6 Erstatningsrettslige synspunkter på omsorgssvikt overfor barnevernsbarn i institusjoner i perioden fra 1945 til 1980

Av Asbjørn Kjønstad professor dr. juris ved Insitutt for offentlig rett, Univrsitetet i Oslo

6.1 Oversikt over noen generelle erstatningsrettslige spørsmål

6.1.1 Innledning

I dette notatet skal jeg drøfte spørsmålet om erstatning til barn som har vært utsatt for omsorgssvikt i institusjoner. 1 Det forutsettes at det var barnevernet som plasserte barnet der, og at oppholdet helt eller delvis ligger innenfor perioden fra 1945 til 1980. Jeg benytter begrepet omsorgssvikt i en vid betydning, slik at det også omfatter barnemishandling og seksuelle overgrep overfor barn.

Notatet faller i to hoveddeler. Her i punkt 1 vil jeg gjøre rede for noen sentrale problemstillinger, grunnbegreper og hovedprinsipper. I punkt 2 vil jeg gå nærmere inn på det mest aktuelle spørsmålet, nemlig om et barnevernsbarn kan kreve erstatning etter det grunnleggende prinsippet i norsk erstatningsrett om ansvar ved uforsvarlig og uaktsom behandling av medmennesker (culpanormen).

Man må skille mellom de tilfellene hvor skadelidte har rettskrav på erstatning på grunnlag av lovgivning og/eller alminnelige rettsprinsipper (punktene 1.2 til 1.9), og de tilfellene hvor det kan ytes billighetserstatning som bevilges av Stortinget og/eller et kommunestyre (punktene 1.10 og 1.11). Den alminnelige ordningen med billighetserstatning har vært i sterk vekst i de senere årene, og det etableres stadig en rekke nye særordninger.

De viktigste erstatningsordningene for de fleste skadelidte er samfunnets velferdsordninger. Folketrygden dekker det meste av inntektstapet og en rekke utgifter som knytter seg til sykdom og uførhet. Kommunene og helseforetakene yter allmennhelsetjenester og spesialisthelsetjenester. Og etter loven om sosiale tjenester kan det gis økonomisk sosialhjelp, bistand fra personlig assistent, støttekontakt og andre sosiale tjenester. De offentlige velferdsordningene blir ikke nærmere omtalt i dette notatet. Her skal jeg bare nevne at det ved erstatningsutmålingen skal gjøres fradrag for stønader og hjelpetiltak fra slike ordninger.

For at skadelidte skal kunne kreve erstatning, må tre hovedvilkår være oppfylt:

1. Det må foreligge ansvarsgrunnlag; skadevolderen må ha opptrådt uaktsomt, eller det må ha foreligget et såkalt objektivt ansvarsgrunnlag.

2. Skadelidte må ha blitt påført et økonomisk tap eller en betydelig skade.

3. Det må foreligge årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget (1) og personskaden (2).

I tillegg til disse tre grunnprinsippene skal jeg også ta opp noen andre generelle erstatningsrettslige spørsmål som er av betydning for tidligere barnevernsbarn. Ofte er det flere personer og/eller institusjoner som har begått urett og/eller forsømt seg, og forholdene ligger ofte langt tilbake i tid. Derfor vil jeg ta opp spørsmål som knytter seg til flere skadevoldere og foreldelse av erstatningskrav.

Her i punkt 1 tar jeg først opp de generelle erstatningsrettslige spørsmålene som i prinsippet kan være av betydning i alle erstatningssaker (punktene 1.2 til 1.5). Deretter tar jeg opp de enkelte erstatningsgrunnlagene (punktene 1.6 til 1.9). Dette er alternative grunnlag for rett til erstatning; det er tilstrekkelig at ett erstatningsgrunnlag foreligger for at skadelidte kan kreve erstatning. Til slutt vil jeg ta opp den generelle ordningen med billighetserstatning (punkt 1.10) og nevne de viktigste særordningene (punkt 1.11).

6.1.2 De må foreligge økonomiske tap eller betydelig skade

6.1.2.1 Økonomisk tap

I prinsippet verner erstatningsretten både mot fysiske og psykiske skader. Men de fleste og de største erstatningene utbetales ved fysiske skader. Det har sammenheng med de beviskravene som stilles i jussen. Barnemishandling, seksuelle overgrep og annen omsorgssvikt som ligger langt tilbake i tid, kan være vanskelig eller umulig å dokumentere. En fysisk skade etter en bilulykke er synbar og kan lettere kalkuleres økonomisk.

Skadelidte har rett til å få sitt fulle økonomiske tap dekket. Det kan være inntektstap eller utgifter som skadelidte er blitt påført. Skadelidte skal stilles i samme økonomiske stilling som han eller hun ville ha vært i hvis skaden ikke hadde inntrådt.

6.1.2.2 Ikke-økonomisk tap

Etter skadeserstatningsloven § 3-2 har en skadelidt som er blitt påført varig og betydelig skade av medisinsk art, rett til menerstatning . I praksis kreves det minst 15 prosent medisinsk invaliditet, og invaliditetsgraden tillegges stor vekt ved utmålingen av menerstatningen. Denne erstatningen skal kompensere for reduserte muligheter til livsutfoldelse, livsnytelse og livskvalitet etter at skade har inntrådt. Maksimumsbeløpene for menerstatning ligger for tiden på ca. en million kroner.

Etter skadeserstatningsloven § 3-5 kan skadelidte ha rett til oppreisning for tort og smerte. Slik oppreisning kan bare kreves fra den personlige skadevolderen, og det kreves at han eller hun har forvoldt skaden ved forsett eller grov uaktsomhet. Dette er strenge vilkår, og det er derfor sjelden at en skadelidt kan kreve oppreisning. Dertil ligger oppreisningsbeløpene ofte på et lavt nivå. Ved seksuelle overgrep i barndommen ligger den domstolsutmålte oppreisningen på maksimum 150 000–200 000 kroner. 2 Ved voldtekt av en voksen kvinne har Høyesterett nylig hevet standarderstatningen fra ca. 50 000 til 100 000 kroner. 3

6.1.2.3 Reduksjon av erstatningen – medvirkning og lemping

Dersom skadelidte har medvirket til skaden, kan erstatningen reduseres eller falle bort. Regler om dette er inntatt i skadeserstatningsloven § 5-1, og dette skal behandles nærmere i punkt 2.11.3.

Etter skadeserstatningsloven § 5-2 kan erstatningsansvaret lempes. Spørsmålet om slik reduksjon av erstatningen avgjøres etter en bred skjønnsmessig rimelighetsvurdering. Det skal legges vekt på ”skadens størrelse, den ansvarliges økonomiske bæreevne, foreliggende forsikringer og forsikringsmuligheter, skyldforhold og forholdene ellers”.

Det er særlig hensynet til skadevolderen som tillegges vekt når det er spørsmål om å lempe et erstatningsansvar. Men etter § 5-2 i. f. kan det også legges vekt på om det er ”rimelig at den skadelidte helt eller delvis bærer skaden”.

Lempingsregelen blir lite brukt i praksis. Det er neppe tenkelig at staten, store bedrifter og forsikringsselskaper vil kunne vinne fram med krav om lemping av erstatningsansvar. Som den store hovedregel vil heller ikke kommuner, foreninger og institusjoner kunne påberope seg lempingsreglene overfor enkeltindivider som har vært utsatt for omsorgssvikt i barnevernsinstitusjoner.

6.1.3 Kravet om årsakssammenheng

6.1.3.1 Innledning

Ofte er det flere faktorer som fører til én skade. Når en 50-årig mann rammes av en alvorlig depresjon, kan det skyldes forholdene i barndomshjemmet, omsorgssvikt under opphold i en barnevernsinstitusjon, harde belastninger i arbeidslivet, en vanskelig familiesituasjon, problematiske forhold til andre folk og/eller en kombinasjon av slike og andre årsaksforhold.

Psykologer og andre sakkyndige kan bidra til å finne ut hva som kan ha skjedd, og hvilke årsaksmekanismer som kan ha gjort seg gjeldende. Men deretter gjenstår det ofte flere juridiske spørsmål, som jeg skal ta opp i det følgende.

6.1.3.2 Hvilket årsaksbegrep gjelder i erstatningsretten?

Som utgangspunkt gjelder den såkalte betingelseslæren . 4 En handling A anses som årsak til en skade B hvis B ikke hadde inntrådt hvis man tenker seg A borte. Da er A en nødvendig betingelse for at B skal inntre. Man skal altså sammenligne det faktiske hendelsesforløpet med et hypotetisk hendelsesforløp. Hva ville ha skjedd hvis omsorgssvikten på institusjon ikke hadde funnet sted?

Det er selvsagt vanskelig eller umulig å gi svar på slike spørsmål. Men det må understrekes at slike spørsmål er helt sentrale i den erstatningsrettslige tenkningen. Når denne tenkningen passer dårlig på et skadeområde, er det nærliggende å vurdere om det bør etableres ordninger med billighetserstatning o.l.

Et viktig kjennetegn ved betingelseslæren er at flere faktorer som rent faktisk har medvirket til en skade, kan anses som årsaksfaktorer i juridisk forstand. Ved samvirkende skadeårsaker er det tilstrekkelig at omsorgssvikten i barnevernsinstitusjonen har vært én av flere nødvendige betingelser for at skaden har inntrådt.

Men man ser bort fra uvesentlige årsaksfaktorer . Dersom forholdene i barndomshjemmet før og etter at vedkommende var i institusjonen har vært helt dominerende i årsaksbildet, er kravet om årsakssammenheng ikke oppfylt. Det kan da ikke kreves erstatning for en omsorgssvikt som har funnet sted i institusjonen, og som har vært av liten betydning for sluttresultatet.

6.1.3.3 Kravene til bevis for årsakssammenheng

Det er selvsagt ofte vanskelig å bevise hva som kan ha skjedd, hvilke årsaksfaktorer som kan ha gjort seg gjeldende, og med hvilken styrke de kan ha virket. Jussen har da visse prinsipper om bevis som kommer til anvendelse.

Et hovedprinsipp er at man skal legge det mest sannsynlige faktum til grunn. Dette kalles gjerne overvektsprinsippet . 5 Det må være mer enn 50 prosent sannsynlighet for at omsorgssvikten har vært en nødvendig og ikke uvesentlig årsaksfaktor for skaden.

Som utgangspunkt er det skadelidte som har bevisbyrden i erstatningsretten. Det innebærer at bevistvil vil gå ut over ham eller henne. Dette kan bli en viktig grunn til at tidligere barnevernsbarn ikke får erstatning; det er jo vanskelig å føre bevis for årsaksforhold som ligger langt tilbake i tiden.

I noen tilfeller snus bevisbyrden. Da må skadevolderen føre bevis for at det ikke foreligger årsakssammenheng. Dette kalles omvendt bevisbyrde .

Et viktig eksempel på dette er lov av 22. mars 1968 nr. 2 om tillegg til lovene om krigspensjonering. Tilleggsloven gjelder blant annet for dem som har sittet i fangenskap under den andre verdenskrigen i mer enn seks måneder, og som har vært utsatt for en usedvanlig hard påkjenning. For dem som er blitt varig ervervsmessig uføre, skal det legges til grunn at det foreligger årsakssammenheng ”med mindre det er åpenbart at det ikke kan være sammenheng mellom tap av ervervsevne og … fangenskap”.

Et annet eksempel med en streng omvendt bevisbyrde er lov om yrkesskadeforsikring av 16. juni 1989 nr. 65 § 11 andre ledd. Bestemmelsen gjelder for dem som er blitt påført en anerkjent yrkessykdom. En slik yrkessykdom anses å skyldes forhold på arbeidsstedet med mindre arbeidsgiverens forsikringsselskap ”kan bevise at dette åpenbart ikke er tilfellet”. 6

Et tredje eksempel er smittevernloven av 5. august 1994 nr. 55 § 8-2 om statens erstatningsansvar for skader som skyldes påbudte eller anbefalte vaksinasjoner. Her er staten ansvarlig hvis den ”ikke kan godtgjøre at en eller flere andre årsaker er mer sannsynlig” enn vaksinasjonen. 7 I smittevernloven dreier seg om en mindre streng omvendt bevisbyrde enn i de ovennevnte eksemplene med krigspensjon og yrkessykdommer.

Også fra rettspraksis har man eksempler på at bevisbyrden har blitt snudd. Et viktig område er erstatningsansvar for leger når sykejournalene har vært mangelfulle. Her har Høyesterett gradvis endret syn fra å la tvilen gå ut over skadelidte pasienter til å la den gå ut over legene og sykehusene. 8 I den siste dommen på dette området viser førstvoterende til ”legejournalenes bevismessige betydning. Når denne sikreste kilde til viten om hva som har skjedd er taus på dette punktet, anser jeg kravet om bevis for uaktsomhet som oppfylt”. 9

Jens Edvin A. Skoghøy har framhevet at det foreligger flere avgjørelser fra Høyesterett hvor retten legger til grunn at skadevolderen ”har tvilsrisikoen for alternative og hypotetiske hendelsesforløp ”. 10 Anvendt på vårt område vil dette innebære følgende ved samvirkende skadeårsaker: Skadelidte sannsynliggjør at han eller hun har vært utsatt for omsorgssvikt på en barnevernsinstitusjon, og at vedkommende nå har en skade. Dersom institusjonen mener at det er andre årsaksfaktorer enn omsorgssvikten som har ført til skaden, må den sannsynliggjøre dette.

I den erstatningsrettslige litteraturen nevnes det noen momenter som kan tale for å pålegge skadevolderen bevisbyrden når det gjelder årsakssammenheng. 11 Etter min mening taler følgende momenter for at skadevolderen skal ha bevisbyrden når det gjelder omsorgssvikt i barnevernsinstitusjoner:

• Skadevolderen har oftest hatt størst muligheter til å sikre bevis og/eller til i ettertid å dokumentere hva som har skjedd.

• Det foreligger ofte grove former for skyld fra dem som står bak omsorgssvikten.

• Omsorgssvikt i institusjoner har visse likhetstrekk med de eksemplene som jeg har nevnt ovenfor om krigspensjon, yrkessykdommer, vaksinasjon og sykejournaler. På ulovfestet grunnlag kan man imidlertid ikke stille opp så strenge presumsjoner som ved krigspensjon og yrkessykdommer.

6.1.3.4 Kravet om adekvans

Det kreves ikke bare at det foreligger årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og skaden, men også at skaden skal være en påregnelig, nærliggende og direkte følge av den skadevoldende handlingen. Det kan være vanskelig å bevise at dette kravet er oppfylt når dreier seg om senskader , hvor det har gått lang tid fra omsorgssvikten fant sted, til skaden inntrådte. Likevel antar jeg at kravet om adekvans sjelden vil by på tvil når omsorgssvikt er årsak til en skade.

6.1.4 Flere skadevoldere

Som det framgår av punkt 1.3.2, bygger gjeldende norsk erstatningsrett på den såkalte betingelseslæren. Det innebærer at flere skadevoldere kan bli ansvarlige for samme skade. Dersom tre menn har voldtatt samme jente, kan de alle bli erstatningsansvarlige overfor henne.

En annen situasjon med flere ansvarlige skadevoldere er følgende: En av de ansatte mishandler et barn i en institusjon og blir dermed personlig erstatningsansvarlig. Dertil kan institusjonens eier, som en frivillig organisasjon, en kommune eller andre, bli ansvarlig som arbeidsgiver for den ansatte, se punkt 1.7. Videre kan staten bli ansvarlig fordi departementet, fylkesmannen eller andre statlige organer ikke har ført tilstrekkelig tilsyn med institusjonen og ansatte for å hindre overgrep.

Skadeserstatningsloven av 13. juni 1969 nr. 26 § 5-3 nr. 1 inneholder regler om skade voldt av flere: ”Flere som plikter å betale erstatning for samme skade, svarer en for alle og alle for en.” De blir altså solidarisk ansvarlige.

Skadevolderen kan holde seg til en av de ansvarlige, og kreve hele tapet dekket av denne. Den som betaler, vil kunne søke regress hos de andre skadevolderne, se § 5-3 nr. 2.

Skadelidte kan også kreve delbetaling fra hver av skadevolderne. Men han eller hun skal ikke ha mer enn det fulle tapet dekket. Når en av de solidarisk ansvarlige skadevolderne dekker en del av skadelidtes tap, blir skadelidtes krav mot de andre tilsvarende redusert.

Ofte kan det være tvil om hvorvidt en sak skal reises mot en kommune, en fylkeskommune, staten og/eller andre. 12 Hvis man reiser saken mot feil rettssubjekt, vil den saksøkte bli frifunnet, eller saken vil bli avvist. Hvis man deretter vil reise ny sak mot riktig rettssubjekt, kan erstatningskravet i mellomtiden være foreldet.

6.1.5 Foreldelse

6.1.5.1 Innledning

Når det går lang tid fra skadeforvoldelsen til erstatning kreves, kan det være vanskelig å føre bevis for hva som har skjedd i en institusjon. Voksne som har arbeidet der og barn som har bodd der, kan være døde eller gamle og alderssvekkede. Glemselens slør kan ha lagt seg over konkrete hendelser, det kan foreligge endringsforskyvninger, eller opplevelser kan være fortrengt. Journaler, brev og andre dokumenter kan gi et mangelfullt eller et misvisende bilde av hva som har skjedd, eller slike dokumenter kan være forsvunnet.

Når bevisene er svake, er risikoen for uriktig avgjørelse stor. Det kan tale for at man ikke skal ta opp gamle spørsmål til rettslig vurdering når lang tid er gått. Hensynet til å få ro om forholdene kan tale i samme retning.

Men mange viktige hensyn taler for at man skal rette opp den urett som er begått. Det at en bestefar har flyttet merkesteinene i et skogområde, kan være med på å danne en isfront mellom to gårder og to slekter. Seksuelle overgrep i en barnevernsinstitusjon kan prege et menneskets liv; en erstatning kan være et ”plaster på såret”, bidra til forståelse, forsoning og oppreisning, og/eller føre til at ”ballen kan legges død”.

Loven om foreldelse av fordringer av 18. mai 1979 nr. 18 § 9 inneholder regler om foreldelse av erstatningskrav. Hovedregelen er at kravet faller bort tre år etter at skadelidte fikk mulighet til å fremme sitt krav, se punkt 1.5.2. Dertil er det en lengstefrist på 20 år, se punkt 1.5.3.

Særlige regler gjelder for krav som springer ut av straffbare forhold, se punkt 1.5.4.

For at disse reglene skal komme til anvendelse, må skadevolderenpåberopeseg foreldelse. Det hender for eksempel at staten ikke reiser innsigelser om at et krav er foreldet. Det gjelder særlig overfor skadelidte som har sterke moralske argumenter som støtter erstatningskravet.

Et viktig eksempel på at staten har påberopt seg foreldelse, er erstatningssaken fra krigsbarna. Saken ble reist mot den norske stat av personer som var født i årene 1940–1946 av mødre som var norske og fedre som var soldater for den tyske okkupasjonsmakten. Både byretten og lagmannsretten kom til at kravene var foreldede, og Høyesteretts kjæremålsutvalg nektet saken fremmet for Høyesterett.

6.1.5.2 Lovens hovedregel: Tre års foreldelse

Foreldelsesloven § 9 nr. 1 lyder: ”Krav på skadeserstatning eller oppreisning foreldes 3 år etter den dag da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige.”

Det avgjørende for når fristen starter å løpe, er når den enkelte hadde tilstrekkelige kunnskaper til å gå til søksmål. Etter min mening hadde de fleste ikke slike kunnskaper før samfunnsdebatten om omsorgssvikten i barnevernsinstitusjonene startet. Men etter at det hadde vært omfattende omtaler i fjernsyn, radio og aviser, ville foreldelsesfristen kunne starte. Treårsfristen er derfor nå i ferd med å løpe for de fleste skadelidte.

Det innebærer at de har kort tid igjen hvis de vil bringe søksmål inn for domstolene og kreve erstatning etter alminnelige erstatningsrettslige prinsipper.

6.1.5.3 Lengstefristen på 20 år

Etter foreldelsesloven § 9 nr. 2 løper det en 20-årsfrist fra det tidspunktet da ”den skadegjørende handling eller annet ansvarsgrunnlag opphørte”. I praksis vil denne fristen starte å løpe fra det tidspunktet da institusjonsoppholdet ble avsluttet. For de fleste vil dette ligge mer enn 20 år tilbake i tiden.

Men spørsmålet er om denne 20-årsfristen kommer til anvendelse på den type skader som det her dreier seg om. Etter § 9 nr. 2 andre setning gjelder 20-årsfristen ikke

1. ved personskader,

2. når skaden er forvoldt i ervervsvirksomhet eller dermed likestilt virksomhet, og

3. den ansvarlige kjente eller burde kjenne til at det skadegjørende forhold kunne medføre fare for liv eller alvorlig helseskade.

Når omsorgssvikt fører til fysiske og/eller psykiske lidelser, vil kravet om personskade være oppfylt. En barnevernsinstitusjon vil vanligvis ikke kunne betraktes som næringsvirksomhet, men derimot som ”dermed likestilt virksomhet”.

De ansvarlige burde kunne kjenne til at omsorgssvikt kan føre til alvorlig helseskade.

Etter dette kommer jeg til at 20-årsfristen neppe kan anvendes når det gjelder omsorgssvikt i institusjon. Jeg nevner at jeg ikke har hatt anledning til å foreta en grundig drøftelse av dette spørsmålet. Ved tvil om foreldelsesregler kommer til anvendelse, bør man heller avbryte foreldelsen enn stole på at reglene vil bli tolket slik at man vinner fram med sitt krav.

6.1.5.4 Krav som springer ut av straffbare forfold

Foreldelsesloven § 11 inneholder bestemmelser om tileggsfrister som kan utskyte foreldelse som er inntrådt etter at fristene i § 9 er utløpt. Dersom et krav om erstatning eller oppreisning springer ut av et straffbart forhold, kan kravet settes fram under straffesaken eller ett år etter at dom er blitt rettskraftig. Det er et vilkår at tiltalte blir kjent skyldig i straffesaken for et forhold som kan danne grunnlag for erstatningskravet.

Ved seksuell utnyttelse av barn, voldsanvendelse og andre overgrep vil kravet om straffbart forhold være oppfylt. Men siden det her dreier seg om tiden fra 1945 til 1980, vil straffekravet nesten alltid være foreldet. Etter straffeloven § 67 er foreldelsesfristen 25 år for de alvorligste forbrytelsene, og kortere for de mindre alvorlige lovovertredelsene.

Derfor vil foreldelsesloven § 11 være til liten hjelp i disse sakene.

6.1.6 Erstatningsansvar ved uaktsomhet

I punktene 1.2 til 1.5 har jeg gjort rede for erstatningsrettslige prinsipper som gjelder i alle tilfeller hvor det er spørsmål om erstatningsansvar. I det følgende (punktene 1.6 til 1.9) skal jeg ta opp de viktigste erstatningsgrunnlagene. For at skadelidte skal kunne kreve erstatning, er det tilstrekkelig at vilkårene for ett av disse grunnlagene er oppfylt. Det dreier seg altså om alternative betingelser for rett til erstatning.

Det mest generelle erstatningsgrunnlaget er den såkalte culparegelen. Etter denne regelen blir skadevolderen erstatningsansvarlig hvis han eller hun har forvoldt skaden med forsett eller ved uaktsomhet. Culparegelen kalles ofte også uaktsomhetsansvaret, ansvaret for uforsvarlighet eller skyldregelen. Det er når skadevolderen kan bebreides eller lastes for sine handlinger og/eller unnlatelser, at skadelidte kan ha rett til erstatning.

Culparegelen har et meget vidt anvendelsesområde. Alle handlinger, unnlatelser og andre aktiviteter i et samfunn kan vurderes ut fra et krav om forsvarlighet og aktsomhet.

Det gjelder også det som foregår i institusjoner hvor barn oppholder seg. Og culparegelen vil her være den viktigste rettsregelen som kan komme til anvendelse. Derfor vil den bli tatt opp til en mer utførlig behandling i punkt 2.

Det har også vært reist krav om erstatning ved unnlattomsorgsovertakelse . Det hevdes for eksempel at en person ikke ville ha blitt skadet hvis barnevernet hadde tatt vedkommende bort fra foreldrehjemmet og plassert ham eller henne i et fosterhjem eller barnehjem. I slike tilfeller vil det være spørsmål om et culpaansvar. Det skal mye til for at barnevernet blir pålagt erstatningsansvar for ikke å ha grepet inn overfor et barn. 13

For at oppreisning skal kunne tilkjennes etter skadeserstatningsloven § 3-5 kreves det ikke bare uaktsomhet, men grov uaktsomhet . Og som nevnt er det bare skadevolderen personlig som kan tilpliktes å betale oppreisning.

6.1.7 Arbeidsgiveransvar og organansvar

Det er et grunnleggende og gammelt prinsipp i norsk rett at arbeidsgiveren er erstatningsansvarlig for sine ansattes uforsvarlige skadeforvoldelser. Dette er lovfestet i skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1 første setning: ”Arbeidsgiver svarer for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakerens utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren.”

Når en arbeidstaker har opptrådt culpøst, vil skadelidte dermed ha to ansvarlige å holde seg til – arbeidsgiveren og arbeidstakeren – og disse er solidarisk ansvarlige, se punkt 1.4. Det er den som eier eller driver en institusjon, som er arbeidsgiver. I praksis vil det være en kommune eller en forening.

Av skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1 andre setning går det fram at man ved avgjørelsen av om arbeidsgiveren skal bli ansvarlig, skal ta hensyn til ”om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt”. Ut fra lovens forarbeider, rettspraksis og juridisk teori har det vært drøftet om denne formuleringen innebærer at aktsomhetskravene til det offentlige vil avvike fra det som følger av den alminnelige culpanormen. 14 Jeg finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet. Culpanormen er en lite presis rettsregel, og de momentene som jeg vil framheve i punkt 2, tar sikte på barn i både private og offentlige institusjoner.

I skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1 i. f. er det bestemt at arbeidsgiveransvaret ikke omfatter ”skade som skyldes at arbeidstakeren går utenfor det som er rimelig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet eller vervet”. Dette er en bestemmelse som kan være av stor betydning når det gjelder omsorgssvikt. Seksuelle overgrep og andre alvorlige forbrytelser ligger klart utenfor det man kan forvente av arbeidstakerne, og dermed blir arbeidsgiverne neppe ansvarlige. Mildere former for omsorgssvikt er antakelig noe arbeidsgiverne har måttet regne med, og dermed kan de bli erstatningsansvarlige for slik svikt.

I noen tilfeller kan arbeidsgiveren bli erstatningsansvarlig selv om det ikke kan påvises at en arbeidstaker har opptrådt culpøst. Det er ved såkalte kumulative og anonyme feil: Flere mindre feil som ulike arbeidstakere har begått, kan summeres, og den kumulative effekt kan bli at skadelidte har vært utsatt for culpøs virksomhet. Ved anonyme feil er det klart at en eller flere arbeidstakere har opptrådt culpøst, men man vet ikke hvilken arbeidstaker dette er. Dette kan være tilfellet når det gjelder omsorgssvikt som ligger langt tilbake i tid.

Ved siden av arbeidsgiveransvaret kan en kommune eller annet rettssubjekt bli ansvarlig etter det såkalte organansvaret . 15 Det sentrale er at en juridisk person identifiseres med dem som har handlet på den juridiske persons vegne, fordi deres handlinger anses som foretatt av den juridiske personen eller dens organer. I slike tilfeller kan skadelidte også kreve oppreisning ved grov uaktsomhet fra den juridiske personen. 16

Etter min mening kan slikt organansvar være aktuelt når en bestyrer/bestyrerinne av en barnevernsinstitusjon er ansvarlig for overgrep. Men ellers vil organansvaret være av liten betydning ved omsorgssvikt under et institusjonsopphold.

6.1.8 Ulovfestet objektivt ansvar

Objektivt ansvar foreligger når skadevolderen blir erstatningsansvarlig uten hensyn om vedkommende har opptrådt uaktsomt, uforsvarlig eller culpøst. Arbeidsgiveransvaret er en kombinasjon av et objektivt ansvar og et culpaansvar. Arbeidsgiveren blir ansvarlig uten hensyn til egen skyld, men arbeidstakeren må ha opptrådt culpøst.

En arbeidsgiver, en bedrift eller en forening kan også bli ansvarlig på rent objektivt grunnlag . Her i punkt 1.8 skal jeg behandle det ulovfestede objektive ansvaret som er utviklet av domstolene.

Etter rettspraksis legges det vekt på om skadevolderen har skapt en stadig, særpreget og ekstraordinær risiko som er større enn dagliglivets risikoer . Dertil foretas det en interesseavveining , hvor det legges vekt på skadevolderens muligheter til å forsikre seg mot erstatningsansvar og om det er rimelig at han eller hun dekker skadelidtes tap. 17

Etter min mening er det lite trolig at domstolene vil pålegge erstatningsansvar på ulovfestet objektivt grunnlag for omsorgssvikt i institusjoner . Jeg går derfor ikke nærmere inn på dette.

Et annet spørsmål er om det offentlige kan bli ansvarlig for vedtak om ulovlig frihetsinngrep . Her foreligger det en viktig dom som knytter seg til tilbakeholdelse i et psykiatrisk sykehus. Som eier av Reitgjerdet sykehus ble staten erstatningsansvarlig ut fra følgende begrunnelse:

”Tvangsmessig tilbakeholdelse i psykiatrisk sykehus er et særdeles vidtgående inngrep i den enkeltes mest vesentlige rettsgoder. Etter min mening må i alle fall utgangspunktet og hovedregelen være at når et slikt inngrep er blitt iverksatt uten at lovens vilkår forelå, må det medføre et objektivt erstatningsansvar overfor dem som ble utsatt for inngrepet.” 18

Her ble pasienten gitt det sterkeste erstatningsrettslige vernet som vi har i vår rettsorden – erstatning på objektivt grunnlag for lovstridig inngrep.

Dette prinsippet må etter min mening også gjelde ved lovstridig plassering og tilbakeholdelse av barn i institusjoner. Men det vil neppe gjelde ved lovstridige inngrep under selve institusjonsoppholdet. Retten til erstatning vil her være betinget av at det foreligger uaktsomhet/uforsvarlighet. Men ved culpavurderingen legges det vekt på om det foreligger lovbrudd, se punkt 2.4.

6.1.9 Lovfestede objektive ansvarsgrunnlag

På en rekke områder er det ved lovgivning innført objektive ansvarsgrunnlag. De er gjerne kombinert med en plikt for potensielle skadevoldere til å tegne forsikring, slik at det skaper en ekstra sikkerhet for at skadelidte skal få dekket sitt erstatningskrav.

I det følgende skal jeg kort nevne de viktigste lovfestede objektive erstatningsgrunnlagene:

• Bilansvarsloven av 3. februar 1961, som gjelder for skader som motorvogner gjør.

• Jernbaneansvarsloven av 10. juni 1977 nr. 73, som gjelder personskader som jernbaner, sporveier, tunnelbaner, kabelbaner o.l. forvolder.

• Produktansvarsloven av 23. desember 1988 nr. 104 kapittel 2, som gjelder skader som skyldes sikkerhetsmangel ved produkter.

• Produktansvarsloven kapittel 3, som inneholder særregler om erstatningsansvar for skader som skyldes legemidler.

• Yrkesskadeforsikringsloven av 16. juni 1989 nr. 65, som gir rett til erstatning for arbeidstakere som påføres yrkesskader og yrkessykdommer.

• Lov om erstatning fra staten for personskade voldt ved straffbar handling av 20. april 2001 nr. 13.

• Lov om erstatning ved pasientskadeerstatning av 15. juni 2001 nr. 53, som gir pasienter rett til erstatning for skader som skyldes svikt ved ytelsen av helsehjelp.

Denne listen er på ingen måte fullstendig. Disse lovene er nevnt her for å vise den store bredden og det betydelige omfanget av objektive erstatningsregler i det norske rettssystemet. Det kan ha en viss betydning når det er usikkert hva som er gjeldende rett på et område. Hensynet til harmoni og konsekvens i rettssystemet kan tilsi at skadelidte skal ha rett til erstatning.

Den loven om objektivt erstatningsansvar som kan være av størst betydning for dem som har vært i barnevernsinstitusjoner, er loven om voldsoffererstatning. Denne loven gjelder for dem ”som har lidd personskade som følge av en forsettlig legemskrenking eller en annen straffbar handling som har preg av vold eller tvang” (§ 1). En vesentlig begrensning følger av at erstatning bare kan ytes ”når den straffbare handlingen uten unødig opphold er anmeldt til politiet” (§ 3 tredje ledd). Det er sjelden at slik anmeldelse foreligger når det gjelder overgrep og annen omsorgssvikt i barnevernsinstitusjoner.

6.1.10 Billighetserstatning fra statskassen

Siden 1814 har enkelte borgere søkt Stortinget om billighetserstatning. Det følger av Grunnloven § 75 bokstav d at Stortinget kan bevilge penger til slike erstatninger. Det er ikke fastsatt nærmere regler om adgangen til å få billighetserstatning.

Antallet søknader om billighetserstatning har vært økende. Nå behandles det årlig ca. 500 søknader. Det er opprettet et Billighetserstatningsutvalg som avgjør disse søknadene. Bare større og politisk pregede søknader blir behandlet av Stortinget.

Billighetserstatning er først og fremst aktuelt for enkeltpersoner som har kommet særlig uheldig ut . Det er også viktig om det foreligger kritikkverdige forhold fra det offentliges side. Det stilles ikke så strenge krav til bevis som i erstatningsretten, og det gjelder ikke bestemte regler om foreldelse.

Ingen har rettskrav på billighetserstatning. Spørsmålet om en søknad skal innvilges, og hvor stor erstatningen skal være, avgjøres etter en bred rimelighetsvurdering. Man tar ikke sikte på å dekke skadelidtes fulle individuelle tap, og billighetserstatningen er som regel lavere enn de erstatningsbeløpene som utbetales etter alminnelige erstatningsrettslige prinsipper.

Jeg går ikke her nærmere inn på ordningen med billighetserstatning. 19 Det må være klart at omsorgssvikt i barnevernsinstitusjoner kan gi grunnlag for utbetaling av billighetserstatning.

6.1.11 Særlige erstatningsordninger for visse grupper

For noen grupper er det etablert ordninger med billighetserstatning som avviker fra den alminnelige ordningen med billighetserstatning. Det er oppstilt særlige kriterier for å bli tildelt erstatning, regler for utmåling av standarderstatninger, særlige organer som skal behandle sakene, og/eller egne bevilgningsposter på statsbudsjettet.

Disse ordningene er nærmere beskrevet av Ane Sofie Tømmerås i hennes bok om billighetserstatning og i den nylig avgitte stortingsmeldingen om erstatningsordninger for krigsbarn, tatere og eldre samer. 20 Her skal jeg bare gi en skissemessig oversikt, og jeg skiller mellom tre typer av ordninger:

For det første er det ”ordninger” innenfor den ordinære ordningen med billighetserstatning, men hvor visse grupper av saker behandles etter spesifiserte kriterier, og/eller hvor det gis standarderstatninger. Det gjelder:

• Tatere/romanifolket som har fått mangelfull eller tapt skolegang.

• De som er blitt hiv-smittet ved blodoverføring i den offentlige helsetjenesten.

• De som er blitt hepatitt C-smittet ved blodoverføring i den offentlige helsetjenesten.

• De som har vært utsatt for lobotomi og kommet spesielt uheldig ut.

• Alle pasientene ved Reitgjerdet sykehus ble vurdert av et eget utvalg som tok stilling både til ordinær erstatning og billighetserstatning. 21

For det andre er det etablert særskilte ordninger med billighetserstatning for noen grupper. Det gjelder:

• Norske jøder (og deres etterlatte) som ble fratatt eiendom under den andre verdenskrigen (et «historisk og moralsk oppgjør»).

• Erstatning fra den tyske stat til krigsfanger (lov av 25. mars 1960 nr. 2 om fordeling av erstatning mellom dem som er blitt rammet av nasjonalsosialistiske forfølgelsestiltak).

• Erstatning fra den norske stat til norske sjøfolk, misjonærer og forretningsfolk som satt i japansk fangenskap under den andre verdenskrigen.

• Erstatning til norske borgere som er blitt urettmessig overvåket etter krigen (midlertidig lov om begrenset innsyn i overvåkingspolitiets arkiver og registre av 17. september 1999 nr. 73 § 3).

• Stråleskadde pasienter som ble brystkreftbehandlet ved Radiumshospitalet i perioden fra 1975 til 1986.

• Grunnerstatning på 100 000 kroner til alle lobotomerte.

• Erstatning til pionerdykkerne i Nordsjøen.

For det tredje presenterte Regjeringen 2. juli 2004 for Stortinget tre nye ordninger med billighetserstatninger:

• Erstatningsordning for krigsbarn (barn av norske kvinner og tyske soldater).

• Erstatningsordning for romanifolk/tatere – særlig i tilknytning til tvangssterilisering.

• Erstatningsordning for eldre utdanningsskadelidte samer og kvener. 22

Denne meldingen er enda ikke behandlet i Stortinget.

Ved spørsmålet om billighetserstatning til dem som har vært utsatt for omsorgssvikt i barnevernsinstitusjoner, vil det være viktig å sammenligne med de ordningene som er etablert for andre grupper. Hensynet til rettferdighet mellom de ulike gruppene vil etter hvert bli meget viktig. Den gang det var et lite antall som søkte om billighetserstatning, kunne den enkelte sak vurderes etter en konkret rimelighetsvurdering. Nå har samfunnet imidlertid et helt system av slike ordninger som er av stor betydning. Da vil hensynet til fordelingsrettferdighet og hensynet til harmoni og konsekvens i det samlede erstatningssystemet bli viktig.

Jeg går ikke nærmere inn på hvordan en eventuelt bør utforme en ordning med billighetserstatning for dem som har vært utsatt for omsorgssvikt i barnevernsinstitusjoner. Dette bør gjøres til gjenstand for en egen utredning.

6.2 Spørsmålet om erstatningsansvar for uforsvarlig behandling

6.2.1 Innledning

I dette punktet skal jeg drøfte om skadevolderen kan bli ansvarlig etter culparegelen. Jeg vil dels gjøre rede for de momentene som rettspraksis og rettsteorien legger vekt på ved culpavurderingen, og dels analysere hvilken betydning disse momentene får når det skal vurderes om de som har arbeidet i barnevernsinstitusjoner, har vært tilstrekkelig aktsomme og forsvarlige.

Jeg vil her bygge på rettspraksis fra Norges Høyesterett og standardverker i nyere norsk erstatningsrett – særlig lærebøkene til Kristen Andersen, Nils Nygaard og Peter Lødrup. Kristen Andersens bok er fra 1970, 23 den viser hovedsakelig til rettspraksis fra 1950- og 1960-årene, og den hadde stor betydning i 1970-årene.

Culpavurderingen skjer etter at skade er inntrådt, men vurderingen må knyttes til de kunnskaper og den erkjennelse man hadde på handlingstiden. 24 Man skal ikke gi seg ”etterpåklokskapen i vald”. Det kritiske tidspunktet er ”då skadevaldaren sist kunne handla annleis, slik at bidraget hans til skaden ville vore borte”. 25

Spørsmålet om en handling er culpøs, må avgjøres etter en vurdering av en rekke momenter. Oppgaven her blir å finne fram til og belyse de viktigste momentene som våre domstoler pleier å tillegge vekt ved culpavurderingen. Når man skal avgjøre en konkret erstatningsrettslig tvist, må man foreta en helhetsvurdering hvor disse og andre relevante momenter tillegges vekt.

På en del rettsområder, for eksempel når det gjelder legers erstatningsansvar, har man tidligere dommer fra Høyesterett som knytter seg til et saksforhold som ligner på det man står overfor i en ny sak; da vil disse ofte være avgjørende for hvordan det nye rettstilfellet skal løses. Når det gjelder erstatningsansvar for dem som har arbeidet i barnevernsinstitusjoner, finnes det imidlertid ikke dommer som direkte angår spørsmålet. 26 Men av tidligere dommer kan det trekkes visse slutninger om hvilke synspunkter domstolene pleier å legge vekt på. Det er dette som skal behandles i det følgende.

De momentene som tillegges vekt ved culpavurderingen, kan etter min mening plasseres i fire hovedgrupper. For det første er culpanormen i betydelig utstrekning en rettslig standard som henviser til normer utenfor erstatningsretten. For det andre legges det vekt på risikomomentet og andre hensyn av mer erstatningsrettslig karakter. For det tredje og fjerde legges det vekt på skadevolderens og skadelidtes forhold.

I punktene 2.2 til 2.5 skal jeg gjøre rede for normer utenfor erstatningsretten som tillegges vekt når det skal avgjøres om en handling er culpøs. Det er bonus pater familias-standarden, sedvanen, etikken, skrevne normer for forsvarlig opptreden og sakkyndiges mening om hva som er forsvarlig framgangsmåte.

Ofte finner man ikke noen veiledning i slike normer, eller de forskjellige normsystemer drar i hver sin retning. I slike tilfeller må man foreta en selvstendig erstatningsrettslig vurdering av handlingen. Man må vurdere hvilke handlinger som bør kunne foretas erstatningsfritt, og hvilke handlinger som det bør knyttes erstatningsansvar til. Dette vil jeg behandle i punktene 2.6 til 2.9.

I punktene 2.10 og 2.11 skal jeg behandle skadevolderens og skadelidtes forhold.

6.2.2 Bonus pater familias/sedvanlig opptreden

Det har vært alminnelig å formulere culpanormen under henvisning til begrepet bonus pater familias. Man sammenligner da skadevolderens handlemåte med hvordan en alminnelig forstandig mann ville ha opptrådt i en tilsvarende situasjon.

Peter Lødrup uttrykker bonus pater familias-standarden slik: “Hva ville en normal, fornuftig og samvittighetsfull borger gjort i et tilfelle som dette?”. Den handlemåte som fyller kravene til det forsvarlige, er ikke den perfekte handlemåte. En bonus pater familias er utrustet med menneskelige egenskaper og mangler”. 27

Kristen Andersen er ikke særlig begeistret for bonus pater familias-standarden. Hans formulering av culpanormen

”går ut på at man ved avgjørelsen av om en skadevoldende handling er culpøs, skal legge utslagsgivende vekt på hvorvidt den med hensyn til aktsomhet eller forsvarlighet objektivt sett i alt vesentlig tilfredsstiller – eller ikke tilfredsstiller – hva man i handlingssituasjoner av den foreliggende art faglig, sosialt og menneskelig finner det rimelig å kreve.” 28

Etter min mening gir en slik «kort» formulering av culpanormen en viss veiledning, men den er ikke av så stor verdi. Man kan ikke ved å tolke de enkelte ord og uttrykk i formuleringen finne ut så mye om hva som skal til for at en handling skal betegnes som culpøs.

Man kan ofte se i domspremisser at det legges vekt på hva som er vanlig framgangsmåte på det feltet hvor det er forvoldt skade. Man kan da gjerne si at det er bonus pater familias-betraktninger som tillegges vekt. Den som opptrer som en god familiefar eller god familiemor, skal ikke bli erstatningsansvarlig, mens den som ikke lever opp til denne standarden, skal betale erstatning for sin skadeforvoldelse.

Men det er ikke alltid at man blir erstatningsansvarlig når man ikke følger vanlig framgangsmåte. På den annen side er det ikke alltid at man slipper ansvar ved å følge slik framgangsmåte. Man sier gjerne at sedvanen kan «sensureres».

Et eksempel på dette har vi i «Rulle-dommen» i Rt. 1950 s. 1091: En toårig gutt som var med sin mor i rulleboden, fikk hånden i tannhjulsdrevet og mistet to fingrer. Spørsmålet var om gutten kunne kreve erstatning fra rullens produsent. Produsenten påberopte seg at andre produsenter også hadde tilvirket og solgt ruller som ikke var bedre sikret enn den foreliggende rullen. Til dette uttalte førstvoterende i Høyesterett (s. 1093):

”Om det forholder seg som av firmaet her anført, viser det etter min mening bare at heller ikke disse andre firmaer kan ha gjennomtenkt tilstrekkelig hvilke sikkerhetsforanstaltninger nødvendigvis må kreves, når rullen skal brukes i bygg, bebodd av private familier, og særlig når rullen skal være til disposisjon for beboere av større boligbygg.”

Et annet tilfelle som kan nevnes, er en dom fra Høyesterett hvor det var spørsmål om veivesenets erstatningsansvar etter en ulykke i forbindelse med sprengningsarbeid (Rt. 1959 s. 666). Høyesterett uttalte her at veivesenet ikke kunne ”høres med at det har vært gått frem slik som det er vanlig i forhold av denne art” (s. 669).

Overført til vårt område innebærer disse prinsippene: De som har arbeidet i barnevernsinstitusjoner, blir vanligvis ikke erstatningsansvarlige hvis de har opptrådt slik det den gang var vanlig å opptre der. Men sedvanen kan «sensureres»; det er ikke alltid tilstrekkelig å oppføre seg i samsvar med majoritetens atferd.

6.2.3 Etikkens krav

Det har i erstatningsrettsteorien vært en tendens til å gi begrepet culpa et moralsk innhold. Den kristne moral eller andre moralsystemer stempler visse handlinger som utillatelige. Særlig kjent for å legge vekt på etikken er den store tyske juristen Ihering, Das Schuldmoment im römischen Recht , 1867.

I moderne tid har det vært en tendens til å ville avmoralisere culpanormen. Det er klart at en handling kan bli å betrakte som culpøs selv om den fra et moralsk synspunkt må anses forsvarlig. Og omvendt kan en moralsk forsvarlig handling bli å anse som erstatningsrettslig uforsvarlig.

Men oftest vil man oppleve at etisk angripelige handlinger er culpøse og at etisk uangripelige handlinger går klar av culpanonnen. Poenget er imidlertid at det ikke alltid eksisterer noen slik samvariasjon. 29

Et problem ved å legge vekt på om en handling er moralsk forsvarlig, er at det ikke er gitt hvilke handlinger som er moralsk angripelige og hvilke som er moralsk uangripelige. Moraloppfatningene i ulike grupper i samfunnet er som kjent nokså forskjellige. Man må i tilfelle bare bygge på moraloppfatninger som er alminnelig utbredte.

Seksuell misbruk av barn har vært og er i strid med grunnleggende moralnormer i vårt samfunn. Når det gjelder fysisk avstraffelse av barn i oppdragelsesøyemed, skjedde det en klar endring i moralsynet i Norge i løpet av 1900-tallet. Jeg viser til det jeg har uttalt i punkt 2.1 om at handlingstidens moralsyn må legges til grunn.

Mange av dem som har arbeidet i barnevernsinstitusjoner, har vært ildsjeler, idealister og viet all sin tid til dette arbeidet. Det er selvsagt etisk høyverdig. Men slik etisk høyverdighet kan ikke rettferdiggjøre eventuelle overgrep overfor barna.

6.2.4 Skrevne normer for forsvarlig opptreden

Vi har en rekke lovbestemmelser og forskrifter om hvordan folk skal opptre for at andres verdier ikke skal skades. Det kan være faredelikter hvor det er utillatelig å framkalle en fare, eller det kan være rene handlings- og unnlatelsesdelikter hvor loven eller forskriften definerer det utillatelige ved direkte beskrivelser av den forbudte handlemåten. 30

Som eksempel på slike normer for forsvarlig opptreden kan nevnes trafikkreglene som er gitt i henhold til vegtrafikkloven av 18. juni 1965 nr. 4 § 4. Et annet eksempel er regler om sikring av sunne og trygge arbeidsvilkår og fullt forsvarlig arbeidsmiljø, se arbeidsmiljøloven av 4. februar 1977 nr. 4 § 7.

Overtredelser av regler av denne typen er oftest straffesanksjonerte. Det sies derimot nesten aldri noe om at overtredelse kan føre til erstatningsansvar for skadevolderne. Derfor vil overtredelser av slike regler ikke automatisk medføre erstatningsansvar. Og det at man holder seg på rette siden av de grenser som oppstilles i slike regler, fører ikke uten videre til frifinnelse i en erstatningssak.

Det må imidlertid understrekes at man ved den erstatningsrettslige culpavurderingen legger stor vekt på om skadevolderen har overtrådt lovbestemmelser og forskrifter som viser hva som anses som forsvarlig opptreden. Ved utformingen av slike normer har samfunnet tatt standpunkt til hva som bør kreves av den enkelte av hensyn til andres verdier; normene gir da også en god veiledning ved culpavurderingen. I rettspraksis kan man stadig se at slike normer trekkes fram. I den juridiske teori har særlig Viggo Hagstrøm framhevet betydningen av om preventive forskrifter er overtrådt. 31

Grovere former for omsorgssvikt i barnevernsinstitusjoner rammes av straffelovens regler om seksuelle overgrep, vanskjøtsel, tvang, trusler, frihetsberøvelse, legemskrenkelse og æreskrenkelse (§§ 192 til 254) og andre straffebud. Dersom forholdet er straffbart, vil det være et sterkt argument for erstatningsansvar.

Fram til 1972 hadde foreldre rett til å refse sine barn fysisk. Og det var først i 1987 at det ble inntatt en bestemmelse i barneloven § 30 om at barn ikke må utsettes for vold eller på annen måte bli behandlet slik at den fysiske og psykiske helse blir utsatt for skade eller fare.

Denne rettsutviklingen må også få betydning for andre foresatte og for dem som har arbeidet i barnevernsinstitusjoner. Men deres adgang til å anvende makt har ikke gått så langt som foreldremyndigheten. 32 I barnevernloven av 1953 § 42 andre ledd andre punktum var det bestemt at kroppslig refselse ikke måtte nyttes.

6.2.5 Sakkyndige uttalelser

I erstatningssaker innhentes det ofte uttalelser fra sakkyndige; det er personer som på grunn av utdannelse og/eller erfaring har spesialinnsikt på et bestemt område. Slik sakkyndighet er ofte viktig for å kunne bringe faktum på det rene. Her skal jeg imidlertid behandle de tilfellene hvor sakkyndige foretar en vurdering av om skadevolderens handlemåte kan betraktes som forsvarlig eller uforsvarlig.

Det er klart at sakkyndige uttalelser om forsvarlighet ikke er bindende for dommeren. De sakkyndige vurderer handlemåten ut fra hva de som fagpersoner synes det bør kreves på et bestemt felt og/eller i en bestemt situasjon. Dommeren kan tillegge dette momentet vekt, men dessuten må han eller hun legge vekt på andre momenter som det etter rettspraksis skal bygges på ved den erstatningsrettslige culpavurderingen – sedvanlig opptreden, etikkens krav, skrevne normer for forsvarlig atferd, handlings skade- og nytteevne, skadelidtes forhold m.m.

I rettspraksis kan man ofte se at sakkyndige uttalelser tillegges vekt Dette ble for eksempel gjort i «Film-dommen» i Rt. 1958 s. 984. En bedrift hadde en del film som skulle bortskaffes. Filmen ble lagt på en gartners tomt. Han tente på den, og det oppsto brann i en ferdighusfabrikk i nabolaget. Det var spørsmål om bedriften skulle bli erstatningsansvarlig fordi de ansatte hadde opptrådt culpøst ved bortskaffelsen. Oslo brannvesen hadde med tilslutning av Statens Filmtekniske Nemnd uttalt at det var uforsvarlig å kaste slikt brennbart avfall på en fylling, og en av de ansattes forhold ble betegnet som høyst ansvarsløst. Førstvoterende i Høyesterett tiltrådte lagmannsrettens begrunnelse, hvor det uttales på s. 989:

”Retten er oppmerksom på at disse fagkyndige instanser antagelig ser noe strengere på behandling av film enn den alminnelige mann vil gjøre. Uttalelsene er nevnt fordi de på samme måte som filmforskriftene klart viser at film må behandles med stor forsiktighet.”

I en eventuell erstatningssak om omsorgssvikt i en barnevernsinstitusjon vil uttalelser fra psykologer, barnevernspedagoger og andre sakkyndige kunne være viktig. Dels vil de uttale seg om faktum, særlig om hva som kan ha skjedd, og om det er årsakssammenheng mellom en eventuell omsorgssvikt og en skade. Men dels vil det også være viktig med en sakkyndig uttalelse om hvorvidt det som har skjedd på institusjonen, kan anses som faglig forsvarlig. Det er da viktig at man legger til grunn de kunnskaper og den innsikten som man hadde på handlingstidspunktet.

6.2.6 Alternativ handlemåte

I erstatningsdommer beskrives den konkrete skadesituasjonen meget nøye. Etter en bilkollisjon måler man bremsespor, tar bilder, lager skisser m.m. Det gjelder å rekonstruere hendelsesforløpet så nøyaktig som mulig. Dette er nødvendig for at man skal kunne vurdere om skadevolderen har opptrådt culpøst i det konkrete tilfellet.

Betydningen av tidsmomentet og andre kjenntegn i den konkrete skadesituasjonen illustreres i «Parafinbøtte-dommen» i Rt. 1956 s. 656. Under krigen måtte føreren av en motorskøyte etter krav fra tyskerne ta om bord en del arbeidere. Noen av dem ble plassert i bestikken, hvor det sto en bøtte som det var en væske i. En av passasjerene tente snadden og kastet en brennende fyrstikk opp i bøtten; han trodde den inneholdt vann, men det var parafin. Det oppsto brann, og en av arbeiderne ble skadet. Han krevde erstatning fra skøytens fører, men fikk ikke medhold. Det ble understreket at skøyten vanligvis ikke ble brukt til å befordre personer, at føreren ikke visste at bøtten inneholdt en brannfarlig væske, at han hadde mer enn nok å gjøre med å manøvrere skøyten i det ukjente farvannet, og at han hadde liten tid til disposisjon før arbeiderne kom om bord. Selv små endringer i den faktiske situasjonen som beskrives i dommen, kunne i dette tilfellet ført til at føreren ble ansvarlig.

Et eksempel på at Høyesterett har lagt stor vekt på den tiden som har stått til disposisjon, er «Reservelege-dommen» i Rt. 1962 s. 994. En underordnet lege utførte en vanskelig operasjon uten at overlegen var til stede. Sykehusets eier ble ansvarlig for skade på pasienten, og i premissene uttales det blant annet: ”Det er et viktig utgangspunkt for vurderingen av sykehuslegenes forhold at det ikke hastet med operasjonen, og at det heller ikke etter legenes egen vurdering hastet. Man kunne godt ha ventet en uke til overlegen var disponibel eller for den saks skyld i så lang tid som det ville kreve å få A til behandling ved et større sykehus” (s. 996).

En nøyaktig beskrivelse av den konkrete situasjonen er nødvendig for at man skal kunne vurdere om vedkommende har gjort hva han eller hun kunne for å hindre at skade skulle inntre. Spørsmålet er om situasjonen var slik at vedkommende kunne ha handlet annerledes enn det han eller hun gjorde, og dermed unngått skaden.

Det er særlig Nils Nygaard som har understreket at man ved culpavurderingen må legge stor vekt på om skadevolderen kunne eller burde ha handlet annerledes. 33 Nygaard understreker også at en potensiell skadevolder har tenkeplikt, dvs. ”plikt til å vera klar over dei relevante fakta i situasjonen på det kritiske tidspunkt”. Skadevolderen har også en prognoseplikt, dvs. ”plikt til å pårekna at skade kunne skje”. 34

I saker om omsorgssvikt i barnevernsinstitusjon blir det et viktig spørsmål om de ansatte kunne ha handlet på en annen måte enn de gjorde. Man må søke å leve seg inn i den situasjonen som de den gang var i. Dårlig og ubetenksom atferd vil neppe bli ansett som uforsvarlig. Derimot må det kreves at de ansatte skulle ha holdt seg borte fra seksuell misbruk av barn.

Vanligvis vil en unnlatelse av å foreta en handling ikke så lett føre til erstatningsansvar som en aktiv skadevoldende handling. Men mangelfullt tilsyn fra statlige organer, kommunale barnenemnder og andre kan være ansvarsbetingende. Det gjelder særlig når det er bestemt i lov eller forskrifter at tilsyn skal føres. I slike tilfeller vil det foreligge en særlig handleplikt.

6.2.7 Handlingens skadeevne

En handlings skadeevne er produktet av faregraden og den potensielle skades størrelse.

Med faregraden menes risikoen eller sannsynligheten for at skade kan inntre, altså hvor påregnelig det er at skade skal inntre. Jo større faren eller risikoen er, desto større forsiktighet må det utvises. Ut fra en culpavurdering kan det ikke aksepteres at institusjoner og borgere foretar handlinger som meget lett kan forårsake skade på andre personer og deres verdier.

Det er ikke bare faregraden, men også den potensielle skades størrelse som er avgjørende ved culpavurderingen. Skadens økonomiske omfang er en faktor; enda viktigere er det om liv og helse står på spill. Jo større skade som kan inntre, desto større forsiktighet må det utvises.

I nesten alle domspremisser i erstatningssaker blir det drøftet hvor stor faregraden var.

Som et eksempel kan nevnes «Kafetrapp-dommen» i Rt. 1934 s. 204. Her ble det understreket at trappen var i mislig forfatning da ulykken skjedde, og at det var stor trafikk i den (ca. 1000 mennesker daglig). Førstvoterende i Høyesterett understreket at kravene til vedlikehold da “maa stilles særlig strenge – nettop paa grunn av risikoen for ulykker”.

Som et annet eksempel på at man la vekt på faregraden, kan nevnes «Rulle-dommen» i Rt. 1950 s. 1091 , som er omtalt i punkt 2.2. Førstvoterende understreket her at det for rullens produsent måtte “påregnes at brukerne hovedsakelig ble husmødre, som under arbeidet i rulleboden naturlig ville få besøk av barna”. At foranstaltninger for å sikre rullen var nødvendig, framgikk av “at det er inntruffet 3 helt likeartede ulykker i løpet av et relativt kort tidsrom” (s. 1093). Her fantes det altså en slags statistikk som viste at det forelå en ikke ubetydelig faregrad.

Som et tredje eksempel kan nevnes «Film-dommen» i Rt. 1958 s. 984, se punkt 2.5. Her ble det lagt vekt på at film var meget brannfarlig, og at den derfor måtte behandles med stor forsiktighet.

Som et fjerde eksempel på at det legges vekt på faregraden, kan nevnes «Lier-dommen» i Rt. 1967 s. 697. Her ble Lier kommune erstatningsansvarlig for at en lastebileier tømte privetinnholdet fra en kommunal leiegård i en bekk. Denne bekken var rentvannskilde for et ørretklekkeri og en kyllingfarm, som led store tap. Førstvoterende i Høyesterett la her vekt på at det var betydelige faremomenter for folks og dyrs liv og helsetilstand. Her var det altså ikke bare penger, men helse som sto på spill.

Risikosituasjonen var en annen i «Stige-dommen» i Rt. 1974 s. 41. En skyvestige var konstruert slik at den bare kunne brukes med den ene siden inn mot veggen. En huseier satte stigen med «vrangsiden» inn mot veggen. Han falt ned, kom til skade, krevde erstatning fra stigeprodusenten, men fikk ikke medhold. Høyesteretts flertall la blant annet vekt på at det var produsert mer enn 100 000 stiger, men andre uhell var ikke kjent. Det forelå altså ingen statistikk som viste høy faregrad.

Kunnskapen om og innsikten i risikoer for skadevirkninger ved ulike former for behandling av barn i institusjoner har endret seg vesentlig i de siste tiårene. Tidligere var man neppe klar over at mobbing og ulike former for avstraffelser kunne føre til alvorlige skadevirkninger. Når det derimot gjelder seksuell misbruk av barn og alvorlige fysiske overgrep, må det legges til grunn at folk alltid må ha skjønt at dette kunne føre til skader.

6.2.8 Handlingens nytteevne

Dersom en handling har liten nytteevne eller er unødvendig, er det mindre rom for å utsette sine medmennesker for skaderisikoer enn ellers. En slik rettstanke kan man finne i vegtrafikkloven § 3, hvor det blant annet heter at man skal ferdes ”slik at annen trafikk ikke unødig blir hindret eller for- styrret” (kursivert her) .

I «Rulle-dommen» (Rt. 1950 s. 1091, på s. 1093) heter det at det måtte stilles spesielle krav til rullens konstruksjon for at rullen ikke skulle medføre ”unødig fare”.

Det er ikke den enkeltes interesse i å foreta handlingen som er avgjørende. Interessen må være beskyttelsesverdig sett fra samfunnets synspunkt.

Når barnevernet treffer vedtak om å plassere et barn i en institusjon, er det fordi det mener at barnet har det bedre der enn i foreldrehjemmet. Selve oppholdet i institusjonen anses altså som nyttig. Dette er en grunnleggende premiss i en offentlig utredning om barnemishandling og omsorgssvikt fra først i 1980-årene. Når foreldrene mishandlet sine barn eller omsorgen sviktet, ble en offentlig overtakelse av omsorgen ansett som et viktig virkemiddel for å ”redde” barnet. 35

6.2.9 Oppofrelser for potensiell skadevolder ved å foreta en annen handling

Et viktig spørsmål er hva skadevolderen kunne ha gjort for å unngå skaden. Det stilles krav om at han eller hun skal undersøke og tenke igjennom situasjonen, gi opplysninger og advarsler til potensielle skadelidte, føre kontroll og tilsyn med virksomheten og sette i verk sikkerhetsforanstaltninger. 36 Et hovedformål med erstatningsretten er at den skal hindre at skadeforvoldelse finner sted.

Det diskuteres ofte i erstatningssaker hvor store oppofrelser det ville kreves av den potensielle skadevolderen for at han eller hun skulle fjerne eller minske mulighetene for at skadetilføyelse skulle finne sted; jf. punkt 2.6 om alternativ handlemåte for å hindre skadeforvoldelse.

Som et eksempel kan nevnes «Smie-dommen» i Rt. 1947 s. 723. Noen barn hadde søkt inn i en åpen smie. Et av barna slo med hammeren på ambolten, og en fireårig gutt fikk en jernsplint i øyet. Han ble tilkjent erstatning fra smiens eier. Førstvoterende, som tre andre dommere sluttet seg til, la blant annet vekt på at de faremomentene som smien bød på, “uten nevneverdige omkostninger kunne hindres eller minskes ved å stenge smien eller ved å oppbevare løse redskaper på et låsbart sted etter arbeidstidens slutt” (s. 724).

Som et annet illustrerende eksempel kan nevnes «Rulle-dommen» (Rt. 1950 s. 1091, på s. 1093). Førstvoterende i Høyesterett understreket at “rullen med enkle foranstaltninger og med ubetydelig meromkostninger kunne bli praktisk talt sikker også for småbarn”.

Det er neppe særlig ressurskrevende å hindre alvorlige former for omsorgssvikt. Det handler mest om innlevelse i barns situasjon, om en klar bevissthet om hva som kan skade barn, og om at de voksne må vise evne til å sette barnas behov foran sine egne behov.

6.2.10 Skadevolderens situasjon

Nils Nygaard har understreket at de krav som må stilles til skadevolderen, og det erstatningsrettslige vernet som skadelidte bør ha, vil avhenge av rolleforventningene til de to partene. De rolleforventningene som man kan stille til en potensiell skadevolder, vil avhenge av de funksjonene og de gjøremålene som vedkommende har.

Særlig strenge krav stilles til dem som har en monopolstilling, til dem som er sakkyndige i forhold til sin motpart, og til dem som har konkrete kunnskaper om skadesituasjonen. Som eksempel nevner Nygaard advokater som har et profesjonsansvar :

”Rolleforventinga tek her utgangspunkt i eit bestemt og nokså vidtgåande kvalifikasjonskrav til folk i rollen, eit krav om særskilt høg sakkunnskap. Slik også for andre profesjonar, arkitektar, ingeniører osv. Sakkunnskapen representerer her ei makt, og den skaper særleg forventning om forsvarleg framferd.” 37

De som har arbeidet i barnevernsinstitusjoner, har dels vært profesjonelle (psykologer mfl.) og dels ufaglærte personer. Kravene til de profesjonelle er større enn kravene til dem som ikke har særskilt utdanning for de oppgavene de utfører. Men innenfor helse- og sosialsektoren var det ikke vanlig å vise til et strengt profesjonsansvar i de første tiårene etter den andre verdenskrigen. Det var heller slik at for eksempel legene var underlagt en mildere culpanorm enn andre fram til ca. 1980. 38

6.2.11 Skadelidtes situasjon 39

6.2.11.1 Noen hovedprinsipper

En potensiell skadelidt kan oppgi det erstatningsrettslige vernet som culpanormen gir. Det kan skje ved uttrykkelig eller stilltiende samtykke.

Som den store hovedregel kan man ikke samtykke i å bli påført betydelig skade på legeme eller helbred, jf. straffeloven §§ 9 og 235. Amputasjon av en legemsdel er et typisk eksempel på en betydelig skade. Hvis det foreligger medisinsk indikasjon (koldbrann i beinet) og samtykke fra pasienten, er inngrepet lovlig og kirurgen blir selvsagt ikke erstatningsansvarlig.

Det er en flytende overgang fra ”stilltiende samtykke” til såkalt ”aksept av risiko”. Her er situasjonen at den potensielle skadelidte har innlatt seg på en risiko som han kjente eller burde kjenne til.

Aksept av risiko har vanligvis ikke blitt sett på som et selvstendig grunnlag for å avslå skadelidtes krav om erstatning, men som en innbakt bestanddel av de alminnelige erstatningsvilkårene. Skadelidte ble nektet erstatning fordi skadevolderen ikke hadde opptrådt culpøst i relasjon til skadelidte, fordi skadelidtes forhold var av framtredende betydning i årsaksbildet, fordi skaden ble ansett som upåregnelig for skadevolderen, eller fordi skadelidte indirekte eller ved konkludent atferd hadde samtykket i skadeforvoldelsen eller risikopåføringen. 40

Det er selvsagt ikke enhver involvering med risikoen fra skadelidtes side som kan føre til tap av erstatning. Det gjelder særlig når skadelidte er et barn.

Som et eksempel på at alderen har vært tillagt vekt, kan nevnes «Smie-dommen» i Rt. 1947 s. 723, som er nevnt i punkt 2.9. Saken gjaldt altså noen barn som lekte i en smie, og en fireårig gutt fikk en splint i øyet fordi en annen slo med hammeren på ambolten. Førstvoterende uttalte på s. 724 at

”en smie og arbeidet der øver en naturlig tiltrekning på barn og særlig da på gutter som i denne sak. Har en lagt en anleggssmie i et mer bymessig bebygget strøk ved siden av en plass hvor gutter pleier å leke, må en regne med at den vil få besøk av dem. At en også må regne med muligheten av at skade kan skje, finner jeg klart.”

Det poengteres i denne saken at det var et barn som ble skadet. Resultatet ville ganske sikkert ha blitt et annet om voksne mennesker hadde søkt inn i smia og begynt å slå med hammeren på ambolten. Skadelidtes alder er altså et relevant moment når man skal avgjøre om skadevolderen har opptrådt culpøst.

I «Rulle-dommen» (Rt. 1950 s. 1091) ble det lagt stor vekt på at rullen skulle brukes av husmødre som ofte ville ha med barna sine i rulleboden.

Barn som har blitt mishandlet, vil undertiden ha vært involvert på en eller annen måte – ”ha vært med på leken”. Men her er det viktig at det er de som er voksne og ansatte, som har ansvaret for å sette grensene. Dette er særlig viktig overfor barn som er tvangspassert i en institusjon.

6.2.11.2 Aksept av risiko

Det er atskillig usikkerhet knyttet til om erstatning kan falle bort ved såkalt ”aksept av risiko”, og hva det ligger i dette begrepet. Det har vært lagt vekt på følgende momenter:

• Hvor godt kjente skadelidte faremomentene?

• Hvor fritt var skadelidte stillet?

• Har skadelidte trengt seg inn på et område hvor han eller hun ikke hadde noe lovlig ærend?

• I hvilken utstrekning har skadelidte innlatt seg med skadevolderen eller på risikoen?

• Har skadelidte gjort noe for å redusere risikoen?

• Hvor stor var skadeevnen? (Skadevolderen kan neppe fritas når den har vært meget stor.)

• Dreier det seg om risikoer knyttet til sport, idrett og andre fritidsaktiviteter? (Det har vært antatt at skadelidte har et svakere erstatningsrettslig vern på disse områdene). 41

I nyere rettspraksis har Høyesterett vært tilbakeholden med å la skadelidte tape erstatningen på grunn av ”aksept av risiko”. Her skal jeg nevne tre dommer som gjelder barn og ungdom som er blitt skadet under utøvelsen av sport og idrett:

«Skihopper-dommen» i Rt 1987 s. 1346 gjaldt en 17-årig kombinerthopper som deltok i en treningssamling i Granåsen skibakke, som ble benyttet gratis. I ovarennet var det satt opp 14 loddrette stålrør som var ca. 65 cm høye, og langsgående rør på hver side. Hopperen falt i ovarennet og ble sterkt skadet.

Høyesterett kom til at skibakkens eier og treningssamlingens arrangør ble ansvarlig på culpagrunnlag. Om skadelidtes forhold uttalte førstvoterende (s. 1351): ”Jeg legger … til grunn at hopperne ikke kan anses for å ha akseptert det faremoment ved bakken som her har foreligget.”

Høyesterett fant altså ikke grunn til å gå nærmere inn på dette spørsmålet. For å anvende aksept av risikosynspunktet kunne det vært argumentert med at hopperne hadde sett arrangementet med stålrør, at det var lite snø i ovarennet, og at det ville være farlig å komme utenfor løypa. Når slike forhold i det hele tatt ikke ble nevnt i dommen, er det et klart tegn på at aksept av risikosynspunktet den gang var på vikende front.

«Alpinbakke-dom I/stein» i Rt 2000 s. 1991 gjaldt alvorlig skade på en ung kvinne som benyttet seg av en provisorisk alpinbakke. Det var snømangel i påsken, og et skiheisselskap kjørte opp en løypetrasé ovenfor den ordinære bakken. Snørekjøring etter prepareringsmaskinen oppover i fjellet kostet 50 kroner.

Ved nedkjøring skled eller kjørte kvinnen mot en stein som lå 0,5–1 meter fra traséen. Steinen lå i en sving 15–20 meter nedenfor et heng. Høyesterett kom til at det var uaktsomt av selskapet at det ikke hadde iverksatt varsling eller andre sikringstiltak ved et slikt ”kritisk punkt”, se s. 1995.

Skadelidtes krav ble redusert med 1/3 på grunn av hennes egen medvirkning. Hun kjørte en løype som var ukjent for henne, var klar over at det var vanskelig å se terrengforholdene, reduserte ikke farten da hun fikk tårer i øynene, og fortsatte over den uoversiktlige hengekanten med en ikke ubetydelig fart.

I dette tilfellet måtte skadelidte bære en del av tapet selv, men det var ikke spørsmål om å nekte erstatning fordi hun frivillig hadde innlatt seg på risikoen.

Førstvoterende antydet innledningsvis (s. 1994) et aksept av risikosynspunkt:

”Personer som brukte den aktuelle bakken, måtte være klar over dens noe provisoriske karakter.”

Dette kan ha hatt en viss betydning for avgjørelsen av spørsmålet om medvirkning, men vitner først og fremst om at det er lite liv i læren om aksept av risiko selv når det gjelder sport og idrett.

«Alpinbakke-dom II/snøsprekk» i Rt 2001 s. 1221 gjaldt alvorlig skade på en kvinne som benyttet seg av et sommerskianlegg. Det var sprekk i snødekket, og det var satt opp et blågrønt markeringsnett ca. 20 meter ovenfor sprekken. Hun kjørte inn i dette nettet og skled ned i sprekken hvor det var en ca. 5 meter dyp hule med bart fjell som bunn.

Høyesterett kom til ansvar for alpinselskapet på culpagrunnlag. Det burde ha vært satt opp et varselskilt om snøsprekken oppe på toppen av bretrekket. Da kunne skiløperne fått anledning til å velge trasé for nedkjøring og derved unngå den risikoen som knyttet seg til snøsprekken. Det var ikke tilstrekkelig at det sto et noe uklart varselskilt nede ved påstigningen av stolheisen, at skiløperne kunne se markeringsnettet fra stolheisen, og at de ved nedkjøringen ble varslet om sprekken når de så nettet (s. 1227).

Alpinselskapet hadde påberopt seg aksept av risikosynspunkter: ”Hun aksepterte en risiko da hun valgte denne traseen ned til parkeringsområdet. … Utøveren av en frivillig aktivitet er nærmest til å bære risikoen for den begivenhet som utløste skaden. … Enhver som velger en trasé utenfor preparert område, må anses å ha akseptert en risiko” (s. 1223).

Høyesterett nevnte også ”at skiløping … skjer på eget ansvar”, men bare ”som hovedregel” og bare når det skjer ”utenfor alpinanlegg” (s. 1226). Ellers er det lite å spore av synspunktet eget ansvar i Høyesteretts premisser. For eksempel uttales det at man ”ikke [kan] basere seg på at publikum benytter heisturen til å studere farer som terrenget måtte by på” (s. 1227).

Jeg har ikke funnet noen dommer fra perioden etter 1985 som nekter erstatning ut fra synspunktet ”aksept av risiko”. Et unntak er «Røyke-dommen» i Rt. 2003 s. 1546, men den gjaldt ulovfestet objektivt ansvar. Dertil må man etter min mening være forsiktig med å analogisere ut fra denne dommen. 42

Etter min mening har læren om aksept av risiko mistet det meste av sin kraft. Dette gjelder særlig overfor barn og ungdom. I alle fall kan denne læren ikke benyttes overfor barn som er tvangsplassert i en institusjon.

6.2.11.3 Skadelidtes medvirkning

Etter skadeserstatningsloven § 5-1 nr. 1 og 2 kan erstatningen settes ned eller falle bort når skadelidte ved egen skyld har medvirket til skaden ”for så vidt det er rimelig når en tar hensyn til adferden, og dens betydning for at skaden skjedde, omfanget av skaden og forholdene ellers. … Som medvirkning reknes det også når den direkte skadelidte eller erstatningssøkeren har latt være i rimelig utstrekning å fjerne eller minske risikoen for skade eller etter evne å begrense skaden.”

Peter Lødrup framhever at man generelt må vise varsomhet med å redusere erstatningen etter § 5-1. Man bør ”legge vekt på at folk flest ikke skal ha plikt til å utvise den maksimale aktsomhet til enhver tid. … Jeg kan ikke se at prevensjonshensynet har noen særlig betydning for personskadenes vedkommende.” 43

I eldre rett var man streng overfor barn som medvirket til skaden: I Rt. 1933 s. 544 fikk en 13-årig gutt med intelligens på 7–8-årstrinnet, som ble skadet ved en knallperleeksplosjon, redusert erstatningen; det ble ikke angitt noen fordelingsbrøk i dommen, men det ble uttalt at gutten selv måtte bære den største delen av tapet. I Rt. 1935 s. 1046 fikk en 13-årig syklende gutt som kolliderte med en bil, ingen erstatning (grov uaktsomhet). I Rt. 1940 s. 16 fikk en 8-årig gutt som klatret opp i en høyspentmast, halv erstatning. I en senere høyspentmastdom (Rt. 1965 s. 1115) fikk en gutt på 7 år og 3 måneder redusert erstatningen med 1/3.

Kristen Andersen og Nils Kristian Sundby var kritiske til disse dommene. Men de understrekte at Høyesterett forholdt seg på en vesentlig annen måte enn retten ville ha gjort dersom tilsvarende medvirkning hadde skrevet seg fra betydelig eldre barn eller voksne. Culpanormen senkes til det trinn barna hører til. 44

Da erstatningslovgivningen skulle revideres, var spørsmålet om barns medvirkning etter min mening overmodent for en rettspolitisk nyvurdering. I innstillingen om barns ansvar m.m. av 1964 ble spørsmålet berørt, men ikke noe forslag ble framsatt. 45 Under forberedelsen av flyttingen av medvirkningsbestemmelsen fra strl. ikrl. § 25 til skadeserstatningsloven § 5-1 ble spørsmålet om barn som skadelidte ikke tatt opp; det ble ikke inntatt noen bestemmelse om dette i lovendringen i 1985. 46

Det skal likevel nevnes at bestemmelsen i strl. ikrl. § 25 første ledd om bortfall av erstatning når skadelidte hadde medvirket ved forsett , ikke ble tatt inn i skadeserstatningsloven § 5-1. Dette var særlig viktig for barn; det ble åpnet mulighet til å gi erstatning etter fordelingsprinsippet til barn som ved forsett medvirket til egen skade.

Et par år senere (1987) ble spørsmålet om barns medvirkning tatt opp i forbindelse med spørsmålet om standardisert erstatning til barn. Lødrup-utvalget viste noen nye toner:

”7–8-åringer må antas å ha meget uklare begreper om den fare f eks en høyspentmast representerer. De bør derfor ikke rammes av sin medvirkning … Barns uberegnelige handlinger i trafikken er en risikofaktor på linje med mange andre som det uansett bør kalkuleres med. Arbeidsgruppen antar at barn som har fylt 10 år i gjennomsnitt er så modne at de bør bære et ansvar for sine medvirkningshandlinger. Det kan virke støtende hvis skadevolder må betale erstatning fullt ut når barn over denne alder medvirker. … Fra og med 10-årsdagen gjelder de alminnelige regler om medvirkningsansvar.” 47

Foranlediget av noen høringsuttalelser tok Justisdepartementet opp spørsmålet om å sette en noe høyere aldersgrense enn 10 år, men fant at dette kunne ”virke støtende overfor den erstatningsansvarlige. Så gamle barn kan ha innsikt i konsekvensene av sine handlinger.” 48

Stortingets justiskomité hadde et noe annet grunnsyn, og den flyttet merkesteinene noen skritt videre. Komiteen var enig i at ”medvirkning fra barn under 10 år aldri skal kunne gi grunnlag for nedsettelse av erstatningen. Komiteen forutsetter at det også vises varsomhet med å tillegge medvirkning fra barn eldre enn 10 år, betydning ved erstatningsutmålingen.” 49

Komiteen benyttet her ikke synspunktet fra Lødrup-utvalget og Justisdepartementet om at dette kunne være ”støtende” overfor skadevolderen. Det var viktig å finne en regel som var rettferdig sett ut fra barnets perspektiv ; dets behov for erstatning og velferdshensyn var antakelig også av betydning.

Dette viser at det har skjedd en betydelig styrking i skadelidte barns erstatningsrettslige vern i løpet av de siste hundre år. Lovkomiteen fra 1987 og Stortingets justiskomité bidro mer til rettsutviklingen på dette området enn juridisk teori og Høyesterett. Etter min mening er det fortsatt disharmoni mellom barns og ungdoms rettigheter og fritak fra forpliktelser på andre rettsområder, og de noe strenge reglene som gjelder for bortfall og reduksjon av erstatning på grunn av barns medvirkning.

Etter dette har Høyesterett og lovgiveren vært streng overfor barn og ungdom som har medvirket til egen skade, men de har blitt noe mildere med tiden. Den milde linjen kom imidlertid sent – i hovedsak etter tidsperioden 1945 til 1980. Den strenge linjen kan imidlertid neppe gjøres gjeldende overfor barn som har vært tvangsplassert i en institusjon.