7 Vern mot diskriminering i EU

7.1 Innledning

Siktemålet med kapitlet er å gi en oversikt over diskrimineringsregler og annet regelverk i EU av betydning for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Temaet er skilt ut i et eget kapittel, atskilt fra behandlingen av internasjonalt vern for øvrig i kapittel 6. Dette skyldes både at regelverket i EU er mer detaljert og at norsk gjennomføring av de EU-rettslige forpliktelsene står i en særstilling.

Selv om Norge ikke er medlem av EU, har EU betydelig innflytelse på norsk rett og politikk. Store deler av EU-retten er bindende for Norge gjennom EØS-avtalen. Uavhengig av EØS-avtalen påvirker EU-retten Norge i kraft av å være et rettssystem som gjelder for de fleste land i Europa. Det kan derfor være hensiktsmessig å se hen til EU-retten når norsk lovgivning utformes, også der Norge ikke er rettslig forpliktet til dette.

Det er primært to deler av EUs regelverk som har sentral betydning for vernet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, og som den videre fremstillingen vil konsentreres om. For det første har EU vedtatt lovgivning med forbud mot diskriminering, blant annet på grunnlag av ”disability”. For det andre har EU vedtatt regler som stiller krav til tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne.

I det følgende gis det innledningsvis en kort oversikt over oppbyggingen av relevante traktater og institusjoner i EU og EØS (kapittel 7.2). Deretter gjøres det rede for utviklingen av ikke-diskrimineringsprinsippet (kapittel 7.3). Videre presenteres reglene om likebehandling i arbeidslivet (kapittel 7.4). Reglene om likebehandling uavhengig av etnisk opprinnelse gis en kort omtale (kapittel 7.5). Dernest drøftes tilgjengelighetskrav i ulike sektorer (kapittel 7.6), før regelverket om offentlige anskaffelser behandles (kapittel 7.7). Til slutt nevnes sentrale elementer i EUs øvrige arbeid for mennesker med nedsatt funksjonsevne (kapittel 7.8).

7.2 Kort om EU og EØS

Traktater inngått mellom medlemsstatene utgjør grunnlaget for EU-samarbeidet. De sentrale traktatene er EF-traktaten 1 (TEF) og EU-traktaten 2 fra 1992 (TEU). Disse er endret og utviklet ved en rekke traktater, som Amsterdamtraktaten (1997) og Nicetraktaten (2001).

De fire sentrale institusjonene i EU er Rådet, Kommisjonen, Europaparlamentet og EF-dom­stolen. Rådet består av en minister fra hver medlemsstat og er det sentrale lovgivende organet. Kommisjonen er det utøvende organet, men har også fått delegert en viss lovgivningskompetanse fra Rådet. Kommisjonen har dessuten eksklusiv initiativrett til nytt regelverk, og har ansvaret for å kontrollere at medlemsstatene oppfyller sine forpliktelser. Europaparlamentet er det folkevalgte organet i EU. Parlamentets innflytelse på lovgivningen varierer på de ulike saksområdene. EF-domstolen har kompetanse til å ta stilling til om statene overholder sine forpliktelser, og til å vurdere spørsmål som oppstår for nasjonale domstoler. EF-domstolens avgjørelser er bindende for medlemsstatene. 3

EØS er et topartsamarbeid mellom EU og EFTA. EFTA består i dag av Island, Lichtenstein og Norge. EØS-avtalen er det traktatrettslige grunnlaget for samarbeidet.

På samme måte som i EU har EFTA en rekke institusjoner, blant annet et overvåkingsorgan (ESA) og en egen EFTA-domstol. Disse institusjonene er hjemlet i traktater inngått mellom EFTA-landene. ESA er et overnasjonalt kontrollorgan som kontrollerer at EFTA-landene oppfyller sine forpliktelser etter EØS-avtalen. EFTA-domstolen består av en dommer fra hvert EFTA-land, og har kompetanse til å avgjøre EØS-rettslige spørsmål i EFTA-landene.

I tillegg til EUs og EFTAs institusjoner, er det med grunnlag i EØS-avtalen opprettet enkelte EØS-organer. Disse organene er samarbeidskomiteer der representanter for EU og EFTA deltar. De mest betydningsfulle er EØS-rådet og EØS-komiteen. EØS-rådet består av en minister fra hvert EFTA-land, samt representanter for Rådet og Kommisjonen. EØS-rådet skal sørge for ”politisk fremdrift” i samarbeidet, og ta stilling til spørsmål som ikke løses juridisk eller på tjenestemannsnivå. 4 EØS-komiteens viktigste oppgave er å avgjøre om nye rettsakter fra EU skal innlemmes i EØS-avtalen.

7.3 Utviklingen av ikke- diskrimineringsprinsippet

EU-retten bygger opprinnelig på en grunnidé om økonomisk integrasjon gjennom opprettelsen av et felles indre marked. Utgangspunktet har derfor vært at både den rettslige beskyttelsen av menneskerettigheter og sosialpolitikk er nasjonale anliggender. TEF artikkel 141 inneholder likevel et visst diskrimineringsvern gjennom retten til likelønn uavhengig av kjønn. 5 Denne artikkelen hjemler blant annet et direktiv om likelønn og et direktiv om likebehandling av kvinner og menn i arbeids­livet. 6

Norge er bundet av prinsippet om likebehandling av kvinner og menn i arbeidslivet jf. EØS-avtalen artikkel 69, som tilsvarer TEF artikkel 141. De tilhørende direktivene ble inntatt som vedlegg, jf. EØS-avtalen artikkel 70. Direktivenes krav er gjennomført i norsk rett gjennom likestillingslovens regler.

I dag er EUs tilnærming til sosiale spørsmål og menneskerettigheter vesentlig forandret. Konkurransereglene og reglene om fritt varebytte og fri bevegelighet for personer, tjenester og kapital – de fire frihetene – utgjør fremdeles kjernen i regleverket. Imidlertid har EF-domstolen gjennom sin praksis utviklet en ulovfestet katalog av menneskerettigheter, inspirert av EMK og medlemsstatenes grunnlover. 7 Samtidig har området for EU-retten blitt utvidet. Fra midten av 1990-tallet var det bred enighet om behovet for tiltak mot diskriminering på andre grunnlag enn kjønn. Ved vedtagelsen av Amsterdam-traktaten i 1997 ble det i TEF artikkel 13 etablert hjemmel for diskrimineringsvern på en rekke grunnlag, blant annet funksjonshemming. Hjemmelen gir også mulighet for å regulere andre samfunnsområder enn arbeidslivet. Lovgivning med hjemmel i artikkel 13 krever imidlertid enstemmighet i Rådet. 8 Artikkel 13 nr. 1 lyder:

”Without prejudice to the other provisions of this Treaty and within the limits of the powers conferred by it upon the Community, the Council, acting unanimously on a proposal from the Commission and after consulting the European Parliament, may take appropriate action to combat discrimination based on sex, racial or ethnic origin, religion or belief, disability, age or sexual orientation.”

Ved å anerkjenne rett til fravær av diskriminering på grunnlag av ”disability”, markerer artikkel 13 at det også i EU har skjedd et skifte til en menneskerettslig tilnærming til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Dette skiftet i perspektiv er nærmere beskrevet i kapittel 6.2.

Kommisjonen har fremhevet at artikkel 13 også reflekterer behovet for felles tilnærming til bekjempelse av diskriminering på tvers av de ulike grunnlagene. 9

Artikkel 13 trådte i kraft 1. mai 1999. Allerede i 2000 vedtok Rådet to direktiver hjemlet i artikkelen. Det første direktivet (2000/43/EF) regulerer likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse, og beskytter mot diskriminering på grunnlag av etnisitet på en rekke livsområder. Det andre direktivet (2000/78/EF) gir generelle rammebestemmelser om likebehandling i arbeidslivet. Dette direktivet kalles rammedirektivet og beskytter mot diskriminering på arbeidslivets område på en rekke grunnlag, blant annet ”disability”.

Som det fremgår, omfattes ”disability” av vernet på arbeidslivets område. Rammedirektivet angir minimumskrav som medlemsstatene må oppfylle. Statene står imidlertid fritt til å gi et mer omfattende vern. Fristen for å implementere rammedirektivet var 2. desember 2003, med adgang til å be om en utsettelse på opptil tre år for diskrimineringsgrunnlagene ”disability” og alder. Flere land har oversittet fristen uten å be om tilleggstid.

Samtidig ble det også vedtatt et handlingsprogram om bekjempelse av diskriminering med formål å støtte opp om direktivene. 10 Handlingsprogrammet, kombinert med de to direktivene, utgjør EUs ”ikke-diskrimineringspakke”. Det er oppnevnt en egen ekspertgruppe som bistår Kommisjonen i overvåkingen av implementeringen av denne.

EØS-avtalen inneholder ingen bestemmelse som tilsvarer artikkel 13. For Norge og de andre EFTA-landene oppsto spørsmålet om direktivene likevel var ”EØS-relevante”, slik at de kunne innlemmes i EØS-avtalen ved enstemmig avgjørelse i EØS-komiteen. Norges holdning var at direktivene var relevante og burde innlemmes. Da de andre EFTA-landene ikke delte dette synet, ble direktivene formelt sett ikke innlemmet i avtalen. Deltakelse i handlingsprogrammet ville normalt forutsatt at direktivene var formelt bindende. Det ble imidlertid fremforhandlet en løsning der Norge fikk ta del i handlingsprogrammet. Samtidig avga Norge erklæring om at lovgivning i samsvar med direktivene ville bli vurdert. Deretter gjorde regjeringen det klart at det, uavhengig av handlingsprogrammet, var ønskelig at norsk lovgivning tilsvarer direktivene. 11 Som følge av dette er det vedtatt nye regler om likebehandling i arbeidsmiljøloven kapittel X A og X B. Videre er det fremmet forslag om lov om forbud mot diskriminering på grunnlag av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). 12

En følge av at direktivene formelt sett ikke er en del av EØS-avtalen, er at ESA og EFTA-domstolen ikke har kompetanse til å håndheve reglene. Det er også tvilsomt om forrangsbestemmelsen i EØS-loven § 2 vil komme til anvendelse.

Artikkel 13 er videre hjemmelen for et nytt likestillingsdirektiv som ble vedtatt 13. desember 2004. 13 Direktivet utvider rekkevidden av prinsippet om likebehandling av kvinner og menn til også å omfatte varer og tjenester. Ettersom tidligere likestillingsdirektiver eksplisitt er en del av EØS-avtalen, vil det være større mulighet for at dette direktivet anses EØS-relevant, og formelt innlemmes i avtalen.

EUs tilslutning til prinsippet om ikke-diskriminering ble bekreftet ved vedtakelsen av Charter of Fundamental Rights of the European Union. 14 Charterets artikkel 21 stadfester prinsippet om ikke-diskriminering. Charteret omfatter både de seks grunnlagene som er dekket av artikkel 13 og ytterligere syv grunnlag:

1. ”1. Any discrimination based on any ground such as sex, race, colour, ethnic or social origin, genetic features, language, religion or belief, political or any other opinion, membership of a national minority, property, birth, disability, age or sexual orientation shall be prohibited.

2. 2. Within the scope of application of the Treaty establishing the European Community and of the Treaty on European Union, and without prejudice to the special provisions of those Treaties, any discrimination on grounds of nationality shall be prohibited.”

Opprinnelig ble Charteret ikke vedtatt som bindende lovgivning, men som politisk forpliktelse, eller ”soft law”. Nå er Charteret innarbeidet i EUs ”grunnlovstraktat”, som er vedtatt, men først vil tre i kraft etter ratifisering i medlemslandene. Ratifiseringsfristen er satt til 1. november 2006. Det inkorporerte Charteret vil imidlertid stå i en særlig stilling i forhold til andre rettslige forpliktelser. Grunnlovstraktaten skiller mellom bestemmelser i Charteret som anerkjenner rettigheter (”recognises fundamental rights”), og bestemmelser som inneholder prinsipper.

Traktaten slår fast at rettighetene skal tolkes i samsvar med tilsvarende beskyttelse etter den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og medlemslandenes felles grunnlovstradisjoner, jf. artikkel II-52 nr. 3 og 4. Slike grunnleggende rettigheter skal utgjøre EU-rettslige grunnprinsipper, jf artikkel II-7 nr. 3. Sett i sammenheng med Trak­taten artikkel II-7 nr. 2 om at EU skal søke å tiltre EMK som eget rettssubjekt, kan dette tyde på at menneskerettsbeskyttelsen etter EMK og i EU går i retning av harmonisering.

De bestemmelsene som inneholder prinsipper, anerkjennes bare rettslig i den grad de er gjennomført ved lovgivningsmessige eller andre tiltak, jf. artikkel II-52 nr. 5. Betydningen av Charterets prinsipper er dermed begrenset til å være et moment ved tolkingen av de aktuelle gjennomføringstil­takene. Det er knyttet atskillig usikkerhet, både til selve skillet mellom rettighet og prinsipp, og til hvordan EF-domstolen vil praktisere skillet. 15

Det er reist spørsmål om det bør vedtas et eget direktiv om likebehandling av mennesker med nedsatt funksjonsevne, som omfatter flere samfunnsområder enn arbeidslivet. Kommisjonen har ikke gitt signaler som tyder på at et slikt direktiv vil bli en realitet i løpet av de nærmeste årene. Kommisjonen har derimot fremhevet behovet for å sikre effektiv implementering av de eksisterende direktivene. Dette synspunktet ble presentert i et såkalt ”green paper”, der Kommisjonen analyserer fremgangen hittil og fremtidige utfordringer for likhets- og ikke-diskrimineringsarbeidet i EU. 16

7.4 Likebehandling i arbeidslivet

7.4.1 Innledning

EUs rammedirektiv om likebehandling i arbeidslivet (2000/78/EF) omfatter diskriminering på grunnlag av religion, tro, alder eller seksuell orientering, samt ”disability” jf. artikkel 1. I tillegg gir egne direktiver separat vern mot diskriminering på grunnlag av etnisitet og kjønn. Også disse direktivene omfatter arbeidslivet. I det følgende gis en fremstilling av rammedirektivets sentrale regler om diskriminering på grunnlag av ”disability”. 17

7.4.2 Formål og anvendelsesområde

Formålet med rammedirektivet er å gjennomføre prinsippet om likebehandling i arbeidslivet av de nevnte gruppene, jf. artikkel 1. Prinsippet om likebehandling står i motsetning til særbehandling. Gjennomføring av likebehandlingsprinsippet vil skape et arbeidsliv der kvalifikasjoner og prestasjoner er avgjørende. Direktivet søker å sikre likebehandling ved å forby diskriminering. Formålet er å hindre vektlegging av usaklige hensyn, som nedsatt funksjonsevne ofte vil være. Prinsippet om likebehandling kan derfor sies å innebære en plikt til å behandle mennesker rettferdig.

Det fremgår av artikkel 8 at rammedirektivet er et minimumsdirektiv. Medlemsstatene er forpliktet til å oppfylle de minstekrav direktivet fastsetter, men står fritt i å innføre mer vidtrekkende regler. For det første kan det saklige virkeområdet for diskrimineringsvernet utvides, slik at vernet omfatter flere områder enn arbeidslivet. Videre kan statene også innføre beskyttelse for flere grunnlag. Direktivet tillater også at selve diskrimineringsbeskyttelsen gjøres sterkere. Motsatt kan direktivet ikke legitimere innskrenkninger i et allerede eksisterende diskrimineringsvern, jf. artikkel 8 nr. 2. Dette har blant annet betydning for Storbritannia og Irland, som hadde innført diskrimineringslovgivning tidligere.

Direktivets materielle virkeområde er definert i artikkel 3. Direktivet gjelder både offentlig og privat sektor. Reglene kommer for det første til anvendelse på vilkår for rekruttering og utvelgelse til arbeid eller yrke på alle nivåer, også forfremmelse. Dette inkluderer vilkår for etablering som selvstendig næringsdrivende, og vilkår eller offentlige godkjenningsordninger for å utøve næringsvirksomhet eller praktisere et spesielt yrke, jf. artikkel 3 nr. 1 bokstav a. Videre er vilkår for yrkesutdanning og omskolering omfattet, jf. bokstav b. Reglene gjelder for alle lønns- og arbeidsvilkår, til og med arbeidsforholdets opphør, jf. bokstav c. Til slutt omfattes vilkår for medlemskap og ytelser eller ordninger tilbudt av arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner, eller yrkesorganisasjoner, jf. bokstav d.

Det kan reises spørsmål om vernede bedrifter faller utenfor anvendelsesområdet. I EU-retten er det krav om ”effective and genuine economic activity” for å bli regnet som arbeidstaker. EF-domstolen har ved anvendelsen av annen lovgivning funnet at arbeid i vernede bedrifter ikke tilfredsstilte kravet ettersom det ble lagt til grunn at produktene ble kjøpt av veldedighet. Det er tvilsomt om denne vurderingen vil bli opprettholdt.

De oppregnede diskrimineringsgrunnlagene utgjør direktivets personelle virkeområde.

”Disability” er ikke definert i direktivet. Det er dermed uklart om direktivet beskytter alle grader av nedsatt funksjonsevne, og om tidligere, fremtidig, eller antatt nedsatt funksjonsevne er omfattet. Mangelen på en definisjon tilsier at det vil kunne bli forskjellige løsninger i de ulike medlemsstatene, noe som medfører ulikt beskyttelsesnivå. Slike forskjeller vil kunne påvirke arbeidstakeres frie bevegelighet mellom statene, som er en av de fire friheter EU-retten beskytter. EF-domstolen vil derfor trolig måtte ta stilling til spørsmål om direktivets rekkevidde i forhold til hva som skal anses som ”disability”.

7.4.3 Forbudet mot diskriminering

Prinsippet om likebehandling gjennomføres ved et forbud mot diskriminering. Forbudet omfatter både direkte og indirekte diskriminering, jf. artikkel 2 nr. 1. Direktivet definerer disse begrepene nærmere.

Direkte diskriminering er definert i artikkel 2 nr. 2 bokstav a:

”Direct discrimination shall be taken to occur where one person is treated less favourably than another is, has been or would be treated in a comparable situation, on any of the grounds referred to in Article 1;”

For å kunne slå fast at en person er behandlet dårligere (”treated less favourably”), forutsettes et sammenlikningsgrunnlag. Sammenlikningsgrunnlaget trenger imidlertid ikke være en faktisk person, det er tilstrekkelig å vise at en annen ville blitt behandlet dårligere i en liknende situasjon, jf. ”would be”.

En åpenbar sammenlikning vil være mellom en person med nedsatt funksjonsevne og en person som ikke har nedsatt funksjonsevne. Direktivet omfatter også sammenlikninger mellom personer med ulike former for nedsatt funksjonsevne. Dette må være klart ettersom det kun vises til ”another”.

I utgangspunktet tilsier prinsippet om like­behandling at direkte diskriminering ikke kan forsvares. I tråd med dette er selve definisjonen av direkte diskriminering absolutt. Direktivet gjør imidlertid visse unntak fra prinsippet om like­behandling, som behandles nedenfor i kapittel .

Indirekte diskriminering er definert i artikkel 2 nr. 2 bokstav b:

”Indirect discrimination shall be taken to occur where an apparently neutral provision, criterion or practice would put persons having a particular religion or belief, a particular disability, a particular age, or a particular sexual orientation at a particular disadvantage compared with other persons unless:

1. that provision, criterion or practice is object­ively justified by a legitimate aim and the means of achieving that aim are appropriate and necessary, or

2. as regards persons with a particular disability, the employer or any person or organisation to whom this Directive applies, is obliged, under national legislation, to take appropriate measures in line with the principles contained in Article 5 in order to eliminate disadvantages entailed by such provision, criterion or practice.”

Definisjonen av indirekte diskriminering viser at resultatet er avgjørende for om diskriminering foreligger. Også et tilsynelatende nøytralt krav kan være diskriminerende dersom det setter en person i en dårligere stilling (”at a particular disadvantage”) enn andre på grunn av en viss form for nedsatt funksjonsevne (”a particular disability”).

Et typisk eksempel er at det stilles krav om førerkort for en stilling. Selv om kravet i seg selv er nøytralt, vil blinde og synshemmede i praksis være utelukket fra å få stillingen. Hvorvidt dette utgjør diskriminering vil bero på hva slags stilling det gjelder. Dersom det dreier seg om jobb som busssjåfør, er det åpenbart at det kan stilles krav som medfører at blinde utelukkes.

Eksempelet illustrerer at det i visse tilfeller må aksepteres at noen stilles dårligere på grunn av sin nedsatte funksjonsevne. Dette fremgår også av definisjonens første forbehold, jf. underpunkt i. Det avgjørende vil være om kravet fremmer et saklig formål (”legitimate aim”), og om kravet er forholdsmessig og nødvendig (”appropriate and necessary”) for å sikre dette formålet. I eksempelet med bussjåføren er det klart at et krav om førerkort er nødvendig for trafikksikkerheten, og kravet kan ikke sies å være uforholdmessig i lys av dette viktige hensynet.

Ved indirekte diskriminering på grunnlag av kjønn eller rase, er det i EU-retten tradisjon for at diskrimineringen belyses ved fremlegging av statistisk materiale som indikerer at en gruppe i praksis blir dårligere stilt. I punkt 15 i direktivets fortale er det forutsatt at medlemsstatene selv kan bestemme om indirekte diskriminering må påvises ved hjelp av statistisk materiale. Dersom direktivet anses for å åpne for slike krav også i forhold til ”disability”, vil dette kunne vanskeliggjøre anvendelse av forbudet mot indirekte diskriminering. Mennesker med nedsatt funksjonsevne er en svært heterogen gruppe. Dette gjør det problematisk å definere den gruppen som forskjellsbehandles. Det er også knyttet visse etiske betenkelig­heter til innsamling og bruk av statistisk materiale om mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Direktivet refererer til personer med en viss form for nedsatt funksjonsevne (“a particular disability”). Dette må innebære at indirekte diskriminering også kan finne sted overfor mindre undergrupper. Etter ordlyden er det krav som ville satt (”would put”) disse i en dårligere situasjon, som kan være diskriminerende. Dette kan tolkes som at det ikke kreves statistiske bevis for at en gruppe faktisk stilles dårligere.

Unntaket i underpunkt ii gjelder kun for ”disability”, og ikke for andre grunnlag. Et krav som stiller noen dårligere på grunn av ”disability”, er likevel ikke diskriminerende dersom nasjonal lovgivning forplikter til rimelig tilrettelegging som eliminerer ulempen ved å stilles i en dårligere situasjon. Direktivet regulerer plikten til rimelig tilrettelegging i artikkel 5, se nedenfor i kapittel 7.4.5. En forskjell på å kreve tilrettelegging og forby et diskriminerende krav er at tilrettelegging gjelder det enkelte individ, mens forbudet gjelder kravet som sådan.

I tillegg til direkte og indirekte diskriminering, omfatter forbudet trakassering og instrukser om å diskriminere, jf. artikkel 2 nr. 3 og nr. 4.

7.4.4 Unntak fra prinsippet om like- behandling

Direktivet inneholder visse unntak fra prinsippet om likebehandling.

Retten til å ikke bli diskriminert hindrer ikke lovgivning som anses nødvendig i et demokratisk samfunn ut i fra hensynet til helse og sikkerhet og andre rettigheter og friheter, jf. artikkel 2 nr. 5. Unntaket er hentet fra EMK, som anerkjenner et slikt handlingsrom for statene, jf. blant annet artik­lene 8 nr. 2, 9 nr. 2 og 10 nr. 2. Erfaringer fra Irland viser at plikten til rimelige tilpasninger kan komme i konflikt med eiendomsretten dersom plikten er svært upresist utformet.

Artikkel 4 åpner for at det, uavhengig av forbudet mot diskriminering, kan stilles krav som er avgjørende (”genuine and determining”) for arbeidet eller yrket, dersom kravet har et saklig formål og ikke virker uforholdsmessig. For eksempel vil det kunne være legitimt å stille krav om visse fysiske kjennetegn hos skuespillere som skal inneha en spesiell rolle, selv om dette kan utelukke enkelte mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Et unntak av annen karakter er artikkel 7, som slår fast at prinsippet om likebehandling ikke hindrer tiltak som innebærer positiv særbehandling. Med positiv særbehandling menes at tiltak som har til formål å hindre eller kompensere for ulemper som er knyttet til de beskyttede grunnlag. I forhold til kjønn har EF-domstolen funnet at det ikke er tillatt med automatiserte utvelgelser, som for eksempel stillinger som er øremerket for kvinner. 18 Det kan derfor reises spørsmål om enkelte former for kvoteordninger for mennesker med nedsatt funksjonsevne går lenger enn direktivet tillater. Det gjenstår å se hvordan EF-domstolen stiller seg til dette.

7.4.5 Plikten til rimelig individuell tilrettelegging

Artikkel 5 i direktivet slår fast at det skal gjøres rimelig tilrettelegging (”reasonable accommodation”) for å sikre overholdelse av prinsippet om likebehandling i forhold til ”persons with disabilities”. Etter ordlyden vil manglende tilpasninger stride mot prinsippet om likebehandling. Direktivet sier imidlertid ikke uttrykkelig at brudd på plikten utgjør diskriminering.

Ettersom plikten kun gjelder overfor ”persons with disabilities”, kan den gi inntrykk av å være en særregel i form av positiv særbehandling. Det er likevel klart at artikkel 5 er en del av likebehandlingsprinsippet, ikke et unntak fra det.

Plikten er presisert i artikkel 5 andre punktum:

”This means that employers shall take appropriate measures, where needed in a particular case, to enable a person with a disability to have access to, participate in, or advance in employment, or to undergo training, unless such measures would impose a disproportionate burden on the employer.”

Ordlyden kan tyde på at det kun er arbeids­givere som vil være forpliktet til å tilrettelegge, jf. ”employer”. I så fall vil regelens virkeområde være snevrere enn resten av direktivet.

Plikten til å tilrettelegge gjelder i forhold til et konkret individ, jf. ”in a particular case”. Det gjelder dermed ingen plikt til å tilrettelegge arbeidsplassen til enhver funksjonsnedsettelse. Plikten gjelder altså individuell tilrettelegging, ikke generell tilrettelegging. Plikten oppstår imidlertid allerede når ”persons with a disability” søker arbeid eller yrke. Dette innebærer at arbeidsgiver er forpliktet til å vurdere vedkommende søker som om det allerede er tilrettelagt for denne personen. Forhold som ville blitt løst ved rimelig individuell tilrettelegging kan ikke være grunnlag for å avvise en søker. Ettersom plikten synes å forutsette at den aktuelle ”disability” er kjent for arbeidsgiver, kan det antas at vedkommende selv må opplyse om sine tilretteleggingsbehov.

Det er ikke nærmere definert hva slags individuell tilrettlegging som må gjøres. Det må derfor antas at både rutiner, prosedyrer og det fysiske miljøet kan kreves forandret, avhengig av hva som vil være tjenlig, jf. ”appropriate measures”. Videre ligger det en begrensning i at det bare kan kreves rimelig tilrettelegging. Plikten omfatter ikke tilrettelegging som ville påført arbeidsgiver en uforholdsmessig byrde (”disproportionate burden”). I forholdsmessighetsvurderingen vil særlig hensynet til kostnaden ved tilretteleggingen sett i forhold til arbeidsgivers økonomiske situasjon komme inn. Artikkel 5 siste punktum slår fast at ordninger for offentlig eller annen støtte skal tas med i vurderingen. Der arbeidsgiver har tilgang til slik kompensasjon, skal det mer til før byrden anses uforholdsmessig.

7.4.6 Andre plikter etter direktivet

Direktivets artikkel 11 pålegger medlemsstatene å sikre rettslig beskyttelse mot gjengjeldelse (”victimization”). Negativ behandling som oppsigelse eller andre reaksjoner på grunn av en klage på diskriminering, vil utgjøre gjengjeldelse i direktivets forstand.

Statene er pålagt å informere om direktivets regler ”by all appropriate means”, jf artikkel 12. Som virkemiddel til å fremme likebehandling skal statene også oppmuntre og fremme dialogen mellom arbeidslivets organisasjoner og andre organisasjoner, jf. artikkel 13 og 14.

7.4.7 Håndheving og bevisbyrde

Direktivet pålegger medlemsstatene å innføre det som tradisjonelt har vært kalt ”delt” bevisbyrde i sivile saker der likebehandlingsprinsippet er krenket, jf. artikkel 10. ”Delt” bevisbyrde innebærer at når det legges frem bevis som gir grunn til å anta at diskriminering har skjedd (såkalt prima facie-bevis), er det opp til den andre parten å bevise at likebehandlingsprinsippet likevel ikke er krenket.

Det kan reises spørsmål om regelen om ”delt” bevisbyrde også kommer til anvendelse på plikten til rimelig individuell tilrettelegging. Artikkel 10 viser både uttrykkelig til direkte eller indirekte diskriminering, og mer generelt til likebehandlingsprinsippet. Uansett vil ansvaret for å føre bevis i praksis ligge på arbeidsgiver, dersom han påstår at en ellers rimelig tilrettelegging medfører en uforholdsmessig byrde.

Direktivet stiller krav om at organisasjoner og foreninger som etter nasjonal rettstradisjon har rettslig interesse i å sikre direktivets krav, etter samtykke fra klageren skal ha adgang til å delta i håndhevingsprosessen på vegne av eller sammen med klager, jf. artikkel 9 nr. 2.

Sanksjonene ved brudd på direktivets regler skal være effektive, forholdsmessige og avskrekkende, jf. artikkel 17. EF-domstolen har utledet tilsvarende krav i tilknytning til tidligere direktiver om likebehandling på grunnlag av kjønn, der kravene til sanksjonene ikke fremgår uttrykkelig av direktivtekstene. EF-domstolens praksis om likebehandling på grunnlag av kjønn vil derfor være relevant ved fastleggelsen av det nærmere innholdet i disse kravene.

7.5 Likebehandling uavhengig av etnisk opprinnelse

EUs ikke-diskrimineringspakke inneholder også et direktiv (2000/43/EF) om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse. Direktivet er avgrenset til å gjelde diskriminering på grunnlag av rase eller etnisk opprinnelse. Religion eller nasjonalitet er ikke vernet. Videre omfatter direktivet ifølge artikkel 3 et bredere spekter av samfunnsområder enn rammedirektivet, som er begrenset til arbeidslivet. I tillegg til arbeidslivet omfatter direktivet sosial sikkerhet, inkludert trygde- og helsesystemet, sosiale goder, utdannelse samt varer og tjenester som tilbys allmennheten, herunder boligsektoren.

For øvrig er direktivet i hovedtrekk parallelt med rammedirektivet. Både definisjonen av diskriminering, forbudene mot trakassering, instruks om å diskriminere og gjengjeldelse, unntakene for ervervsmessige krav (”occupational requirements”) og positiv særbehandling samt reglene om bevisbyrde og sanksjoner, er nærmest like­lydende med rammedirektivet.

En forskjell er likevel at artikkel 13 oppstiller et krav om at uavhengige tilsynsorganer skal utpekes til å behandle saker om diskriminering etter direktivet. Rammedirektivet stiller ikke tilsvarende krav.

7.6 Tilgjengelighetskrav

7.6.1 Innledning

EUs regelverk inneholder en rekke bestemmelser som tar sikte på å sikre tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne. I tillegg er ytterligere regelverk under utvikling. Et fellestrekk er at bestemmelsene er knyttet til transportsektoren.

EUs regelverk for transportsektoren er omfattet av EØS-avtalen både når det gjelder vegtransport, jernbanetransport, sjøtransport og luftfart. I tråd med prinsippet om dynamisk utvikling av EØS-avtalen vil nytt regelverk på området formelt innlemmes i avtalen ved beslutning av EØS-komiteen, jf. EØS-avtalen artikkel 102.

EU synes å være relativt aktive med å utvikle tilgjengelighetskrav. Forpliktelsen til å gjennomføre kravene i norsk rett, medfører derfor at EU spiller en sentral rolle for utviklingen av tilgjengelighetskrav også i norsk lovgivning. Tilgjengelighetskrav i norsk rett er behandlet i kapittel 4.7.

7.6.2 Vegtransport

Det såkalte ”bussdirektivet” inneholder detaljerte krav til nye busser. 19 Direktivet ble vedtatt i EU 20. november 2001, og er gjennomført i Norge ved tilføyelse i kjøretøyforskriften. 20 Selv om det primære formålet med reguleringen er å sikre passasjerenes sikkerhet, fremheves også samtidig behovet for tilgjengelighet for personer med nedsatt bevegelighet (”persons with reduced mobility”).

Direktivet inneholder et eget tillegg (Annex VII) med spesifiserte krav til tekniske innretninger for å sikre tilgjengelighet i form av lavgulv, rampe eller heisordning. Det er videre stilt krav om egne arealer for plassering av rullestoler og førerhund, egne seter for mennesker med nedsatt funksjonsevne og fargekontraster for svaksynte. Direktivet omfatter imidlertid ikke krav til informasjon i tilgjengelige format. Direktivets krav til tilgjengelighet i Annex VII er begrenset til å gjelde de såkalte bybussene (klasse I). Statene står fritt til også å innføre kravene for øvrige busstyper; såkalte forstadsbusser (klasse II) og langdistansebusser (klasse III). 21 Norge har ikke valgt å gå lenger enn direktivets minimumskrav. En videreutvikling av bussdirektivet mot å gjøre tilgjengelighetskravene obligatoriske også for busser i klasse II og III er under vurdering i EU.

Det er også vedtatt et direktiv om førerkort som inneholder krav om at førerkortet for personer som kjører tilpassede biler eller er underlagt restriksjoner for kjøring, skal inneholde standar­dis­erte koder. 22 Kodene skal sikre disse den samme frie bevegelighet som andre bilister har. Kravene er gjennomført i norsk rett i forskrift til vegtrafikkloven. 23

7.6.3 Sjøtransport

EU vedtok 14. april 2003 et direktiv om sikkerhet og standarder for passasjerskip. 24 Direktivet gjelder innenriks sjøtransport, som blant annet inkluderer ferjer. Viktigheten av å sikre trygg tilgang til slike skip for personer med nedsatt bevegelighet (”persons with reduced mobility”) er fremhevet i direktivets fortale.

Direktivet presiserer i artikkel 1 at begrepet person med nedsatt bevegelighet betyr enhver som har vanskelighet med å benytte offentlig transport, som eldre, ”disabled persons”, rullestolbrukere og personer med sensoriske svekkelser, gravide og personer i følge med små barn.

Tilgjengelighetskravene fremgår av artikkel 6 b og et tillegg til direktivet (Annex III). Det kreves at personer med redusert bevegelighet har enkel og trygg tilgang om bord, i land og mellom dekk, om nødvendig ved hjelp av rampe eller heis. Skilt skal være tilgjengelige og lettleste, også for personer med sensoriske svekkelser. Alle meldinger ombord skal skje både muntlig og skriftlig, og alarmsystemer skal kunne betjenes av og varsle alle passasjerer, inkludert personer med sen­soriske svekkelser og læringsvansker.

Kravene gjelder i utgangspunktet for fartøy som bygges etter 1. oktober 2004. For fartøy som er bygget før denne datoen skal de samme kravene legges til grunn så langt de er rimelige og praktisk gjennomførbare i økonomisk forstand (”reason­able and practicable in economic terms”). Videre er statene forpliktet til å lage en nasjonal handlingsplan for anvendelse av kravene på eldre fartøy. Handlingsplanen skal sendes til Kommisjonen senest 17. mai 2005.

Tilgjengelighetskravene er gjennomført i norsk rett ved endring av forskrifter gitt i medhold av sjødyktighetsloven § 42. 25

Et annet direktiv krever obligatoriske analyser av tilgjengelighet, ved normale operasjoner og ved evakuering, på ferjer og hurtigbåter. 26 Direktivet er gjennomført ved forskrift til sjødyktighetsloven. 27

7.6.4 Jernbanetransport

I EU arbeides det med å lette jernbanetransport over landegrensene. I forbindelse med det videre arbeidet for økt samtrafikk i EØS-område utarbeides det for tiden tekniske spesifikasjoner innenfor ulike områder slik som infrastruktur, rullende materiell og drift m.v. De tekniske spesifikasjonene skal også ta hensyn til tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne som reiser med jernbane. Disse rettsaktene om tekniske spesifikasjoner vil være hjemlet i direktivene om sam­trafikkevnen i det europeiske jernbanesystemet, som er implementert i norsk rett gjennom egne forskrifter til jernbaneloven. 28

EU-kommisjonen la 3. mars 2004 frem forslag til forordning om passasjerrettigheter ved inter­nasjonal jernbanetransport. 29 Kapittel VI i forslaget omhandler særskilt rettigheter for personer med nedsatt bevegelighet (”persons with reduced mobility”). Personer med nedsatt bevegelighet er definert i artikkel 2 nr. 21. Begrepet omfatter enhver som har nedsatt bevegelighet ved bruk av transport som følge av sykdom, alder eller andre former for nedsatt funksjonsevne (”physical, sensory or locomotory, incapacity, to an intellectual impairment, age, illness, or any other cause of disability”), der situasjonen krever særlig oppmerksomhet og tilrettelegging av tjenesten.

I forslaget stilles det blant annet krav om at den som er ansvarlig for jernbanestasjoner skal tilby mennesker med redusert bevegelighet assistanse ved av- og påstigning samt i forbindelse med korresponderende tog. Krav på assistanse må fremsettes minst 24 timer i forveien. Det samme skal gjelde for assistanse ombord på togene. Videre stilles det krav om at det skal finnes plasser på stasjonene der vedkommende skal kunne be om assistanse.

Jernbaneforetak og turoperatør kan ifølge forslaget ikke nekte å utstede billett på bakgrunn av den reisendes nedsatte bevegelse. Jernbanestasjonene skal sørge for plasser på og utenfor stasjonen der personen kan opplyse om sin ankomst og sitt behov for assistanse. Personen har rett til assistanse ved av- og påstigning, om bord i toget, samt overgang til korresponderende tog, forutsatt at behovet er varslet senest 24 timer på forhånd. Reglene fordeler ansvaret for assistansen mellom jernbanestasjon, jernbaneselskap og eventuell turoperatør.

Forslag til forordning er til behandling i Rådet og EU-parlamentet. Forslaget er EØS-relevant og vil bli gjennomført i norsk rett dersom det vedtas i EU.

7.6.5 Luftfart

Innenfor luftfarten ble det 11. februar 2004 vedtatt en forordning (261/2004) om felles regler for erstatning og assistanse til passasjerer ved nektet ombordstigning, lengre forsinkelser og kansel­lering. 30 Forordningen inneholder visse særregler for personer med nedsatt bevegelighet (”persons with reduced mobility”). Begrepet er definert på samme måte som i forslaget til forordning om passasjerers rettigheter ved jernbanetransport. Personer med nedsatt bevegelighet og deres ledsagere har blant annet krav på særlig oppmerksomhet fra flyselskapet, jf. artikkel 9 nr. 3. Flyselskapene er videre pålagt å gi disse prioritet, særlig ved forsinkelser, kansellering og nektet ombordstigning, jf. artikkel 11. Artikkel 14 omhandler flyselskapenes plikt til skriftlig å informere passasjerene om deres rettigheter etter direktivet ved hjelp av skilting, og individuell melding ved forsinkelser på over to timer. Det er fremhevet at synshemmede og blinde skal få tilsvarende informasjon på annen passende måte.

Forordningen er gjennomført i norsk rett ved forskrift til luftfartsloven § 16-1. 31

Det foreligger videre et forslag til forordning om rettigheter for personer med nedsatt bevegelighet som reiser med fly. 32 Forslaget inneholder mange av de samme prinsippene som forordningen om rettigheter ved jernbanetransport. Person med nedsatt bevegelighet er også definert på liknende måte.

Forslaget innebærer at et flyselskap eller en turoperatør ikke kan nekte personer med nedsatt bevegelighet å bestille billett eller å gå om bord i flyet. Dette forutsetter imidlertid at personen har varslet sitt behov innen den frist selskapet har fastsatt. Personen kan likevel nektes dersom det er påkrevd av hensyn til annen lovgivning, som regler om helse og sikkerhet.

Forslaget gir videre rett til gratis assistanse fra flyplassen til på- og avstigning, samt transport til korresponderende fly. Retten er betinget av at behovet for assistanse er varslet til flyselskap eller turoperatør senest 48 timer før fastsatt avgangstid, og at personen møter til innsjekking innen en fastsatt frist. Flyplassen skal også sørge for steder der man kan opplyse om sin ankomst og sitt behov for assistanse. Om bord i flyet skal flyselskapet sørge for nødvendig assistanse.

Forslaget inneholder også plikt for statene til å fastsette effektive, proporsjonale og avskrekkende (”dissuasive”) sanksjoner, samt opprette et eget håndhevingsorgan.

7.7 Offentlige anskaffelser

EUs regelverk om offentlige anskaffelser stiller krav til oppdragsgivere innenfor offentlig myndighet og på visse vilkår i virksomhet innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon. Regelverket er omfattet av EØS-avtalen og er gjennomført i norsk rett ved lov om offentlige anskaffelser og tilhørende forskrifter. 33

Bakgrunnen for reguleringen er å sikre at offentlige anskaffelser skjer i et marked med fri konkurranse. Regelverket stiller hovedsakelig prosedyrekrav ved anskaffelser som overstiger visse økonomiske terskelverdier. Slike anskaffelser skal legges ut på anbud for at virksomheter i hele EU/EØS skal kunne konkurrere. Konkurransegrunnlaget skal opplyse om hvilken ytelse som skal anskaffes, og bør spesifiseres nærmere gjennom behovsspesifikasjon eller funksjonskrav.

Tildelingen kan for det første skje ut fra hvilket tilbud som har lavest pris. For det andre kan til­delingen skje på basis av hvilket tilbud som er økonomisk mest fordelaktig. Dette åpner for vektlegging av visse andre kriterier enn pris, blant annet funksjonsmessige egenskaper. Dersom andre kriterier enn pris vil bli vektlagt, må kriteriene oppgis i anbudsinnbydelsen, og da om mulig i prioritert rekkefølge.

Regelverket åpner følgelig for at det kan stilles funksjonskrav, for eksempel krav om tilgjengelighet til selve ytelsen, og at ytelsens funksjonsmessige egenskaper kan vektlegges ved tildelingen.

EU har nylig vedtatt to nye direktiver om offentlige anskaffelser (2004/17/EC og 2004/18/EC). 34 Direktivene regulerer henholdsvis virksomheter i sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon og offentlige myndig­heter.

Hensynet til tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne er styrket i disse direktivene. Direktivene sier at tekniske spesifikasjoner så langt det er mulig (”whenever possible”) skal defineres slik at det tas hensyn til tilgjengelighet eller universell utforming (”design for all”), jf. artiklene 34 og 23.

Tekniske spesifikasjoner er nærmere definert i egne vedlegg, henholdsvis annex XXI og annex VI. Ved bygg- og anleggskontrakter er tekniske spesifikasjoner definert som anbudsdokumentenes beskrivelse av hvilke egenskaper ved ytelsen som er påkrevet. Slike egenskaper skal inneholde (”shall include”) blant annet krav om universell utforming, inklusive tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne (”accessibility for disabled persons”). Ved anskaffelse av andre varer og tjenester er tekniske spesifikasjoner definert som anbudsdokumentenes angivelse av de påkrevde egenskapene ved ytelsen, slik som (”such as”) krav om universell utforming, inklusive tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Dette skal trolig forstås som et påbud om å presisere eventuelle krav om universell utforming i de tekniske spesifikasjonene. Det er imidlertid debatt innad i EU om forståelsen av direktivet på dette punktet og hvorvidt direktivet innebærer at det er obligatorisk å stille krav om universell utforming.

Regelen om at blant annet funksjonsmessige egenskaper kan vektlegges ved tildelingen, videreføres, jf. artiklene 55 og 53. Nytt i direktivene er at også miljømessige egenskaper uttrykkelig er nevnt som et relevant kriterium.

Videre viser direktivenes fortaler til at det er mulig å stille såkalte sosiale krav (”social requirements”) som svarer til behov hos spesielt vanskeligstilte befolkningsgrupper, forutsatt at tildelingskriteriene kan vurderes objektivt, jf. avsnittene 55 og 46. Rekruttering av ”handicapped persons” til arbeidslivet er særskilt nevnt som et mulig formål for slike kontraktsvilkår, jf. avsnittene 44 og 33.

Fristen for å gjennomføre direktivene i nasjonal rett er 31. januar 2006.

7.8 EUs øvrige arbeid for mennesker med nedsatt funksjonsevne

Som nevnt var EUs opprinnelige utgangspunktet at sosialpolitikk skulle være et nasjonalt anliggende. Etter hvert som samarbeidet har utviklet seg, er sosialpolitikk nå en integrert del av EUs arbeid.

På et toppmøte i Lisboa i 2000 ble EUs strategi for det kommende tiåret fastlagt. Målsettingen er at EU skal bli verdens mest konkurransedyktige kunnskapsbaserte økonomi, samtidig med at det skapes flere jobber og større sosial samhørighet. Arbeidet for å nå denne målsettingen er samlet i fire søyler; nærings-, arbeidsmarkeds-, miljø- og sosialpolitikk.

EUs sosialpolitiske arbeid omfatter tiltak overfor mennesker med nedsatt funksjonsevne og eldre samt programmer for fattigdomsbekjempelse. Tidligere utgjorde Helios-programmene (1988-91 og 1993-96) den vesentlige delen av EUs arbeid for mennesker med nedsatt funksjonsevne, og Norge deltok i dette. 35

EU utpekte 2003 til det europeiske året for mennesker med nedsatt funksjonsevne (”European Year of People with Disabilities”). Ved utgangen av året ble det vedtatt en handlingsplan for det videre arbeidet for å sikre like muligheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne. 36 Handlingsplanen gjelder årene 2004-2010. Hovedmålsettingen er å skape like muligheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Målsettingen er presisert i tre strategier; full utnyttelse av rammedirektivet og debatt om fremtidig plan for å hindre diskriminering, vellykket bruk av sektorprinsippet i fellesskapets politikk, og forbedring av tilgjengelighet ved hjelp av universell utforming (”design for all”). Handlingsplanen styres av High Level Group on Disability, som er en ekspertgruppe oppnevnt for dette formålet. Norge deltar i dette arbeidet.

EU deltar aktivt i FNs arbeid med en egen konvensjon for like rettigheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne, se nærmere kapittel 6.3.4. Kommisjonen har i en redegjørelse til Rådet og Europaparlamentet gitt sin støtte til en konvensjon. 37 På bakgrunn av denne har Rådet gitt Kommisjonen mandat til å delta i forhandlingene på vegne av EU.