4 Rettspolitisk utvikling internasjonalt. Folkerettens stilling i norsk rett

4.1 De folkerettslige rettskildene

Traktater er folkerettslig bindende avtaler inngått mellom stater eller internasjonale organisasjoner. Traktatretten binder i utgangspunktet kun de parter som uttrykkelig har erklært seg bundet. På visse rettsområder viser stater stor tilbake­holdenhet med å inngå bindende avtaler. Det gjelder ikke minst utlendingers adgang til staten og rettigheter som tilkjennes dem. Flyktningkonvensjonen og menneske­rettighets­konvensjonene utgjør viktige unntak fra denne tendensen.

Stater anser seg også folkerettslig bundet gjennom sedvanerettslige forpliktelser. Forbudet mot tortur er et eksempel på dette. Det innebærer at også stater som ikke har ratifisert torturkonvensjonen bryter folkeretten hvis de utøver tortur eller returnerer en person til et område hvor han eller hun risikerer tortur. Retten til å søke asyl, som også er nedfelt i FNs menneskerettighetserklæring av 10.12.1948 artikkel 14, er også et sedvanerettslig prinsipp. For at stater skal bli sedvanerettslig forpliktet må de mene at de er det (opinio juris), og et tilstrekkelig antall stater må ha ment dette over en viss tid. FN-resolusjoner med gjentatt innhold flere år på rad kan derfor føre til sedvanerettsutvikling. Dette forklarer blant annet at non refoulement-prinsippet er folkerettslig sedvane og bindende også for stater som ikke har ratifisert for eksempel flyktningkonvensjonen.

I tillegg til de folkerettslige hovedrettskildene kommer rekommandasjoner, resolusjoner og erklæringer vedtatt av internasjonale organisasjoner. Slike regler har status som ”soft law”. De er i utgangspunktet ikke juridisk bindende, men har betydning som tolkningsinstrumenter.

Mange av flyktningrettens rettskilder er ”soft law”-instrumenter. Viktigst i denne sammenheng er de årlige konklusjonene som vedtas av UNHCRs eksekutivkomité. Dette er resolusjoner som støttes av FNs generalforsamling etter godkjenning fra ECOSOC 1 . De inneholder anbefalinger om både tolkning av flyktningkonvensjonen og andre flyktningpolitiske spørsmål. Også UNHCRs håndbok 2 er av betydning som rettskilde selv om statene ikke er bundet til å følge den. UNHCR er gitt som mandat å verne om flyktning­konvensjonen. Statene har også forpliktet seg til å samarbeide med UNHCR. Statspraksis i overensstemmelse med håndboken bidrar videre til ensartet praktisering av flyktningkonvensjonen.

Ved vedtakelsen av menneskerettskonvensjoner som for eksempel tortur­konvensjonen, kvinnekonvensjonen og barnekonvensjonen ble det samtidig opprettet spesialkomiteer hvor enkeltsaker fremmes og komiteene uttaler seg om enkeltstaters praksis. Uttalelser fra disse komiteene gir viktige føringer for tolkningen av de forskjellige bestemmelsene i folkerettsinstrumentene.

Flyktningretten er preget av at den består av fragmenterte rettskilder. For det første fordi den må suppleres av menneskerettighetsprinsippene og prinsipper fra den humanitære folkeretten. For det annet fordi mye av flyktningretten er ”soft law”. Dette vanskeliggjør anvendelsen, blant annet fordi ”soft law” er mindre kjent enn de konvensjonelle rettskildene. Gjennom å påvirke statenes praktisering av folke­rettslige forpliktelser, og ved i visse tilfeller å danne grunnlag for sedvaneretts­dannelse, spiller imidlertid også ”soft law” en viktig rolle, og bidrar til en dynamisk tolkning av utlendingsretten.

4.2 Forholdet mellom norsk rett og folkeretten

Det er grundig redegjort for forholdet mellom norsk rett og internasjonale forpliktelser blant annet på s. 107-124 i NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering. Utvalget viser til redegjørelsen der, og vil bare kort omtale enkelte hovedpunkter i det følgende.

Ifølge presumsjonsprinsippet forutsettes norsk rett å stemme med folkeretten. Det innebærer at man ved tolkningen av norske regler skal søke å unngå tolknings­resultater som fører til konflikt med folkerettslige regler. Det forutsetter kunnskap om folkerettslige forpliktelser og folkerettslige rettskilder i anvendelsen av nasjonal rett.

Det er opp til den enkelte stat hvordan folkerettslige forpliktelser skal gjennom­føres i intern rett. I noen lands rettssystemer har folkeretten umiddelbar internrettslig virkning. Slike rettssystemer kalles med et stikkord for ”monistiske”. I andre land, som i Norge, bygger man derimot på et ”dualistisk” prinsipp, hvilket betyr at den nasjonale gjennomføring krever et særskilt rettslig grunnlag.

I Norge opererer man med tre hovedmetoder for gjennomføring/innarbeiding av konvensjons­forpliktelser: Inkorporasjon , transformasjon og konstatering av retts­harmoni.3

• Inkorporasjon vil si å gi en konvensjon lovs kraft ved å vise til konvensjonen i en lovbestemmelse. For eksempel fastslås det i § 2 i lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling (menneskerettsloven), at den europeiske menneskerettskomensjon og tre FN-konvensjoner skal gjelde som norsk lov og endog gis forrang, jf § 3.

• Transformasjon betyr at konvensjons­forpliktelser omarbeides (omdannes) til nasjonal rett ved at det gis lovregler som tilfredsstiller konvensjonens krav, dvs. at lovgivningen gis et tilsvarende innhold som konvensjonen. Et eksempel er utlendingsloven § 19 første ledd. Bestemmelsen gir regler om reisebevis for flyktninger og gjennomfører flyktning­konvensjonen artikkel 28 nr. 1 i bearbeidet form.

• Konstatering av rettsharmoni betyr at man mener å kunne slå fast at det allerede er samsvar mellom den nasjonale rett og folkeretten. For eksempel ble reglene i norsk intern rett ikke ansett for å stå i strid med bestemmelsene i kvinnekonvensjonen da denne ble ratifisert i 1981. 4 Når man kan konstatere at det foreligger rettsharmoni mellom nasjonal rett og en bestemt traktat, er det ikke nødvendig å treffe særskilte tiltak for å gjennomføre de forpliktelsene som følger av konvensjonen.

En begrenset form for inkorporasjon er det som kalles ”delmonisme” eller ”sektor­monisme”. Med dette sikter man til at det i lovs form fastsettes at folkeretten har gjennomslag på bestemte saksområder. For eksempel slår straffeloven § 1 annet ledd fast at loven gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten.

Det følger av utlendingsloven § 4 at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling. Med denne bestemmelsen mente lovgiver

”å slå fast som alminnelig regel at Norges internasjonale forpliktelser på [utlendingslovens] område skal ha umiddelbar internrettslig virkning hvis dette er i utlendingens favør”. 5

Følgelig råder det sektormonisme på utlendingsrettens område. Selv om utlendingsloven § 4 ikke eksplisitt gir uttrykk for at de inkorporerte konvensjonene går foran ved eventuell motstrid med interne retts­regler, slik som i for eksempel menneskerettsloven § 3, forutsetter forarbeidene at konvensjonene skal ha forrang.

I tillegg er flyktning­konvensjonen artikkel 1A inkorporert i utlendingsloven § 16 første ledd, mens reglene i artikkel 1C til 1F er inkorporert i § 16 annet ledd. Utlendingsloven § 15 første ledd første punktum er en transformasjon av flyktning­konvensjonen artikkel 33 ( non refoulement -bestemmelsen), mens annet punktum gjennomfører EMK artikkel 3. Utlendingsloven § 18 første ledd om virkning av asyl fastsetter at utlending med flyktningstatus har den rettsstilling som følger av norsk lov og flyktningkonvensjonen eller annen overenskomst med fremmed stat om flyktninger. Utlendings­loven § 19 første ledd er som nevnt en transformasjon av flyktning­konvensjonen artikkel 28 nr. 1. Vilkåret i utlendingsloven §§ 29 annet ledd og 30 annet ledd om at utvisning ikke må være et uforholdsmessig tiltak, reflekterer den tolkning av EMK artikkel 8 som er lagt til grunn av Den europeiske menneskerettsdomstol. Utlendingsloven kapittel 8 har særlige regler om utlendinger som omfattes av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen, og reflekterer Norges forpliktelser etter disse traktatene.

4.3 Internasjonale rettsregler om beskyttelse

4.3.1 Innledning

Den viktigste internasjonale konvensjonen for personer som søker beskyttelse i et annet land enn sitt eget er Convention relating to the status of refugees (flyktning­konvensjonen) av 1951 med tilleggsprotokoll av 1967. Konvensjonen og prinsippene som trekkes opp her er grunnpilaren i internasjonal flyktningbeskyttelse. Konvensjonen har universell utbredelse, den er ratifisert av over 140 land, og prinsippet om non refoulement (artikkel 33) antas i dag å være etablert folkerett som vil være bindende selv for land som ikke har ratifisert konvensjonen.

Ved siden av konvensjonen eksisterer det en rekke internasjonale rettsregler, universelle og regionale, av betydning for internasjonal beskyttelse. Under kapittel 4.3.2 skal det gis en oversikt over relevante internasjonale rettsregler av betydning, direkte og indirekte, for Norges forpliktelser til å gi mennesker på flukt beskyttelse.

I tillegg til selve konvensjonsteksten etablerer ofte internasjonale konvensjoner (som nevnt i kapittel 4.1) egne organer som skal følge opp og overvåke at konvensjonen blir fulgt. Disse organene kan som regel gi bindende og/eller veiledende uttalelser om forståelsen av konvensjonen. Der dette er relevant for spørsmålet om internasjonal beskyttelse, kommenteres det også i det følgende.

4.3.2 Universelle regler

4.3.2.1 Flyktningkonvensjonen

Kjernen i flyktningkonvensjonens flyktningbegrep fremgår av artikkel 1A (2) i konvensjonen:

”enhver person som [ ] på grunn av at han har en velgrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, befinner seg utenfor det land han er borger av, og er ute av stand til, eller, på grunn av slik frykt, er uvillig til å påberope seg dette lands beskyttelse [ ].”

Flyktningdefinisjonen inneholder en begrensning i tid, slik at flyktningbegrepet kun omfatter personer som er fordrevet som følge av begivenheter inntrådt før 1. januar 1951. Konvensjonen gir også adgang for statene til å operere med en geografisk begrensning, jf. artikkel 1B(1). Så vel den geografiske som den tidsmessige begrensningen er bortfalt så vel for Norge som for de aller fleste andre konvensjonsstatene, jf. artikkel 1B(1)(a) og tilleggsprotokoll av 31. januar 1967.

Flyktningkonvensjonen inneholder ingen bestemmelse om rett til asyl, og benytter heller ikke begrepet asyl i konvensjonsteksten. Konvensjonen har imidlertid en rekke bestemmelser om flyktningers rettigheter i oppholdslandet (asyllandet), for eksempel med hensyn til ikke-diskriminering, religionsutøvelse, private rettsforhold mv. Den sentrale bestemmelsen i beskyttelsessammenheng er den såkalte ”non refoulement-regelen” i artikkel 33 (1), hvoretter en flyktning er vernet mot tilbakesendelse til områder der han risikerer forfølgelse:

”Ingen kontraherende stat må på noen som helst måte utvise eller avvise en flyktning over grensen til områder hvor hans liv eller frihet ville være truet på grunn av hans rase, religion, nasjonalitet, politiske oppfatning eller det forhold at han tilhører en spesiell sosial gruppe.”

Flyktningkonvensjonen har også regler om eksklusjon som blant annet gjelder personer som anses uverdige for flyktningstatus og regler om opphør av flyktningstatus som regulerer tilfeller hvor utlendingen ikke lenger har et beskyttelsesbehov som flyktning.

Det eksisterer ikke noe internasjonalt overprøvingsorgan som kan avgjøre individklager over statenes manglende overholdelse av forpliktelser etter flyktning­konvensjonen. Teoretisk kan saker bringes inn for Den internasjonale domstolen i Haag. I og med at det kun er stater som kan bringe saker inn for denne dom­stolen, har ikke Haag-domstolen noen praktisk funksjon i forhold til å overprøve statenes praktisering av flyktningkonvensjonen. Det er heller ikke noe organ som har mandat til å avgi rettslig forpliktende uttalelser om tolkningen av konvensjonen selv om UNHCR er gitt i oppgave å overvåke anvendelsen av flyktningkonvensjonens bestemmelser. Statene har imidlertid forpliktet seg til å samarbeide med UNHCR, jf. statuttene artikkel 8 og flyktningkonvensjonen artikkel 35.

4.3.2.2 UNHCR-statuttene og ExCOM-konklusjonene

Det første Høykommissariatet for flyktninger ble opprettet etter tiltak av Nasjonenes Forbund i 1921, med Fridtjof Nansen som den første flyktningkommissær. De organisasjonsmessige forhold skiftet noe i den senere mellomkrigstid og de første år etter den annen verdenskrig. Etter vedtak av FNs generalforsamling i 1949 ble organisasjonen FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) opprettet fra og med 1. januar 1951 som et underordnet FN-organ. 6 UNHCR rapporterer årlig til FNs generalforsamling, gjennom ECOSOC.

UNHCRs opprinnelige mandat følger av statutter gitt av FNs generalforsamling i 1950 om å gi beskyttelse og hjelp til personer som faller inn under mandatet. Dette sammenfaller i det store og hele med personkretsen som dekkes av FNs flyktning­konvensjon av 1951, men har ikke på samme måte som flyktning­konvensjonen noen direkte henvisning til forfølgelsesgrunnen ”medlemskap i en spesiell sosial gruppe”. Statuttene har heller ikke samme tidsmessige og geografiske begrensning som flyktningkonvensjonen.

I situasjoner med masseflukt er det i praksis umulig å fastslå om en gitt person tilhører nevnte personkrets. UNHCRs virksomhet må da skje på grunnlag av en vurdering av hele gruppers stilling. I slike situasjoner har general­forsamlingen fra tilfelle til tilfelle gitt UNHCR i oppdrag å ta seg av konkret angitte grupper av flyktninger. Slike oppdrag omtales som geografiske resolusjoner. Videre er det klart at personer som faller utenfor UNHCRs opprinnelige mandat kan være i en flyktningliknende situasjon og ha et beskyttelses­behov. Generalforsamlingen har autorisert UNHCR til å bistå slike personer gjennom den såkalte ”good offices procedure”. Man taler i slike tilfeller ofte om personer ”of concern to the Office” eller personer som ”angår” UNHCR. I realiteten er UNHCR dermed pålagt å arbeide med en vesentlig videre personkrets enn den som falt innenfor det opprinnelige mandatet. Følgende grupper kan i dag anses å være omfattet av UNHCRs mandat: 7

• personer som har flyktet fra hjemlandet på grunn av frykt for forfølgelse av slike grunner som nevnt i artikkel 6 i UNHCRs statutter

• personer som har flyktet fra hjemlandet av liknende grunner som nevnt over

• personer som flyktet fra hjemlandet av flere ulike grunner, som f.eks. borgerkrig og hungersnød

I tillegg blir også UNHCR i særlige tilfelle gitt mandat til å hjelpe internt fordrevne personer.

Utviklingen av UNHCRs mandat har ikke ledet til noen tilsvarende utvidelse av flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen, og UNHCRs mandat omfatter derfor i dag en langt mer omfattende krets av personer, enn dem som er omfattet av flyktningkonvensjonen. 8

Når det gjelder betydningen av uttalelser fra UNHCR og UNHCRs håndbok for tolkingen av flyktningkonvensjonen, vises det særlig til kapittel 6.1.2.

Som et særskilt styringsorgan ( advisory committee ) for UNHCR er Høykommissærens eksekutivkomité (ExCom) opprettet. Oppgavene for ExCom er grovt sagt å rådgi UNHCR i forhold til arbeidet innenfor UNHCRs mandat og godkjenne UNHCRs hjelpe­programmer. Medlemmene av ExCom velges blant medlemsland av ECOSOC

”on the widest possible geographical basis from those States with a demonstrated interest in and devotion to the solution of refugee problems”. 9

Det søkes også å oppnå en balanse mellom flyktningproduserende og flyktningmottakende land. Norge er ett av medlemmene. ExCom hadde tidligere to underkomiteer, en for beskyttelse og en for administrative og finansielle spørsmål. I 1995 ble disse underkomiteene erstattet av en enkelt underkomité, ExCom’s Standing Committee, som møtes fire ganger årlig og vedtar beslutninger og konklusjoner vedrørende spørsmål som gjelder internasjonal beskyttelse.

4.3.2.3 Vern mot utsendelse. Torturforbudet

Som nevnt i avsnitt 4.3.2.1 finnes det i flyktningkonvensjonen artikkel 33(1) et forbud mot såkalt re­foulement . Artikkel 33(1) er innarbeidet i norsk utlendingsrett gjennom utlendings­­­loven § 15 første ledd første punktum.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter 16.12.1966 (SP) artikkel 7 forbyr bruk av tortur, grusom, umenneskelig eller ned­verdigende behandling eller straff. SP er innarbeidet i norsk rett både gjennom menneske­rettsloven § 2 nr. 3 og utlendings­loven § 4. Gjennom praksis fra FNs menneskeretts­komité har også SP artikkel 7 fått ekstraterritoriell anvendelse ved at statene ikke gis adgang til å sende noen til et område hvor vedkommende risikerer å bli utsatt for slike krenkelser som bestemmelsen nevner. Også FNs konvensjon mot tortur 26.06.1987 (torturkonvensjonen) forbyr utsendelse til en medlemsstat hvor vedkommende står i fare for å bli utsatt for tortur, jf. artikkel 3(1). Konvensjonen er inkorporert i norsk utlendingsrett gjennom utlendings­loven § 4.

Med grunnlag i blant annet flyktning­konvensjonen artikkel 33(1) og tilsvarende bestemmelser i SP artikkel 7 og torturkonvensjonen artikkel 3, gjelder et folkerettslig sedvanerettsprinsipp om at ingen må sendes til et sted hvor de risikerer å bli utsatt for grove overgrep som tortur eller umenneskelig behandling, jf. kapittel 4.1. For øvrig vises det til kapittel 6 for en nærmere omtale av de nevnte bestemmelser.

4.3.2.4 Andre universelle menneskeretts- bestemmelser

I tillegg til de menneskerettsbestemmelsene med direkte ekstraterritoriell anvendelse som er nevnt ovenfor, finnes det andre menneskerettsbestemmelser som ikke i seg selv etablerer noe vern mot utsendelse, men som er av stor viktighet for forståelsen av blant annet flyktningkonvensjonens beskyttelsesregler. Som et generelt utgangspunkt kan det sies at en risiko for alvorlig krenkelse av fundamentale menneske­rettigheter vil gi rett til vern etter de konvensjonsbestemmelsene som gir et ekstraterritorielt beskyttelsesvern. På denne måten vil også menneskerettsbestemmelser i kvinnekonvensjonen, barnekonvensjonen og konvensjonen mot rasediskriminering kunne ha relevans uten at konvensjonene inneholder noen egne bestemmelser med direkte ekstraterritoriell virkning.

4.3.2.5 Internasjonale prosesser og initiativ

I forbindelse med at det i 2001 var 50 år siden flyktningkonvensjonen ble til, tok UNHCR høsten 2000 initiativ til en bred dialog mellom stater og andre aktører om beskyttelse av flyktninger - de såkalte globale konsultasjoner . Dette ledet til en deklarasjon fra statenes side hvor man bekreftet flyktningkonvensjonens sentrale plass, samtidig som man erkjente at konvensjonen ikke er tilstrekkelig til å gi alle trengende nødvendig beskyttelse. Man utarbeidet derfor en egen plan - Agenda for protection - som ble vedtatt av UNHCRs eksekutivkomité høsten 2002. Sentrale målsettinger er blant annet å styrke implementeringen av flyktningkonvensjonen, oppnå en rimeligere byrdefordeling statene imellom, samt å tilfredsstille kvinners og barns særlige behov for beskyttelse. Planen består av om lag 170 tiltak som skal supplere konvensjonen og gi verdens flyktninger bedre beskyttelse. I tillegg til Handlingsplanen har FNs Høykommissær også foreslått en såkalt Convention Plus approach, som innebærer et forslag om at landene skal inngå mer forpliktende avtaler på områder som ikke er omfattet av flyktning­konvensjonen. Convention Plus inkluderer blant annet planer for å håndtere masse­flukt og forslag om at statene bør inngå multilaterale avtaler om gjenbosetting av flyktninger.

I mars 2003 la Storbritannia frem et forslag om en ny tilnærming til asyl- og flyktning­politikken i Europa. Bakgrunnen for forslaget var blant annet at fordelingen av støtte til flyktninger er ujevnt fordelt. Videre viste man til at ulovlig innreise ofte er nødvendig for å kunne flykte til Vesten, hvilket i mange tilfeller innebærer at man må betale kriminelle betydelige beløp. Man viste også til at mange asylsøkere ikke fyller vilkårene for flyktning­status. Storbritannia tok til orde for beskyttelse i nærområder, opprettelse av sentre i trygge tredjeland som utlendinger kan overføres til, mens de venter på at asyl­søknadene deres blir behandlet av EU-landene. De som innvilges flyktningstatus skulle deretter bli gjenbosatt i et europeisk land, mens de øvrige skulle bli sendt tilbake til sine hjemland. Forslaget ble nedstemt på møtet i Det europeiske råd i Thessaloniki i juni 2003. Etter dette har EU kommisjonen arbeidet videre med forslag om bedre kontroll med migrasjonen til Europa. Blant annet foreslås utvidet bruk av kvoteordninger i samarbeid med UNHCR. Forslaget har foreløpig ikke vært gjenstand for drøftelse i rådet. 10

I januar 2004 foreslo UNHCR at EU burde opprette en felles asylsaks­behandlings­enhet og opprette mottakssentre hvor bestemte kategorier asyl­saker kan bli behandlet av erfarne saksbehandlere fra hele unionen. UNHCR tok videre til orde for at EU burde inngå avtaler med tredjeland for å effektivisere uttransporteringen av personer som har fått avslag på søknad om asyl, og danne et system for byrde­fordeling for å unngå at en håndfull medlemsstater blir sittende med ansvaret for uforholdsmessig mange asylsøkere (på grunn av Dublinregelverket jf. kapittel 4.4.2).

4.3.3 Regionale regler

4.3.3.1 Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 3

Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) ble vedtatt i 1950. EMK er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2. Kontroll­organet er Den europeiske menneskerettsdomstol (Menneskerettsdomstolen), som har sete i Strasbourg. Enkeltindivider kan selv fremme klager mot konvensjons­partene. Det er imidlertid en forutsetning at nasjonale rettsmidler er uttømt.

EMK opererer ikke med noe flyktningbegrep, og pålegger ikke statene noen plikt til å gi asyl eller opphold. Konvensjonen har imidlertid en bestemmelse i artikkel 3 som fastsetter at

”ingen må utsettes for tortur eller umenneskelig eller fornedrende behandling eller straff”.

EMK artikkel 3 har gjennom Menneskerettsdomstolens praksis fått anvendelse som et supplement til flyktningkonvensjonen artikkel 33, ved at bestemmelsen anses å være til hinder for at medlemslandene returnerer noen til et område hvor ved­kommende risikerer å bli utsatt for krenkelser etter artikkel 3. EMK artikkel 3 er nærmere omtalt i kapittel 6.4.2.2.

4.3.3.2 EUs statusdirektiv

Amsterdamtraktaten, som trådte i kraft 1. mai 1999, er det sentrale rettsgrunnlag for EUs arbeid med sikte på å harmonisere medlemsstatenes flyktning- og asylpolitikk. Med bakgrunn i denne skulle EUs medlemsland innen 1. mai 2004 vedta en rekke regelverk på asylområdet. Samlet utgjør disse det såkalte ”felles europeiske asylsystem” (Common European Asylum System). Systemet utgjøres av regler om hvem som er å anse som flyktning og hvem som ellers anses å ha behov for internasjonal beskyttelse (statusdirektivet), regler om asylprosedyre (prosedyredirektivet), regler om midlertidig beskyttelse, Dublin II, Eurodac-forordningen og regler om mottak av asylsøkere. I tillegg, ut fra en byrdefordelingstankegang, er det også vedtatt å etablere et felles flyktningfond for EUs medlemsland.

Ingen av disse regleverk er bindende for Norge med unntak av Dublin II og Eurodac-forordningen som vi har sluttet oss til gjennom særlig avtale.

Neste fase i arbeidet er medlemsstatenes transformasjon av regelverkene til nasjonal lovgivning og utvikling av felles asylpolitikk i praksis. Også EF-domstolen vil kunne få betydning for praksisutviklingen.

Ett av produktene av denne prosessen er EUs direktiv om flyktningstatus og subsidiær beskyttelse, det såkalte statusdirektivet. 11

Det fremgår av formålsparagrafen i artikkel 1 at direktivet angir minimumsstandarder for når tredje­lands­borgere og statsløse skal anses å kvalifisere for ”internasjonal beskyttelse” som omtalt i artikkel 2(a). Internasjonal beskyttelse består av to elementer; ”flyktning­status” og ”subsidiær beskyttelse”. Direktivet gir også regler om innholdet i den internasjonale beskyttelsen. Etter direktivet artikkel 4 står medlemsstatene fritt til å beholde eller vedta nasjonale regler (og praksis) som avviker fra reglene i direktivet, såfremt det er til gunst for de tredjelandsborgere som kvalifiserer for beskyttelse, og de nasjonale reglene ellers er i samsvar med direktivet.

Artikkel 2 er direktivets definisjonsbestemmelse. Det fremgår blant annet av direktivets artikkel 2(c) at EUs flyktningdefinisjon bygger på flyktning­definisjonen i flyktning­konvensjonen artikkel 1A(2). Artikkel 2(e) definerer hvem som har krav på subsidiær beskyttelse. Artikkel 2(e) bygger på EMK artikkel 3, slik sistnevnte bestemmelse har blitt tolket og anvendt av Den europeiske menneskerettsdomstol.

I direktivet artikkel 4 er det gitt retningslinjer om bevis- og risikovurderingen. Artikkel 5 slår fast at et beskyttelsesbehov som oppstår sur place (dvs. etter at vedkommende person er kommet til det land der han eller hun ber om beskyttelse) kan danne grunnlag for flyktning­status, med mindre den enkelte medlemsstat har bestemt at flyktningstatus som regel ikke skal kunne innvilges på grunnlag av selvutløst forfølgelsesfare. Artikkel 6 definerer hvem som anses som forfølger, herunder ikke-statlige agenter som var ett av de mest kontroversielle forhandlingsspørsmål, og artikkel 7 gir regler om hvem som kan forutsettes å gi beskyttelse i utlendingens hjem- eller opprinnelsesland. I artikkel 8 er det gitt regler om når det kan være aktuelt å henvise søkeren til et internt fluktalternativ. I artikkel 9 er forfølgelses­begrepet definert, mens begrepet ”alvorlig skade” (som er et vilkår for å få subsidiær beskyttelse) er definert i artikkel 15. Artikkel 10 gir retningslinjer for tolkningen av forfølgelsesgrunnene. Det er også gitt regler om opphør av og eksklusjon fra både flyktningstatus og subsidiær beskyttelse. Artikkel 21 forbyr refoulement . I kapittel VII er det gitt regler om beskyttelsens innhold, blant annet om vern om familiens enhet, oppholdstillatelse, reise­dokument, samt om adgang til arbeid, utdannelse, velferdsordninger, helsetjenester og bolig. En egen bestemmelse om enslige, mindreårige asylsøkeres rettigheter er gitt i artikkel 30.

Rettsvirkningene av flyktningstatus og subsidiær beskyttelse er ikke identiske. Personer som innvilges flyktningstatus skal etter artikkel 24(1) gis en oppholds­tillatelse av minimum tre års varighet fra det tidspunkt statusen er fastlagt. Fornyelse skal skje automatisk. Personer som innvilges subsidiær beskyttelse skal etter artikkel 24(2) gis en oppholds­tillatelse av ett års varighet. Denne tillatelsen fornyes for ett år av gangen inntil behovet for beskyttelse opphører. De to kategoriene har også forskjellige rettsvirkninger med hensyn til hvilken adgang man kan kreve til arbeids­marked, og sosiale ytelser, jf. artikkel 24(1) til 24(4).

Statusdirektivet er for øvrig nærmere omtalt i kapittel 6.

4.3.3.3 EU-direktivet om asylprosedyrer

Formålet med EUs prosedyredirektiv er at medlemslandene, i tråd med Amsterdam­traktaten artikkel 63(1)(d), vedtar felles minimumsregler om asylsaksbehandlingen, hurtigprosedyrer, klageadgang osv. Utkast til direktiv ble politisk vedtatt 29. april 2004, men er ikke endelig vedtatt. Det kan først skje etter ny parlamentsbehandling høsten 2004.

Direktivet er ment å dekke alle søknader om asyl, enten disse fremmes på grensen, i en sjøhavn, på en flyplass, i transitt eller på et medlemslands territorium. Reglene gjelder også søknader om andre beskyttelsesformer som ”subsidiær beskyttelse”.

Ifølge direktivet skal asylsøkere gis nødvendig informasjon om asylprosedyrene og om rettigheter og plikter på et språk de forstår. Rett til juridisk bistand er også tatt inn. Det overlates til medlemsstatene å fastsette omfanget av gratis bistand, men det skal ytes i tilfelle avslag i første instans. Prosedyredirektivet tillater bruk av internering, men ikke kun på det grunnlag at en person søker asyl. I tilfelle internering skal saken behandles raskt, men for øvrig er direktivteksten, i motsetning til tidlige utkast, ikke utdypet på dette punkt.

Normal saksbehandlingstid bør ifølge direktivet ikke overstige seks måneder. I mange tilfeller tillater direktivet bruk av hurtigprosedyrer. Det gjelder for eksempel saker som anses grunnløse (”unfounded”) og helt faller utenfor flyktningkonvensjonen eller statusdirektivet. Det samme gjelder tilfeller hvor asylsøknaden anses ubegrunnet fordi søkeren kommer fra et såkalt ”trygt hjemland” - som EU skal etablere en felles liste for - eller fra et ”trygt tredjeland”. Land som omfattes av begrepet ”trygge tredjeland” er land hvor man anser at en asylsøker ikke risikerer forfølgelse, at flyktningkonvensjonens non refoulement-prinsipp respekteres, at det ikke er fare for brudd på EMK artikkel 3, og at det er mulig å søke asyl i samsvar med flyktningkonvensjonen. Direktivet overlater ellers til medlemslandene å fastsette anvendelsen av trygt tredjelandsbegrepet i nasjonal lovgivning.

Saker som ikke skal realitetsbehandles, og som etter direktivet er ”inadmissible”, vil være Dublinsakene. Det samme gjelder saker hvor et annet medlemsland allerede har innvilget flyktningstatus eller et ikke-medlemsland anses å være første asylland.

Regler om hurtigprosedyrer i forbindelse med de såkalt ”trygge hjemland” og ”trygge tredjeland” er kontroversielle, og UNHCR har uttrykt skepsis til prosedyredirektivet blant annet på denne bakgrunn. UNHCRs kritikk gjelder også det forhold at direktivutkastet overlater spørsmålet om å gi oppsettende virkning under klagebehandling til nasjonal lovgivning. Norge har ingen formell tilknytning til EUs prosedyrebestemmelser.

4.3.3.4 EU-direktivet om midlertidig beskyttelse

I juli 2001 vedtok EU et direktiv om midlertidig beskyttelse i massefluktsituasjoner, med gjennomføringsfrist 31.12.2002. Direktivet er omtalt i ka­pittel 6.8.2.

4.3.3.5 Direktiv om minimumsstandarder for mottak av asylsøkere

Et direktiv om felles minimumsregler om mottaksforhold (mottaksdirektivet) ble formelt vedtatt 27. januar 2003.

Formålet med mottaksdirektivet er å fastsette minimumsstandarder for mottaksforhold for asylsøkere i EU-området. Fellesambisjonen er å sørge for at alle medlemsland gjør nok for at asylsøkere skal ha en anstendig levestandard. Dette gjelder både for asylsøkeren og for hans eller hennes familie.

Mottaksdirektivet fokuserer på forskjellige mottaksforhold i forskjellige etapper i asylsaksbehandlingen og behandler særlige gruppers behov, for eksempel mindreårige.

Direktivet inneholder også bestemmelser som er ment å forbedre effektiviteten i nasjonale mottakssystemer. Dets formål er også å motarbeide at ulikheter i medlemslandenes mottakssystemer i seg selv er medvirkende til at asylsøkere flytter videre til et nytt land og driver asyl shopping. Denne form for sekundær bevegelse koster EU-landenes utlendingsforvaltning dyrt. Et vesentlig poeng med mottaksdirektivet er også å sikre asylsøkere et godt tilbud. Direktivet sikrer en viss form for rettferdighet landene imellom ettersom asylsøkere ikke har anledning til selv å bestemme hvilket land som skal behandle deres søknader. Det er fastsatt gjennom kriteriene for ansvarsfordeling mellom landene i Dublinregelverket. Også av denne grunn er det viktig å sikre at mottaksforholdene blir så like som mulig.

Direktivet inneholder bestemmelser om hva slags informasjon som bør gjøres tilgjengelig for asylsøkerne. De skal blant annet få vite hvor de kan henvende seg for å få bistand til å fremme asylsaken, for å få informasjon om organisasjoner som hjelper med hensyn til mottaksforholdene, med asylsaken, med helsemessig hjelp, osv. Det sies også at det er viktig at asylsøkerne får informasjon om hjelp med hensyn til retur til hjemland, med hensyn til språkopplæring osv.

Direktivet inneholder også en bestemmelse om at hver voksen asylsøker eller familiemedlem skal ha et dokument hvor det fremgår at vedkommende er asylsøker. Dersom det gir bevegelsesfrihet, er det viktig at det fremgår at vedkommende oppholder seg lovlig i landet. Enslige mindreårige asylsøkere skal ha et tilsvarende dokument.

Spørsmål som knytter seg til om asylsøkere skal ha full bevegelsesfrihet eller ikke mens saken er under behandling omfattes også. Dette var et av de vanskeligste problemene å finne felles syn på. Utgangspunktet er at asylsøkere skal ha bevegelsesfrihet, men at medlemslandene selv kan bestemme eventuelle begrensninger i hovedregelen.

Her sies videre i klartekst at asylsøkere ikke skal interneres alene av den grunn at de er asylsøkere. Medlemslandene oppfordres til å bruke andre alternativer enn fengsel eller leire.

Direktivet inneholder også spesifikke rettigheter om blant annet boforhold, familiens enhet, helsetilbud og skole- og yrkesutdanning. Når det gjelder adgang til arbeidsmarkedet var dette, som nevnt en meget debattert bestemmelse. Endelig tekst ivaretar de krav Tyskland fremmet. Arbeidsmarkedet er et sensitivt tema, ikke minst i land hvor arbeidsledigheten er høy.

4.3.3.6 Andre regionale beskyttelsesinstrumenter

Organisasjonen av amerikanske stater (OAS) ble opprettet ved en konvensjon (pakt) av 1948. Samme år ble et utkast til en amerikansk menneskerettighetserklæring vedtatt i Bogotà. Bogotà-erklæringen anses som en autoritativ tolkning av paktens henvisninger til menneskerettighetene. I 1969 utarbeidet OAS den amerikanske menneskerettskonvensjon, som trådte i kraft i 1978. Konvensjonen omhandler både sivile og politiske rettigheter. Et bredt flyktning­begrep er inntatt i Cartagena-erklæringen som ti latin­amerikanske land vedtok i 1984. Erklæringen danner grunn­laget for flyktningpolitikken i området, og er innarbeidet i flere lands lovgivning.

Også Unionen av afrikanske stater (OAU) har vedtatt en konvensjon om menneske­rettigheter, som trådte i kraft i 1986. Konvensjonen omhandler sivile, politiske, kulturelle og sosiale rettigheter. OAU har videre vedtatt en konvensjon om afrikanske flyktningers rettsstilling, som trådte i kraft i 1974. 12 Konvensjonen opererer med et videre flyktning­begrep enn flyktningkonvensjonen, ved at personer som flykter fra krig og uro omfattes.

4.4 Schengensamarbeidet og Dublinregelverket

4.4.1 Schengensamarbeidet

4.4.1.1 Innledning

Schengensamarbeidet bygger på den samme grunnidé som den nordiske pass­unionen. Ved å avskaffe kontrollen på de indre grenser, samtidig som hvert land utfører ytter­grensekontroll på vegne av de andre, styrkes samarbeidet og samhørigheten mellom landene, og bidrar til å gjennomføre prinsippet om fri bevegelighet av personer.

Schengensamarbeidet var opprinnelig (fra 1985) et samarbeid om opphør av grensekontroll mellom Benelux-landene, Frankrike og Tyskland. Senere ble også Spania, Portugal, Østerrike, Italia og Hellas med i samarbeidet. Storbritannia og Irland valgte å stå utenfor. Konvensjonen om ­Schengenimplementering (Schengen­konven­sjon­en) ble vedtatt i 1990 og trådte i kraft i 1995. Konvensjonen omfatter blant annet grense­kontroll-, politisamarbeid og visumsamarbeid, og etablerer altså et nytt europeisk reisefrihetsområde.

I St.prp. nr. 42 (1996-97) la Regjeringen til grunn at Norge var tjent med å delta i Schengensamarbeidet. Regjeringen viste til at samarbeidet ville sikre de nordiske pass- og reisefrihetsordningene, at Norge ville bli en del av et større reisefrihets­område i Europa, og at et tettere politisamarbeid ville bedre mulighetene for å bekjempe internasjonal kriminalitet. Norge inngikk derfor en samarbeidsavtale med Schengenlandene sammen med Island i 1996, samtidig som Sverige, Danmark og Finland undertegnet avtaler om medlemskap i Schengen. 13 Som ”assosiert medlem” av samarbeidet hadde Norge ikke stemmerett, men forslagsrett.

Schengensamarbeidet ble integrert i EU da Amsterdamtraktaten trådte i kraft i mai 1999. Det ble samtidig inngått en ny samarbeidsavtale mellom EU, Norge og Island. 14 Etter denne samarbeider Norge med EU på alle nivåer, fra ekspertgrupper til ministernivå, innenfor rammen av Fellesorganet. Norge er ikke bundet av vedtak i Rådet, men forplikter seg kun etter uttrykkelig aksept.

4.4.1.2 Nærmere om Schengenregelverket

Fremstillingen videre bygger på redegjørelsen i St.prp. nr. 42 (1996-97) kapittel 5. 15 Det vises til proposisjonen for en grundigere gjennomgang av Schengensamarbeidet og regelverket.

Schengenkonvensjonen definerer indre grenser som Schengenlandenes felles lande­grenser, flyplasser for så vidt gjelder interne Schengenflygninger og havner for så vidt gjelder regelmessige fergeforbindelser mellom havner innenfor Schengenterritoriet. I henhold til konvensjonen artikkel 2 nr. 1 skal de indre grenser kunne passeres hvor som helst, uten personkontroll. Dette gjelder både borgere av Schengenland og såkalte tredjelandsborgere. Kontrollen kan imidlertid gjeninnføres midlertidig på de indre grenser dersom hensynet til statens sikkerhet eller den offentlige orden krever det, jf. artikkel 2 nr. 2. Schengen­konvensjonen er for øvrig ikke til hinder for at det foretas grensenære kontroller, typisk 2-3 kilometer inn på statenes eget territorium.

Konvensjonen kapittel 2 inneholder regler om kontroll på de ytre Schengengrenser. Grensekontrollen utføres av nasjonale kontrollmyndigheter, innenfor rammen av nasjonal lovgivning, men på vegne av samtlige Schengenland. Kontrollen skal være like god langs hele den ytre Schengengrense.

Det fremgår av Schengenkonvensjonen artikkel 9 nr. 1 at Schengenlandene er forpliktet til å harmonisere sin visumpolitikk. For å bidra til denne harmoniseringen, har statene utarbeidet felles lister over stater hvis borgere ikke er visumpliktige overfor noe Schengenland, og stater hvis borgere er visumpliktige overfor alle Schengenland. Listen over visumpliktige tredjeland kan fravikes når rask avgjørelse er påkrevd ut fra tvingende hensyn i nasjonal politikk. I så fall må vedkommende stat rådføre seg med de øvrige Schengenland på forhånd.

Utlending som har fått utstedt et standardvisum som er gyldig i alle Schengenland, kan fritt ferdes i alle landene så lenge visumet er gyldig, jf. artikkel 10 nr. 1. Standard­visumet kan utstedes for inntil tre måneders varighet. Schengenlandene kan også utstede nasjonalt visum som bare er gyldig på territoriet til det landet som utsteder det. Nasjonalt visum kan blant annet utstedes dersom det anses nødvendig av humanitære grunner, av nasjonale hensyn eller på grunn av internasjonale forpliktelser, jf. artikkel 16 sammenholdt med artikkel 5 nr. 2. Visum for opphold i mer enn tre måneder er også et nasjonalt visum, jf. artikkel 18. På visse vilkår gir et slikt visum likevel rett til å reise gjennom de øvrige Schengenland til det land som har utstedt visumet.

Schengenlandenes innvandringspolitikk er i prinsippet et nasjonalt anliggende og er ikke regulert i Schengenkonvensjonen. Det er derfor opp til den enkelte stat å fastsette regler for arbeids- og oppholdstillatelse, statsborger­skap osv. Kapittel 4 og 5 i konvensjonen inneholder likevel enkelte regler av betydning for tredjelandsborgeres opphold på Schengen-territoriet.

Artikkel 20 nr. 1 fastsetter at en visumfri tredjelandsborger fritt kan ferdes på Schengenlandenes territorium i inntil tre måneder i løpet av de seks første månedene etter innreise, forutsatt at innreisebetingelsene i artikkel 5 nr. 1 er oppfylt. Etter artikkel 21 kan en tredjelandsborger som har gyldig oppholdstillatelse utstedt av et Schengenland på visse vilkår ferdes på de andre landenes territorium i inntil tre måneder. Utlendingen må i så fall fylle innreisebetingelsene i artikkel 5 nr. 1 bokstav a, c og e. Vedkommende må også ha gyldig reisedokument, og kan ikke stå oppført på innreiselandets nasjonale liste over personer som skal nektes innreise. Borgere av visumpliktige land som har oppholdstillatelse i et Schengenland, behøver altså ikke visum for å reise inn i et annet Schengenland.

Tredjelandsborgere som ikke fyller vilkårene for opphold på et Schengenlands territorium, skal forlate Schengenterritoriet omgående, jf. artikkel 23 nr. 1. Artikkel 23 nr. 3 og 4 gir hjemmel for bortvisning.

Artikkel 25 kommer til anvendelse i tilfeller der en stat ønsker å gi oppholdstillatelse til en tredjelandsborger som er innmeldt i Schengen informasjonssystem (SIS) med henblikk på å nekte innreise, jf. artikkel 96. (SIS er nærmere omtalt nedenfor.) Bestemmelsen fastsetter at myndighetene må rådføre seg med det land som i sin tid meldte utlendingen inn i SIS. Sistnevnte lands synspunkter skal tillegges tilbørlig vekt, og tillatelse kan bare gis dersom ”vektige grunner” tilsier det.

Et omfattende og effektivt politisamarbeid anses nødvendig for å kompensere for problemer som kan oppstå som følge av bortfallet av kontroll på de indre grenser. Politisamarbeidet i Schengen har mye til felles med det nordiske politisamarbeidet.

Artikkel 39 nr. 1 forplikter Schengenlandene til å sikre at deres politi, innenfor rammene av nasjonal lovgivning, yter gjensidig bistand for å forebygge og oppklare straffbare handlinger. Artikkel 40 og 41 gir hjemmel for såkalt grense­overskridende observasjon og forfølgning over landegrensene. Belgisk politi kan for eksempel følge etter en mistenkt lovbryter over grensen til Frankrike, og eventuelt anholde vedkommende på fransk territorium. En liknende observasjons- og forfølgnings­­­rett har i en årrekke vært praktisert over landegrensene mellom Norge, Sverige og Finland på grunnlag av nødrettsbetraktninger og sedvane.

Artikkel 45 pålegger Schengenstatene å sikre at hotell- og andre losjiverter sørger for at utenlandske gjester personlig fyller ut og undertegner erklæringsskjema, og at de identifiserer seg med gyldig legitimasjon. Dette gjelder både borgere av Schengenland og tredje­land.

Konvensjonen har også regler om rettslig samarbeid. Formålet er å supplere og styrke anvendelsen av blant annet den europeiske konvensjon av 20.04.1959 om gjensidig hjelp i straffesaker, jf. artikkel 48. Reglene i del III kapittel 3 går ut på at ingen skal rettsforfølges mer enn én gang for samme forhold, mens kapittel 4 til 7 har regler om utlevering, overføring av myndighet ved fullbyrding av straffedommer, narkotika­bekjempelse og skytevåpen/ammunisjon.

SIS er et system av elektroniske dataregistre som er opprettet for at myndighetene i Schengen-landene enkelt og effektivt skal kunne utveksle opplysninger om personer og gjenstander i henhold til Schengenkonvensjonen. SIS er en grunnleggende forutsetning for at reglene om persontrafikk skal kunne håndheves og den indre sikkerhet i Schengenområdet ivaretas, jf. artikkel 93. Det er begrensninger på hvilke opplysninger som kan registreres og for hvilket formål, og det er opp til de nasjonale myndigheter å ta stilling til hvilke opplysninger som eventuelt skal registreres i den enkelte sak. Myndighetene må vurdere konkret om saken har slik betydning at registrering bør finne sted, jf. artikkel 94 nr. 1. Bare myndigheter med ansvar for grensekontroll og politi- og tollkontroll har rett til tilgang og søk, og man har bare adgang til å søke etter opplysninger man har behov for i sin tjeneste. Schengenlandenes utlendingsmyndigheter har også rett til tilgang til og søk i opplysninger som er registrert i medhold av artikkel 96. Bestemmelsen gir hjemmel for å registrere opplysninger om utlendinger som er innmeldt med henblikk på å nekte innreise. Av hensyn til personvernet er det gitt regler i del IV kapittel 3 om vern av person­opplysninger og datasikring i SIS.

Den 17.12.2002 oppfordret EU-parlamentet Rådet om å gjøre endringer i Schengenkonvensjonen slik at det felleseuropeiske politikontoret EUROPOL kan få tilgang til SIS. 16 Det er politisk enighet på rådsnivå om at EUROPOL skal få slik tilgang, men det er pr. august 2004 ikke endelig vedtatt.

Behandlingen av opplysninger som er registrert i SIS, er regulert i lov om Schengen informasjonssystem 16.07.1999 nr. 66.

4.4.1.3 Oppsummering. Utviklingen fremover

Norges tilslutning til Schengensamarbeidet har medført endringer til gunst for noen, og til ugunst for andre. Kontrollregimet er blitt strengere, og personer som tidligere var visumfrie, kan ha blitt visumpliktige som følge av harmoniseringen av visum­politikken. På den annen side kan personer som tidligere var visumpliktige ha blitt visumfrie, samtidig som utlendinger som får et standard Schengenvisum som regel vil ha rett til å bevege seg fritt på hele Schengenterritoriet. Også visumfrie tredje­lands­­borgere, og visumpliktige tredjelandsborgere med oppholdstillatelse i et Schengenland, har fått mer vidtrekkende rettigheter.

EU og Schengenlandene er opptatt av å styrke kontrollen med ytter­grensene. Dette vil sette preg på utviklingen av samarbeidet. Schengenstatene har allerede gjennomført flere felles operasjoner og prosjekter ved yttergrensene, både til lands og til vanns, og EU-kommisjonen har blitt bedt om å gi kampen mot ulovlig innvandring høy prioritet. Det er opprettet sjø-, land- og luftgrensekontrollsentra, et senter for risikoanalyse, og et senter for opplæring av personell på grensene. Et EU-direktiv om transportøransvar fra 2001 supplerer reglene i Schengen­konvensjonen. 17 Et annet EU-direktiv fra 2004 fastsetter at flyselskap kan pålegges å gi visse opplysninger om passasjerene til kontrollpersonell på yttergrensen rett etter innsjekking (”by the end of check-in”), jf. direktivet artikkel 3(1) og 6(1).

I 2002 vedtok EU opprettelsen av en felleseuropeisk visum­database. Tanken er at visum skal inneholde biometriske kjennetegn som finger­avtrykk og ansiktsform. Det er også bestemt at EU-oppholdstillatelser fra 2007 skal inneholde bilde av utlendingen. Slike tiltak vil styrke kontrollen med utlendingers innreise og opphold. Det vil bli vanskeligere å misbruke og forfalske ekte dokumenter, og å produsere falske dokumenter.

4.4.2 Dublinregelverket

Dublinkonvensjonen ble vedtatt i 1990 og trådte i kraft i 1997. Konvensjonen hadde to hovedformål: For det første å motvirke at asylsøkere reiser fra land til land for å fremme samme søknad om asyl gang på gang (såkalt asylshopping), og for det annet å sikre at asylsøkere får søknaden behandlet i ett land (unngå ”kasteball”­situasjoner). Dublin-regelverket ble videreutviklet gjennom vedtakelse av Dublin II-forordningen i februar 2003, som trådte i kraft i september samme år. Forordningen bygger på de samme prinsipper som Dublinkonvensjonen, og slår fast at en asylsøker bare har krav på å få søknaden behandlet én gang, dvs. i ett medlemsland. Forordningen styrker imidlertid hensynet til familiens enhet, og gir bedre rettigheter til enslige, mindre­årige asyl­søkere. Norge er bundet av forordningen gjennom en avtale mellom Norge, Island og EU.

Forordningen har regler om at fristoversittelse i større grad enn etter den forutgående konvensjonen innebærer overføring av ansvar. I 2003 ble Norge også tilknyttet det felles­europeiske finger­avtrykks­­registeret EURODAC. Dette har bidratt til at Dublinsamarbeidet fungerer mer effektivt enn tidligere. Utlendingsdirektoratet traff vedtak etter Dublinregelverket i om lag 20% av asylsakene i 2003. I sin rapport for 3. kvartal 2003 antok direktoratet at andelen Dublinsaker vil øke ytterligere.

I det følgende gjøres det rede for en del av reglene i Dublin II-forordningen. kapittel 4.4.2.1 til kapittel 4.4.2.5 bygger på redegjørelsen i Ot.prp. nr. 95 (2002-2003) Om lov om endringer i utlendingsloven (Dublin II-forordningen). Det vises til proposisjonen for en mer detaljert gjennomgang av forordningen.

4.4.2.1 Fastsettelse av hvilken stat som er ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad etter Dublin II-forordningen

Artikkel 3(1) og artikkel 5 til 14 nedfeller kriteriene for fastsettelse av hvilken stat som er ansvarlig for asylsaksbehandlingen. Kriteriene skal anvendes i den rekkefølge de er oppført i forordningen.

De praktiske hovedreglene i forordningen fremgår av artikkel 9 og 13. Artikkel 13 slår fast at den medlemsstat hvor asylsøknaden først ble fremlagt skal være ansvarlig for behandlingen, med mindre kriteriene i artikkel 6 til 12 bestemmer noe annet. Artikkel 9 sier at den medlemsstat som har gitt tillatelse til at asylsøkeren har fått adgang til Dublinområdet, blir ansvarlig for å behandle en asylsøknad. Den medlemsstat som har utstedt et oppholdsdokument eller visum blir ansvarlig etter denne regelen. Hvis en asylsøker er i besittelse av flere gyldige oppholdstillatelser eller visa, er den stat ansvarlig som har utstedt tillatelsen som senest utløper. Det er ikke til hinder for at ansvaret legges til den medlemsstat som har utstedt oppholdsdokumentet eller visumet, at dette er skjedd på grunnlag av en falsk eller påtatt identitet, eller etter fremleggelse av forfalskede, falske eller ugyldige dokumenter.

Artikkel 10 slår fast at dersom asylsøkeren ulovlig har krysset ytre grense for Dublinområdet, blir den medlemsstat der innreisen fant sted ansvarlig for behandlingen av asylsøknaden. Ansvaret for behandlingen av en asylsøknad opphører tolv måneder etter at den ulovlige grensepasseringen fant sted. Etter utløpet av denne fristen, forflyttes ansvaret til den medlemsstat hvor det kan bevises at asylsøkeren har oppholdt seg sammenhengende i minst fem måneder. Det er ikke noe krav om at asylsøknad må være fremmet i vedkommende stat.

Dersom en asylsøker reiser inn på en medlemsstats territorium der vedkommende er fritatt for visumplikt, er denne medlemsstat ansvarlig for behandlingen av søknaden, jf. artikkel 11 nr. 1. Prinsippet får ikke anvendelse dersom asylsøkeren legger frem sin asylsøknad i en annen medlemsstat der vedkommende også er fritatt for visumplikt ved innreise. I så fall er sistnevnte medlemsstat ansvarlig for behandlingen av asylsøknaden, jf. artikkel 11 nr. 2.

Av artikkel 12 fremgår det at dersom asylsøknaden fremsettes i det internasjonale transittområdet i en lufthavn i en medlemsstat, er denne medlemsstat ansvarlig for behandlingen av søknaden.

Ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad hvor søkeren er enslig mindreårig, er den staten hvor et familiemedlem har lovlig opphold, forutsatt at dette er til det beste for den mindreårige, jf. artikkel 6. Begrepet ”enslig mindreårig” er definert i artikkel 2 bokstav h.

Bestemmelsen i artikkel 4 nr. 3 gjelder medfølgende mindreårige. Situasjonen til en mindreårig som ledsager en asylsøker, og som må anses som et ”familiemedlem” i henhold til definisjonen i artikkel 2 bokstav i, skal ”være uløselig forbundet med forelderens eller vergens situasjon og skal være et anliggende for den medlemsstat som er ansvarlig for behandlingen av vedkommende forelders eller verges asylsøknad, selv om den mindreårige selv ikke er asylsøker.” Det samme gjelder for barn født etter at asylsøkeren har ankommet medlemsstatens territorium, uten at det er nødvendig å innlede en ny prosedyre for å overta ansvaret for dem.

Dersom asylsøkeren ikke er enslig mindreårig, følger det av artikkel 7 at ansvaret påhviler den medlemsstat hvor asylsøkerens familiemedlemmer lovlig oppholder seg som anerkjente flyktninger, forutsatt at de berørte personer ønsker det. I motsetning til hva som gjelder etter resten av forordningen, er det etter dette ansvarsgrunnlaget ikke krav om at familien ble stiftet i hjemlandet.

Artikkel 8 regulerer situasjonen der det ikke er truffet en første realitetsavgjørelse om familiemedlemmets asylsøknad. I så tilfelle er også vedkommende medlemsland hvor familiemedlemmets asylsøknad er til behandling ansvarlig for behandlingen av asylsøknaden, forutsatt at de berørte personer ønsker det.

Som familie regnes asylsøkerens ektefelle eller vedkommendes mindreårige ugifte barn under 18 år, eller vedkommendes far eller mor dersom asylsøkeren selv er et ugift mindreårig barn under 18 år. Videre omfattes asyl­søkerens ugifte partner i et stabilt forhold, når medlemsstatens utlendings­lovgivning likestiller ugifte par med ektepar, jf. artikkel 2 bokstav i (dette er tilfellet for eksempel i norsk utlendingslov­givning). Det er en forutsetning at mindreårige barn forsørges av asylsøkeren eller av asylsøkeren og dennes ektefelle/partner for å omfattes av definisjonen. Vergen til en ugift mindre­årig asylsøker eller flyktning er også omfattet av definisjonen. Personkretsen er imidlertid begrenset til kun å gjelde familie som allerede eksisterte i hjem­landet. Men ansvarsgrunnlaget i forordningen artikkel 7 omfatter som nevnt også familie som er stiftet utenfor hjemlandet.

Artikkel 14 inneholder regler som skal søke å forhindre at familiemedlemmer blir atskilt under saksbehandlingen, når en streng anvendelse av ansvarskriteriene ellers vil medføre at forskjellige medlemsstater blir utpekt som ansvarlige for behandlingen av asylsøknader fra forskjellige familiemedlemmer som legges frem noenlunde samtidig. Det følger av bestemmelsen at ansvaret påhviler den stat som etter kriteriene er ansvarlig for å overta ansvaret for flest familiemedlemmer, subsidiært hvor det eldste familiemedlemmets asylsøknad er til behandling.

Artikkel 3 nr. 2 slår fast at medlemsstaten kan påta seg ansvaret for å behandle en søknad den får fremlagt, uten at et slikt ansvar følger av forordningen. Samtykke fra asylsøkeren er ikke påkrevd. For øvrig kan en medlemsstat påta seg ansvaret for å behandle en asylsøknad etter anmodning fra en annen medlemsstat, forutsatt at asylsøkeren samtykker, jf. forordningen artikkel 15. Regelen tar sikte på å opprettholde familiens enhet i de tilfeller som ikke oppfanges av forordningens bindende regler om dette, og understreker at dette skal skje av humanitære grunner. Bestemmelsen regner selv opp relevante humanitære hensyn.

4.4.2.2 Forpliktelser for den enkelte medlemsstat

Den medlemsstat som har mottatt søknaden, skal i utgangspunktet finne ut hvilken stat som i henhold til forordningen har plikt til å behandle søknaden. Artikkel 4 nr. 4 fastslår imidlertid at når en søker oppholder seg på en medlemsstats område og fremmer søknaden til en annen medlemsstat, skal staten søkeren oppholder seg i fastlegge ansvarsstat.

En medlemsstat som er ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad etter Dublin II-forordningen, er etter artikkel 16 til 20 forpliktet til å overta ansvaret for eller ta tilbake en asylsøker som befinner seg på en annen medlemsstats territorium. Det er også i forordningen ulike frister for statene til å anmode om overføring, avhengig av om det er tale om overtakelse eller tilbaketakelse. Fristene er på flere punkter kortere enn de tidligere var etter Dublinkonvensjonen, noe som også bidrar til at samarbeidet nå fungerer bedre enn under Dublinkonvensjonen. I tillegg er det i større grad regler om at frist­oversittelse likestilles med erkjennelse av ansvar.

Anmodning om overtakelse må etter forordningens regler skje tidligst mulig og senest innen 3 måneder, jf. artikkel 17 nr. 1. Dersom fristen ikke overholdes, påhviler ansvaret for behandlingen av asylsøknaden den medlemsstaten der søknaden ble fremlagt.

Fristen for å besvare andre medlemsstaters anmodning om å overta ansvaret er i forordningen satt til 2 måneder. Unnlatelse av å svare innen fristen likestilles med erkjennelse av ansvar for asylsøkeren.

Det gjelder ingen frist for å anmode om tilbaketakelse. Derimot er det svarfrist for en slik anmodning. Svar på anmodning om tilbaketakelse må etter forordningen artikkel 20 nr. 1 bokstav b gis så snart som mulig og senest innen 1 måned, mens den er 2 uker dersom henvendelsen er basert på Eurodac. Unnlatelse av å svare innen fristen likestilles med erkjennelse av ansvar for asylsøkeren.

I forordningen er det en lengre tidsfrist for selve overføringen av asylsøkere mellom medlemsstatene. Fristen er satt til så snart som praktisk mulig og senest innen 6 måneder, både for overtakelsestilfellene og i tilbaketakelsestilfellene, jf. artikkel 19 nr. 3 og 21 nr. 1 bokstav d. Til sammenlikning er fristen 1 måned i konvensjonen, jf. artikkel 11 nr. 5 og 13 nr. 1 bokstav b. Ansvaret bortfaller dersom overføring ikke har funnet sted innen 6 måneder. En medlemsstat som ikke klarer å overføre en asyl­søker innen fristen, kan altså ikke lenger påberope forordningen overfor medlems­staten som opprinnelig var ansvarlig for vedkommende.

4.4.2.3 Opphør av forpliktelser etter forordningen

Etter artikkel 4 nr. 5 og artikkel 16 nr. 3 opphører forpliktelsen til å overta eller ta tilbake en asylsøker, eller fullføre behandlingen av asylsøknaden, hvis søkeren har vært ute av Dublinområdet i en periode på mer enn 3 måneder, med mindre vedkommende besitter et gyldig oppholdsdokument utstedt av den ansvarlige medlemsstat. Videre opphører en stats ansvar dersom en annen konvensjonsstat etter at asylsøknad er fremmet, utsteder et oppholdsdokument, jf. artikkel 4 nr. 5 og artikkel 6 nr. 2.

Dersom en medlemsstat har gjennomført de nødvendige tiltak for retur av en asyl­søker til vedkommendes opprinnelsesstat, eller til en annen stat hvor asylsøkeren kan reise lovlig inn, opphører statens forpliktelse til å ta tilbake asylsøkeren, jf. artikkel 16 nr. 4. For øvrig opphører ansvaret etter forordningen dersom fristene skissert i punkt 4.4.2.2 oversittes.

4.4.2.4 Utveksling av opplysninger

Artikkel 21 inneholder regler om utveksling av opplysninger mellom medlemsstatene. Blant annet er det slik at en stat som mottar anmodning om utlevering av opplysninger må svare innen seks uker, jf. artikkel 21 nr. 5.

4.4.2.5 Andre regler om administrativt samarbeid mellom medlemsstatene

Artikkel 22 pålegger medlemsstatene å underrette Kommisjonen om hvilke nasjonale myndigheter som er ansvarlige for å oppfylle forpliktelsene som følger av forordningen. Videre skal medlemsstatene påse at disse myndighetene har de nødvendige ressurser for å kunne utføre sine oppgaver, herunder å kunne svare på anmodninger om opplysninger, om å overta ansvaret for og ta tilbake asylsøkere innen de fastsatte frister.

I henhold til artikkel 23 kan medlemsstatene på bilateralt grunnlag opprette administrative ordninger angående de praktiske detaljene ved gjennomføringen av forordningen med henblikk på å lette anvendelsen og øke effektiviteten. I desember 2003 ble det inngått en slik gjensidig avtale med Sverige.

I henhold til artikkel 27 skal Kommisjonen bistås av en komité som kan vedta utfyllende regelverk. Norge samarbeider i Den blandede komité. Medlemslandene har observatørstatus. Dette i motsetning til Fellesorganet i Schengensamarbeidet, hvor medlemslandene, Norge og Island samarbeider.

Det følger av artikkel 28 at Kommisjonen, senest tre år etter forordningens ikrafttredelse, skal avlegge en rapport for Europaparlamentet og Rådet om anvendelsen av forordningen og eventuelt foreslå nødvendige endringer. Deretter avgir Kommisjonen rapporter til samme instanser samtidig med at den fremlegger rapporter om gjennom­føringen av Eurodac-systemet fastsatt i artikkel 24 nr. 5 i Eurodac-forordningen, dvs. hvert sjette år.

4.5 Norge i et felles europeisk arbeidsmarked

4.5.1 Det felles nordiske arbeidsmarkedet

Den nordiske overenskomsten om et felles arbeidsmarked ble inngått av Norge, Finland, Sverige og Danmark den 22. mai 1954. Island sluttet seg til avtalen i 1982. Avtalen medfører at nordiske borgere er unntatt fra det generelle kravet om at utlendinger må ha arbeidstillatelse for å kunne ta arbeid i Norge, og fra kravet om oppholds­tillatelse for opphold ut over tre måneder. Grunntanken bak overenskomsten var at muligheten for fri bevegelighet av arbeidskraft mellom de nordiske landene var til gagn for den økonomiske og sosiale utviklingen.

Avtalen inneholder også bestemmelser mot diskriminering på arbeidsmarkedet av borgere fra andre nordiske land når det gjelder lønn og andre arbeidsvilkår.

Ordningen gjelder bare for nordiske borgere, ikke tredjelandsborgere bosatt i nordiske land.

4.5.2 EFTA-konvensjonen

Norge, Island, Liechtenstein og Sveits er medlemmer av Den europeiske frihandels­organisasjonen (EFTA). De fleste opprinnelige medlemmene har gått ut av organisasjonen etter at de ble medlemmer av EU. Blant EFTA-medlemmene deltar Norge, Island og Liechtenstein i EØS-samarbeidet, mens dette ikke er tilfelle for Sveits.

Den opprinnelige EFTA-konvensjonen (1960) var først og fremst rettet mot å fremme frihandel med industriprodukter mellom medlemslandene. Konvensjonen ble oppdatert i 1999, og den reviderte konvensjonen trådte i kraft 21. juni 2001. Den utvidede konvensjonen utvider EFTAs virkeområde til blant annet å gjelde fri bevegelighet av personer. På grunn av Norges, Islands og Liechtensteins medlemskap i EØS har utvidelsene av EFTA-konvensjonen primært betydning for forholdet mellom disse landene og Sveits. EFTA-avtalens bestemmelser om fri bevegelighet av personer likner mye på de tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen. De gir rett til å ta arbeid, etablere selvstendig næringsvirksomhet og rett til opphold i inntil 90 dager for å selge tjenester. Den gir også rett til opphold som ikke har et økonomisk formål, forutsatt at man har tilstrekkelig ressurser til å forsørge seg selv.

EFTA-avtalen inneholder også bestemmelser om samordning av trygder og gjensidig anerkjennelse av eksamenspapirer for høyere utdanning, etter mønster av EØS-avtalen.

EFTA har i senere år inngått en lang rekke handelsavtaler med tredjeland, spesielt i Øst-Europa og middelhavsregionen. De fleste av disse avtalene gjelder frihandel med varer, ikke handel med tjenester. På et EFTA-ministermøte i 1999 bekreftet ministrene fortsatt støtte til denne politikken og uttrykte samtidig sin intensjon om å utvide området for slike avtaler til også å gjelde investeringer og handel med tjenester. De seneste avtalene (med Mexico og Singapore) inneholder bestemmelser om investeringer og tjenester og utgjør de mest omfattende av denne kategorien avtaler til nå. De sistnevnte avtalene gir, med få unntak, traktatlandene adgang til å levere tjenester til de andre landene, inkludert tilstedeværelse av tjenesteytende arbeidstakere.

4.5.3 EØS-avtalen

4.5.3.1 Allment om EØS-avtalen

Norge, andre EFTA-land og EU inngikk i 1993 Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet (EØS). Avtalen trådte i kraft 1. januar 1994 og innebærer at de deltakende EFTA-landene (for tiden Norge, Island og Liechtenstein) med visse unntak ble en del av EUs indre marked.

Norge er forpliktet til å tilpasse sitt nasjonale regelverk til bestemmelsene i avtalen. Direktiver og forordninger som innlemmes i EØS-avtalen, skal etter avtalen gjøres til norsk rett.

Etter EØS-avtalen skal fri bevegelighet for arbeidstakere gjennomføres i EØS-området. Dette innebærer særskilte rettigheter for personer som har arbeid eller søker arbeid i en annen EØS-stat. Arbeidstakerbegrepet er belyst gjennom flere avgjørelser i EF-domstolen, jf. i kapittel 7.

EØS-avtalen artikkel 31 gir borgere av traktatland rett til å etablere seg i et annet traktatland. Etableringsretten gjelder både etablering som selvstendig næringsdrivende, og etableringsrett for selskaper mv.

I tillegg til reglene om fri bevegelighet av personer har EØS-retten også regler om fri bevegelighet av tjenester. Dette vil også kunne medføre forpliktelser for statene i utlendingsrettslig sammenheng, jf. kapittel 7.4.4.3.

EØS-retten har videre regler om adgang til opphold for personer utenfor arbeidslivet når han eller hun oppebærer tilstrekkelige faste periodiske ytelser eller har tilstrekkelige egne midler, og søkeren omfattes av en sykeforsikring som dekker alle risikoer under oppholdet i Norge. Tilsvarende finnes egne bestemmelser om rett til opphold i studieøyemed. Det vises til kapittel 9.2 i forhold til de to grupper som her er nevnt.

4.5.3.2 Nytt direktiv om fri bevegelighet for EU-borgere og deres familiemedlemmer

EU vedtok 29. april 2004 et nytt direktiv om rett til fri bevegelighet for unionsborgere og deres familiemedlemmer (direktiv 2004/38). Direktivet erstatter en rekke eksisterende direktiver og forordninger. 18 Det innebærer også at mye av rettsutviklingen som har skjedd gjennom EF-domstolens fortolkninger kodifiseres. Foruten å bety en opprydding og klargjøring innebærer direktivet også en del materielle endringer som betyr en utvidelse av retten til innreise og opphold.

Forholdet mellom det nye direktivet og EØS-avtalen kompliseres av at direktivet knytter retten til fri bevegelighet til unionsborgerskap. Begrepet unionsborgerskap har ikke noe motsvar i EØS-retten. Begrepet referer både til visse politiske borgerrettigheter og til rettigheter til fri bevegelighet i kraft av det indre marked. Mens de politiske rettighetene klart faller utenfor EØS-avtalen, er dette ikke uten videre tilfelle når begrepet unionsborgerskap refererer til rettigheter som hittil har vært knyttet til det indre marked. Også i forhold til sosiale og økonomiske forhold kan imidlertid unionsborgerskapet innebære utvidede rettigheter som ikke kan overføres til EØS-avtalen. Forholdet mellom ny og tidligere rettstilstand er til dels uklar. I forbindelse med at direktivet skal innlemmes i EØS-avtalen må det derfor vurderes nærmere i EØS-komiteen om, og i så fall hvordan, de bestemmelsene som tar utgangspunkt i unionsborgerskapet skal gjøres gjeldende i EØS. Denne prosessen er ikke avsluttet i det utvalget avgir sin innstilling. Som fremholdt i kapittel 7.7.1 har utvalget valgt å legge til grunn for lovforslaget rettstilstanden slik den fortsatt er i EØS. En senere tilpasning av lovforslaget til det nye direktivet i EØS-tilpasset form vil imidlertid ikke by på tekniske vansker.

4.5.3.3 Direktiv av 25. november 2003 om tredjelandsborgere som har vært bosatt i EU over lang tid

Direktiv 2003/109, som ble vedtatt 25. november 2003, inneholder bestemmelser om rettigheter for tredjelandsborgere som har hatt opphold i et EU-land i lang tid (over fem år). Behovet for å harmonisere rettstilstanden i forhold til tredjelandsborgere som har bodd lenge i EU-området ble uttalt av EUs råd på møtet i Tammerfors i 1999. Rådet uttalte her at nye bestemmelser, så langt som mulig, skulle gi tredjelandsborgere de samme rettigheter som borgere av medlemslandene.

Personer med status som ”fastboende utlending” (”utlending” i betydning tredjelandsborger i motsetning til unionsborger) har rett til permanent oppholdstillatelse i vertslandet. En slik status gir også rett til å ta arbeid uten arbeidstillatelse og til å bytte arbeid og arbeidsgiver uten restriksjoner. ”Fastboende utlendinger” skal ha samme rett til utdanning og til godkjenning av formelle kvalifikasjoner som EU-borgere. De skal også ha samme rett til private og offentlige tjenester som landenes egne borgere og samme rett til trygder og andre sosiale ytelser.

For å få status som ”fastboende utlending” må søkere ha bodd i et EU-land i minst fem år og ha tilstrekkelige og stabile inntekter til å forsørge seg selv og eventuell familie, samt sykeforsikring. Søkeren må heller ikke utgjøre en trussel mot den offentlige orden eller sikkerhet. En slik trussel kan også være grunnlag for tap av status som ”fastboende utlending”, sammen med visse andre grunner som for eksempel langvarig fravær fra EU.

En ”fastboende utlending” og vedkommendes nærmeste familiemedlemmer har videre rett til opphold i andre EU-land enn landet der vedkommende har oppnådd sin status. Utlendingen og eventuell familie må i så fall ha tilstrekkelige midler til å forsørge seg selv samt sykeforsikring. Den ”fastboende utlending” og familiemedlemmer kan nektes opphold i tilfeller der vedkommende utgjør en trussel mot offentlig orden eller sikkerhet. Videre kan medlemsstatene av arbeidsmarkedsmessige grunner sette en øvre grense for antall oppholdstillatelser til personer med status som ”fastboende utlendinger” i andre medlemsland.

Direktivet dekker ikke asylsøkere eller tredjelandsborgere som har opphold på grunnlag av beskyttelsesbehov. Direktivet gjelder heller ikke studenter og andre personer med opphold som klart har midlertidig karakter, samt diplomater, personell i internasjonale organer og liknende.

4.6 Verdens handelsorganisasjons avtale om handel med tjenester (GATS)

Verdens handelsorganisasjon (WTO) er en internasjonal organisasjon som har som formål å gi et globalt regelverk for internasjonal handel. Hovedprinsippet er at all handel skal være ikke-diskriminerende. The General Agreement on Trade in Services (GATS) er en WTO-avtale som regulerer handel med tjenester. Avtalen etablerte et rammeverk for nedbygging av restriksjoner på internasjonal handel med tjenester. En ny GATS-runde ble innledet i februar 2000. Denne tar sikte på å utdype prosessen som ble igangsatt i 1994.

GATS slik den foreligger i dag er et kompromiss mellom industrilandene og utviklingslandene innen WTO. De første ønsket å etablere en friere handel på områder som finans og telekommunikasjon, noe som blant annet innebærer bedre adgang for høyt utdannede spesialister og ledere. Utviklingslandene svarte med krav om en liberalisering på andre områder der u-landene er konkurransedyktige på grunn av rikelig tilgang på arbeidskraft og lave lønnskostnader. En gruppe på åtte utviklingsland la frem et forslag som blant annet ville innebære at tjenesteytende selskaper kunne bringe med seg medarbeidere til det landet tjenesten skulle utføres, og velge fritt hvilket land slike medarbeidere skulle rekrutteres fra.

Uruguayrunden endte med en kompromissløsning der man i prinsippet åpnet for denne typen frihandel, men der det i praksis ble opp til hvert enkelt land om de ville åpne sine grenser for tjenesteytere fra andre WTO land. GATS består derfor dels av generelle rammer og dels av vedlegg og timeplaner med forpliktelser som bare gjelder for det enkelte medlemsland. Den viktigste bestemmelsen under generelle rammer i GATS er ”bestevilkårsprinsippet”. Bestevilkårsprinsippet innebærer at land som er med i GATS ikke skal forskjellsbehandles. En fordel som er gitt én handelspartner, skal gis samtlige. Dette begrenser muligheten til å inngå bilaterale avtaler.

Det finnes en del begrensninger når det gjelder bruken av bestevilkårsprinsippet. For det første faller praksis når det gjelder visum ikke under GATS. Landene står derfor fritt til å kreve visum fra borgere fra noen land og ha visumfrihet for andre lands borgere. For det andre var det mulig å ta forbehold som begrenset gyldigheten av bestevilkårsprinsippet da avtalen ble inngått. Bestevilkårsprinsippet er heller ikke til hinder for etablering av regionale frihandelsavtaler som gir fordeler for land innenfor avtalen som ikke tilstås andre land. Avtalen setter imidlertid strenge betingelser for å gi særfordeler til enkeltland.

De viktigste norske GATS-forpliktelsene per januar 2004 er:

• Ledelse og spesialister knyttet til internasjonale selskaper med filial i Norge får arbeidstillatelse for inntil to år uten vurdering av om behovet for arbeidskraft kan dekkes på det norske arbeidsmarkedet. Det er en betingelse at disse arbeider innen samme foretak som det selskapet de kommer fra.

• Spesialister med særlige kvalifikasjoner som er nødvendige for virksomheten har rett til arbeidstillatelse inntil tre måneder.

• Handelsreisende eller representant for noen som er i ferd med å etablere virksomhet i Norge får arbeidstillatelse inntil tre måneder. Vedkommende må ikke drive med direkte salg. Den som representeres må ikke ha representanter i Norge fra før.

• Arbeidstillatelse i inntil tre måneder gis til fagutdannede som leverer tjenester til en mottaker i Norge. Tjenesten må være av avgjørende betydning for mottaker. Den som utfører tjeneste må være ansatt i det tjenesteytende foretaket. Denne forpliktelsen gjelder bare for nærmere spesifiserte sektorer.

4.7 Internasjonale forpliktelser til beskyttelse av arbeidsinn-vandreres stilling

4.7.1 ILO-konvensjoner

The International Labour Organization (ILO) ble stiftet i 1919. Etter først å ha vært knyttet til Folkeforbundet ble ILO en del av FN-systemet etter den annen verdenskrig. ILOs hovedoppgave er å arbeide for arbeidstakeres grunnleggende rettigheter, og arbeidsinnvandreres rettigheter utgjør her en viktig del. Et bærende prinsipp er at arbeidsinnvandrere ikke skal diskrimineres i forhold til vertslandets egne innbyggere.

ILOs konvensjoner innebærer ikke rett til opphold, men er relevant i forhold til de vilkår som gis arbeidsinnvandrere når de først er innvilget arbeidstillatelse.

ILO-konvensjon 97 - Migration for Employment - ble undertegnet i 1949 og trådte i kraft i 1952. Konvensjonen er ratifisert av 40 stater. 14 av disse er europeiske: Belgia, Bosnia-Hercegovina, Kypros, Frankrike, Tyskland, Italia, Nederland, Norge, Portugal, Slovenia, Spania, Storbritannia og Jugoslavia.

Artikkel 6 forplikter kontraherende stater til ikke å diskriminere arbeidsinnvandrere på grunnlag av nasjonalitet, rase, religion eller kjønn på en rekke nærmere spesifiserte områder som gjelder lønns- og arbeidsforhold, medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner, deltakelse i kollektive forhandlinger, bolig, sosiale stønader 19 og skatt. Med arbeidsinnvandrer menes personer som tar eller søker tjeneste hos en annen. Selvstendig næringsdrivende er ikke dekket (jf. artikkel 11).

Artikkel 8 nr. 1 slår fast at arbeidsuførhet på grunn av sykdom eller skade som er oppstått etter at vedkommende er ankommet vertslandet, ikke skal brukes som grunn til å trekke tilbake arbeidstillatelse. Nr. 2 gir imidlertid adgang til å gjøre unntak fra hovedregelen når innvandreren har vært i landet i mindre enn 5 år.

Konvensjonen inneholder også bestemmelser om rekruttering. Den offentlige arbeidsmarkedsetaten skal ikke ta betalt av arbeidsinnvandrere ved rekruttering (artikkel 7,2). Videre skal hvert medlemsland påse at arbeidsmarkedsetatene og andre etater som arbeider med migrasjon i vertslandet og avsenderlandet samarbeider når dette er hensiktsmessig.

ILO-konvensjon nr. 143 av 1975 - Migrant Workers Convention - består av tre deler. Del I (artikkel 1 til 10) inneholder i første rekke bestemmelser om tiltak i forhold til ulovlig innvandring. Del II (artikkel 14) omhandler krav til likebehandling av utenlandske arbeidstakere. Del III gjelder rapportering, oppsigelse av konvensjonen mv. Norge har ratifisert ILO 143. Det ble fra først av tatt forbehold i forhold til konvensjonens del I, men dette forbeholdet ble trukket tilbake i 1989. Konvensjonen trådte i kraft i 1978 og er ratifisert av 17 stater (per 1996). Følgende land har ratifisert: Benin, Bosnia-Hercegovina, Burkina Faso, Kamerun, Kypros, Guinea, Italia, Kenya, Norge, Portugal, Slovenia, San Marino, Sverige, Togo, Uganda, Venezuela og Jugoslavia.

Konvensjonens bestemmelser om likebehandling bygger på, men går noe lengre, enn ILO 97. Artikkel 10 gir arbeidsimmigranter rettigheter til likebehandling på de samme områdene som i ILO 97 artikkel 6. Til forskjell fra ILO 97 forplikter ILO 143 statene til å bekjempe også diskriminering som ikke er en følge av lovregulering eller på annen måte er under myndighetenes administrative kontroll.

Artikkel 8 nedlegger forbud mot å trekke tilbake en oppholdstillatelse utelukkende på grunnlag av at arbeidsinnvandreren er blitt arbeidsledig. I slike tilfeller skal vedkommende nyte godt av de samme rettigheter som landets egne borgere når det gjelder ansettelsesvern, arbeidsmarkedstiltak og bistand til å søke nytt arbeid.

Den konvensjonsbestemmelsen som har størst betydning for statenes innvandringspolitikk er artikkel 14. Artikkel 14 gjelder landenes mulighet til å legge begrensninger på oppholds- eller arbeidstillatelsens innhold. Ifølge denne skal oppholdstillatelsen gjelde for hele landet. Som hovedregel skal arbeidsinnvandrere også kunne velge arbeidsgiver fritt, uten restriksjoner. Landenes gis likevel en mulighet til å begrense tillatelsen til å gjelde en bestemt arbeidsgiver mv. Slike begrensninger skal bare gjelde den første arbeidskontrakten og skal under ingen omstendighet ha lengre varighet enn to år.

ILO 143 inneholder videre bestemmelser som har som formål å bekjempe menneskesmugling og bruk av svart arbeid i form av ulovlige innvandrede personer. Konvensjonen forplikter statene til å etterforske og avdekke eventuell ulovlig arbeidsinnvandring eller bruk av slik arbeidskraft på sitt territorium. Man er forpliktet til å straffeforfølge menneskesmuglere samt dem som ansetter illegal arbeidskraft (artikkel 2 og 3). Statene er forpliktet til å arbeide også internasjonalt for å avdekke slike aktiviteter (jf. artikkel 4 og 5). Artikkel 6 pålegger statene å innføre strafferammer for menneskesmugling og ansettelse av illegal arbeidskraft som inkluderer fengselsstraff.

ILO-konvensjon nr. 108 av 1958 om sjøfolks identitetskort ble ratifisert av Norge i 1970. Konvensjonen gjelder når medlemsstatene har plikt til å gi sjømenn med relevant identitetskort adgang til å oppholde seg midlertidig på statens territorium, for eksempel med sikte på landlov, jf. artikkel 6. En ny konvensjon, nr. 185, ble fremforhandlet i 2003 til erstatning for ILO 108. ILO 185 vil tre i kraft i februar 2005. Konvensjonen er hittil bare ratifisert av Frankrike og Jordan.

4.7.2 Europarådskonvensjoner

Den europeiske konvensjon om fremmedarbeideres rettstilling ble undertegnet i 1977. Formålet er å bedre arbeidsinnvandreres rettsstilling. Den sikter mot å sikre likebehandling med vertslandets arbeidstakere med hensyn til livs- og arbeidsforhold, boligmarkedet, skolegang, yrkes- og voksenopplæring og sosiale og medisinske ytelser. Konvensjonen gjelder i utgangspunktet bare for borgere av de land som har ratifisert den. Norge er ett av forholdsvis få land som har gjort dette. Konvensjonen har begrenset betydning fordi samtlige andre stater som har ratifisert, med unntak av Tyrkia, er EU- eller EØS-land. 20

Også den europeiske sosialpakt gjelder i utgangspunktet bare for borgere av de kontraherende land. Foruten EU og EØS-landene innbefatter dette en del andre europeiske land som Kroatia, Romania, Moldova og Makedonia. En revidert utgave av charteret trådte i kraft i 1999. Dette er ratifisert av flere land som ikke har undertegnet det opprinnelige charteret. 21 Charteret omfatter en rekke sider av retten til arbeid, arbeids- og lønnsvilkår, organisasjons- og forhandlingsrett mv. I tillegg har charteret med en bestemmelse om at landene så vidt mulig skal lette familie­gjenforening.

Charteret forbyr diskriminering i forhold til de rettigheter som er fastsatt i charteret. Disse må håndheves uten å gjøre forskjell på grunnlag av kjønn, alder, hudfarge, språk, religion, meninger, etnisitet m.m. Det ligger i dette at man ikke kan diskriminere statsborgere fra andre kontraherende nasjoner.

4.8 Folkerettslige regler om rett til familieliv

Det finnes flere traktater som på ulike måter verner om hensynet til familiens enhet, og som medfører større eller mindre begrensninger i statenes rett til å regulere innvandringen i vid forstand. Mest praktisk for Norges vedkommende er EMK artikkel 8, som slår fast at enhver har rett til respekt for blant annet sitt familieliv. Bare på nærmere bestemte vilkår kan statene gripe inn i utøvelsen av denne rettigheten, for eksempel hvis det er grunnlag for å utvise ett av familiens medlemmer og dette ikke vil fremstå som et uforholdsmessig inngrep. Det er redegjort nærmere for EMK artikkel 8 i kapittel 8.3.1. Også FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 verner om familielivet.

EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 gir først og fremst vern mot inngrep fra statens side. Men bestemmelsene kan også innebære en plikt for staten til å treffe positive tiltak for å sikre retten til familieliv, for eksempel et vedtak om å gi oppholdstillatelse i familie­gjenforenings­øyemed.

I flyktningkonvensjonens sluttakt anbefales statene å ta nødvendige forholdsregler for å sikre familiens enhet, hvilket de fleste land etterlever. Barnekonvensjonen artikkel 10(1) slår fast at søknader om inn- eller utreise i familiegjenforeningsøyemed skal behandles på en positiv, human og rask måte.

EU har i direktiv 2003/86 EC fastsatt minimumsstandarder for familieinnvandring som gjelder tredjelandsborgere, jf. her den nærmere redegjørelse i kapittel 8.

Også FNs menneskerettserklæring artikkel 12 verner mot visse inngrep i noens familieliv. Kvinne­konvensjonen artikkel 16(1) pålegger statene å treffe alle egnete tiltak for å avskaffe diskriminering mot kvinner i saker vedrørende ekteskap og familieforhold.

4.9 Ikke-diskriminering

Gjennom en rekke konvensjonsbestemmelser eksisterer det innen folkeretten et forbud mot diskriminering av individer som tilhører nærmere bestemte grupper, blant annet etniske minoriteter.

To sentrale konvensjoner i denne sammenheng er FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (RDK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP). Sistnevnte konvensjon er gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 3 gjort til norsk lov og går ved motstrid foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. SP artikkel 26 lyder:

”Alle er like for loven og har uten noen form for forskjellsbehandling rett til lik beskyttelse av loven. I dette øyemed skal lovgivningen forby enhver form for forskjellsbehandling og sikre alle likeverdig og effektiv beskyttelse mot ­forskjellsbehandling på noe slikt grunnlag som rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller stilling ­forøvrig.”

Konvensjonspartenes forpliktelser etter SP gjelder i forhold til alle som befinner seg på konvensjonspartens territorium og er undergitt dens jurisdiksjon, jf. SP artikkel 2 nr. 1. Både utlendinger og konvensjonspartens egne statsborgere kan derfor påberope blant annet diskrimineringsforbudet i artikkel 26.

Forbudet mot diskriminering tolkes slik at forskjellsbehandling bare kan aksepteres dersom det foreligger en saklig grunn og det samtidig er proporsjonalitet mellom formålet med forskjellsbehandlingen og det virkemiddel som blir benyttet for å oppnå dette.

Selve formålet med utlendingsloven er å regulere utlendingers opphold i Norge. Med dette som formål gir utlendingsloven en adgang og en plikt til systematisk forskjellsbehandling mellom utlendinger og norske statsborgere.

Verken RDK eller SP artikkel 26 nevner statsborgerskap som et diskrimineringsgrunnlag. I RDK artikkel 1 nr. 2 er det tvert i mot avgrenset uttrykkelig mot forskjellsbehandling mellom statsborgere og utlendinger.

Det følger likevel av praksis fra FNs menneskerettskomité at selv om statsborgerskap ikke er nevnt uttrykkelig som et forbudt diskrimineringsgrunnlag i SP artikkel 26, må også forskjellsbehandling som gjøres mellom statsborgere og ikke-statsborgere oppfylle krav til saklighet og proporsjonalitet for å være lovlig. 22

I praksis vil utfordringen på utlendingsfeltet i første rekke være å unngå en usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling mellom utlendinger som tilhører forskjellige nasjonaliteter og etniske grupper.

I NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering er det vist til at problematikken knyttet til diskriminering blant annet kan være aktuell i forbindelse med:

• bruk av generelle erfaringer med en gruppe personer som grunnlag for vurderingen av individuelle saker, herunder særlig visumsaker,

• ulik saksbehandling avhengig av nasjonalitet,

• lang saksbehandlingstid som kan oppleves som en bevisst nedprioritering av saker som angår utlendinger sammenlignet med andre forvaltningsområder.

Det konvensjonsbestemte vernet mot diskriminering kan danne skranker for hvilke tiltak som kan iverksettes med det siktemål å verne om andre typer individuelle rettigheter. Et aktuelt eksempel på utlendingsfeltet gjelder tiltak som har til hensikt å sikre at ekteskap inngås etter partenes frie vilje. Tiltak som innebærer inngrep i den enkeltes rettigheter kan ikke innrettes bare mot de nasjonalitetsgrupper som praktiserer en tradisjon med arrangerte ekteskap, men må gjelde alle. Noe annet ville være en alvorlig krenkelse av dem som ble urettmessig rammet på grunn av sin nasjonalitetsbakgrunn, og ville være et klart brudd på diskrimineringsvernet.

4.10 Utvalgets vurderinger

4.10.1 Innarbeiding av menneskerettskonvensjoner i den nye utlendingsloven

I lov­utkastet § 2 går utvalget inn for å videreføre § 4 i gjeldende lov om forholdet til folkeretten. Med dette forslaget vil alle Norges folkerettslige forpliktelser i favør av utlendinger ha umiddelbar internrettslig virkning. Det er ikke nødvendig å nevne enkelte konvensjoner eksplisitt. For ikke å etterlate et inntrykk av at noen folke­rettslige forpliktelser er viktigere enn andre ved å nevne dem særskilt, er dette heller ikke ønskelig.

4.10.2 Kvinnekonvensjonens stilling

4.10.2.1 Gjeldende rett

FN-konvensjonen om å avskaffe alle former for diskriminering mot kvinner (kvinne­konvensjonen) forbyr en rekke ulike former for forskjellsbehandling av kvinner og menn, og pålegger statene å ”treffe alle egnete tiltak” for blant annet å avskaffe kvinnediskriminering i det politiske og offentlige liv, og sikre kvinner like rettigheter til utdanning, arbeid, trygd og helse. Statene skal stille menn og kvinner likt for loven, og kvinner skal ha den samme rettslige handleevne som menn.

Da kvinnekonvensjonen ble ratifisert i 1981, ble det ikke ansett å foreligge konflikt mellom norsk intern rett og konvensjons­bestemmelsene. Det ble derfor ikke foretatt lovendringer, ei heller på utlendingsrettens område, og norske myndigheter tok heller ingen forbehold ved ratifikasjonen.

Fremmedlovutvalget la til grunn at konvensjonen ikke kan forstås slik at den gir utenlandske kvinner rett til oppholdstillatelse i Norge, og uttalte:

”Den retning i internasjonalt samarbeid som gjelder menneskerettighetene, er i ferd med å bli så bred og forgrenet at ingen oversikt kan bli fullstendig. Også for utlendingers rettsstilling kan andre forpliktelser enn de som er berørt foran, få betydning. [ ] Fra nyeste tid er det nok å nevne f eks konvensjonen om eliminering av alle former for diskriminering mot kvinner av 18 desember 1979, i kraft bl a for Norge siden 1981, med en egen komité for å føre tilsyn med gjennomføringen (CEDAW). Den vil kunne få betydning bl a for innvandrerkvinner i Norge, men med samme forbehold som er gjentatt så ofte før: Den kan ikke binde staten f eks mht adgang og opphold i seg selv. Dens betydning kan bli mer indirekte, ved at de reguleringer staten opprettholder, ikke må diskriminere på grunnlag av kjønn.” 23

Etter utvalgets oppfatning ga Fremmedlovutvalget her uttrykk for det som fortsatt er gjeldende rett. Utenlandske kvinner kan påberope relevante forpliktelser etter kvinne­konvensjonen overfor norske myndigheter under sitt opphold her, hva enten oppholdet er lovlig eller ulovlig, men de kan ikke utlede et krav om oppholds­tillatelse i medhold av den. Derimot vil en del av bestemmelsene i konvensjonen kunne ha betydning ved tolkning og anvendelse av andre regler, for eksempel forfølgelses­begrepet i flyktning­konvensjonen artikkel 1A(2) og utlendingsloven § 16.

4.10.2.2 Utvalgets forslag

På bakgrunn av at utenlandske kvinner ikke kan utlede et krav på oppholdstillatelse direkte i medhold av kvinnekonvensjonen, mener utvalget at det ikke er behov for å innarbeide konvensjonen på annen måte enn med den generelle inkorporasjons­bestemmelsen i lovutkastet § 2. Utvalget viser for øvrig til at kvinne­konvensjonen er foreslått innarbeidet i likestillingsloven.

4.10.3 Barnekonvensjonens stilling

4.10.3.1 Rettskildebildet

FN-konvensjonen om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 4, og har i henhold til § 3 forrang ved motstrid med annen norsk lovgivning. På utlendingsfeltet har barnekonvensjonen også vært inkorporert gjennom den generelle inkorporasjonsbestemmelsen i utlendings­loven § 4 helt siden utlendingslovens ikrafttreden.

Barnekonvensjonen slår fast i fortalen at barn har rett til spesielle beskyttelsestiltak, omsorg og hjelp på grunn av sin fysiske og psykiske umodenhet. Konvensjonen del I inneholder en rekke pålegg av forskjellig art, for eksempel plikten til å respektere barns tanke- og ytringsfrihet, og plikten til å beskytte barn mot overgrep og vanskjøtsel. Barns rett til blant annet utdanning og trygde­ytelser skal anerkjennes. Statene skal også treffe alle egnete tiltak for å fremme fysisk og psykisk rehabilitering og sosial reintegrering av barn som har vært utsatt for blant annet vanskjøtsel, umenneskelig eller nedverdigende behandling og væpnet konflikt.

Barnekonvensjonen artikkel 2 nr. 1 pålegger traktatpartene å verne om rettighetene til barn som hører inn under deres jurisdiksjon. Også barn som oppholder seg ulovlig på territoriet vil høre inn under en stats jurisdiksjon. (Et forslag om at bare barn som har lovlig opphold i et land skulle omfattes av konvensjonen artikkel 2, vant ikke frem da den ble vedtatt.) Men det at barn har krav på visse rettigheter etter konvensjonen mens de oppholder seg her ulovlig, er ikke til hinder for at de i samsvar med utlendings­lovens regler senere kan bli nektet opphold og sendt ut av landet.

Flere av reglene i konvensjonen er relevante i utlendingsrettslig sammenheng. Artikkel 3 nr. 1 knesetter prinsippet om at barnets beste skal være et grunn­leggende hensyn ved alle handlinger som berører barn, hva enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer. Bestemmelsen kommer derfor til anvendelse i tilfeller der barn søker om oppholdstillatelse i et fremmed land. Artikkel 9 nr. 3 og 4 slår fast at et barn som regel har rett til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge sine foreldre dersom barnet er atskilt fra en av dem (eller begge), for eksempel på grunn av utvisning. Artikkel 10 nr. 1 krever at søknader om familiegjenforening blir behandlet på en positiv, human og rask måte. Artikkel 12 pålegger statene å la barn fritt gi uttrykk for sine synspunkter i alle forhold som vedrører dem - for eksempel i forbindelse med en søknad om asyl - og tillegge barns synspunkter tilbørlig vekt i samsvar med deres alder og modenhet. Artikkel 22 nr. 1 slår fast at barn som søker eller har flyktning­status skal motta behørig beskyttelse og humanitær hjelp med hensyn til utøvelsen av rettighetskatalogen i barnekonvensjonen og andre menneskeretts­instrumenter.

Et fellestrekk ved bestemmelsene i barnekonvensjonen er at de i liten utstrekning angir rettsregler som gjør det mulig i praktisk henseende å utlede noen klar eller tydelig rettsfølge av et gitt rettsfaktum. Bestemmelsene angir i første rekke retningslinjer for de konkrete vurderingene. Ingen av bestemmelsene i barne­konvensjonen gir i seg selv grunnlag for opphold i Norge.

Den bestemmelsen i barnekonvensjonen som har vært viet størst oppmerksomhet i utlendingssaker, er artikkel 3. Artikkel 3 nr. 1 lyder i norsk oversettelse:

”Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.”

Bestemmelsen har særlig vært anført i saker om opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn og familietilknytning utenfor rammen av utlendingsforskriftens rettighetsbestemmelser (gjeldende utlendingslov § 8 annet ledd), og i saker hvor barnet har blitt skadelidende av at en av foreldrene har blitt utvist fra riket, jf. gjeldende utlendingslov § 29 annet ledd og § 30 tredje ledd om at det ved vurderingen skal legges vekt på hensynet til de nærmeste familiemedlemmene.

Bestemmelsen i artikkel 3 angir prinsipper forvaltningen må forholde seg til når det skal avgjøres om et barn skal gis opphold i Norge, eller når det skal vurderes om myndighetene kan fatte et vedtak som innebærer at barnet vil bli splittet fra ett av sine nærmeste familiemedlemmer. Bestemmelsen slår fast at hensynet til barnets beste skal være ”et grunnleggende hensyn” (”a primary consideration”) ved alle handlinger myndighetene foretar seg som berører barn. Bestemmelsens forhistorie 24 viser tydelig at ordet ”et” (engelsk ”a”) ble bevisst valgt fremfor ordet ”det” (engelsk ”the”). Ordlyden markerer at også andre hensyn enn hensynet til barnets beste kan tillegges vekt ved vurderingen av saker som berører barn.

Når utlendingsmyndighetene først har tatt hensynet til barnets beste i betraktning i den enkelte sak, gir barnekonvensjonen artikkel 3 ikke direktiver for utfallet av skjønnsutøvelsen. Motstående hensyn, som for eksempel hensynet til en kontrollert og regulert innvandring, vil derfor kunne tillegges like stor eller endog større vekt.

Selv om hensynet til barnets beste skulle tilsi at barnet innvilges opphold i Norge eller at det ikke fattes vedtak om utvisning av for eksempel barnets far, er derfor ikke barnekonvensjonen i seg selv til hinder for at innvandringsregulerende hensyn likevel kan legitimere et avslag på opphold eller et vedtak om utvisning. 25

4.10.3.2 Utvalgets syn på inkorporering av barnekonvensjonen i utlendingsloven

Som nevnt under forrige punkt, har barnekonvensjonen vært inkorporert i utlendings­retten helt siden utlendingslovens ikrafttreden, jf. utlendingsloven § 4. Utlendings­myndighetene har derfor vært forpliktet til å fortolke utlendingsloven i samsvar med konvensjonen, og dette prinsipielle utgangspunktet har også vært lagt til grunn for utlendingsmyndighetenes praksis. Som nevnt ble barnekonvensjonen også gjort gjeldende som norsk lov gjennom menneskerettsloven.

I mandatet for utvalget er det anmodet om at man tar stilling til hvordan barnekonvensjonen bør innarbeides i en ny utlendingslov.

Ettersom barnekonvensjonen allerede er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven og utvalget i tillegg har valgt å videreføre den generell inkorporasjonsbestemmelsen i utlendingsloven § 4, er det verken nødvendig eller hensiktsmessig med noen særskilt henvisning til barnekonvensjonen i lovverket. Det vises til det som er sagt innledningsvis i kapittel 4.10.1.

Utvalget mener likevel at det ut fra informasjonshensyn er ønskelig at det i visse sammenhenger i lovverket presiseres at hensynet til barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn. Utvalget har derfor foreslått at det innarbeides en henvisning til barnets beste som et grunnleggende hensyn i tilknytning til de mest sentrale skjønnsmessige bestemmelsene i lovutkastet. 26