11 Erstatningsspørsmål

11.1 Innledning

For dem som mener seg utsatt for urettmessig behandling i institusjon, kan det være aktuelt å kreve erstatning. Utvalget har derfor funnet grunn til å redegjøre for ulike erstatningsordninger. På oppdrag av utvalget har professor dr. juris Asbjørn Kjønstad skrevet et notat om erstatningsrettslige synspunkter som er tatt inn som vedlegg nr. 6 til utredningen, og det følgende bygger i hovedsak på notatet. Nedenfor behandles først erstatning etter de alminnelige erstatningsrettslige regler, deretter behandles billighetserstatning.

Samfunnets velferdsordninger – folketrygden, helsetjenester, sosialhjelp – kan karakteriseres som de viktigste formene for erstatning til skadelidte. De blir ikke beskrevet her.

For at skadelidte skal kunne kreve erstatning etter de alminnelige erstatningsrettslige regler må tre hovedvilkår være oppfylt:

1. Det må foreligge ansvarsgrunnlag. I dette ligger det at skadevolderen må ha opptrådt uaktsomt, eller det må ha foreligget et såkalt objektivt ansvarsgrunnlag.

2. Den skadelidte må ha blitt påført et økonomisk tap eller en betydelig skade.

3. Det må foreligge årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget (1) og personskaden (2).

Dessuten må kravet ikke være foreldet. Vilkårene blir nærmere gjennomgått i det følgende.

11.2 Erstatningsrettslig grunnlag

11.2.1 Krav om økonomisk tap eller betydelig skade

Erstatning forutsetter normalt at den skadelidte har hatt et økonomisk tap. Hvis de øvrige vilkårene er oppfylt, har han eller hun rett til å få dekket sitt fulle økonomiske tap , som kan bestå av inntektstap eller ulike utgifter. Så vel fysisk som psykisk skade kan føre til erstatning. På grunn av jussens beviskrav er det likevel lettere å få erstatning for fysiske skader. Barnemishandling, seksuelle overgrep og omsorgssvikt som ligger langt tilbake i tid, kan det være vanskelig eller umulig å dokumentere.

Også ikke-økonomisk tap kan kreves dekket i en viss utstrekning. En skadelidt som er påført varig og betydelig skade av medisinsk art, har etter skadeserstatningsloven § 3-2 rett til menerstatning . I praksis kreves det minst 15 prosent medisinsk invaliditet. Denne erstatningen skal kompensere for reduserte muligheter til livsutfoldelse, livsnytelse og livskvalitet etter at skaden skjedde. Maksimumsbeløpet ligger for tiden på ca. en million kroner. En annen mulighet er oppreisning for tort og svie. Dette kan bare kreves fra den personlige skadevolderen, og det kreves at han eller hun har voldt skaden ved forsett eller grov uaktsomhet. Disse vilkårene er strenge, og det er derfor sjelden at en skadelidt får oppreisning. Dessuten er beløpene ofte lave. Ved seksuelle overgrep i barndommen har domstolene satt oppreisningen til maksimum 150 000–200 000 kroner (se Rt. 1997 s. 852, Lindboe 2003 s. 301og St.meld. nr. 44 (2003–2004) s. 84). For voldtekt av en voksen kvinne har Høyesterett nylig hevet standarderstatningen fra ca. 50 000 til 100 000 kroner (se Rt. 2003 s. 1580 og Rt. 2003 s. 1586).

11.2.2 Krav om årsakssammenheng

I kravet om årsakssammenheng ligger det i juridisk forstand at den aktuelle handlingen må ha vært en nødvendig betingelse for at skaden skulle inntre. Spørsmålet er hva som ville skjedd hvis omsorgssvikten i barnevernsinstitusjonen ikke hadde funnet sted. Hvis flere årsaksfaktorer har virket sammen, er det tilstrekkelig at omsorgssvikten har vært én av flere nødvendige betingelser for at skaden har inntrådt. Det ses likevel bort fra uvesentlige årsaksfaktorer. Dersom forholdene i barndomshjemmet før og etter at vedkommende var i institusjonen, har vært helt dominerende i årsaksbildet, mens omsorgssvikt i institusjonen har vært av liten betydning, kan det ikke kreves erstatning for denne.

Når det er tvil om hva som faktisk har skjedd, skal det mest sannsynlige legges til grunn. Det må være mer sannsynlig at omsorgssvikten har vært en nødvendig og ikke uvesentlig årsaksfaktor for skaden, enn at den ikke har vært det. Vanligvis er det den skadelidte som har bevisbyrden, slik at bevistvil går ut over ham eller henne. Dermed kan det være vanskelig for tidligere barnehjemsbarn å få erstatning. Forholdene ligger langt tilbake i tid, og det er ofte få konkrete holdepunkter for hva som har skjedd.

I noen tilfeller anvendes omvendt bevisbyrde, som innebærer at skadevolderen må bevise at det ikke foreligger årsakssammenheng når visse forutsetninger foreligger. Dette er gjort i noen lover, for eksempel lovene om krigspensjonering av 1968, yrkesskadeforsikring av 1989 og smittevern av 1994. Også Høyesterett har snudd bevisbyrden. I saker om erstatningsansvar for leger har legen måttet bevise sin uskyld når sykejournalene har vært mangelfulle. Følgende momenter kan tale for at skadevolderen skal ha bevisbyrden når det gjelder omsorgssvikt i institusjon:

• Skadevolderen har oftest hatt størst muligheter til å sikre bevis og/eller til i ettertid å dokumentere hva som har skjedd.

• Det foreligger ofte grove former for skyld fra dem som står bak omsorgssvikten.

• Omsorgssvikt i institusjoner har visse likhetstrekk med de eksemplene som er nevnt ovenfor om krigspensjon, yrkessykdommer og sykejournaler. (På ulovfestet grunnlag kan man likevel ikke stille opp en så streng presumsjon som ved krigspensjon og yrkessykdommer.)

Hvis skaden er voldt av flere ansvarlige skadevoldere, blir de solidarisk ansvarlige etter skadeserstatningsloven § 5-3 nr. 1. Den skadelidte kan kreve hele tapet dekket hos en av dem, som så kan kreve dekning hos de andre. Eller den skadelidte kan velge å kreve delbetaling fra hver. Det kan ofte være tvil om hvorvidt saken skal reises mot en kommune, fylkeskommune, staten eller andre. I så fall kan det være en fordel å reise den mot alle de aktuelle, slik at kravet mot dem ikke blir foreldet i mellomtiden.

11.2.3 Ansvarsgrunnlag

Det mest generelle erstatningsgrunnlaget er den såkalte culparegelen, også kalt uaktsomhetsansvaret, ansvaret for uforsvarlighet eller skyldregelen. Etter denne regelen blir skadevolderen erstatningsansvarlig hvis han eller hun har forvoldt skaden med forsett eller ved uaktsomhet. Det er når skadevolderen kan bebreides eller lastes for sine handlinger og/eller unnlatelser, at den skadelidte kan ha rett til erstatning på dette grunnlaget. Culparegelen har et meget vidt anvendelsesområde. Alle handlinger, unnlatelser og andre aktiviteter i et samfunn kan vurderes ut fra et krav om forsvarlighet og aktsomhet. Det gjelder også det som foregår i institusjoner hvor barn oppholder seg. Culparegelen vil her være den viktigste rettsregelen som kan komme til anvendelse. Andre mulige grunnlag er arbeidsgiveransvar/organansvar og ulovfestet objektivt ansvar. Det siste vil neppe være aktuelt ved omsorgssvikt eller overgrep i institusjon, og blir ikke nærmere behandlet her.

Arbeidsgiveren er ansvarlig for skade som de ansatte volder ved forsett eller uaktsomhet, se skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1. Arbeidsgiveransvaret omfatter ikke skade som skyldes at arbeidstakeren går utenfor det som det er rimelig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet eller vervet. Denne bestemmelsen kan være av stor betydning ved omsorgssvikt og overgrep. Seksuelle overgrep og andre alvorlige forbrytelser ligger klart utenfor det som kan forventes av en arbeidstaker, og dermed blir ikke arbeidsgiveren ansvarlig. Ved mildere former for omsorgssvikt kan det stille seg annerledes.

Ved såkalte kumulative feil kan arbeidsgiveren bli ansvarlig selv om det ikke kan påvises at en arbeidstaker har opptrådt uforsvarlig. Flere mindre feil som arbeidstakere har begått, kan summeres, og den samlede effekten kan bli at skadelidte har vært utsatt for culpøs virksomhet. Det samme gjelder ved anonyme feil, hvor det er på det rene at en eller flere arbeidstakere har opptrådt culpøst, men man vet ikke hvem det er. Dette kan være tilfellet når det gjelder omsorgssvikt som ligger langt tilbake i tid.

En kommune, staten, en organisasjon mv. kan dessuten bli ansvarlig etter det som kalles organ­ansvaret . I det ligger at en juridisk person identifiseres med dem som har handlet på dens vegne, ved at deres handlinger anses som foretatt av den juridiske personen eller dens organer. Handlingen må også i dette tilfellet være uaktsom (uforsvarlig). Den skadelidte kan i slike tilfeller også kreve oppreisning ved grov uaktsomhet fra organet. Det er vanskelig å tenke seg at seksuelt misbruk fra for eksempel en bestyrers side skulle anses som utført av organet. Annerledes kan det muligens være der overgrepet eller omsorgssvikten kan sies å være en følge av dårlig opplagte rutiner.

Enten det er spørsmål om arbeidsgiveransvar, organansvar eller ansvar for den som selv utøvet handlingen, er det sentralt å ta stilling til om det er utvist uaktsomhet, med andre ord om behandlingen av barnet har vært uforsvarlig.

11.2.4 Foreldelse

Foreldelsesloven av 1979 setter som hovedregel en treårsfrist for foreldelse av erstatningskrav, se § 9 nr. 1. Fristen løper fra den dag da den skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og om den ansvarlige. Avgjørende er når den enkelte fikk tilstrekkelige kunnskaper til å gå til søksmål. Antakelig hadde de fleste ikke slik kunnskap før samfunnsdebatten om omsorgssvikt og overgrep i barnevernsinstitusjonene startet. Men det begynner å bli en stund siden, og treårsfristen kan etter hvert løpe ut for de fleste skadelidte. Hvis forholdet er straffbart, er det likevel en frist for å reise erstatningssak på ett år etter straffesaken, se foreldelsesloven § 11, men det straffbare forholdet kan allerede være foreldet.

I tillegg løper det etter § 9 nr. 2 en absolutt 20-årsfrist fra det tidspunktet da den skadevoldende handlingen opphørte. I praksis vil det si da institusjonsoppholdet ble avsluttet, og for mandatperioden ligger dette mer enn 20 år tilbake i tid. Denne fristen gjelder likevel ikke når det dreier seg om personskader som er voldt i ervervsvirksomhet eller noe som er likestilt med dette, og den ansvarlige burde kjenne til at det skadegjørende forholdet kunne medføre fare for liv eller alvorlig helseskade. Fysiske eller psykiske lidelser som følge av omsorgssvikt vil oppfylle kravet om personskade. En barnevernsinstitusjon kan betraktes som likestilt med ervervsvirksomhet, og de ansvarlige burde forstå at omsorgssvikt kan føre til alvorlig helseskade. Følgelig kan 20-årsfristen neppe anvendes når det gjelder omsorgssvikt i institusjon.

Det er ikke åpenbart at det offentlige skal påberope seg foreldelse.

11.2.5 Nærmere om erstatningsansvar for uforsvarlig behandling (uaktsomhetsansvaret, culpanormen)

Vurderingen av om en handling er uforsvarlig, bygger på en rekke momenter som domstolene pleier å tillegge vekt i slike saker. Den må foretas ut fra de kunnskaper og den erkjennelse man hadde på handlingstiden. Culpanormen er i stor grad en rettslig standard som viser til normer utenfor erstatningsretten: Bonus pater familias-standarden, sedvane, etikk, skrevne normer for forsvarlig opptreden og sakkyndiges mening om hva som er en forsvarlig framgangsmåte. Hvis disse ikke gir noe klart svar, må det foretas en selvstendig erstatningsrettslig vurdering av handlingen. Dessuten kan skadevolderens og den skadelidtes situasjon trekkes inn.

Begrepet ”bonus pater familias” innebærer at skadevolderens handlemåte sammenlignes med hvordan en alminnelig forstandig mann eller kvinne ville ha opptrådt i en tilsvarende situasjon. Det kreves ikke nødvendigvis at handlemåten er perfekt, for en alminnelig forstandig person har menneskelige svakheter og mangler.

Domstolene legger ofte vekt på hva som er vanlig framgangsmåte på det feltet hvor skade er voldt. Sedvanen kan imidlertid ”sensureres”. Av dette følger at de som har arbeidet i barnevernsinstitusjoner, vanligvis ikke blir erstatningsansvarlige hvis de har opptrådt slik det var vanlig å opptre der på den tiden, men at det ikke alltid er tilstrekkelig å opptre i samsvar med majoritetens atferd.

Etikkens krav til handlinger faller ofte sammen med culpanormen, men ikke alltid. Det er dessuten ikke gitt hvilke handlinger som er moralsk akseptable. Seksuelt misbruk er i strid med grunnleggende moralnormer i vårt samfunn, og har vært det lenge. Slike overgrep i barnevernsinstitusjon kan ikke rettferdiggjøres av at de ansatte ellers har vært ildsjeler og idealister og på den måten gjort en etisk høyverdig jobb. Fysisk avstraffelse som ledd i oppdragelsen kommer i en noe annen stilling, fordi det her har skjedd en endring i moralsynet i Norge i løpet av 1900-tallet.

Det finnes også skrevne normer for hvordan folk skal opptre eller ikke opptre i forhold til hverandre. Ved den erstatningsrettslige culpavurderingen legges det stor vekt på om skadevolderen har overtrådt lov eller forskrift som viser hva som er forsvarlig opptreden, fordi samfunnet gjennom slike normer har tatt stilling til hva som bør kreves av den enkelte av hensyn til andres verdier. Grovere former for omsorgssvikt og overgrep rammes av straffelovens forbud mot vold og av andre bestemmelser (se framstillingen ovenfor), og dette vil være et sterkt argument for erstatningsansvar. Det samme gjelder barnevernlovens forbud mot bruk av kroppslig refselse i barnevernsinstitusjon, se § 43, som har eksistert siden 1953. På dette punktet har loven vært strengere i institusjon enn i vanlige hjem, hvor kroppslig refselse var tillatt fram til 1972. Likevel må det tas i betraktning at fysisk avstraffelse av barn lå innenfor datidens oppdragelsesmetoder.

Sakkyndige brukes ikke bare til å klarlegge faktum i slike saker, men også til å foreta vurderinger av handlingens forsvarlighet. Disse er ikke bindende for dommeren, men tillegges ofte vekt. Slike vurderinger fra psykologer, barnevernspedagoger mv. kan være viktige i saker om erstatning for omsorgssvikt og overgrep i barnevernsinstitusjon. Som nevnt må da kunnskapen og innsikten på handlingstidspunktet legges til grunn.

Et viktig moment i erstatningssaker er om det fantes noen alternativ handlemåte. Det må vurderes om de ansatte i barnevernsinstitusjon kunne eller burde handlet annerledes enn de gjorde i den situasjonen de den gang var i. Om en omsorgssvikt kunne vært unngått, vil blant annet avhenge av de ansattes kunnskap og de ressursene de hadde til rådighet. Seksuelt misbruk må det derimot kreves at de holdt seg borte fra. Mangelfullt tilsyn fra statlige organer, kommunale barnevernsnemnder og andre kan være ansvarsbetingende. Det gjelder særlig når det er bestemt i lov eller forskrifter at tilsyn skal føres, for i slike tilfeller vil det foreligge en særlig handleplikt.

En handlings skadeevne er produktet av faregraden og den potensielle skadens størrelse. Med faregraden menes risikoen eller sannsynligheten for at skade kan inntre. Jo større faregraden er, og jo større den mulige skadens størrelse, desto mer forsiktig må man være. Nesten alle dommer i erstatningssaker drøfter hvor stor faregraden er. Man vet i dag langt mer om skadevirkningene av ulike former for behandling av barn enn man gjorde for 50 år siden, for eksempel omsorgsssvikt på det følelsesmessige plan og ulike former for avstraffelse. For seksuelt misbruk og alvorlige fysiske overgrep må man derimot også på den tiden ha skjønt at dette innebar en høy risiko for skader.

Har en handling liten nytteevne, er det mindre grunn til å utsette andre for den risikoen den innebærer. Grunntanken bak barnevernets plasseringer av barn i fosterhjem og institusjon er at de vil ha det bedre der enn hjemme, og institusjonsoppholdet anses altså i seg selv som nyttig. Barnet skal ”reddes” fra hjemmet (se også NOU 1982: 26 Barnemishandling og omsorgssvikt).

I erstatningssaker drøftes det også hvor store oppofrelser det ville kreve av skadevolderen å fjerne eller minske mulighetene for at skade skulle skje. Det kan være vanskelig å oppnå en tilfredsstillende omsorg med få ansatte i forhold til antall barn. På den annen side krever det ikke store ressurser av den enkelte voksne å unnlate å utøve overgrep eller omsorgssvikt i deres alvorlige form, fordi det først og fremst dreier seg om innlevelse i barns situasjon, bevissthet om hva som skader barn, og vilje til å sette barns behov foran sine egne.

Det erstatningsrettslige vernet kan også avhenge av rolleforventningene til de to partene. Skadevolderen er i dette tilfellet en ansatt i en barnevernsinstitusjon. Han eller hun er voksen, får lønn for det arbeidet som gjøres, og forventes å være ansvarlig. Større krav stilles når skadevoldere har en profesjonell bakgrunn for arbeidet, enn når de er ufaglærte, slik mange av dem var. For leger var det riktignok ikke et strengt profesjonsansvar fram til ca. 1980, men det er ikke åpenbart at dette også gjaldt for ansatte i sosialsektoren.

For den skadelidtes del kan det være snakk om at han eller hun har akseptert en risiko, slik at erstatning faller bort. Læren om aksept av risiko har visstnok ikke lenger den samme betydningen i erstatningsretten som den hadde tidligere, særlig overfor barn og unge. Barn som utsettes for seksuelle overgrep, blir i enkelte tilfeller hevdet å ha lagt opp til det eller ”vært med på leken”. Dette vil uansett være uten betydning; det er de voksne som har ansvaret for å sette grensene. Ikke minst gjelder dette for barn som er tvangsplassert i institusjon.

Erstatningen kan videre settes ned som følge av skadelidtes medvirkning. For eksempel har barn som har klatret i høyspentmast, fått redusert erstatning. Høyesterett og lovgiveren har tidligere vært strenge overfor barn og unge som har medvirket til egen skade, men de er blitt mildere i den senere tid, i hovedsak etter 1980. Likevel kan den strenge linjen neppe gjøres gjeldende overfor barn og unge i institusjon.

11.2.6 Dommer i erstatningssaker

Utvalget er blitt kjent med to dommer fra Oslo byrett på 1980-tallet som gjelder erstatning fra staten. I begge tilfeller hadde saksøkerne etter vergerådets beslutning vært plassert på Toftes Gave som gutter, på 1940-tallet.

Den ene gutten var der fra 1940 til 1944, og saken faller følgelig utenfor mandatperioden (Oslo byretts dom 18.11.1986). Det kan likevel nevnes at det han søkte erstatning for, var manglende lese- og skriveferdigheter. Han fikk ikke medhold. Retten la til grunn som mest sannsynlig at de manglende ferdighetene skyldtes dysleksi eller spesielle blokkeringer på bakgrunn av uheldige omstendigheter ved forholdene i hjemmet før anbringelsen i skolehjem, uheldige omstendigheter ved selve anbringelsen eller oppholdet, eller en kombinasjon av disse forholdene. Det heter videre i dommen at han i dagens skole ville fått spesialundervisning, men at det på den tiden ikke fantes slike tilbud. Samfunnets manglende evne på dette punktet var generell og kunne ikke begrunne et erstatningskrav. Saksøkeren hadde fått billighetserstatning fra staten på kr 175 000. Han hadde også reist sak mot kommunen. Denne var løst i minnelighet ved at han fikk erstatning på kr 75 000, uten at kommunen hadde erkjent ansvar.

Uheldige omstendigheter ved oppholdet angis som nevnt som en av årsakene til hans manglende ferdigheter. At statens manglende evne på dette punktet ikke kunne begrunne et erstatningskrav, må bety at retten ikke fant skyldkravet oppfylt, uten at dette sies uttrykkelig.

I den andre saken (Oslo byretts dom 7.9.1982) var saksøkeren anbrakt på Toftes Gave fra 1946 til 1949. Saken gjaldt erstatning for tap som følge av at han rettsstridig ble plassert der og under oppholdet fikk urettmessig behandling og mangelfull skoleutdannelse og ble utskrevet uten vitnemål. Retten fant at staten ikke kunne holdes ansvarlig for plasseringen. På de øvrige punktene kom retten til at saken var foreldet. Begrunnelsen er kort, og retten foretar ingen vurdering av berettigelsen av hans krav.

Flere erstatningssaker er utvalget ikke kjent med. Utvalget har vært i kontakt med adv. Aasmund O. Sandland, som førte den førstnevnte av de to sakene. Han undersøkte den gangen hva som fantes av rettsavgjørelser på området, og mener at det ikke finnes flere erstatningssaker om forholdene i barnehjem.

11.2.7 Sammenfatning

Økonomisk tap er det som er lettest å få dekket, hvis det kan påvises. Men i en viss utstrekning er det også mulig å få dekket ikke-økonomisk tap. Omsorgssvikt eller overgrep trenger ikke ha vært hovedårsaken til skaden. Det er tilstrekkelig at disse forholdene har vært en nødvendig betingelse for at den skulle oppstå, så lenge ikke andre årsaksfaktorer har vært helt dominerende. Ved bevistvil er det i disse sakene nærliggende å anvende omvendt bevisbyrde, slik at tvilen under gitte forutsetninger går ut over skadevolderen.

Arbeidsgiveren blir neppe ansvarlig for sine ansattes seksuelle misbruk av barn i institusjon, men kan bli ansvarlig for omsorgssvikt. Behandlingen av barnet må i så fall ha vært uforsvarlig. Det er ikke nødvendig at feilen kan tilskrives en bestemt ansatt, hvis det totalt sett kan sies at barnet ble utsatt for uforsvarlig behandling. Arbeidsgiveransvaret dekker bare de ansattes feil, ikke overgrep begått av barna mot hverandre.

Det kan likevel ikke utelukkes at institusjonen som sådan kan bli ansvarlig fordi den kunne holdt bedre kontroll med hva som foregikk, både fra de ansattes side og fra de andre barna. Det blir i så fall et culpaansvar direkte for institusjonen, basert på at den har opptrådt uforsvarlig. Selv om det ikke var mye fokus på overgrep mot barn på den tiden, fantes det enkeltsaker som ble slått opp i mediene. Det kunne følgelig ikke være en helt fremmed tanke at overgrep kunne finne sted i institusjoner for barn. Institusjonene kunne iverksette rutiner som minsket risikoen for at overgrep ville skje.

Uforsvarlighetsvurderingen, eller culpanormen, er sammensatt. Det går igjen i framstillingen ovenfor at seksuelle overgrep står i en særstilling i forhold til culpanormen. En alminnelig forstandig person ville ikke utført slike handlinger. De har i hele perioden vært ansett som moralsk forkastelige, og straffeloven inneholder forbud mot dem. Den alternative handlemåten er å la det være, og dette krever ikke store ressurser av skadevolderen. Risikoen for skade ved slike handlinger var kjent også på den tiden. Det ligger ingen unnskyldning for slike handlinger i skadevolderens situasjon, og barn i institusjon kan ikke sies å ha akseptert risikoen og heller ikke medvirket til skaden på en måte som skulle føre til redusert erstatning.

For alvorlige fysiske avstraffelser og annen grovere vold må det samme gjelde. Mildere fysisk refselse ligger i grenseland. Dette ble neppe på samme måte ansett som moralsk forkastelig i forhold til vanskelige barn i institusjon, og alternative måter å stoppe uønsket atferd på lå ikke alltid i dagen. Det må legges vekt på at det var forbudt etter barnevernloven. Men selv om den enkelte skadevolder bærer ansvaret for å sette seg inn i de reglene som gjelder, må det tas i betraktning at dette var en ny regel fra 1953, og at det tar tid før nye regler blir internalisert og håndhevet. Dessuten kan foreldrenes refselsesrett, som fortsatt eksisterte fram til 1972, ha påvirket det generelle synet på avstraffelser.

Omsorgssvikt i form av mangler på det fysiske eller psykiske plan er det vanskeligere å plassere i forhold til culpanormen. I sin alvorligere form var det straffbart som vanskjøtsel, men ikke ellers. En alminnelig forstandig person ville nok vanligvis ikke utsette barn for omsorgssvikt, men som nevnt kunne det med små ressurser og få ansatte i institusjonen være vanskelig å gi tilstrekkelig følelsesmessig omsorg til alle. Kunnskap om omsorgssviktens skadeevne var neppe stor. Omsorgssvikt i sin alvorligere form burde likevel vært unngått, ikke minst i betraktning av at omsorgsovertakelsen nettopp skulle beskytte barnet mot slike forhold i hjemmet. Alvorlig omsorgssvikt må derfor anses som uforsvarlig, også med datidens øyne. Det blir likevel ikke mer enn en generell antakelse, idet de ulike manglene og grensen for det forsvarlige må vurderes konkret.

Det må kunne konkluderes med at det er vanskelig å oppnå erstatning etter de vanlige reglene. Seksuelt misbruk og alvorlige fysiske overgrep er det som lettest vil bli ansett som uforsvarlig. Hvis det først anses bevist at slike overgrep har funnet sted, vil det også være nærliggende å komme til at det er årsakssammenheng mellom disse og senere plager. De vil i så fall være erstatningsbetingende. Men fordi slike overgrep faller utenfor det som er rimelig å regne med i et arbeidsforhold, blir bare overgriperen selv ansvarlig, ikke arbeidsgiveren.

Det kan tenkes at institusjonen selv eller tilsynsmyndighetene kan holdes ansvarlig på culpagrunnlag, for ikke å ha lagt opp rutiner mv. som kunne gi større grad av kontroll med hva de ansatte foretok seg og hva som foregikk barna imellom. Men siden det ikke er disse som har utført selve den aktive handlingen, skal det ganske mye til for å ilegge dem erstatningsansvar.

Uansett vil foreldelsesreglene gripe inn i mange av disse sakene, antakelig etter hvert de aller fleste, og kan hindre erstatning uavhengig av hvor godt kravet ellers er begrunnet.

11.3 Billighetserstatning

11.3.1 Om ordningen

Billighetserstatning er en erstatning som den enkelte kan søke om fra staten, men som ingen har rettskrav på å få. Den ytes etter en konkret rimelighetsvurdering. Tidligere søkte man Stortinget om dette, mens søknadene i dag avgjøres av et eget utvalg, Billighetserstatningsutvalget. Bare størrre og politisk pregede saker behandles av Stortinget. Det er ikke lenger adgang til å klage utvalgets avgjørelser inn for Stortinget. Ordningen er ikke nærmere regulert i lov eller forskrift. Antallet søknader om billighetserstatning har vært økende. Nå behandles det årlig ca. 500 søknader.

Kriteriet for billighetserstatning er at man er kommet spesielt uheldig ut. Dette ses i forhold til andre i samme situasjon i samme periode, som for barnevernets barn innebærer at de sammenlignes med andre barn under barnevernets omsorg. Avgjørelsen treffes ut fra en helhetsvurdering, hvor det er viktig om det foreligger kritikkverdige forhold fra det offentliges side. Vurderingen skjer ut fra det som var den rådende standarden den gangen, og hva som var mulig å gjennomføre. Beviskravene er ikke så strenge som ved vanlig erstatning, og det foretas ikke en vanlig culpavurdering. Det gjelder heller ikke bestemte regler om foreldelse.

Beløpet er for tiden maksimum kr 200 000, men det innvilges sjelden så mye. Ordningen tar ikke sikte på å dekke skadelidtes fulle individuelle tap, og beløpene er som regel lavere enn det som utbetales i erstatning etter vanlige erstatningsrettslige prinsipper.

11.3.2 Generelt om søknadene

Utvalget har gått igjennom sakene om billighetserstatning på Riksarkivet. I tillegg har vi utarbeidet en statistikk over det totale antall slike saker, basert på tallene i Justiskomiteens innstilling til Stortinget om disse sakene en gang i halvåret. Den viser at det totalt i perioden fra 1957 til 2001 ble behandlet 7843 søknader, hvorav 3246 eller vel 41 % ble innvilget. (1957 er valgt som startår fordi de første sakene i Riksarkivet er fra det året.) Av det totale antall behandlede saker var 77 søknader begrunnet i forhold som går inn under utvalgets mandat – mishandling, overgrep eller omsorgssvikt i institusjon. Det utgjør ca. 1 % av sakene. Av disse ble erstatning innvilget i 41 saker eller 53,2 %, mens 25 søknader eller 32,5 % ble avslått. 11 saker fikk et ”annet resultat”. Andelen innvilgede søknader er altså større på dette området enn ellers. 25 av avgjørelsene ble klaget inn for Stortinget, og én av disse fikk medhold der.

De vanligste søknadsgrunnlagene i dag er pasientskader, mangelfull skolegang, feilaktige institusjonsopphold, forsømmelser i barnevernet og personskader som følge av straffbare handlinger, særlig ved seksuelle overgrep mot barn. Fra 1. januar 1975 ble det adgang til å søke voldsoffererstatning. Saker som ikke kommer inn under denne ordningen, eller der forholdet skjedde før denne ordningen ble opprettet, faller inn under ordningen med billighetserstatning. Det samme gjelder saker om pasientskadeerstatning som ikke kommer inn under ordninger for slike skader, eller som får avslag der.

På 1990-tallet ser det ut til at kr 70 000–90 000 var vanlig erstatning i saker som involverte seksuelle overgrep. Fra slutten av 1980-tallet er det en sterk økning i slike saker.

Den første saken utvalget har funnet fra sitt mandatområde, er fra 1988. Sakene fordeler seg slik over årene 1988–2001 (i de årene som ikke er nevnt, var det ingen saker):

Sakene dekker 0,5–2,5 % av det totale antallet saker i hvert av årene. Det samlede antall saker for disse årene er 4873 saker, og barnevernssakene utgjør i alt 1,5 % av disse.

Materialet viser at få av søkerne har fått medhold på grunnlag av forhold som bare er knyttet til opphold i barnehjem, trolig færre enn 20. Det er den totale situasjonen under barnevernets tiltak som vurderes. For mange vil det si at forhold i fosterhjem tillegges mer vekt enn forhold i barnehjem. At barnevernet ikke grep inn tidlig nok, eventuelt at barnet ikke ble overflyttet fra barnehjem til fosterhjem raskt nok, kan også ha hatt mer å si enn opplevelsene i barnehjemmet. Dessuten omhandler svært mange av sakene også søknad om erstatning for tapt skolegang. En del av søkerne får da billighetserstatning på dette grunnlaget, og ikke for forholdene i barnehjemmet. I kapittel 7 er det tatt inn en tabell over sakene.

11.3.3 Behandlingen og vurderingen av søknadene

Søknader om billighetserstatning for forhold i barnehjem sendes Justissekretariatet, som forelegger dem for Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet for saksbehandling med innhenting av opplysninger mv. Bevisene er brev og dokumenter fra barnevernsnemnda, barnehjemmene og andre dokumenter det har vært mulig å frambringe. Av betydning er også om andre har fortalt lignende historier fra samme sted. Dette er for eksempel tilfellet for en del søkere som har vært ved Eilert Sundts barnehjem på Eidsvoll. En av grunnene til bevisproblemene i slike saker er at mange kommuner har makulert arkivene sine, kommuneadministrasjonen har flyttet, osv. I mange av klagene til Stortinget ser det ut til at mangel på dokumentasjon har gjort det vanskelig å bevise de påstandene som framsettes i søknadene. Dette inntrykket forsterkes av den informasjonen som foreligger i forbindelse med hver enkelt søknad i de ulike arkivene.

Som nevnt skal forholdene for det enkelte barn sammenlignes med den alminnelige standarden på den tiden. Om dette sies det i en av sakene:

”Barnevernet på 50- og 60-tallet kan ikke sammenlignes med dagens barnevern. Det er på det rene at manglende kvalitet i barnevernarbeidet har fått uheldige konsekvenser for mange. Etter departementets syn kan søker ikke sies å ha kommet spesielt uheldig ut sammenlignet med andre barnevernsbarn fra samme periode.”

I en annen sak heter det:

”Mangelfullt tilsyn med datidens barnehjem samt manglende tilbud til adferdsvanskelig ungdom generelt fikk negative konsekvenser for et stort antall av barna som vokste opp eller ble plassert på barnehjem/institusjon i 1940- og 50-årene.”

Billighetserstatningsutvalget mente at søker ikke hadde kommet mindre heldig ut enn andre som vokste opp på barnehjem og ble plassert i spesialskole i samme periode.

I en tredje sak, der det ikke fantes dokumenter, fant departementet det sannsynliggjort at søkeren snakket sant, og la til grunn at mobbing for sengevæting og fysisk straff ikke skulle forekomme i barnevernsinstitusjoner på 1960-tallet.

Personens videre utvikling trekkes også inn. Det er spørsmål om oppholdet i barnehjemmet har ført til utstrakte problemer senere. De som har kommet i trygt hjem etter opphold i barnehjem/institusjon, har som regel ikke fått erstatning, dersom det også ellers har gått rimelig bra med dem. For en del som har fått erstatning, spiller det følgelig inn at de ble flyttet tilbake til et utrygt hjemmemiljø i stedet for i fosterhjem, eller at de var i et forferdelig fosterhjem. En av søkerne anfører at barnehjemmet var ille, med mye hard fysisk avstraffing, men det var da han kom hjem til foreldrene som 14-åring, at det virkelig ble ille.

11.3.4 Hvorfor så få saker under mandatet?

Det kan spørres hvorfor ikke flere saker om billighetserstatning grunner seg på forhold som omfattes av utvalgets mandat. Nærmere undersøkelse av sakene viser at mange opplysninger om vonde forhold i barnehjem er ”kamuflert” ved at de er inntatt i søknader som omhandler tapt skolegang eller feilplasseringer. Et eksempel på dette er en sak om en jente, født i 1940-årene, som ble utsatt for seksuelle overgrep to ganger mens hun var i skole for evneveike: ”Det presiseres imidlertid at feilplasseringen er hovedgrunnlaget for søknaden” (St. prp. nr. 81 (1996–97), ankesak nr. 34). Et annet sted skriver det behandlende departementet at de ikke finner dekning i arkivmaterialet ved spesialskolen det gjelder, for at seksuelle overgrep har funnet sted. Det skulle antakelig mye til for at slikt skulle bli skrevet ned, og følgelig er det mye forlangt at det skal framgå av arkivmaterialet.

Trolig er det også slik at mange av de som har vært utsatt for omsorgssvikt og overgrep, ikke har søkt om erstatning. Det kan være fordi de ikke er så ressurssterke at de har kapasitet til å søke, eller fordi de har lagt det bak seg. Ikke alle har kommet uheldig ut, til tross for slike erfaringer. I forbindelse med Bergensrapporten så vi at mange mente at dette ikke var noe å rippe opp i; de var ferdige med det. Atter andre går inn under større grupper, som omstreifere, tatere og krigsbarn.

I andre søknader (to av klagesakene) kommer det fram at de som ble utsatt for overgrepet, var de som fikk skylden og ble stemplet da det ble oppdaget. I de aller fleste tilfeller ble det ikke oppdaget, eller ingen sa noe. Mange av søknadene som nevner seksuelle overgrep, peker på at overgrepene ble begått av andre barn, gjerne eldre, på samme hjem. De voksne sto som regel for den harde fysiske avstraffelsen, matnekt osv.

I en sak fra 1999 heter det: ”Etter fast praksis ved billighetserstatningsordningen kan belastninger som følge av kapasitetsmangler i offentlig hjelpeapparat ikke danne grunnlag for erstatning.” Søkeren hadde her ikke fått plass i bolig fordi kommunen ikke hadde slike. Hvis denne begrensningen i ordningen er kjent for mulige søkere, kan det føre til at de avstår fra å søke.

11.3.5 Nærmere om enkeltsaker

I en sak fra tidlig i mandatperioden, hvor det ble innvilget billighetserstatning med kr 75 000, hadde kvinnen hatt et ca. to års opphold ved Bjerketun verneskole fra hun var 16. Hun hadde selv ønsket å komme hjemmefra, og faren samtykket i plassering, men var ikke enig i at det skulle skje i skolehjem. De forholdene som ble anført ved oppholdet der, var bruk av isolat og verbal mishandling. Hennes problemer i voksen alder besto i at hun var mye deprimert, hadde psykiske plager i form av angst og tvangspreget atferd, etter hvert også store rygg- og nakkeproblemer, og hadde vært innlagt på nevrologisk og psykiatrisk avdeling. Hun hadde ikke fått ta den utdanningen hun ønsket på grunn av tapt skolegang. Både Barne- og familiedepartementet og Justisdepartementet var i tvil om hun hadde fått verre behandling enn andre barn i andre institusjoner i samme periode. De mente at hun likevel hadde kommet mindre heldig ut enn mange andre, og innvilget derfor erstatning. Den manglende skolegangen og mishandlingen ble sett i sammenheng.

En kvinne fikk avslått sin søknad om erstatning for fysiske overgrep under opphold i barnehjem fra hun var 6 til 9 år (midt i mandatperioden). De besto i at hun ble låst inne, brent med strykejern, låst inne om natten uten mulighet for å gå på toalettet, med påfølgende straff hvis de gjorde i buksen. Opplysningene ble ikke ansett verifisert, og avslaget var i tillegg begrunnet i at andre også har opplevd det samme; hennes opplevelser var ikke enestående.

En kvinne fikk etter klage innvilget erstatning med kr 50 000 etter å ha vært i barnehjem fra hun var to år og i ca. 15 år. Hun var i det samme barnehjemmet hele tiden. Hun hevdet å ha vært utsatt for blotting, tukling, beføling og masturbasjon, og å ha vært tvunget til å være vitne til sodomi og voldtekter. Første voldtekt skal ha skjedd da hun var 6 år. Etter en voldtekt da hun var 12 år, oppdaget bestyrerinnen i barnehjemmet det og anklaget jenta for hendelsen. Voldtatt ble hun også senere, av 10 ulike menn på ulike tidspunkter. Bestyrerinnen visste kun om en hendelse som skulle ha skjedd mens hun ikke var til stede på hjemmet. Men hun understreket at det ikke var lett å ha full oversikt, siden det var mange barn og få ansatte. Hun kjente ikke til at søkeren var blitt utsatt for overgrep på hjemmet, men var bekymret for at stefaren var for nærgående når søkeren var på besøk hos moren. Overgrepene skal ha blitt utført av eldre gutter på barnehjemmet. Som voksen hadde hun angst, til dels sterk og lammende, og særlig overfor menn. Hun led også av hukommelsestap, selvmordstanker, tvangstanker og tvangshandlinger, hallusinasjoner og hadde begått selvmordsforsøk. Hun hadde avbrutt sykepleierutdanningen og hadde vært helt eller delvis sykmeldt i de senere år. Sosialdepartementet og Justisdepartementet anbefalte søknaden innvilget. De anså søkerens betydelige psykiske problemer for å være forårsaket av overgrepene, som de fant sannsynliggjort bl.a. ut fra psykolograpporter, og overgrepene hadde hatt store konsekvenser for søkeren. Billighetserstatningsutvalget mente forholdene ikke var sannsynlige nok ut fra det som ble lagt fram, men klagen ble innvilget av Stortinget.

En kvinne fikk billighetserstatning med kr 150 000 etter to opphold i barnehjem – det ene varte i et halvt år fra hun var 3 , det andre fra hun var 13 og antakelig i noen år (tidlig og midt i mandatperioden). Det første oppholdet, som skulle være på 6 uker, ble på over 6 måneder. Moren bosatte seg i nærheten, men fikk ikke besøke barna. Moren fikk ikke ta med barna for å flytte til Oslo fordi bestyrerinnen mente en enslig mor ikke kunne ta seg av to små barn uten at hun giftet seg igjen. Barnet hadde mange infeksjonssykdommer under oppholdet – ørebetennelser, blærekatarr osv. Hun måtte drikke sin egen urin. [Boken Barnehjemmet er en beskrivelse av blant annet dette oppholdet.] Oppholdet i pikehjemmet var godt det første året. Så ble det bytte av styrer, og det var ikke så bra lenger, blant annet økte belegget fra 7 til 11. Det ble ansatt en sivilarbeider, som voldtok søkeren jevnlig i flere måneder. Etter 6 måneder fant en av de ansatte ut at noe var galt, søkeren fortalte det og ble trodd. Representanter fra barnevernet kom og ”forhørte” søkeren, overgriperen var til stede og blånektet, styrer og styrerinne trodde heller ikke på henne, og det ble ikke foretatt gynekologisk undersøkelse. De to som trodde på henne, sa opp stillingene sine i protest. Søkeren flyttet til en av tantene ved barnehjemmet hun hadde vært på som liten. Heretter gikk det bra, men voldtektene har siden skapt store problemer for henne. Hun har hatt flere sammenbrudd og er ufør på søketidspunktet. Søknaden innvilges ”på bakgrunn av søkers uheldige møte med barnevernet og de graverende seksuelle overgrep hun ble utsatt for, sammenholdt med de alvorlige psykiske konsekvenser dette har medført for henne”.

En mann fikk innvilget sin søknad med kr 15 000 etter en oppvekst i fem forskjellige institusjoner og ett fosterhjem fra han var seks dager gammel (tidlig i mandatperioden). De forholdene han anfører, er at han ved et av hjemmene, der han var i tre år fra han var seks år, opplevde å bli stengt inne i et kott og i en mørk kjeller, det ble også brukt bjerkeris. Dette fortalte han til ”tilsynsmyndigheten” uten at noen reagerte. Det var mye mishandling i fosterhjemmet. Ved det hjemmet hvor han var fra han var 19 år, var det vondt. Advokaten viser til at flere har søkt om erstatning etter å ha vært ved dette hjemmet. Styreren hadde et menneskesyn som tilsa at søkeren måtte behandles som ”et råttent egg”. Lærerinnen klarte å lære søkeren lesing, skriving og regning, mens styreren uttalte ved utskrivingen at hun ikke klarte å lære ham så mye. Han sluttet skolen før 9. klasse. Som voksen var han i jobb, hadde fått kjøpt seg bil, hadde kontakt med moren sin og bodde for seg selv. Begrunnelsen for innvilgelsen var at de vanskelige forholdene i oppveksten, samt den manglende opplæringen, hadde fått store følger for ham senere i livet.

Begrunnelsene i de følgende sakene påpeker kritikkverdige forhold hos barnevernet:

En kvinne var gjennom to år blitt seksuelt misbrukt i et ungdomshjem (sent i mandatperioden). En miljøarbeider ble dømt til fengsel for noe av dette. Erstatningen ble begrunnet med at barnevernet kunne legges til last for misbruket; det var et offentlig ansvar at hun ble utsatt for skade.

En mann som hadde vært på barnehjem fra han var 9 til 15 år (tidlig/midt i mandatperioden), hevdet at han hadde vært utsatt for fysisk og psykisk trakassering, innelåsing i potetkjeller eller på kvisten, slag med stokker, belter og kleshengere, og at bestyrerinnene plukket ut ”favoritter” som de utnyttet seksuelt. Han ble tilkjent erstatning med kr 50 000. Det ble begrunnet med at barnevernsnemnda hadde ansvaret for tilsynet, og at departementet tidligere var gjort kjent med påstander om dette barnehjemmet.

Tilsynet var også fremme i en sak hvor en mann fikk kr 80 000 i erstatning. Han anførte at han under sitt 18 år lange opphold i barnehjem (midt i og sent i mandatperioden), fra han var ett år, var blitt slått med kleshenger, stengt inne på loftet, lagt i tvangstrøye i barneseng. Mishandlingen var utført av nestbestyrerinnen, som sluttet da han hadde vært der i 8–9 år. Han hadde fortalt dette til bestefaren, som brakte det videre, men ble ikke trodd av barnevernet. Han fortalte det visstnok også til andre på hjemmet, uten at noen grep inn. Innvilgelsen var begrunnet i barnevernsnemndas manglende tilsyn, mishandlingen søkeren opplevde på barnehjemmet, og konsekevensene dette hadde hatt for søkeren i voksen alder.

Fem menn og en kvinne fikk avslag på sitt krav om erstatning for seksuelle overgrep og fysisk straff utøvd i en treårsperiode midt i mandatperioden da den aktuelle bestyrervikaren arbeidet der. Bestyrervikaren ble dømt for overgrep mot to barn på samme tid. Barna på hjemmet hadde visstnok også utført overgrep mot hverandre. Barne- og familidepartementet mente at erstatning ikke kunne innvilges på et barnevernfaglig grunnlag. Barnevernet kunne ikke vite om forholdene før saken kom fram. Barnevernet hadde trolig på den tiden heller ikke kunnskap om hvor langtidsskadelig dette kan ha vært for barna, og kunne følgelig ikke klandres for ikke å ha ytt ettervern.

11.4 Vurdering av erstatningsordningene

Som nevnt er det vanskelig å oppnå erstatning etter de alminnelige erstatningsrettslige reglene. Domstolene foretar en individuell vurdering av den enkelte sak, og kravene er strenge. Hvis det er ønskelig at flere skal få erstatning etter disse reglene, må det gjøres noen innrømmelser fra det offentliges side. Dette kan enten skje ved at staten eller kommunene unnlater å gjøre gjeldende alle sine innsigelser mot kravet, eller ved at det i lovs form fastsettes noen unntak. Først og fremst kan det nevnes foreldelse. I mange av disse sakene kan det virke støtende at det offentlige påberoper seg foreldelsesreglene framfor at det foretas en reell prøving av den skadelidtes krav. Når en person har gjennomgått lidelser som følge av en plassering som det offentlige barnevern har foretatt, kan moralske argumenter tilsi at foreldelse ikke påberopes. En mulighet er at det blir gjort en tilføyelse i foreldelsesloven om at den offentlige part ikke kan påberope seg foreldelse. Ut fra kommunenes stramme økonomi kan det tenkes at unntaket burde begrenses til å gjelde staten.

Beviskravet kan også by på problemer. Men som det framgår ovenfor, er det en mulighet for at det i disse sakene vil være omvendt bevisbyrde. Usikkerheten rundt dette kunne avklares ved en lovbestemmelse om at det offentlige skal ha bevisbyrden for at den skadelidte ikke har vært utsatt for overgrep eller alvorlig omsorgssvikt i en institusjon hvor han eller hun beviselig har bodd. En tredje modifikasjon kan tenkes i reglene om arbeidsgiverens og det offentliges ansvar for seksuelle og andre alvorlige overgrep. Hvis det først anses bevist at den skadelidte har vært utsatt for slike overgrep, bør det kunne bestemmes at eieren av institusjonen blir ansvarlig som arbeidsgiver selv om dette lå utenfor det en arbeidsgiver kunne regne med. I tillegg kan staten holdes ansvarlig for manglende tilsyn, uavhengig av om det konkret kan bebreides tilsynsmyndigheten at forholdet fant sted eller ikke ble opppdaget i tide.

Billighetserstatning er lettere å oppnå, og det er ikke nødvendig å føre sak for domstolene. Utvalget har som nevnt hatt tilgang til alle de avgjørelsene som har vært truffet om billighetserstatning. Dette er et rikt og interessant saksmateriale som det er grunn til å gjøre til gjenstand for nærmere forskning, noe utvalget ikke har hatt mulighet til på denne korte tiden. Totalinntrykket av sakene er at det ikke alltid er helt lett å se av saksframstillingen og begrunnelsen hvorfor noen får og andre ikke får erstatning. Det er mye mulig at praksis er konsekvent i sine vurderinger, men med et så vagt og skjønnsmessig kriterium som at man må ha kommet ”spesielt uheldig ut”, må avgjørelsen i mange saker være vanskelig, og det er ikke å undres over om det noen ganger kan virke tilfeldig om en person faller over eller under grensen. Uansett viser sakene at det foretas en grundig og langvarig saksforberedelse, som må være sterkt ressurskrevende for det offentlige. Etter utvalgets syn bør det legges visse føringer på vurderingen av sakene til tidligere barnehjemsbarn og skolehjemsbarn/spesialskoleelever, slik at en noe større grad av standardisering kan finne sted (se kapittel 12.14 nedenfor).