6 EØS-rettslige skranker

6.1 Sekundærlovgivning

Sekundærlovgivningen omfattet av EØS-avtalen, det vil i hovedsak si direktiver og forordninger, kjennetegnes ved at den stiller positive krav til hva norsk rett skal gå ut på. EØS-avtalen innholder ingen direktiver eller annen sekundærlovgivning av direkte betydning for vurderingen av om det bør åpnes adgang for innenlandske aksjeeiere til å la sitt aksjeinnehav forvalterregistrere. Heller ikke i EU er det sekundærlovgivning som ved eventuell innlemmelse i EØS-avtalen kan få direkte betydning for spørsmålet.

6.2 EØS-avtalens hoveddel

Avtalen om opprettelse av Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet (EØS-avtalen) kjennetegnes ved at den i tillegg til å stille positive krav om hva norsk rett skal gå ut på, typisk i direktiver vist til i vedleggene til avtalen, også stiller krav til hva norsk rett ikke skal gå ut på, gjerne kalt negative krav. De sentrale bestemmelsene her er avtalens generelle forbud mot nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling, art. 4, og reglene om de såkalte fire friheter; fri bevegelighet for varer, tjenester, kapital og personer.

EØS-avtalens artikkel 4 forbyr nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling, og er dermed til hinder for at personer og foretak hjemmehørende i andre EØS-land gis en dårligere stilling enn personer og foretak hjemmehørende i Norge. Forbudet er imidlertid ikke til hinder for at norske personer og foretak gis en dårligere stilling enn personer og foretak hjemmehørende i andre EØS-land. Det forhold at utlendinger kan velge å la seg forvalterregistrere mens innlendinger ikke er gitt en tilsvarende adgang, rammes derfor ikke av EØS-avtalens art. 4.

EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for kapital, art. 40 flg., forbyr restriksjoner på overføring av kapital tilhørende personer bosatt i EØS-området. Etter nomenklaturen gjengitt i vedlegg I til direktiv 88/361/EØF om gjennomføring av traktatens artikkel 67, er valutautlendingers kjøp av innenlandske aksjer en kapitalbevegelse omfattet av regelverket. Valutainnlendingers kjøp av innenlandske aksjer er det derimot ikke.

Begrepene valutainnlending og valutautlending fastlegges på grunnlag av norsk rett. Etter lov 14. juli 1950 nr. 10 om valutaregulering, valutareguleringsloven, § 8, regnes person bosatt her i landet som innlending, og person bosatt i utlandet som utlending, uavhengig av statsborgerskap. Dette medfører at begrensninger i valutainnlendingers kjøp av aksjer i norske selskap ikke reguleres av reglene om fri bevegelighet for kapital. Kapitalreglene krever dermed ikke at det gjøres noe med valutainnlendingers adgang til å la seg forvalterregistrere. Det kan imidlertid ikke utelukkes at en innsnevring av valutautlendingers adgang til å la seg forvalterregistrere kan hevdes å være en restriksjon på kapitalbevegelsene over landegrensene. Bakgrunnen for dette er at norske regler som medfører at utlendinger må treffe særlige tiltak for å investere i norske aksjer, kan hevdes å gjøre det mer byrdefullt for dem å investere i norske aksjer, og dermed være en restriksjon på kapitalbevegelsene. Restriksjoner på kapitalbevegelsene kan opprettholdes der de er nødvendige for å ivareta tungtveiende allmenne hensyn, eksempelvis hensynet til kriminalitetsbekjempelse og hensynet til en effektiv skattekontroll.

De fleste forvaltere tilbyr en rekke tjenester knyttet til og avledet fra registreringen av den enkelte investors portefølje. Selve adgangen til å benytte seg av disse tjenestene berøres imidlertid ikke av reglene om forvalterregistrering, som bare berører muligheten til å la forvalteren stå registrert som eier i aksjeeierboken. Det er ikke åpenbart at alene det å fremstå i aksjeeierregisteret for andre kan karakteriseres som en «tjeneste» i EØS-rettslig forstand. Det dreier seg her om et lovkrav om at den som er reell eier skal fremstå som dette i et offentlig register. Det kan hevdes at dette må stå i samme stilling som andre krav til å stå registrert i ulike registre, for eksempel i et folkeregister eller i et bileierregister. Det forhold at dette registeret ikke gir anledning til å stå oppført med «stråmann», kan ikke ses på som en begrensning i adgangen til å benytte en «tjeneste» i EØS-rettslig forstand. På den annen side viser rettspraksis at tjenestebegrepet favner svært vidt, 1 og det kan derfor ikke utelukkes at det å fremstå i aksjeeierregisteret for andre kan bli ansett som en tjeneste i relasjon til EØS-avtalen. Dersom dette anses som en tjeneste i EØS-rettslig forstand, vil den omstendighet at innenlandske aksjeeiere ikke kan la sitt aksjeinnehav i norske selskaper forvalterregistrere, medfører at disse rettslig sett er avskåret fra å etterspørre en tjeneste – det å fremstå som eier i aksjeeierregisteret – som lovlig kan ytes i forvalters hjemland, og forvalter er avskåret fra å tilby denne tjenesten til norske mottakere. EØS-avtalen art. 36 flg. forbyr restriksjoner på adgangen til å yte tjenester over landegrensene. Praksis fra EF-domstolen viser at disse reglene også innebærer en rett til å motta tjenester, jf. for så vidt forente saker 286/82 og 26/83, Luisi og Carbone, Sml. 1984 side 377. Saken gjaldt adgangen til å bringe med seg midler ut av landet til betaling for tjenesteytelser mottatt i utlandet, og skiller seg dermed fra situasjonen der en innenlandsk aksjeeier ønsker å benytte en utenlandsk forvalter i tilknytning til poster i norske aksjeselskaper. EF-domstolen har imidlertid senere, i sak C-243/01, Gambelli, dom 6. november 2003, slått fast at den frie utveksling av tjenesteytelser også innebærer en rett for den tjenesten er rettet til, til å benytte seg av tjenesten, jf. premissenes pkt. 54. I den konkrete saken fant derfor EF-domstolen at et straffesanksjonert forbud mot å delta i spill og veddemål arrangert av godkjente spillarrangører i andre land utgjorde en restriksjon på adgangen til å yte tjenester over landegrensene. Forbudet, og straffesanksjoneringen av det, kunne derfor bare opprettholdes dersom det er nødvendig for å ivareta tungtveiende allmenne hensyn. I nødvendighetsvurderingen ligger det to elementer. For det første må tiltaket være egnet til å vareta de hensyn det skal beskytte. For det annet må det ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å vareta hensynet. I tillegg følger det av rettspraksis at det må foretas en proporsjonalitetsvurdering der vekten av de hensyn som ivaretas avveies mot de innskrenkninger i den frie utveksling av tjenesteytelser tiltakene innebærer. Samtidig er det prinsipielt sett opp til medlemsstatene å bestemme beskyttelsesnivået. Rettstilstanden under EØS-avtalen er tilsvarende.

I den utstrekning det å fremstå som eier i aksjeeierregisteret for en annen er å anse som en tjeneste, synes det klart at begrensninger i adgangen for innenlandske eiere av norske aksjer til å la seg forvalterregistrere, er en restriksjon på adgangen til å yte tjenester over landegrensene. Denne begrensningen er imidlertid nødvendig for å ivareta tungtveiende allmenne hensyn, gitt det beskyttelsesnivå som er valgt, jf. gjennomgangen i kapittel 9 nedenfor. Dette medfører igjen at EØS-rettens negative krav til innholdet i norsk rett ikke legger merkbare føringer på vurderingen av spørsmålet om adgangen til å la seg forvalterregistrere bør omfatte også innenlandske aksjeeiere.