfylle plikten etter første og annet ledd.

Til § 93:

Første ledd: Bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov § 44 annet ledd. 74

Annet ledd: Bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov § 37 første ledd første og annet punktum. 75

Tredje ledd: Forskriftshjemmelen tilsvarer utlendingsloven § 37 første ledd tredje punktum, med den endring at bestemmelsen også gir hjemmel for å gi regler i forskrift om møte- og opplysningsplikten. Gjeldende lov § 44 har ingen egen forskriftshjemmel.

§ 94 Opplysningsplikt

1. Offentlig myndighet skal etter anmodning gi utlendingsmyndighetene opplysninger om utlendingers personlige forhold til bruk i sak etter loven uten hinder av taushetsplikt etter lov av 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester mv. § 8-8 eller lov av 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester § 6-7.

2. Ved mistanke om overtredelse av vilkårene for oppholdstillatelse etter kapittel 4 og 5, eller om at utlendingen ikke har nødvendig oppholdstillatelse, skal Arbeidstilsynet varsle utlendingsmyndighetene. Det samme skal petroleumsmyndighetene ved mistanke om tilsvarende overtredelse innenfor sitt myndighetsområde.

Til § 94:

Første ledd: Bestemmelsen regulerer det samme som gjeldende lov § 45 første ledd bokstav h sammenholdt med gjeldende forskrift § 157. 76 Med utvalgets forslag vil plikten til å gi utlendings­myndighetene opplysninger imidlertid omfatte alle opplysninger om utlendingers personlige forhold, og ikke bare vedkommendes navn og adresse. Det vises til drøftelsen i kapittel 13.1.8.6 i de alminnelige motiver.

Annet ledd: Bestemmelsen er ment å videreføre reglene i gjeldende lov § 11a om Arbeidstilsynets og Petroleumstilsynets opplysningsplikt overfor utlendings­myndighetene. 77

§ 95 Vandelskontroll i sak om familieetablering, jf. §§ 58 og 59

1. Politiet kan som ledd i forberedelse av sak etter §§ 58 eller 59 benytte vandelsopplysninger om referansepersonen, jf. § 60.

2. Dersom politiet har opplysninger om forhold knyttet til referansepersonens vandel mv. som er av betydning for om oppholdstillatelse skal avslås etter § 58 fjerde ledd, kan det i slik sak gis en uttalelse om dette til det organ som avgjør saken.

Til § 95:

Bestemmelsen er ny og gjelder innhenting av vandelsopplysninger for å vurdere om det kan være grunnlag for å nekte oppholdstillatelse i sak om familieetablering i henhold til bestemmelsen i lovutkastet § 58 fjerde ledd. Sistnevnte bestemmelse fastsetter at opphold kan nektes dersom det ut fra en vurdering av risikoen for at søkeren eller dennes barn vil bli utsatt for mishandling eller utnyttelse, ville virke støtende å innvilge en tillatelse.

Som det fremgår i kapittel 8.5.4.6 anser ikke utvalget at det uten videre er behov for å lovfeste politiets adgang til å foreta vandelskontroll av referansepersonen, men man har likevel valgt å tydeliggjøre adgangen til vandelskontroll gjennom bestemmelsen i første ledd. Selv om det alltid vil være adgang til å foreta vandelskontroll i saker som nevnt i første ledd, er det nærliggende at man ut fra ressursgrunner vurderer nærmere i hvilket omfang det er hensiktsmessig å gjennomføre slik kontroll.

Det følger av sammenhengen med bestemmelsen i annet punktum at det bare er i de saker hvor politiet som forvaltningsmyndighet finner grunn til det, at de innhentede opplysningene skal videreformidles til Utlendingsdirektoratet, som deretter tar stilling til om opphold skal nektes. Dersom det er grunn til å videreformidle vandels­opplysningene, skal dette gjøres på den måten at politiet utarbeider en ”skikkethets­vurdering” med opplysninger som er relevante for å bedømme om søkeren risikerer å bli utsatt for mishandling eller annen alvorlig krenkelse dersom opphold innvilges. Det vises for øvrig til de alminnelige motiver, hvor det blant annet er referert fra NOU 2003:21 Kriminalitetsbekjempelse og personvern, vedrørende innholdet av en slik bredere uttalelse fra politiet som det her er gitt hjemmel for.

§ 96 Vandelskontroll i sak om visum etter § 9

Dersom Utlendingsdirektoratet finner at det foreligger særlig grunn til å undersøke referansepersonens vandel i sak om visum for å avgjøre om det kan være grunn til å nekte visum i henhold til § 9 tredje ledd, kan det innhentes uttalelse fra politiet om forhold som er av betydning for å bedømme dette spørsmål.

Til § 96:

Bestemmelsen er ny, og gjelder vandelskontroll for å vurdere om det kan være grunnlag for å nekte visum i henhold til bestemmelsen i lovutkastet § 9 tredje ledd. Denne bestemmelsen fastsetter at visum kan nektes dersom det ut fra en vurdering av risikoen for at søkeren eller dennes barn vil bli utsatt for mishandling eller utnyttelse, ville virke støtende å innvilge visum.

Som nevnt i de alminnelige motiver i kapittel 11.2.6, har utvalget ikke ønsket å foreslå en like vid hjemmel for vandelskontroll som det man har foreslått for saker som gjelder oppholdstillatelse i familieetableringstilfeller. I visumtilfellene skal det således ikke foretas en rutinemessig vandelskontroll. Bare i saker hvor Utlendings­direktoratet finner særlig grunn til å undersøke referansepersonens vandel for å avgjøre om det kan være grunnlag for å nekte visum, kan det innhentes uttalelse fra politiet. Som angitt i de alminnelige motiver, vil det bero på et skjønn fra Utlendingsdirektoratets side når det kan anses å foreligge ”særlig grunn”, men det forutsettes at det i praksis vil være tale om få saker hvor det vil være aktuelt å foreta vandelskontroll. Normalt vil utlendingsmyndighetene ha få opplysninger om referansepersonen å bygge på, og det vil derfor i praksis være en svært begrenset mulighet for å fange opp de tilfeller hvor det ut fra objektive holdepunkter foreligger en risiko for mishandling eller annen alvorlig krenkelse. I praksis vil det i første rekke være i de tilfeller hvor direktoratet har registrert referansepersonen som referanseperson i tidligere visumsaker eller familieetableringssaker, at det kan foreligge tilgjengelige opplysninger som gir ”særlig grunn” til nærmere undersøkelser.

§ 97 DNA-testing

Dersom de øvrige opplysningene i en sak etter lovens kapittel 8 ikke gir grunnlag for å fastslå familierelasjonen mellom søkeren og en referanseperson i Norge, kan utlendingsmyndighetene gi søkeren og referansepersonen muligheten til å foreta DNA-test.

Til § 97:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Det vises til drøftelsen i kapittel 13.3.4.5 i de alminnelige motiver.

§ 98 Alderstesting

Dersom de øvrige opplysninger i en sak etter loven ikke gir grunnlag for å fastslå en søkers eller en referansepersons alder, og slike opplysninger har betydning for saken, kan søkeren eller referansepersonen pålegges å underkaste seg slik aldersundersøkelse som fastsatt av Kongen i forskrift.

Til § 98:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Det vises til drøftelsen i kapittel 13.3.4.6 i de alminnelige motiver.

§ 99 Registrering av opplysninger

Utlendingsmyndighetene kan registrere personopplysninger som nevnt i personopplysningsloven § 2 nr. 1 og 8 i forbindelse med behandling av sak etter denne lov. Kongen kan gi nærmere regler ved forskrift.

Til § 99:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Det vises til kapittel 13.7.3 i de alminnelige motiver.

§ 100 Gebyr

Kongen kan ved forskrift gi regler om at det skal tas gebyr for å behandle søknader etter denne lov, med unntak av søknad om beskyttelse etter kapittel 6.

Til § 100:

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 59 annet punktum uten endringer i realiteten. 78

§ 101 Iverksetting av vedtak

1. Et vedtak kan iverksettes før det er endelig dersom vedtaket gjelder

   1. bortvisning,

   2. utvisning av person som ikke har oppholdstillatelse, eller

   3. nordisk borger som ikke har hatt opphold i riket i mer enn tre måneder.

2. Påberoper en utlending seg å være flyktning eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 84 vil komme til anvendelse, kan et vedtak bare iverksettes før det er endelig dersom

   1. søknaden om opphold er avvist i medhold av § 41, eller

   2. vilkårene for opphold etter §§ 38 eller 85 åpenbart ikke er oppfylt.

3. Vedtak i sak hvor det er tatt stilling til om § 47 kommer til anvendelse, kan bare iverksettes før det er endelig dersom vilkårene åpenbart ikke er oppfylt.

4. Vedtak som gjelder søknad om første gangs oppholdstillatelse, og søknad om fornyelse fremsatt etter fristen i § 71 sjette ledd, kan bare iverksettes før det er endelig dersom utlendingen har fått mulighet til å fremsette klage, og tidligst 48 timer etter at melding om vedtaket er kommet frem til utlendingen. Dersom Utlendingsdirektoratet anser søknaden åpenbart grunnløs, kan vedtaket likevel iverksettes så snart fristen for å begjære utsatt iverksetting er utløpt, og direktoratet har tatt stilling til begjæringen.

5. Vedtak som innebærer at utlending må forlate riket, iverksettes ved at utlendingen pålegges å reise med en gang eller innen en fastsatt frist. Dersom pålegget ikke blir fulgt, eller det er overveiende sannsynlig at det ikke vil føre til at utlendingen forlater riket, kan politiet føre utlendingen ut. Når særlige grunner taler for det, kan utlendingen bli ført til et annet land enn det vedkommende kom fra. Beslutninger som gjelder iverksetting regnes ikke som enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b.

6. Når Utlendingsnemnda har truffet et vedtak som innebærer at utlending må forlate riket, kan den instruere politiet om å utsette iverksettingen. Utlendingsdirektoratet kan instruere politiet om å utsette iverksettingen dersom slikt endelig vedtak er truffet av direktoratet. Utlendingsnemnda kan instruere politiet om å utsette iverksettingen av et vedtak truffet av direktoratet på nemndas saksområde, når vedtaket innebærer at utlendingen må forlate riket.

7. Utlending som nevnt i femte ledd som ikke har gyldig reisedokument, har plikt til å skaffe seg dette.

Til § 101:

Bestemmelsen omhandler forhold som er regulert i gjeldende lov §§ 39 til 41. 79 Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 13.4. Tidspunktet for iverksetting av vedtak i saker om asyl og vern mot forfølgelse er regulert i sist­nevnte paragraf, mens vedtak i andre saker er regulert i førstnevnte. Av informasjons­hensyn foreslår utvalget en felles bestemmelse for iverksetting av alle typer vedtak. (Utkastet § 101 gjelder bare iverksetting av vedtak som innebærer at utlendingen har plikt til å forlate landet, jf. overskriften.)

Ordlyden i § 101 første til fjerde ledd er vesentlig endret i forhold til ordlyden i de tilsvarende bestemmelser i §§ 39 og 40 i gjeldende lov. Endringene i realiteten er derimot ikke store.

Første ledd: At vedtak som nevnt i utkastet § 101 første ledd kan iverksettes før de er endelige, fremgår av gjeldende lov § 39 første ledd første og tredje punktum. Det samme fremgår for øvrig av den alminnelige regel om iverksetting i forvaltningsloven § 42 første punktum.

Annet ledd: Etter utlendingsloven § 40 første ledd kan vedtak i asylsaker og saker om vern mot forfølgelse iverksettes før de er endelige dersom Utlendings­direktoratet anser det åpenbart at omstendigheter som nevnt i § 15 første ledd ikke foreligger, eller hvis utlendingen har søknad om asyl til behandling i et annet et land eller har fått avslag på slik søknad der. Det er underforstått at de land det siktes til er trygge første asylland. (I Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 241 annen spalte heter det at ”særlig vil det kunne være aktuelt med tidligere iverksetting når utlendingen har fått avslag på asylsøknad i Danmark eller Sverige.”)

Utkastet § 101 annet ledd regulerer det samme som gjeldende lov § 40 første ledd, og er ikke ment å skulle gjøre endringer i realiteten til tross for at ordlyden er en annen. At det bare er trygge første asylland det bør være aktuelt å sende en asylsøker til før det er truffet endelig vedtak i saken, fremgår tydelig gjennom henvisningen til § 41 i utkastet § 101 annet ledd bokstav a. Bokstav b gir adgang til tidlig effektuering også i saker hvor en søknad om opphold ikke er avvist i medhold av § 41, typisk hvor en asylsøker er ankommet Norge direkte fra hjemlandet, men hvor vilkårene for opphold etter §§ 38 eller 85 utvilsomt ikke er oppfylt.

Tredje ledd: Som nevnt i kapittel 13.4.6.1 i de alminnelige motiver mener utvalget at et vedtak ikke bør kunne effektueres før det er endelig dersom det knytter seg tvil til om vilkårene for opphold av sterke rimelighetsgrunnerer oppfylt, jf. utkastet § 47.

Fjerde ledd: Bestemmelsens første punktum svarer til § 39 annet ledd i gjeldende lov. ”Søknad om fornyelse” omfatter søknad om permanent oppholdstillatelse, jf. utkastet § 72. 80

Annet punktum i utkastet § 101 fjerde ledd er nytt. I noen tilfeller kan det være hensiktsmessig å uttransportere utlendingen ganske raskt, hvilket loven ikke bør sette bom for. Men unntaket i annet punktum forutsettes anvendt slik at utlendingen og eventuelt hans advokat får reelle muligheter til å ivareta søkerens tarv.

Femte ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 41 første ledd.

Sjette ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 41 niende og tiende ledd, med den endring at Utlendingsnemnda kan instruere politiet direkte om å utsette iverksettingen av et vedtak truffet av Utlendingsdirektoratet på nemndas saksområde (som innebærer at utlendingen må forlate landet). Etter gjeldende lov § 41 i.f. må nemnda i slike tilfeller instruere direktoratet om at iverksettingen skal utsettes.

Syvende ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 41 annet ledd.

§ 102 Ansvar for utgifter mv.

1. Utlending som i medhold av loven føres ut av riket, plikter å betale utgiftene ved sin egen utreise. Utlendingen skal også betale utgifter til vakthold når dette er nødvendig fordi utlendingen ikke vil forlate riket frivillig. Kravet er tvangsgrunnlag for utlegg.

2. Når utlending som er kommet med skip eller luftfartøy, eller som er brakt til riket av transportør som utfører yrkesmessig landtransport av personer, blir bortvist, plikter transportmiddelets eier eller leier, og på dennes vegne dets fører eller agent i riket, enten å ta utlendingen om bord igjen, på annen måte bringe utlendingen ut av riket, eller å dekke utgifter som måtte bli påført det offentlige ved at utlendingen føres ut. På samme måte foreligger plikt til å ta om bord og dekke utgifter til mannskap for eskorte til utlendingen ut av riket når politiet finner dette nødvendig.

3. Annet ledd gjelder tilsvarende ved utvisning som reaksjon på overtredelse av lovens regler om innreise og ved uttransportering av utlending som nektes innreise til riket på grunn av et fortsatt gjeldende utvisningsvedtak.

4. Har utlending som trenger tillatelse fra politiet etter § 16 for å gå i land i riket, gjort dette uten slik tillatelse, gjelder det samme som etter tredje ledd. Ansvaret omfatter da i alminnelighet også utgifter som måtte bli påført det offentlige i inntil tre måneder ved utlendingens opphold i riket.

5. Dersom utgiftene ved at utlendingen føres ut av riket ikke dekkes etter første til femte ledd, dekkes de av staten.

6. Ansvaret etter tredje til femte ledd gjelder ikke ved innreise over indre Schengengrense.

Til § 102:

Bestemmelsen er i det vesentlige en videreføring av § 46 i gjeldende lov. 81 Utvalget foreslår imidlertid at reglene i utlendingsloven § 46 annet ledd, som regulerer retts­virkningene av garantier, ikke videreføres. Med forsikring som vilkår for visum vil garantier være lite praktiske. De garantier som eventuelt vil bli stilt, vil på vanlig måte gjelde etter sitt innhold. Det vises for øvrig til drøftelsen i kapittel 11.2.6 i de alminnelige motiver.

Ettersom utvalget foreslår at et utvisningsvedtak ikke skal være bortvisningsgrunn etter § 17, er det behov for en ny regel om transportøransvar i visse utvisnings- og uttransporteringstilfeller av hensynet til konsekvens i regelverket, jf. lovutkastet § 102 tredje og fjerde ledd.

Regelen om beslag av billetter i gjeldende lov § 46 første ledd siste punktum foreslås flyttet av systematiske hensyn, jf. utkastet § 111 tredje ledd første punktum.

§ 103 Rettshjelp

1. I saker om utvisning som nevnt i § 77 bokstav e og f og sak om bortvisning som nevnt i § 17 første ledd bokstav k, samt i sak om tilbakekall av gitt tillatelse etter §§ 29, 46 eller 73, har utlendingen rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. I annen sak etter loven har utlendingen rett til fritt rettsråd etter lov 13. juni 1980 nr. 35 om fri rettshjelp når vilkårene der er oppfylt.

2. Utlending som søker oppholdstillatelse etter § 38 eller påberoper seg vernet mot utsendelse etter § 84, har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved negativt vedtak fattet av Utlendingsdirektoratet. Dette gjelder likevel ikke der utlendingen klager over bare å ha fått oppholdstillatelse etter § 47. Ved søknader fra enslige mindreårige asylsøkere, og saker som kan berøre utenrikspolitiske forhold, grunnleggende nasjonale interesser eller hvor utelukkelse etter § 45 kan bli utfallet, gis det rettshjelp også i forbindelse med saksbehandlingen i Utlendingsdirektoratet.

3. Retten skal oppnevne prosessfullmektig når den prøver spørsmålet om fengsling etter § 113. Det samme gjelder når retten prøver spørsmålet om pålegg etter §§ 101, 111 annet ledd og 112, med mindre det ville medføre særlig ulempe eller tidsspille, eller retten finner det ubetenkelig å unnlate å oppnevne prosessfullmektig. Dersom utlendingen allerede har advokat på det offentliges bekostning, skal vedkommende advokat som regel oppnevnes. Oppnevningen faller bort når retten bestemmer det.

4. Retten skal av eget tiltak og uten behovsprøving gi bevilling til fri sakførsel når prosessfullmektig oppnevnes etter tredje ledd.

5. I de tilfelle det er ytet fri sakførsel eller fritt rettsråd uten behovsprøving, kan det offentliges utgifter i forbindelse med rettshjelpen kreves helt eller delvis erstattet dersom utlendingen har økonomisk evne til det. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

Til § 103:

Første ledd: Bestemmelsen er utformet i tråd med synspunktene i kapittel 13.6.4 i de alminnelige motiver. Med utvalgets forslag vil færre personkategorier har krav på fritt rettsråd enn det som følger av gjeldende lov § 42 sammenholdt med § 34. 82

Annet ledd: Bestemmelsens første og annet punktum bygger på departementets forslag til ny § 42 tredje ledd første og annet punktum i gjeldende lov, jf. Ot.prp. nr. 51 (2003-2004). Med saker ”der utlendingen klager over bare å ha fått oppholdstillatelse etter § 47”, siktes det til saker hvor utlendingen er innvilget opphold av humanitære grunner etter å ha fått avslag på søknad om flyktning­beskyttelse og/eller vern mot utsendelse, jf. §§ 38 og 84.

Personkategoriene nevnt i utkastet § 103 annet ledd tredje punktum bør etter utvalgets oppfatning fortsatt ha krav på fritt rettsråd i første instans. Det vises igjen til de alminnelige motiver.

Tredje ledd: Bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov § 42 første ledd.

Fjerde og femte ledd: Bestemmelsene viderefører gjeldende lov § 42 annet og tredje ledd uten endringer i realiteten.

II. Særskilte regler for søknader om beskyttelse (asylsaker)

§ 104 Tidspunkt for fremsettelse av søknad om beskyttelse. Opplysning av saken

1. Søknad om beskyttelse etter § 38 skal fremsettes uten ugrunnet opphold. Søknaden fremsettes for politiet ved passering av ytre Schengengrense, eller for øvrig ved nærmeste politidistrikt etter innreise i riket. Pass eller annet reisedokument utlendingen er i besittelse av, skal innleveres sammen med søknaden.

2. Dersom omstendigheter som nevnt i § 38 inntreffer først etter utlendingens innreise i riket, skal søknad fremsettes uten ugrunnet opphold etter at utlendingen ble klar over omstendighetene.

3. Den som registrerer søknaden, skal ta fotografi og fingeravtrykk av utlendingen, jf. § 108 tredje ledd bokstav b. Når det anses nødvendig, kan det tas kopi av dokumenter utlendingen er i besittelse av.

4. Søkeren plikter å gjøre sitt beste for å fremlegge nødvendig dokumentasjon, og for å medvirke til innhenting av nødvendige opplysninger. I dette øyemed kan søkeren pålegges å være tilgjengelig på nærmere angitt sted. Utlendingsmyndighetene har et selvstendig ansvar for å innhente tilgjengelige opplysninger før avgjørelse blir truffet, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd.

5. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om gjennomføringen av saksbehandlingen.

Til § 104:

Første og annet ledd: Som nevnt i kapittel 6.11.11.3, vil utvalget lovfeste at søknad om beskyttelse skal fremsettes uten ugrunnet opphold, jf. første ledd første punktum og annet ledd . Unnlatelse av å fremme søknaden uten ugrunnet opphold, vil kunne få konsekvenser for vurderingen av søknadens troverdighet. Om et slikt opphold i det enkelte tilfelle har vært ugrunnet, og hvilken betydning det eventuelt må få, vil bero på en individuell vurdering.

Regelen om at søknaden fremsettes for politiet, jf. § 54 første ledd første punktum i gjeldende forskrift, foreslås videreført i utkastet § 104 første ledd annet punktum. Tredje punktum viderefører § 17 fjerde ledd i gjeldende lov. 83

Tredje ledd: Bestemmelsen i første punktum er ny i forhold til gjeldende lov, men innebærer ikke annet enn en videreføring av politiets praksis med hensyn til å ta rutinemessig fotografi og fingeravtrykk av asylsøkere, jf. utlendingsloven § 37 fjerde ledd bokstav b. Også bestemmelsen i utkastet § 104 tredje ledd annet punktum - om adgang til å kopiere dokumenter - er ny i forhold til gjeldende lov.

Fjerde ledd: Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Som nevnt i kapittel 13.3.4.3 i de alminnelige motiver, mener utvalget at det vil være en fordel å synliggjøre asylsøkeres plikt til å gjøre sitt beste for å fremlegge nødvendig dokumentasjon, og til å medvirke til innhenting av opplysninger som er nødvendig for å komme frem til et korrekt materielt resultat i saken. Manglende overholdelse av opplysnings- og dokumentasjons­plikten vil i praksis kunne få konsekvenser for vurderingen av søknadens troverdighet. Det er imidlertid ikke meningen at et slikt pliktbrudd skal kunne danne grunnlag for utvisning i medhold av § 77 bokstav a, eller straff etter § 118 første ledd. Normalt vil en asylsøker heller ikke kunne pålegges å ta kontakt med hjemlandets myndigheter for å fremskaffe dokumentasjon eller opplysninger, jf. kapittel 13.3.3.1.

Forslaget om at myndighetene skal kunne pålegge asylsøkere å holde seg tilgjengelige for myndighetene, er omtalt i kapittel 6.11.11.2 i de alminnelige motiver.

Utvalget går inn for at det gjøres en henvisning i fjerde ledd tredje punktum til myndighetenes opplysningsplikt etter forvaltningsloven. Henvisningen er rettslig sett overflødig, men foreslås av informasjonshensyn.

§ 105 Søkerens rettsstilling under behandlingen av søknaden

1. Kongen kan ved forskrift fastsette at utlending som søker om oppholdstillatelse etter §§ 38, 43 eller 47, må oppholde seg i den kommune der vedkommende blir utplassert inntil søknaden er endelig avgjort.

2. Søkeren kan gis rett til å ta arbeid inntil søknaden er avgjort. Det er en forutsetning for tillatelse at følgende vilkår er oppfylt:

   1. Det er tatt asylintervju av søkeren,

   2. det er ikke tvil om søkerens identitet, og

   3. det er ikke aktuelt å bortvise søkeren eller fremme tilbaketakelsesbegjæring overfor annet land.

3. Er søknad om asyl avslått i første instans, gjelder gitt tillatelse fortsatt dersom klage fremsettes og gis oppsettende virkning. Klager som ikke allerede har tillatelse etter annet ledd, kan etter anmodning gis slik tillatelse forutsatt at vilkårene i annet ledd er oppfylt og klagen er gitt oppsettende virkning.

4. Tillatelse etter annet og tredje ledd gis av Utlendingsdirektoratet, som også kan gi politiet myndighet til å gi tillatelse. Forvaltningsloven kapittel IV til VI om saksforberedelse, vedtak og klage gjelder ikke for vedtak om slik tillatelse.

Til § 105:

Første ledd: Bestemmelsen viderefører § 17 femte ledd i gjeldende lov. 84

Annet ledd: Bestemmelsens første punktum tilsvarer § 17 sjette ledd første punktum i gjeldende lov. 85

Vilkårene for midlertidig arbeidstillatelse i gjeldende forskrift § 61 første ledd annet punktum nr. 1 til 3 bør videreføres, og bør stå i loven av informasjons- og signal­hensyn. De er inntatt i utkastet § 105 annet ledd annet punktum.

Tredje ledd: Bestemmelsen viderefører § 61 annet ledd i gjeldende forskrift.

Fjerde ledd: Bestemmelsen viderefører reglene i gjeldende forskrift § 62 annet ledd første punktum og siste ledd.

§ 106 Oppholdssted under søknadsbehandlingen

Kongen kan i forskrift fastsette nærmere regler om oppholdssted for utlending som søker beskyttelse og økonomiske ytelser til beboeren, og bestemmelser om drift av slikt oppholdssted.

Til § 106:

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Det vises til kapittel 6.11.11.4 i de alminnelige motiver.

§ 107 Oversending av opplysninger

1. I den utstrekning Norge er forpliktet til det som deltaker i Schengensamarbeidet og samarbeidet i henhold til avtale mellom Norge, Island og Det europeiske fellesskap om kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken stat som er ansvarlig for behandlingen av asylsøknad som fremlegges i Norge, Island eller en medlemsstat (Dublinsamarbeidet), kan utlendingsmyndighetene uten hinder av taushetsplikt oversende opplysninger om enkeltpersoner til myndighetene i land som deltar i slikt samarbeid, som ledd i eller til bruk ved behandling av sak om grensekontroll, visum, bortvisning, utvisning eller oppholdstillatelse. Med oppholdstillatelse menes i denne paragrafen tillatelse av en hvilken som helst art som er utstedt av et land som deltar i Schengensamarbeidet og som gir rett til opphold på dets territorium. Tillatelse til opphold med sikte på behandling av en søknad om oppholdstillatelse omfattes likevel ikke.

2. Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om hvilke forhold det kan opplyses om og vilkår som må være oppfylt før oversending kan finne sted.

Til § 107:

Bestemmelsen viderefører § 34a i gjeldende lov. 86 Anvendelsesområdet er imidlertid noe videre, idet utvalget foreslår at opplysninger også skal kunne oversendes i sak om grensekontroll. Videre er uttrykket ”midlertidig tillatelse” erstattet med ”tillatelse” i første ledd siste punktum i tråd med lovutkastets system. Det vises for øvrig til kapittel 13.1.8.6 i de alminnelige motiver.

III. Tvangsmidler

§ 108 Fotografi og fingeravtrykk

1. Det kan tas fotografi og fingeravtrykk av utlending som

   1. ikke kan dokumentere sin identitet, eller som det er grunn til å mistenke for å oppgi falsk identitet,

   2. søker en tillatelse etter loven,

   3. har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse etter loven, eller

   4. er bortvist eller utvist, eller som antas å oppholde seg ulovlig i riket.

2. Fingeravtrykk og fotografi tatt i medhold av denne bestemmelsen kan registreres elektronisk i et register. Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler for føring og bruk av registeret. Politiet kan bruke registeret i forbindelse med etterforskning av en eller flere handlinger som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder.

3. For behandling av fingeravtrykk i henhold til avtale mellom Norge, Island og Det europeiske fellesskap om kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken stat som er ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad som fremlegges i Norge, Island eller en medlemsstat (Dublin-samarbeidet), gjelder reglene i § 109.

4. Beslutning om at det skal tas fotografi eller fingeravtrykk treffes av polititjenestemann eller Utlendingsdirektoratet.

5. Politiet kan avgjøre at fingeravtrykk tas med tvang. I slike tilfeller kan utlendingen bringe inn for retten spørsmålet om rettmessigheten av å ta fingeravtrykk.

Til § 108:

Første ledd: Bestemmelsen viderefører § 37 fjerde ledd i gjeldende lov. 87 Det vises til kapittel 13.3.3.6 og 13.3.4.10 i de alminnelige motiver. Utvalget bemerker at en ikke har funnet grunn til å skjerpe kravet til mistanke om falsk identitet for å kunne ta fotografi og fingeravtrykk, jf. første ledd bokstav a. Det kreves derfor ikke skjellig grunn til mistanke.

Annet ledd: Bestemmelsens første til tredje punktum viderefører reglene i gjeldende lov § 37 sjette ledd, med den endring at også fotografier skal kunne lagres elektronisk. Reglene i fjerde og femte punktum er nye i forhold til gjeldende lov. Det vises til kapittel 13.3.4.10 i de alminnelige motiver.

Tredje og fjerde ledd: Bestemmelsene viderefører henholdsvis §§ 37 femte ledd og 37c første ledd i gjeldende lov.

Femte ledd: Reglene i femte ledd er nye i forhold til gjeldende lov. Det forekommer at personer nekter å avgi fingeravtrykk, og utvalget foreslår derfor at politiet skal kunne ta fingeravtrykk med tvang. Utlendingen kan først bringe spørsmålet om tvang inn for retten etter at det er gjennomført. Hvis retten kommer til at det ikke var rettmessig å ta fingeravtrykk, vil konsekvensen være at det ikke kan lagres.

§ 109 Behandling av fingeravtrykk. Eurodac

1. Som ledd i samarbeidet i henhold til avtale mellom Norge, Island og Det europeiske fellesskap om kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken stat som er ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad som fremlegges i Norge, Island eller en medlemsstat (Dublinsamarbeidet), kan fingeravtrykk tas av utlending som har fylt 14 år, og som

   1. søker oppholdstillatelse etter § 38,

   2. uten å bli bortvist, blir anholdt i forbindelse med ulovlig passering av en ytre Schengen-grense, eller

   3. oppholder seg ulovlig i riket.

2. Sammen med fingeravtrykkene kan det samles inn følgende opplysninger: Dato for den dag fingeravtrykkene ble tatt, sted og dato for fremleggelsen av søknad om beskyttelse etter § 38, kjønn og opprinnelsesstat. Opplysningene skal overføres til en sentralenhet for fingeravtrykksopplysninger.

3. Personopplysningsloven gjelder for behandlingen av opplysningene hvis ikke annet er bestemt i lov eller forskrift. Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om behandling av opplysningene, herunder om overføring av opplysninger til sentralenheten, lagring, sammenlikning med andre opplysninger, overføring av resultatene av slik sammenlikning, sikkerhet, sperring og sletting av opplysninger, samt regler for å sikre korrekte og oppdaterte opplysninger.

Til § 109:

Bestemmelsen viderefører § 37e i gjeldende lov. 88 Det vises til kapittel 13.3.3.6 og 13.3.4.10 i de alminnelige motiver.

§ 110 Undersøkelse

1. Dersom det er skjellig grunn til å anta at utlending skjuler opplysninger om sin identitet eller annen opplysning av vesentlig betydning for saken, kan det foretas undersøkelse av utlendingens person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted.

2. Dersom det er skjellig grunn til å tro at utlendingen har penger som kan brukes til å dekke utgifter i forbindelse med utreisen som utlendingen har plikt til å dekke, eller billetter som kan sikre uttransportering, kan det foretas undersøkelse av utlendingens person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted.

3. Undersøkelse etter første og annet ledd kan bare foretas etter beslutning av retten. Er det fare ved opphold kan beslutningen treffes av politimesteren eller den han bemyndiger. Beslutningen skal så vidt mulig være skriftlig og opplyse om hva saken gjelder, formålet med undersøkelsen og hva undersøkelsen omfatter. En muntlig beslutning skal snarest mulig nedtegnes. Før undersøkelsen foretas skal beslutningen leses opp eller forevises for utlendingen.

4. Reglene i straffeprosessloven §§ 198 til 202 gjelder så langt de passer.

Til § 110:

Informasjonshensyn taler for at regler om ett og samme type tvangsmiddel fortrinnsvis bør stå i én paragraf i en ny lov, i stedet for å stå spredt i flere forskjellige bestemmelser. Med en slik systematikk antar utvalget at regelverket vil bli betydelig lettere tilgjengelig. Disse hensyn ligger til grunn for utformingen av både lovutkastet § 110 og andre paragrafer i kapitlet om tvangs­midler.

Første ledd: Bestemmelsen regulerer det samme som gjeldende lov § 37, 89 men har et videre anvendelses­område, idet utlendingsloven § 37 bare gjelder identifisering. Allerede i dag har politiet hjemmel i straffeprosessloven for å foreta undersøkelse av person, bolig m.m. ved mistanke om straffbare forhold, for eksempel overtredelse av plikten til å gi korrekte opplysninger etter utlendingsloven § 47 første ledd bokstav b. Av informasjonshensyn vil det likevel være en fordel å ha en tilsvarende hjemmel i en ny utlendingslov. Et praktisk eksempel på tilfeller hvor det ofte vil være nødvendig å foreta undersøkelse av utlendingens bolig for å finne ut om vedkommende gir riktige opplysninger, er saker om familiegjenforening hvor det foreligger mistanke om at et ekteskap er proforma.

Utvalget har vurdert om kravet til mistankens styrke bør stilles lavere enn ”skjellig grunn”, men mener at dette ikke er tilrådelig.

Annet ledd: Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Det vises til kapittel 13.4.6.2 i de alminnelige motiver.

Tredje ledd: Bestemmelsen bygger på § 37b i gjeldende lov, jf. § 37a første ledd annet til fjerde punktum. 90 Regelen om at undersøkelse av person og rom som hoved­regel må treffes av retten dersom utlendingen ikke samtykker, bør videreføres i en ny lov. Utvalget foreslår imidlertid at kompetansen til å treffe beslutning i saker hvor det er fare ved opphold ikke lenger skal ligge hos påtalemyndigheten, men hos politimesteren eller den han bemyndiger. Dette skal forstås som jurist i politiet (som ikke behøver å ha påtalekompetanse). Forslaget er begrunnet i kapittel 13.2.2 i de alminnelige motiver.

Fjerde ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 37b i.f.

§ 111 Beslag

1. Dersom det foreligger tvil om utlendingens identitet, kan det foretas beslag av reisedokument, billetter og annet materiale som kan bidra til å avklare identiteten. Tilsvarende gjelder ved tvil om tidligere oppholdssted, når dette har betydning for retten til opphold i riket.

2. For å sikre at vedtak som medfører at utlendingen plikter å forlate riket skal kunne iverksettes, og det foreligger særlig grunn til å frykte at utlendingen vil unndra seg iverksetting, kan det foretas beslag av reisedokument og annet materiale som kan dokumentere utlendingens identitet.

3. For å sikre uttransportering kan politiet beslaglegge billetter. Politiet kan også beslaglegge penger til dekning av kostnader som utlendingen plikter å dekke i forbindelse med utreisen.

4. Avgjørelsen om beslag besluttes av politimesteren eller den han bemyndiger. Beslutningen skal så vidt mulig være skriftlig og opplyse om hva saken gjelder, formålet med beslaget og hva det skal omfatte. En muntlig beslutning skal snarest mulig nedtegnes. Før beslaget iverksettes, skal beslutningen leses opp eller forevises utlendingen. Foreligger det ingen skriftlig beslutning, skal det muntlig opplyses hva saken gjelder og formålet med beslaget.

5. Når utlending ankommer riket, ved undersøkelse etter § 110 og i situasjoner hvor det er fare ved opphold, kan beslag tas av polititjenestemann. Beslaget skal straks meldes til den som ellers treffer avgjørelse om beslag, jf. fjerde ledd. Hvis beslaget opprettholdes, utferdiges beslutning etter fjerde ledd.

6. Enhver som rammes av beslaget, kan kreve spørsmålet om det skal opprettholdes brakt inn for retten. Politiet sørger for at den som rammes av beslaget blir gjort kjent med denne retten. Reglene i straffeprosessloven kapittel 16, med unntak av § 210, gjelder så langt de passer.

Til § 111:

Reglene om beslag er her samlet i én paragraf for oversiktens skyld, til forskjell fra hva som er tilfellet i gjeldende lov.

Første ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 37 annet ledd, med en justering av ordlyden uten betydning for realiteten. 91

Annet ledd: Bestemmelsen viderefører reglene om beslag av reise- og legitimasjons­dokumenter som fremgår av gjeldende lov § 41 tredje ledd bokstav b, jf. første ledd første punktum og fjerde ledd første punktum. 92 Som nevnt i kapittel 13.4.6.3, går utvalget imidlertid inn for å utvide anvendelsesområdet for denne beslagsregelen noe, idet en foreslår at også ”annet materiale” skal kunne beslaglegges. Ettersom formålet med bestemmelsen er å legge til rette for effektuering, må materialet være egnet til å dokumentere utlendingens identitet. I motsatt fall kan materialet ikke beslaglegges i medhold av utkastet § 111 annet ledd.

Tredje ledd: Bestemmelsen i første punktum viderefører § 46 første ledd siste punktum i gjeldende lov, med en endring av ordlyden uten betydning for realiteten. 93 Bestemmelsen i annet punktum er ny. Det vises til kapittel 13.4.6.3 i de alminnelige motiver.

Fjerde ledd: Bestemmelsen bygger på gjeldende lov § 37a første ledd, 94 med den endring at kompetansen til å treffe avgjørelse om beslag er lagt til politimesteren eller den han bemyndiger, sml. utkastet § 110 tredje ledd, og ikke påtalemyndigheten som i dag. Det vises til kapittel 13.2.2 i de alminnelige motiver. Anvendelsesområdet for utkastet § 111 fjerde ledd er dessuten videre enn anvendelsesområdet for utlendingsloven § 37a første ledd. Sistnevnte bestemmelse regulerer bare beslag i identifiserings­øyemed, mens utkastet § 111 fjerde ledd også regulerer beslag i effektueringsøyemed.

Femte ledd: Bestemmelsen bygger på gjeldende lov § 37a annet ledd. De samme endringer foreslås som i fjerde ledd med hensyn til at påtalemyndigheten ikke gis noen rolle. Også anvendelsesområdet for § 111 femte ledd er videre enn anvendelses­området for utlendingsloven § 37a annet ledd.

Gjeldende lov § 37a annet ledd annet punktum anses overflødig, og foreslås ikke videreført. At det muntlig skal opplyses om formålet med beslaget i tilfeller hvor det ikke foreligger en skriftlig beslutning, fremgår av lovutkastet § 111 fjerde ledd siste punktum.

Sjette ledd: Bestemmelsen viderefører § 37a tredje ledd, med den endring at politiet og ikke påtale­myndigheten gis i oppgave å informere den som rammes av beslaget om retten til å bringe spørsmålet om opprettholdelse inn for domstolene.

§ 112 Meldeplikt og bestemt oppholdssted

1. Dersom utlendingen nekter å oppgi sin identitet, eller det er skjellig grunn til mistanke om at utlending oppgir falsk identitet, kan utlendingen pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted.

2. For å sikre at et vedtak som nevnt i § 101 skal kunne iverksettes, og det er særlig grunn til å frykte at utlendingen vil unndra seg iverksetting, kan utlendingen pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted.

3. Pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted besluttes av politimesteren eller den han bemyndiger. Utlendingen kan kreve innbrakt for retten spørsmålet om vilkårene for meldeplikt eller bestemt oppholdssted foreligger, og om det er grunn til å opprettholde forføyninger som er tatt. Straffeprosessloven §§ 175 første ledd annet punktum, 184 og 187a gjelder tilsvarende så langt de passer.

Til § 112:

Utvalget inn for å samle reglene om meldeplikt og bestemt oppholds­sted i én paragraf. I gjeldende lov er de spredt på to forskjellige bestemmelser. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 13.3.3.8, 13.4.5 og 13.4.6.4.

Første ledd: Bestemmelsen viderefører § 37 sjette ledd første punktum. 95

Annet ledd: Bestemmelsen bygger på gjeldende lov § 41 tredje ledd bokstav a og c samt fjerde ledd første punktum. 96

Tredje ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 41 fjerde ledd tredje punktum, jf. § 37c annet ledd. 97 (Forholdsmessighetsregelen i straffeprosessloven § 170a, som det er vist til i utlendingsloven § 37c annet ledd tredje punktum, er inntatt i en egen bestemmelse i lovutkastet § 115.)

§ 113 Pågripelse og fengsling

1. Dersom utlending nekter å oppgi sin identitet, eller det er skjellig grunn til mistanke om at utlending oppgir falsk identitet, kan utlendingen pågripes og fengsles.

2. Når det er nødvendig for å sikre iverksetting, kan utlending pågripes og fengsles. Tilsvarende gjelder når utlending ikke gjør det som er nødvendig for å oppfylle plikten om å skaffe seg gyldig reisedokument, og formålet er å fremstille utlendingen for aktuelle lands utenriksstasjon for å få utstedt reisedokument.

3. Pågripelse besluttes av politimesteren eller den han bemyndiger. Når det er fare ved opphold, kan polititjenestemann foreta pågripelse. Vil politiet beholde den pågrepne, må vedkommende snarest mulig, og så vidt mulig dagen etter pågripelsen, fremstilles for tingretten med begjæring om fengsling. Straffeprosessloven §§ 174 flg. gjelder tilsvarende så langt de passer.

4. Samlet fengslingstid kan ikke overstige 12 uker, med mindre det foreligger særlige grunner.

Til § 113:

Utvalget foreslår at reglene om pågripelse og fengsling samles i én bestemmelse. Det vises til kapittel 13.3.3.8, kapittel 13.4.5 og kapittel 13.4.6.5 i de alminnelige motiver.

Første ledd: Bestemmelsen viderefører regelen i utlendingsloven § 37 sjette ledd annet punktum. 98

Annet ledd: Bestemmelsen viderefører § 41 femte ledd i gjeldende lov, med enkelte lovtekniske justeringer uten betydning for realiteten.

Tredje ledd: Bestemmelsen bygger på gjeldende lov § 37c tredje ledd. 99 Utvalget foreslår imidlertid at kompetansen til å treffe beslutning om pågripelse treffes av politimesteren eller den han bemyndiger, sml. utkastet §§ 110 og 111. Det vises til kapittel 13.2.2 i de alminnelige motiver.

Når det er fare ved opphold kan polititjenestemann foreta pågripelse uten at det er truffet beslutning om dette av politimesteren eller den politimesteren har bemyndiget til å treffe slik beslutning. Regelen viderefører prinsippet i gjeldende lov § 37c tredje ledd tredje punktum.

Henvisningen i utlendingsloven § 37c tredje ledd i.f. til straffeprosessloven § 170a foreslås ikke videreført i § 113, da en tilsvarende regel som straffeprosess­loven § 170a er inntatt i lovutkastet § 115.

Fjerde ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 37 i.f. Anvendelsesområdet for utkastet § 113 fjerde ledd er likevel noe videre, idet bestemmelsen også omfatter pågripelse og fengsling i effektueringsøyemed.

§ 114 Utlendingsinternat

1. Utlending som pågripes og fengsles i medhold av § 113, skal som hovedregel anbringes i utlendingsinternat. Utlendingsinternatet er ikke underlagt kriminalomsorgen, men administreres av politiet.

2. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

Til § 114:

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 37d. 100

§ 115 Generelt om bruk av tvangsmidler

1. Et tvangsmiddel kan bare brukes når det er tilstrekkelig grunn til det. Tvangsmiddelet kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep.

2. Tvangsmidler for å sikre iverksetting av vedtak kan anvendes når vedtak som innebærer at utlending må forlate riket er fattet, og når det verserer sak som kan føre til slikt vedtak.

Til § 115:

Første ledd: Bestemmelsen er identisk med straffeprosessloven § 170a. 101 Av signal- og informasjonshensyn vil det være en fordel at prinsippet om forholdsmessighet ved bruk av tvangsmidler kommer klart og tydelig til uttrykk i en ny utlendingslov.

Annet ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 41 syvende ledd. Anvendelses­området er imidlertid noe videre, idet utkastet § 115 omfatter alle typer tvangsmidler. At et tvangsmiddel kan anvendes ”når det verserer sak”, betyr at det kan benyttes selv om det ikke er truffet vedtak i saken. En asylsøker kan for eksempel fengsles dersom det er skjellig grunn til å tro at han vil unndra seg effektuering hvis han får avslag på søknaden.

Kapittel 14 Avsluttende bestemmelser

§ 116 Særregler av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn

1. Innreise kan nektes og søknad om midlertidig eller permanent oppholdstillatelse kan avslås, eller det kan settes begrensninger eller vilkår, når utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig. Vedtak treffes av Utlendingsdirektoratet.

2. Reglene i første ledd kommer ikke til anvendelse i sak om beskyttelse etter kapittel 6 og 11.

3. Av hensyn som nevnt i første ledd kan utlending gis oppholdstillatelse i Norge. Vedtak treffes av departementet.

4. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om praktiseringen av første og annet ledd.

5. Under krig eller når krig truer, eller under særlige forhold ellers, kan Kongen av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser gi ytterligere bestemmelser om meldeplikt enn det som fremgår av § 112 og forskrift gitt i medhold av § 119.

Til § 116:

Bestemmelsen svarer stort sett til reglene i gjeldende lov, jf. særlig § 43. 102 Det er imidlertid presisert i utkastet at reglene i første ledd ikke kommer til anvendelse i sak om beskyttelse, jf. annet ledd og lovutkastet kapittel 6. Dette er i tråd med gjeldende rett, jf. utlendingsloven §§ 15 til 17 og Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 102.

Det er også gitt hjemmel i tredje ledd for at departementet skal kunne innvilge tillatelser av utenriks­politiske hensyn eller av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Utvalget antar at denne bestemmelsen vil være lite praktisk, men ser ikke bort fra at den vil kunne være aktuell i enkelte tilfeller. Dette kan for eksempel tenkes som et mulig virkemiddel i terroristbekjempelsen. Fordi et slikt vedtak forutsetter en meget sammensatt vurdering, mener utvalget at det alltid bør fattes på politisk nivå. Kompetansen bør med andre ord ikke delegeres til Utlendings­direktoratet eller politiet.

Det er redegjort for begrepet ”grunnleggende nasjonale interesser” i de alminnelige motiver i kapittel 13.5.4.1.

§ 117 Overtredelsesgebyr

Utlending som oppholder seg ulovlig i riket ut over den frist som følger av §§ 8 tredje ledd, 9 fjerde ledd eller 18, kan ilegges et gebyr etter nærmere regler fastsatt av Kongen.

Til § 117:

Som nevnt i de alminnelige motiver i kapittel 14.1.3.5, mener utvalget at utlending bør kunne ilegges gebyr for mindre alvorlige overtredelser av regelverket om visum og visumfrihet. Bestemmelsen gir ikke hjemmel for å ilegge gebyr for annen form for ulovlig opphold, for eksempel oversittelse av utreisefrist etter avslag på søknad om beskyttelse.

§ 118 Straff

1. Med bøter eller med fengsel inntil 6 måneder eller med begge deler straffes den som:

   1. forsettlig eller uaktsomt overtrer loven her, eller forskrifter, forbud, påbud eller vilkår gitt i medhold av loven; eller

   2. forsettlig eller grovt uaktsomt gir vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i sak etter loven.

2. Med bøter eller med fengsel inntil 2 år straffes den som:

   1. forsettlig eller grovt uaktsomt gjør bruk av utlendings arbeidskraft når utlendingen ikke har nødvendig tillatelse etter loven; eller

   2. forsettlig eller grovt uaktsomt formidler arbeid eller bolig for utlending, eller utferdiger eller formidler erklæringer, tilsagn eller dokumenter til bruk for sak etter loven, når forholdet innebærer en utilbørlig utnyttelse av utlendingens situasjon; eller

   3. forsettlig ved falske forespeilinger eller liknende utilbørlig adferd forleder utlending til å reise inn i riket med sikte på å bosette seg her; eller

   4. overlater til en annen pass, reisebevis for flyktning, annet reisedokument eller liknende dokument som kan bli brukt som reisedokument, når vedkommende vet eller bør forstå at det kan bli brukt av utlending til å reise inn i riket eller til annen stat.

3. Med bøter eller med fengsel inntil 3 år straffes den som:

   1. forsettlig hjelper utlending til ulovlig opphold i riket eller i annet land som deltar i Schengensamarbeidet; eller

   2. forsettlig hjelper utlending til ulovlig å reise inn i riket eller i annet land som deltar i ­Schengensamarbeidet.

4. Med bøter eller med fengsel inntil seks år straffes den som i vinnings hensikt driver organisert ulovlig virksomhet med sikte på å hjelpe utlendinger til å reise inn i riket eller til annen stat.

5. Medvirkning straffes på samme måte.

6. Overtredelse av første ledd regnes som forseelse.

7. Når allmenne hensyn krever det, skal Utlendingsdirektoratet anmelde forholdet når det er grunn til å tro at det er skjedd en overtredelse av

   1. første ledd bokstav a som gjelder bruk av arbeidskraften til en utlending som ikke har nødvendig tillatelse etter loven, eller

   2. annet ledd bokstav a.

8. Overtredelse av denne paragraf påtales bare når allmenne hensyn krever det.

Til § 118:

Bestemmelsen viderefører stort sett reglene i gjeldende lov § 47, og omhandler adgangen til å straffe etter utlendingsloven eller forskrifter gitt i medhold av den. 103 Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 14.1.

Første ledd: I formuleringen ”den som [ ]” ligger det at både utlendinger og norske borgere kan straffes i medhold av bestemmelsen § 118.

Første ledd bokstav a rammer både forsettlig og uaktsom overtredelse av utlendings­loven eller forskrifter, forbud, påbud eller vilkår gitt i medhold av loven.

Formålet med bestemmelsen i første ledd bokstav b er å ramme de grovere forhold. Vilkårene for straff er kvalifisert i forhold til bokstav a. Skyldkravet er strengere, og opplysningene som gis må være ”vesentlig uriktige” eller ”åpenbart villedende” for å kunne danne grunnlag for straff. Bestemmelsen rammer både de tilfeller hvor det er gitt opplysninger som nevnt i egen sak, og i sak etter utlendingsloven som ikke gjelder en selv. En referanseperson kan derfor straffes for åpenbart villedende opplysninger vedkommende gir for eksempel i forbindelse med en sak om familie­innvandring.

Annet ledd: Det er uten betydning for straffbarheten etter bestemmelsen i annet ledd bokstav a hvorvidt det er arbeidsgiveren eller arbeidstakeren som har tatt initiativet til arbeidsforholdet. Det kan imidlertid ha betydning ved straffutmålingen.

Simpel uaktsom bruk av arbeidskraft som nevnt kan rammes av § 118 første ledd bokstav a. Utlendingens forhold vil måtte vurderes etter 109 første ledd.

Annet ledd bokstav b rammer den forsettlige og grovt uaktsomme atferd. Formålet med bestemmelsen er å ramme aktivitet som skjer som ledd i en organisert virksomhet med økonomisk formål. Det må finne sted en ”utilbørlig utnyttelse av utlendingens situasjon”. En konsekvens av dette er at når det forlangte vederlagets størrelse innebærer misbruk, er det ulovlig. Det er ikke nødvendig at vederlaget består i betaling av penger. Vederlagets karakter kan også innebære utilbørlig utnytting.

Skyldkravet i annet ledd bokstav c er forsett. Uaktsomhet anses å være lite praktisk ved forhold som bestemmelsen omfatter. Bestemmelsen har ikke til hensikt å ramme den som forleder noen til å reise til Norge som turist. På den annen side er det heller ingen betingelse at utlendingen tar sikte på å innvandre i betydningen å bli her for godt.

Annet ledd bokstav d rammer de tilfeller hvor en person gir for eksempel et pass eller et annet reisedokument til en annen når vedkommende vet eller bør forstå at det kan bli brukt av en utlending til å reise inn i riket eller til en annen stat. I formuleringen ”vet eller bør forstå” ligger det at både den forsettlige og den uaktsomme atferd rammes av bestemmelsen.

Tredje ledd: Skyldkravet er endret i forhold til gjeldende lov, ved at skyldkravet skal være forsett i stedet for vinnings hensikt. Bakgrunnen for endringen er omtalt i kapittel 14.1.2 i de alminnelige motiver. Se også kapittel 14.1.3.2.

Tredje ledd bokstav a rammer den som hjelper en utlending til ulovlig opphold i Norge eller et annet land som deltar i Schengensamarbeidet. Med ”ulovlig opphold” forstås opphold uten nødvendig oppholdstillatelse. ”Ulovlig innreise” som nevnt i bokstav b kan for eksempel være at en utlending som kommer fra et land som Norge ikke har visumfrihetsavtale med, reiser inn i landet til tross for at vedkommende ikke har visum, jf. § 8 første ledd. Det er ikke som etter fjerde ledd et vilkår for straff at den ulovlige virksomheten er organisert.

Fjerde ledd: Bestemmelsen omhandler den som i vinnings hensikt driver organisert, ulovlig virksomhet med sikte på å hjelpe utlendinger inn i Norge eller annen stat. Den som på ideelt grunnlag hjelper andre til å reise inn i riket, rammes derfor ikke.

Femte og sjette ledd:: Bestemmelsene viderefører femte og sjette ledd i gjeldende lov § 47.

Syvende ledd: Bestemmelsen bygger på det nye syvende ledd i utlendingsloven § 47 som ble vedtatt av Stortinget ved lov 02.07.2004 nr. 66. 104 Lovendringen er ikke trådt i kraft idet utvalget sluttfører sin innstilling.

Åttende ledd: Bestemmelsen viderefører siste ledd i utlendingsloven § 47.

§ 119 Forskrifter i medhold av loven

Foruten forskrifter som nevnt i de enkelte paragrafer, kan Kongen i forskrift gi nærmere regler til gjennomføring av loven.

Til § 119:

Utvalget viser til drøftelsen av forholdet mellom lov og forskrift i kapittel 2.1.7 i de alminnelige motiver.

Bestemmelsen gir hjemmel for Kongen til å gi ”nærmere regler” i forskrift ”til gjennomføring” av loven. Forskriftshjemmelen i § 119 kan derfor bare anvendes til utfylling (presisering) av loven, ikke til å fravike den. Lovutkastet inneholder i tillegg en rekke særskilte forskriftshjemler i de enkelte paragrafer.

I enkelte bestemmelser er departementet gitt hjemmel til å gi utfyllende regler, for eksempel om kravene for å godta pass eller annet legitimasjonsdokument som gyldig for innreise og opphold i riket, jf. lovutkastet § 7 annet ledd.

§ 120 Ikrafttreden og overgangsbestemmelse

Loven gjelder fra den tid Kongen bestemmer. Fra samme tid oppheves lov 24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her. Kongen kan gi overgangsbestemmelser i forskrift.

Til § 120:

Bestemmelsen gjelder tidspunkt for ikrafttreden og opphevelse av gjeldende utlendingslov, samt at det fastsettes hjemmel for at Kongen kan gi overgangs­bestemmelser i forskrift.