10 Lov om forbud mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven)

10.1 Utvalgets utgangspunkt og presentasjon av den videre fremstil­lingen

Utvalgets utgangspunkt er at lovgivningens vern mot diskriminering på ulike grunnlag bør være harmonisert.

Begrunnelsen er at alt diskrimineringsvern springer ut fra de samme grunnleggende menneske­rettighetene. I generelle menneskerettskonvensjoner som Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), er ulike diskrimineringsgrunnlag sidestilt. Det gjelder imidlertid også enkelte særkonvensjoner som regulerer diskriminerings­vernet for visse grupper, som FNs kvinnekonvensjon, FNs barnekonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon. Særkonvensjonene kan etter utvalgets oppfatning sees som presiseringer av forpliktelsene som følger av det generelle diskrimi­neringsvernet, og rokker ikke ved sidestillingen av de ulike diskrimineringsgrunnlagene.

Harmoni i diskrimineringsvernet kan også begrunnes ut fra mer praktiske hensyn. Ulikt nivå på vernet for de ulike grunnlagene medfører behov for å avgrense ulike grunnlag mot hverandre og skaper problemer i forhold til diskriminering som kan knyttes til flere grunnlag.

I den nærmere drøftelsen av diskrimineringsvernets rekkevidde og utforming vil utvalget derfor legge betydelig vekt på hensynet til harmoni med gjeldende diskrimineringsvern. Det gjelder særlig reglene i likestillingsloven og arbeidsmiljøloven samt det foreslåtte vernet mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). Ved samordningen av forslagene til diskrimineringslov og endringer i likestillings­loven, og i forslaget til nytt felles håndhevingsapparat på diskrimineringsfeltet har departementet allerede lagt betydelig vekt på harmonisering.

EU-retten har vært retningsgivende for utformingen av diskrimineringsvernet i nyere norsk lovgivning. EUs direktiver på diskrimineringsfeltet gir en mer detaljert regulering enn de internasjonale menneskerettskonvensjonene. EU-retten stiller krav og legger føringer for begrepsbruk, vernets nærmere rekkevidde, bevisregler og sanksjoner. Norge er ikke EØS-rettslig forpliktet til å gjennomføre alle disse direktivene, men har valgt å gjøre dette på linje med EU-land. EU-rettens krav gjenspeiles allerede i norsk diskrimineringslovgivning og i foreliggende lovforslag. Hensynet til harmoni vil derfor i mange tilfeller tale for en løsning i tråd med EU-retten.

Utvalget vil presisere at hensynet til harmoni særlig gjør seg gjeldende i spørsmål som er felles for flere diskrimineringsgrunnlag, se særlig kapittel 10.5 til 10.10, samt kapittel 10.13 til 10.14. I den grad diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne reiser særskilte problemstillinger, kan dette begrunne andre løsninger enn det som er valgt for andre grunnlag. Dette gjelder for det første forståelsen av selve diskrimineringsgrunnlaget nedsatt funksjonsevne. Videre har spørsmålet om når manglende tilrettelegging utgjør diskriminering, særlig betydning for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Annen norsk diskriminerings­lovgivning gir her liten veiledning. Heller ikke EU-retten løser disse spørsmålene.

Ved drøftelsene av diskrimineringsgrunnlaget og tilretteleggingsregler vil utvalget derfor ta utgangspunkt i erfaringene med denne type diskrimineringslovgivning fra andre land.

I det følgende behandles først diskriminerings- og tilgjengelighetslovens formål (kapittel 10.2) og virkeområde (kapittel 10.3). Deretter drøftes diskrimineringsgrunnlaget nedsatt funksjonsevne (kapittel 10.4). Videre tas det stilling til det alminnelige diskrimineringsforbudets utforming og rekkevidde (kapittel 10.5). Tilsvarende gjøres for forbudet mot trakassering (kapittel 10.6), forbudet mot instruks (kapittel 10.7) og forbudet mot gjengjeldelse (kapittel 10.8). Medvirkning til brudd på forbudet mot diskriminering, trakassering mv., behandles særskilt (kapittel 10.9). Dernest vurderes positiv særbehandling (kapittel 10.10) og aktivitetsplikt (kapittel 10.11) knyttet til lovens formål. Utvalgets forslag til tilretteleggingsplikter er gjenstand for særlig behandling (kapittel 10.12). Deretter vurderes spørsmål knyttet til bevisbyrde (kapittel 10.13), opplysningsplikt i ansettelsessaker (kapittel 10.14) og organisasjoners adgang til å opptre som fullmektig (kapittel 10.15). Til slutt drøfter utvalget hvilke sanksjoner brudd på loven bør medføre (kapittel 10.16) og tar stilling til hvilke organer som skal ha ansvar for håndhevingen av loven (kapittel 10.17).

10.2 Lovens formål

Utvalget finner det naturlig at diskriminerings- og tilgjengelighetslovens formål angis uttrykkelig i en egen formålsbestemmelse. Slik fremheves de viktigste hensynene bak loven og den nærmere utform­ingen av den. Både likestillingsloven, likebehandlingsreglene i arbeidsmiljøloven og for­slaget til diskrimineringslov inneholder en egen formålsbestemmelse.

En formålsbestemmelse vil for det første virke informativt ved å presentere hvilke hensyn loven er ment å ivareta. For det andre vil lovens formål være en retningslinje ved tolkningen av de øvrige bestemmelsene i loven. Lovens formål er et relevant tolkningsmoment uavhengig av om det er nedfelt i en egen bestemmelse, men utvalget antar at en slik bestemmelse vil bidra til å styrke formålets betydning i den praktiske rettsanvendelsen. En formålsbestemmelse vil også kunne signalisere hvilke verdier lovgiver anser som viktige i samfunnet.

En formålsbestemmelse skiller seg altså fra bestemmelser som angir rettigheter og plikter. Den rettslige betydningen av en formålsbestemmelse er ofte av indirekte karakter. Formåls­bestemmelsen gjenspeiler de hensyn, verdier og målsettinger som utvalget ønsker at loven skal fremme. Utvalget gjør nærmere rede for sitt verdigrunnlag i kapittel 3.

Likeverd uavhengig av funksjonsevne er det overordnede formålet med loven. Likeverd innebærer mulighet til full deltakelse i samfunnet for alle uavhengig av funksjonsevne og fravær av diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Det er nær sammenheng mellom disse målset­tingene. Likeverd og like muligheter til deltakelse forutsetter fravær av diskriminering.

Likeverdig deltakelse er en ”positivt” angitt målsetting mens målsettingen om fravær av diskriminering er ”negativt” angitt. Utvalget mener det er en fordel at formålsbestemmelsen signaliserer at likeverd både krever positive, aktive tiltak og forplikter til å avstå fra urett.

Formålet med loven er ikke bare å hindre diskriminering, men også å bidra til å sikre likeverd gjennom like muligheter til samfunnsdeltakelse. Utvalget viser til St.meld. nr. 40 (2002-2003) Nedbygging av funksjonshemmende barrierer , der det fremgår at aktiv deltakelse og full likestilling er blant hovedmålene i regjeringens politikk for mennesker med nedsatt funksjonsevne. 1

Likeverd for mennesker med nedsatt funksjonsevne reiser enkelte særlige problemstillinger. Likeverdig deltakelse i samfunnet krever at de ulike arenaene for deltakelse er tilgjengelige for alle. Manglende tilgjengelighet kan virke funksjonshemmende og diskriminerende. Tilgjengelighet er derfor et viktig aspekt ved de nevnte målsettingene om likeverd, deltakelse og fravær av diskriminering. Tilgjengelighetsproblematikken er i stor grad særegen for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Dette reflekteres blant annet ved at regjeringen har utarbeidet en egen handlingsplan for økt tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne. 2 På denne bakgrunn ønsker utvalget å fremheve tilgjengelighet i formålsbestemmelsen.

En målsetting om tilgjengelighet omfatter to aspekter. Unnlatelsesaspektet er å hindre utilgjengelighet ved å avstå fra å skape nye funksjonshemmende løsninger. Å nedbygge funksjonshemmende barrierer, slik at det som tidligere var utilgjengelig gjøres tilgjengelig, er det aktive aspektet. Utvalget ønsker å inkludere begge disse aspektene i formålsbestemmelsen. Slik signaliseres det at både aktive tiltak og unnlatelser er nødvendige for å oppnå tilgjengelighet.

Etter utvalgets oppfatning bør formålsbestemmelsen formuleres slik (§ 1):

Lovens formål er å sikre likeverd og fremme like muligheter til samfunnsdeltakelse for alle uavhengig av funksjonsevne, og å hindre diskriminering av på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Loven skal bidra til nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer, og hindre at nye skapes.

10.3 Lovens virkeområde

10.3.1 Saklig virkeområde

Utvalgets utgangspunkt er at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven bør dekke alle samfunnsområder der mennesker med nedsatt funksjonsevne risikerer å bli diskriminert. Denne vurderingen ligger til grunn for utvalgets tilnærming til diskrimineringsvernet og valget av lovgivningstype, se nærmere kapittel 9.3.3.6.

Utvalget mener at loven bør omfatte både privat og offentlig sektor. Både offentlige myndigheter og virksomheter, private virksomheter og privatpersoner er derfor forpliktet til å overholde lovens krav.

Forholdet til arbeidslivet reiser særlige spørsmål ettersom det allerede gjelder et diskrimineringsvern etter arbeidsmiljøloven. Arbeidsmiljø­loven inneholder en rekke regler om rettigheter og plikter for begge parter samt regler om tilrettelegging. Utvalget har konkludert med at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven også bør regulere arbeidslivet, og at dette tydeliggjøres gjennom en henvisningsbestemmelse i arbeidsmiljøloven, se kapittel 9.4.2. Utvalget understreker viktigheten av at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven sees i sammenheng med de øvrige reglene i arbeidsmiljø­loven.

Det kan reises spørsmål om loven bør avgrenses mot personlige forhold. Dersom det ikke foretas en slik avgrensning vil loven i prinsippet regulere valg og handlinger av svært personlig karakter, som hvem man ønsker å invitere hjem på middag og hvem man ønsker å innlede et forhold til. Den personlige sfære og personlige valg er mindre egnet for rettslig regulering. Det vil nærmest være umulig å håndheve regelverket i helt private situasjoner. Bevissituasjonen kan være særlig uklar fordi det dreier seg om situasjoner som er vanskelige å dokumentere. Terskelen for klage eller søksmål vil trolig være ekstra høy ettersom mange vil vegre seg mot at situasjoner fra familielivet gjøres til gjenstand for behandling av offentlig myndighet. I ytterste konsekvens vil en regulering av personlige relasjoner kunne komme i konflikt med retten til respekt for privatliv og familieliv som er en grunnleggende menneskerettighet, jf. blant annet EMK artikkel 8. Utvalget finner derfor at diskrimineringsvernet bør avgrenses mot situasjoner av personlig karakter.

Likestillingsloven inneholder ingen slik avgrensning av virkeområdet, men bestemmer at ”familieliv og rent personlige forhold” er unntatt fra håndheving, jf. § 2 andre ledd. Den foreslåtte diskrimineringsloven avgrenser virkeområdet mot ”familieliv og personlige forhold”. Begrunnelsen for en annen løsning enn likestillingsloven er at det vil være bevismessig vanskelig, upraktisk og til dels unødvendig å la loven omfatte forhold som uansett ikke håndheves. Unntaket skal imidlertid tolkes snevert. 3 Dessuten foreslås en avgrensning mot visse indre forhold i trossamfunn.

Utvalget ønsker ikke å gjøre et unntak for håndhevingen etter mønster av likestillingsloven. Utvalgets prinsipielle holdning er at lovgivning ikke bør tjene utelukkende som symbol, men også må kunne fungere i praksis. En lov bør derfor ikke gi inntrykk av at den gir vern på områder der den ikke kan håndheves. Utvalget vil derfor foreslå en avgrensning som åpent avspeiler vernets begrensning. Formålet med avgrensningen vil være å skille ut situasjoner av så personlig karakter at vernet ikke kan håndheves hensiktsmessig i praksis. Avgrensningen bør imidlertid ikke være mer omfattende enn dette formålet tilsier.

Ved utformingen av avgrensningen, er det naturlig å ta utgangspunkt i ”familieliv og personlige forhold” som er benyttet både i likestillings­loven og den foreslåtte diskrimineringsloven.

Holgersen-utvalget legger til grunn at ”familieliv” omfatter aktiviteter mellom nære familiemedlemmer. Holgersen-utvalget peker videre på at det er vanskelig å trekke en klar grense for hva som utgjør ”personlige forhold”, men fremhever at forhold som knytter seg til personlige bekjentskaper i mange tilfeller vil måtte anses som et rent personlig forhold. 4 Departementet sluttet seg til dette. 5

Dette utvalget ser grunn til å presisere at det ikke er tilstrekkelig for å falle utenfor lovens virkeområde at det eksisterer et nært forhold mellom to mennesker. I enkelte tilfeller er det åpenbart at valg og handlinger overfor familiemedlemmer og andre nærstående bør omfattes av loven. For eksempel må en oppsigelse være omfattet av loven selv om arbeidstakeren som sies opp er en gammel venn av arbeidsgiver. Tilsvarende vil en restauranteiers avvisning av gjester reguleres av loven også hvis den som avvises er restauranteierens søster. Det avgjørende bør altså være om den aktuelle situasjonen dreier seg om valg og handlinger av personlig karakter.

Utvalget finner det hensiktsmessig å avgrense loven mot ”familieliv”. Med ”familieliv” forstår utvalget de valg og handlinger som er en naturlig del av familielivet.

Videre ønsker utvalget en mer generell avgrensning for å fange opp andre valg og handlinger av personlig karakter. For eksempel er valg av venner og omgangskrets, utlån av private eiendeler, gaver og testamentariske disposisjoner av klart personlig karakter og bør falle utenfor lovens saklige virkeområde. Utvalget mener også at valg av kunstnerisk uttrykk er av personlig karakter. Utvalget presiserer imidlertid at arkitektoniske løsninger ikke er unntatt.

Også visse små klubber eller foreninger kan ha en så begrenset medlemskrets eller målgruppe at virksomheten får en personlig karakter for de involverte, på linje med valg av omgangskrets.

Den nærmere grensedragningen må gjøres konkret. Som et utgangspunkt vil det som betinger vederlag ikke ha personlig karakter og dermed omfattes av loven. Dette kan likevel ikke gjelde ubetinget. Utleie av bolig illustrerer at grensegangen er glidende. Utleie av leilighet vil som utgangspunkt omfattes av loven selv om utleier ikke er en profesjonell, men en privatperson med en bi-geskjeft. Derimot er valget av leietaker til ett rom i en leilighet der utleier selv bor, et valg av mer personlig karakter, beslektet med valg av venner og invitering av gjester. Slik utleie bør derfor ikke reguleres av loven. Det er et mer åpent spørsmål hvordan utleie av hybel i en del av en enebolig skal vurderes. Hvorvidt dette skal omfattes av avgrensningen vil trolig måtte bero på en vurdering av de konkrete forhold.

På denne bakgrunn ønsker utvalget å avgrense lovens saklige virkeområde slik (§ 2 første ledd):

Loven gjelder på alle samfunnsområder med unntak av familieliv og andre forhold av personlig karakter.

10.3.2 Geografisk virkeområde

Det gjelder ingen alminnelige regler om rekkevidden av norsk sivilrettslig lovgivning. Det geografiske virkeområdet for en sivilrettslig lov bestemmes i utgangspunktet av den enkelte lov. Utvalget ønsker derfor å foreslå en bestemmelse som klargjør diskriminerings- og tilgjengelighetslovens geografiske virkeområde. Også likestillingsloven og den foreslåtte diskrimineringsloven inneholder bestemmelser om geografiske virkeområde.

Utvalgets utgangpunkt er at lovens geografiske virkeområde bør være definert slik at vernet gjelder all diskriminering som finner sted innenfor Norges grenser. Utvalget vil derfor foreslå at loven gjelder ”i riket”.

Svalbard og Jan Mayen er en del av Norge, men står likevel i en særstilling. Det må fastsettes særskilt dersom annet enn privatrettslige regler og regler om rettspleien skal komme til anvendelse her. 6 Store deler av lovgivningen blir i praksis ikke gjort gjeldende på grunn av de spesielle stedlige forholdene. Likestillingsloven kommer imidlertid til anvendelse på Svalbard, og det samme er foreslått for diskrimineringsloven. Utvalgets lovforslag inneholder tilretteleggingsregler i tillegg til diskrimineringsforbudet og står dermed i en litt annen stilling. Utvalget antar at det derfor bør vurderes nærmere om, og eventuelt i hvilken utstrekning, loven bør komme til anvendelse på Svalbard og Jan Mayen. Det er også mulig at de spesielle stedlige forholdene gir grunn til å fastsette enkelte sær­regler. Disse vurderingene krever særlig kjennskap til forholdene der. Utvalget vil derfor foreslå en fullmaktsbestemmelse som overlater til Kongen å vurdere lovens anvendelse på Svalbard og Jan Mayen og eventuelt gi særlige regler.

Den norske kontinentalsokkelen er ikke en del av riket, men Norge har likevel en viss lovgivningskompetanse her. Det kan derfor reises spørsmål om loven bør omfatte virksomhet på kontinentalsokkelen. Det er primært petroleumsvirksomheten som reguleres av norsk lovgivning. Etter petroleumsloven gjelder norsk lovgivning som hoved­regel for petroleumsvirksomhet på kontinentalsokkelen, jf § 1-5. Det bør derfor fremgå av loven dersom den ikke skal gjelde for petroleums­-virksomhet.

Det kan også reises spørsmål om loven bør gjelde på norske skip og norske luftfartøyer som oppholder seg utenfor riket. Her er utgangspunktet at norsk rett gjelder med mindre noe annet fremgår av den enkelte lov. 7

Likestillingsloven og den foreslåtte diskrimineringsloven gjelder innretninger og installasjoner på norsk kontinentalsokkel og på norske skip og luftfartøyer.

Forslaget til tilretteleggingsregler medfører etter utvalgets oppfatning et behov for nærmere vurderinger av lovens anvendelse også i disse tilfellene. Utvalget mener dette kan begrunne en annen løsning enn det som er valgt for de andre diskrimineringslovene. Utvalget vil derfor foreslå en fullmaktsbestemmelse der Kongen gis kompetanse til å bestemme om, og eventuelt i hvilken utstrekning, loven bør gjelde for virksomhet på kontinentalsokkelen og på norske skip og norske luftfartøyer som befinner seg utenfor riket.

På bakgrunn av dette foreslår utvalget at lovens geografiske virkeområde angis slik (§ 2 andre ledd):

Loven gjelder i riket med unntak av Svalbard og Jan Mayen. Kongen kan gi forskrifter om lovens anvendelse på Svalbard og Jan Mayen, og kan fastsette særlige regler under hensyn til de stedlige forhold. Kongen kan bestemme om og i hvilken utstrekning bestemmelser i denne lov skal gjelde på norske skip i utenriksfart, i norske sivile luftfartøyer i internasjonal trafikk, og på installasjoner og fartøy i arbeid på norsk kontinentalsokkel.

10.4 Diskrimineringsgrunnlaget

10.4.1 Innledning

Utvalget har valgt å gå inn for en egen sivilrettslig lov mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Denne tilnærmingen er nærmere begrunnet i kapittel 9.3. Som det fremgår av kapittel 10.3.1, vil diskriminerings- og tilgjengelighets­loven gjelde generelt på alle samfunnsområder og bare avgrenses mot familielivet og andre forhold av personlig karakter.

En slik tilnærming innebærer at vernet er avgrenset til å gjelde ett bestemt diskrimineringsgrunnlag. Loven må derfor inneholde en angivelse av hvilket diskrimineringsgrunnlag den skal beskytte. Spørsmålet er hvordan diskrimineringsgrunnlaget bør angis.

Utvalget mener at diskrimineringsgrunnlaget bør være ”nedsatt funksjonsevne”. Det presiseres at dette ikke forstås som en avgrensning av en personkrets, men definerer et diskrimineringsgrunnlag, se kapittel 10.4.2.

Først vil utvalget gjøre rede for diskrimineringsgrunnlagets betydning (kapittel 10.4.2). Så drøfter utvalget valget av nedsatt funksjonsevne som nøkkelbegrep (kapittel 10.4.3) og behandler nærmere innholdet i dette begrepet (kapittel 10.4.4). Deretter vurderes det hvordan eksisterende, tidligere, fremtidig og antatt nedsatt funksjonsevne samt andres nedsatte funksjonsevne forholder seg til diskrimineringsvernet (kapittel 10.4.5).

10.4.2 Diskrimineringsgrunnlagets betydning

Det er viktig for utvalget å få frem at loven ikke bare beskytter en avgrenset personkrets eller gruppe.

Formålet med å angi et diskrimineringsgrunnlag er ikke å angi hvilke personer som omfattes av lovens vern. Formålet er å fastslå hvilken type diskriminering som er forbudt. På tilsvarende måte er likestillingsloven ikke begrenset til å beskytte kvinner mot diskriminering, men beskytter enhver mot diskriminering på grunnlag av kjønn. Den beskytter heller ikke kvinner mot annen diskriminering enn den som skjer på grunnlag av kjønn. Med likestillingsloven, den foreslåtte diskrimineringsloven og utvalgets forslag til diskriminerings- og tilgjengelighetslov utvikles en diskrimineringsbeskyttelse der hver lov beskytter ethvert individ mot diskriminering på avgrensede grunnlag.

Selv om diskrimineringsvernet ikke er avgrenset til å gjelde for en bestemt gruppe, er det åpenbart mer aktuelt for visse grupper å påberope seg lovens beskyttelse. For eksempel får Likestillingsombudet flere henvendelser fra kvinner som mener de er diskriminert, enn fra menn. 8 For mange mennesker vil diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne aldri være en aktuell problemstilling. Utvalget legger til grunn at det er mennesker med nedsatt funksjonsevne som primært vil ha nytte av vernet. Dette hindrer ikke at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven også kan gi andre krav på beskyttelse mot denne formen for diskriminering, se kapittel 10.4.5 om tidligere, fremtidig og antatt nedsatt funksjonsevne.

Et diskrimineringsgrunnlag beskriver følgelig et forhold som i utgangspunktet ikke forsvarer at mennesker stilles dårligere enn andre. Nedsatt funksjonsevne, kjønn, etnisitet, religion, seksuell orientering mv. er irrelevant ved behandling av mennesker i de langt fleste situasjoner. Det er ikke legitimt å behandle noen dårligere på bakgrunn av slike forhold med mindre det foreligger saklige grunner og behandlingen ikke er uforholdsmessig. Diskrimineringsvernet hindrer med andre ord ikke at det vil være situasjoner der nedsatt funksjonsevne kan gi saklig grunn til å behandle mennesker forskjellig.

Diskrimineringsgrunnlaget står i nær sammenheng med selve diskrimineringsbegrepet, som er behandlet i kapittel 10.5.

10.4.3 Nedsatt funksjonsevne som nøkkel­begrep

Utvalget har i kapittel 3.3 gjort rede for sin forståelse av begrepene nedsatt funksjonsevne, funk­sjonsnedsettelse og funksjonshemming. Spørsmålet er hvilket begrep som bør benyttes som betegnelse på diskrimineringsgrunnlaget.

Begrepene funksjonshemmet, person med nedsatt funksjonsevne og person med funksjonsnedsettelse betegner personer og kan derfor ikke benyttes som betegnelse på diskrimineringsgrunnlaget. Som forklart i kapittel 10.4.2 er et diskrimineringsgrunnlag ikke en angivelse av personkrets.

Utvalget mener at det er en vesentlig forskjell mellom begrepene nedsatt funksjonsevne og funksjonsnedsettelse på den ene siden, og funksjonshemming på den andre siden. Slik utvalget forstår nedsatt funksjonsevne og funksjonsnedsettelse, er dette i utgangspunktet synonyme og nøytrale betegnelser på individets kroppslige, psykiske og kognitive forutsetninger. Nedsatt funksjonsevne kan være knyttet til en mengde ulike forhold; sanser som syn og hørsel, bevegelighet samt andre fysiske og kognitive funksjoner. Når funksjons­evnen er nedsatt, innebærer det at den aktuelle kroppsdelen eller kroppsfunksjonen er tapt, skadet eller på annen måte nedsatt.

Begrepet funksjonshemming er av en annen karakter. Funksjonshemming er en deltakelsesbegrensning som kan oppstå i et individs møte med samfunnet, og som kan knyttes til nedsatt funksjonsevne. Begrepet betegner altså en følge. Funksjonshemming forårsakes av et sett av faktorer, både hos individet og i omgivelsene, og varierer ut fra dette. Dette innebærer at begrepet funksjonshemming er et relasjonelt og relativt begrep.

Siden det foreligger lite erfaringer med denne typen diskrimineringsvern i Norge, vil utvalget legge vekt på andre lands erfaringer ved avgjørelsen av hvilket begrep som bør benyttes som betegnelse på diskrimineringsgrunnlaget.

Presiseringen av diskrimineringsgrunnlaget viser seg i praksis å ha stor betydning for vernets praktiske rekkevidde. Diskrimineringsgrunnlaget er vanligvis ”disability” eller tilsvarende begreper. Det varierer om ”disability” er nærmere definert, og hva definisjonen innebærer.

Der ”disability” er definert, tas det utgangspunkt i forhold som på norsk vil kalles nedsatt funksjonsevne. Lovgivningen i USA og Storbritannia krever at den nedsatte funksjonsevnen må ha en viss følge for individet. I begge tilfellene kreves at den nedsatte funksjonsevnen medfører en vesentlig begrensning for individet i forhold til aktiviteter som står sentralt i livet. I Storbritannia kreves det også at begrensningen er varig. Det kreves altså at den nedsatte funksjonsevnen har resultert i deltakelsesbegrensninger av en viss alvorlighetsgrad. Lovgivningen i USA og Storbritannia er presentert i kapittel 8.6 og 8.7.

Utvalget har flere motforestillinger mot en slik forståelse av diskrimineringsgrunnlaget.

En slik forståelse er for det første egnet til å opprettholde en medisinsk forståelse av funksjonshemming, noe utvalget ikke kan slutte seg til. Når funksjonsnedsettelse og deltakelsesbegrensning presenteres som ett forhold selv om det ene er knyttet til årsak og det andre til virkning, blir det ikke synliggjort at også forhold i samfunnet er av betydning for om det oppstår en funksjonshemming.

For det andre viser det seg at en slik forståelse av diskrimineringsgrunnlaget begrenser vernets rekkevidde på en måte som utvalget finner uheldig. Rettspraksis i USA og Storbritannia viser at mennesker som har nedsatt funksjonsevne, kan falle utenfor vernet. Et menneske med nedsatt funksjonsevne, som mestrer sitt daglige liv, står i fare for ikke å fylle vilkåret om at funksjonsnedsettelsen må medføre vesentlige begrensninger i livsutfoldelsen. I praksis blir diskrimineringsgrunn­laget en angivelse av personkrets og innebærer at diskrimineringsvernet reserveres for en gruppe ”særlig trengende”. Etter utvalgets oppfatning er dette ikke i samsvar med det menneskerettslige prinsippet om at enhver har rett til ikke å bli diskriminert.

For det tredje vil en slik forståelse kunne føre til en praktisering av loven som utvalget ønsker å unngå. For å kunne påberope seg et slikt diskrimineringsvern må det kunne føres bevis for at man har visse kroppslige egenskaper og opplever problemer relatert til disse. Dette kan åpenbart virke ydmykende. I tillegg kan dette føre til mange, dyre, unødvendige og konfliktskapende prosesser. Dette er ikke ønskelig. På den andre siden vil det være en fordel for pliktsubjektene dersom diskrimineringsvernet er forbeholdt en klarere avgrenset gruppe. Det vil bedre forutberegneligheten med hensyn til hvilke plikter som er pålagt, ikke minst i forhold til aktivitets- og tilretteleggingspliktene. For utvalget er dette hensynet ikke avgjørende.

På bakgrunn av erfaringene fra USA og Storbritannia konkluderer utvalget med at diskrimineringsgrunnlaget ikke bør utformes slik at det blir en ”sak i saken” om personen faller innenfor eller utenfor en personkrets. Den sentrale vurderingen bør være om det har foregått diskriminering eller ikke.

I flere andre land blir ”disability” forstått på en annen og videre måte. Canadisk lovgivning definerer ikke begrepet nærmere, og rettspraksis viser at diskrimineringsgrunnlaget skal forstås vidt og at hovedfokuset skal være om det foreligger diskriminering. I Irland og Australia er det gitt nærmere definisjoner. I begge landene er ”disability” definert som en funksjonsnedsettelse. Definisjonene er imidlertid så vide at alle former for funksjonsnedsettelser er omfattet. Diskrimineringsgrunn­laget er altså knyttet til et begrep som beskriver kroppslige egenskaper. Samtidig er det fastsatt i loven at dette skal forstås i en vid betydning. Det er for eksempel uttrykkelig fastsatt i lovene at vernet omfatter diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne som eksisterer, har eksistert, kan eksistere i fremtiden eller som antas å foreligge, samt visse andre personers nedsatte funksjonsevne, se kapittel 10.4.5. Rettspraksis fra disse landene viser at en slik forståelse ikke reiser avgrensningsproblemer slik som i USA og Storbritannia. Forvaltnings- og rettspraksis gir heller ikke indikasjoner på at diskrimineringsvernet påberopes i utide og i større grad enn for andre diskrimineringsgrunnlag. Utvalgets inntrykk er at denne forståelsen av diskrimineringsgrunnlaget synes å fungere godt. Diskrimineringsvernet i disse landene er nærmere behandlet i kapittel 8.

Erfaringene fra Canada, Irland og Australia gir for det første utvalget grunn til å mene at diskrimineringsgrunnlaget bør være et begrep som betegner fysiske, psykiske eller kognitive forhold ved individet.

En slik forståelse harmonerer med hvordan andre diskrimineringsgrunnlag er utformet. Den internasjonale menneskerettsbeskyttelsen verner mot diskriminering på en rekke grunnlag, som kjønn, hudfarge, språk, religion, seksuell orientering mv. Alle grunnlagene betegner forhold ved det enkelte individ. Ingen av grunnlagene forstås slik at dette må medføre visse følger.

For det andre gir erfaringene fra USA og Storbritannia grunn til å understreke at definisjonen må utformes slik at fokuset rettes mot den eventuelle diskrimineringen og grunnlaget for den, ikke mot spørsmålet om personen tilhører en viss personkrets.

Spørsmålet er hvilket begrep som i norsk sammenheng er best egnet til å gi en slik forståelse.

Begrepet funksjonshemming betegner som nevnt ovenfor deltakelsesbegrensninger som forårsakes av en rekke faktorer og kan knyttes til nedsatt funksjonsevne. Funksjonshemming beskriver altså visse følger for individet. Utvalget anser derfor funksjonshemming for å være et mindre egnet begrep. Det relative og relasjonelle ved begrepet gjør det også mindre egnet når begrepet skal brukes i en juridisk sammenheng.

Begrepene nedsatt funksjonsevne og funk­sjonsnedsettelse er som nevnt synonyme betegnelser på kroppslige forhold ved individet. Utvalget mener derfor at begge begrepene er egnet som diskrimineringsgrunnlag. Siden begrepene er synonyme, vil valget mellom dem ikke få noen betydning for forståelsen. Utvalget finner at begrepet nedsatt funksjonsevne språklig sett passer best som avgrensning i et diskrimineringsforbud. Dessuten er det utvalgets inntrykk at nedsatt funksjonsevne er det begrepet som primært benyttes i andre offentlige dokumenter, se blant annet St.meld. nr. 40 (2002-2003), som har undertittelen ”Strategier, mål og tiltak i politikken for personer med nedsatt funksjonsevne”.

Utvalget vil understreke at også dette begrepet også har sine svakheter. Nedsatt funksjonsevne vil kanskje ikke oppleves dekkende for alle forhold som omfattes av diskrimineringsvernet, for eksempel Tourettes syndrom. Begrepet kan også tilsynelatende dekke helt bagatellmessige forhold som ikke omfattes av diskrimineringsvernet, som en alminnelig influensa. Utvalget har likevel kommet til at dette begrepet – blant de alternativene som finnes – er best egnet som betegnelse på diskrimineringsgrunnlaget. Det vises til kapittel 10.4.4 og 10.4.5 for nærmere redegjørelser for hva diskrimineringsgrunnlaget nedsatt funksjonsevne vil omfatte.

Utvalget konkluderer med at diskrimineringsgrunnlaget bør være ”nedsatt funksjonsevne”. Ut fra utvalgets forståelse av begrepet er det ikke hensiktsmessig å innta noen definisjon av nedsatt funksjonsevne i selve lovteksten.

10.4.4 Nærmere om innholdet i begrepet nedsatt funksjonsevne

10.4.4.1 Innledning

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er begrenset til å gjelde diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Spørsmålet er hva som bør regnes som nedsatt funksjonsevne.

Utvalget vil presisere at diskrimineringsgrunnlaget nedsatt funksjonsevne både omfatter fysiske, psykiske og kognitive funksjoner. Fysiske funksjoner er for eksempel bevegelses-, syns- eller hørselsfunksjon. Med nedsatt psykiske funksjonsevne menes sykdommer og tilstander som regnes som psykiske lidelser men som ikke nødvendigvis medfører svikt i kognitive funksjoner. Nedsatt kognitiv funksjonsevne innebærer redusert evne til mentale prosesser som hukommelse, språk, informasjonsbearbeidelse, problemløsing og ervervelse av kunnskap og erfaringer.

Utvalget ser ingen grunn til å skille mellom ulike typer funksjonsnedsettelser. Nedsatt funksjonsevne omfatter uansett svært ulike forhold som sanser, bevegelse og kognitive funksjoner. Den nærmere vurderingen av om det har skjedd diskriminering, trakassering eller om det foreligger grunnlag for individuell tilrettelegging på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, må under enhver omstendighet være konkret ut fra den aktuelle funksjonsnedsettelsen.

10.4.4.2 Varighet og alvorlighetsgrad

Det kan reises spørsmål om funksjonsevnen må være varig nedsatt for å være omfattet av diskrimineringsgrunnlaget. Et liknende spørsmål er om det bare er funksjonsnedsettelser av en viss alvorlighetsgrad som omfattes.

Utvalget vil understreke at en funksjonsnedsettelse i svært mange tilfeller vil variere både i alvorlighetsgrad og varighet. Dersom det stilles krav til en viss varighet og/eller en viss alvorlighetsgrad, vil en rekke former for nedsatt funksjonsevne kunne falle utenfor vernet. I utgangspunktet ønsker utvalget derfor ikke å foreta noen slik avgrensning.

Samtidig vil utvalget påpeke at enkelte svingninger i funksjonsevnen kan være av så forbigående karakter og/eller så bagatellmessige at det ikke er naturlig å bruke betegnelser som nedsatt funksjonsevne eller funksjonsnedsettelse. En naturlig språklig forståelse av begrepet tilsier en viss avgrensning mot forbigående og bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad. For eksempel vil det være unaturlig å regne en forbigående influensa som nedsatt funksjonsevne.

Utvalget har imidlertid motforestillinger mot å oppstille krav om varighet og alvorlighetsgrad i lovteksten.

Krav om varighet og alvorlighetsgrad vil vanskelig kunne oppstilles uten å kreve at funksjonsnedsettelsen får visse følger. Slike krav er oppstilt i lovgivningen i Storbritannia og USA. I britisk lovgivning er varighetskravet som hovedregel presisert til 12 måneder i et tillegg til loven. Erfaringen fra USA og Storbritannia viser at kravene i praksis medfører at vernet reserveres for en begrenset personkrets, se kapittel 10.4.3. Dette vil ikke være i tråd med utvalgets prinsipielle syn på diskrimineringsgrunnlaget, se kapittel 10.4.2.

Utvalget vil gå inn for at vernet også bør omfatte diskriminering på grunnlag av blant annet fremtidig og antatt nedsatt funksjonsevne, se kapittel 10.4.5. Utvalget mener det er lite hensiktsmessig å stille krav om varighet og alvorlighetsgrad når det ikke nødvendigvis dreier seg om en faktisk tilstand. I Irland og Australia, der vernet har en tilsvarende rekkevidde, er det ikke krav om varighet og alvorlighetsgrad. Erfaringen fra utlandet tyder ikke på at en slik løsning er problematisk å praktisere.

Utvalget mener derfor at de beste grunner taler mot å kreve at funksjonsnedsettelsen må ha en viss varighet eller en viss alvorlighetsgrad. Uansett hvordan avgrensningene blir formulert i en lovtekst, vil disse gi opphav til nye avgrensningsproblemer. Både i Storbritannia og USA har avgrensningsspørsmålet i mange saker blitt viktigere enn spørsmålet om det har skjedd diskriminering eller ikke.

For utvalget er det viktig å understreke at det sentrale spørsmålet bør være om den aktuelle behandlingen utgjør diskriminering og om det er årsakssammenheng mellom nedsatt funksjonsevne og diskrimineringen. Formålet med diskrimineringsbeskyttelsen er å sikre at nedsatt funksjonsevne ikke medfører at mennesker behandles dårligere uten saklig grunn for dette. Dette hensynet kan gjøre seg gjeldende uavhengig av graden eller varigheten av en funksjonsnedsettelse. Utvalget peker også på at en vid forståelse av diskrimineringsgrunnlaget ikke synes å føre til en rekke trivielle saker i land med et slikt vern.

Utvalget legger til grunn at jo kortere tid funksjonsevnen er nedsatt, jo mindre sannsynlig er det at diskriminering vil skje på grunnlag av dette. For eksempel er det lite sannsynlig at noen settes ned i lønn på grunn av en lungebetennelse. Vurderingen av om det foreligger diskriminering vil uansett måtte skje på bakgrunn av de konkrete forhold. Det vil for eksempel ikke være diskriminerende å kreve at personen med lungebetennelse venter utenfor eller bruker munnbind ved besøk på et sykehus dersom dette er nødvendig av hensyn til smittefare. Erfaringen fra Irland og Australia tyder også på at det i praksis primært er mennesker med mer varig nedsatt funksjonsevne som påberoper seg vernet.

Utvalget konkluderer derfor med at det ikke bør oppstilles krav om alvorlighetsgrad og varighet for å omfattes av diskrimineringsgrunnlaget.

Utvalget vil samtidig fremheve at grad og varighet av en funksjonsnedsettelse åpenbart er relevant ved den nærmere vurderingen av om det foreligger diskriminering. I en stilling som krever en viss hørsel, vil det kunne foreligge diskriminering dersom en person ikke ansettes på grunnlag av en svak nedsatt hørsel, samtidig som sterkt nedsatt hørsel eller døvhet kan være saklig grunnlag for avvisning. I denne situasjonen vil det på samme måte kunne være legitimt å avvise en person med varig nedsatt hørsel, mens avvisning på grunn av en midlertidig tilstand kan være diskriminerende. Vurderingen av om det foreligger diskriminering er nærmere behandlet i kapittel 10.5.

Utvalget vil påpeke at grad og varighet er relevant på en annen måte ved vurderingen av om nedsatt funksjonsevne utløser plikt til individuell tilrettelegging, se kapittel 10.12.5.

Varighet og alvorlighetsgrad vil også kunne påvirke anvendelsen av bevisbyrdereglene. Er det snakk om kortvarig og/eller mindre alvorlige funksjonsnedsettelser, vil det være vanskeligere for den som hevder seg diskriminert eller trakassert å vise til ”omstendigheter som gir grunn til å tro” at det har skjedd diskriminering eller trakassering på grunnlag av dette, se nærmere om bevisbyrderegelen i kapittel 10.13.

10.4.4.3 Vilje og atferd

Etter utvalgets oppfatning må nedsatt funksjons evne avgrenses mot individets vilje . Dette får betydning på flere måter.

Utvalget understreker innledningsvis at årsaken til den nedsatte funksjonsevnen er irrelevant ved vurderingen av om den er omfattet av diskrimineringsgrunnlaget. Nedsatt funksjonsevne kan være forårsaket av individets egen atferd, som vanligvis styres av viljen. For eksempel kan en rekke typer selvvalgt atferd, fra toppidrett til usunn livsstil, forårsake nedsatt funksjonsevne. Som frem­hevet tidligere skal diskrimineringsgrunnlaget omfatte alle former for nedsatt funksjonsevne. Det er verken mulig eller ønskelig å avgrense vernet mot selvpåført nedsatt funksjonsevne.

Skillet mellom evne og vilje innebærer for det første at nedsatt funksjonsevne må avgrenses mot mangel på vilje. For eksempel er det forskjell på ikke å ville lære, og læringsvansker etter en hjerneskade. På den andre siden vil begge typer atferd, uavhengig om den skyldes en funksjonsnedsettelse, være relevant ved spørsmålet om hvem som bør delta i lederopplæring el. på en arbeidsplass. I en skolesituasjon vil det imidlertid kunne være diskriminerende å reagere likt overfor atferd som skyldes nedsatt funksjonsevne, og viljebestemt atferd, hvor det kan forventes at negative sanksjoner har en læringseffekt.

Dette vil kunne ha en viss betydning i praksis. En rekke former for nedsatt funksjonsevne gir utslag i atferd som i liten eller ingen grad påvirkes av viljen. Visse funksjonsnedsettelser kan forårsake ufrivillige rykninger, som for eksempel Tourettes syndrom. Andre funksjonsnedsettelser, som ADHD, kan gi tendenser til irritabilitet og derved kunne utløse aggressiv atferd. I den grad atferd er et utslag av nedsatt funksjonsevne og ikke er styrt av viljen, anser utvalget atferden for å være en del av den nedsatte funksjonsevnen.

I forbindelse med andre lands lovgivning er det reist spørsmål om for eksempel alkoholikere, narkomane og pedofile er omfattet av diskrimineringsvernet. Utvalget understreker at diskrimineringsbeskyttelsen omfatter enhver, også mennesker som kan ha en atferd som oppfattes som problematisk og som kan bryte straffesanksjonerte normer. Det kan ikke forsvares å unnta visse grupper fra menneskerettighetene. Diskriminering av en blind alkoholiker fordi han er blind, står i samme stilling som diskriminering av andre blinde.

Hvorvidt avhengighet av rusmidler og seksuelle tilbøyeligheter omfattes av begrepet nedsatt funksjonsevne, er et annet spørsmål. Fysisk og psykisk avhengighet av rusmidler kan etter utvalgets syn regnes som en funksjonsnedsettelse. Selve avhengigheten bør imidlertid avgrenses mot viljebestemt atferd, som ikke er omfattet. Det er altså ikke diskriminering at personer som for eksempel begår vinningskriminalitet for å dekke utgiftene til narkotikabruk, strafferettslig behandles på tilsvarende måte som andre personer som begår vinningskriminalitet.

En nærmere avgrensning av hvilke seksuelle forhold som bør vernes mot diskriminering, hører etter utvalget syn nærmere sammen med diskrimineringsgrunnlaget seksuell orientering, og faller derfor utenfor utvalgets mandat.

10.4.4.4 Utseendemessige forhold

Utvalget legger til grunn at utseendemessige forhold i seg selv som hovedregel ikke faller innenfor vernet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Enkelte sider ved utseendet vil fanges opp av andre diskrimineringsgrunnlag som hudfarge og ytre kjennetegn som følger av kjønn.

Utseendemessige forhold kan, på samme måte som atferd, være utslag av nedsatt funksjonsevne. For eksempel vil utseendemessige kjennetegn kunne være et resultat av vise syndromer. I slike tilfeller er det unaturlig å skille mellom selve funk­sjonsnedsettelsen og de nødvendige utslagene av den.

Det kan også være andre klare sammenhenger mellom nedsatt funksjonsevne og utseendemessige forhold slik at det ikke er hensiktsmessig å skille mellom disse. Det vil for eksempel ofte være nær sammenheng mellom redusert bevegelighet og et amputert ben. På generelt grunnlag regner utvalget at de synlige utslagene av nedsatt funksjonsevne bør være omfattet av diskrimineringsgrunnlaget. Tilsvarende vil kroppsendringer som skyldes behandling av sykdom som derved ikke lenger er til stede, kunne ses som utslag av nedsatt funksjonsevne, for eksempel utlagt tarm, glassøye eller bruk av brystprotese. Diskriminering på grunnlag av utseendemessige forhold kan også ofte sees som indirekte diskriminering på grunnlag av den bakenforliggende funksjonsnedsettelsen, se kapittel 10.5.3.

Videre vil utvalget ikke utelukke at visse ytre trekk ved utseendet unntaksvis i seg selv kan regnes som nedsatt funksjonsevne. Utvalget mener at for eksempel sterkt brannskadet hud kan sammenliknes med tap av en kroppsdel, og bør være omfattet av vernet. I Storbritannia er det ved lovendring slått fast at sterk vansiring (”severe disfigurement”) er omfattet av diskrimineringsvernet.

Et spørsmål er om overvekt utgjør nedsatt funksjonsevne. Utvalgets utgangspunkt er at overvekt er et utseendemessig forhold som ikke naturlig kan regnes som nedsatt funksjonsevne. I praksis vil imidlertid kraftig overvekt kunne forårsake en rekke funksjonsnedsettelser, som redusert hjertefunksjon og begrenset bevegelighet, og dette vil innebære nedsatt funksjonsevne. Overvekt kan også oppstå som følge av visse funksjonsnedsettelser eller være utslag av sykdom. Dårligere behandling knyttet til overvekt kan i slike tilfelle etter en konkret vurdering utgjøre indirekte diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Et annet poeng er at overvekt kan medføre antakelser om at funksjonsevnen er eller vil bli nedsatt. I den grad slike antakelser danner grunnlag for dårligere behandling uten saklig grunn, vil det kunne foreligge diskriminering, se kapittel 10.4.5. Det samme vil i prinsippet gjelde for andre utseendemessige forhold.

10.4.4.5 Kvalifikasjoner

Nedsatt funksjonsevne må avgrenses mot kvalifikasjoner. Formålet med diskrimineringsvernet i arbeidslivet er nettopp å sikre at den enkelte bedømmes på bakgrunn av sine kvalifikasjoner og ikke på bakgrunn av eventuelle funksjonsnedsettelser som ikke er relevante for arbeidet. Tillærte egenskaper må derfor falle utenfor begrepet nedsatt funksjonsevne. Spørsmålet må ikke forveksles med hvorvidt et krav om kvalifikasjoner er diskriminerende. I særlige tilfeller kan kvalifikasjonskrav utgjøre indirekte diskriminering. Utvalget drøfter dette nærmere i kapittel 10.5.

10.4.4.6 Forholdet til andre diskriminerings­grunnlag

Utvalgets forståelse av begrepet nedsatt funksjonsevne kan til en viss grad overlappe andre diskrimineringsgrunnlag. For eksempel kan høy alder medføre nedsatt funksjonsevne. Diskrimineringsvernet på grunnlag av kjønn anses for å omfatte graviditet, som også kan gi nedsatt funksjonsevne. Diskrimineringsvernet i norsk lovgivning omfatter flere grunnlag, men er foreløpig begrenset til visse avgrensede grunnlag, ofte regulert for seg. Dette står i motsetning til menneskerettskonvensjonene og lovgivningen i enkelte andre land som inneholder en samlet oppregning av beskyttede diskrimineringsgrunnlag. I menneskerettskonvensjonene er grunnlagene heller ikke uttømmende angitt.

Etter utvalgets syn er det ikke behov for klare avgrensninger i forhold til andre grunnlag som er tilsvarende beskyttet. I sammenheng med arbeidet med forslag til diskrimineringslov er det lagt stor vekt på hensynet til harmoni i diskrimineringsvernet. 9 Hensynet til harmoni begrunner videre flere endringsforslag i likestillingsloven. 10 Også ved utformingen av forslag til nytt, felles håndhevingsapparat har hensynet til likt nivå på vernet stått sentralt. 11 Felles håndheving vil i praksis kunne bidra til fokus på om det har skjedd diskriminering fremfor om diskrimineringen skyldes kjønn, hudfarge eller nedsatt funksjonsevne eller en kombinasjon av disse grunnlagene.

Forholdet til diskrimineringsgrunnlag som ikke nyter tilsvarende beskyttelse, vil imidlertid kunne ha større betydning. Dersom en blind, eldre mann ikke slippes inn på et utested, kan det reises spørsmål om avvisningen skyldes hans alder, hans nedsatte funksjonsevne eller andre forhold. Dette vil måtte bero på en helhetsvurdering av de konkrete omstendighetene. Utvalget antar at enkelte slike avgrensningsproblemer ikke kan unngås så lenge diskrimineringslovgivningen differensierer ulike grunnlag. Utvalget har derfor anbefalt at det oppnevnes et utvalg for å vurdere behovet for en fremtidig felles diskrimineringslov, se nærmere kapittel 9.3.3.6.

10.4.5 Nærmere om eksisterende, tidligere, fremtidig og antatt nedsatt funksjonsevne, samt andres nedsatte funksjonsevne

Det er grunn til å fremheve enkelte aspekter ved nedsatt funksjonsevne. For det første er funksjonsevnen ikke konstant. Funksjonsevnen kan være nedsatt i kortere eller lengre tid og i større eller mindre grad. Dette skiller nedsatt funksjonsevne fra diskrimineringsgrunnlag som kjønn og hudfarge, som stort sett er medfødt og varig. Religion er imidlertid ikke en konstant størrelse; menneskers religiøse overbevisning kan forandres. For det andre er en funksjonsnedsettelse ikke nødvendigvis synlig, i motsetning til for eksempel hudfarge. Seksuell orientering trenger imidlertid heller ikke være åpenbar for omverdenen.

Siden funksjonsevnen kan være nedsatt i kort­ere eller lengre tid, er det grunn til å reise spørsmål om loven bør gi vern mot diskriminering på grunnlag av tidligere eller fremtidige funksjonsnedsettelser. Som nevnt gir irsk og australsk lovgivning et slikt vern, og dette synes å fungere godt. Også i USA, der diskrimineringsgrunnlaget for øvrig er snevrere definert, vil en dokumentert, tidligere ”disability” være omfattet.

Utvalget antar at det i praksis vil være en eksisterende funksjonsnedsettelse som er grunnlaget for diskriminering i de fleste tilfeller. Spørsmålet kan likevel være av betydning i enkelte tilfeller. Et eksempel er en person som ikke forfremmes på grunn av sin tidligere psykiske lidelse, uten at dette er saklig. Et annet eksempel er genetisk eller annen disponering for tilstander som vil kunne medføre nedsatt funksjonsevne i fremtiden.

Som vist i kapittel 10.4.2 er diskrimineringsgrunnlagets rolle å angi et forhold som i utgangspunktet ikke kan begrunne dårligere behandling av mennesker. Etter utvalgets oppfatning bør det avgjørende derfor være om diskrimineringen knytter seg til nedsatt funksjonsevne, ikke om det dreier seg om eksisterende, fortidige eller fremtidige forhold. En usaklig forbigåelse ved ansettelse av en person som er disponert for å utvikle diabetes og usaklig forbigåelse av en person med diabetes, er i begge tilfeller diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Utvalget ser ikke grunn til å behandle slike tilfeller forskjellig.

Det faktum at en funksjonsnedsettelse kan være usynlig, reiser videre spørsmålet om vernet bør omfatte diskriminering på grunnlag av antakelser om at funksjonsevnen er nedsatt. Eksempelvis legger en arbeidsgiver feilaktig til grunn at en arbeidssøker har redusert bevegelighet og avviser derfor vedkommende uten saklig grunn. Som nevnt forbyr lovgivningen i Irland og Australia diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne som er antatt å foreligge (”imputed to a person”). I Canada er det samme slått fast gjennom rettspraksis.

Utvalget vurderer dette på samme måte som fortidige og fremtidige funksjonsnedsettelser. Det er i prinsippet uten betydning for bedømmelsen av handlingen om antakelsen var riktig eller ikke. Det avgjørende er om nedsatt funksjonsevne blir benyttet som grunnlag til å behandle mennesker dårligere enn vedkommende ellers ville blitt. Utvalget mener derfor at diskriminering på grunnlag av antakelser om at funksjonsevnen er nedsatt, bør være omfattet av vernet.

Et spørsmål som kan oppstå i tilknytning til alle diskrimineringsgrunnlag, er om diskriminering på grunnlag av forhold ved en annen person er omfattet. I Irland og Australia er slik diskriminering ”by association” omfattet. Det er gode grunner til at vernet bør omfatte slike tilfeller. En arbeids­søkende som ikke får jobben hun var best kvalifisert til fordi hun har en sønn med astma, vil være diskriminert dersom arbeidsgiveren uten saklig grunn lar dette være avgjørende. En person som ikke slipper inn på en restaurant fordi han er i følge med en jente med Downs syndrom, er et annet eksempel.

Etter utvalgets oppfatning er dette spørsmålet ikke prinsipielt annerledes enn spørsmålene om vernet bør omfatte diskriminering på grunnlag av tidligere, fremtidige eller antatte funksjonsnedsettelser. Diskrimineringsforbudet bør ramme handlinger og unnlatelser som innebærer at noen stilles dårligere på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Igjen bør det avgjørende være om nedsatt funksjonsevne benyttes som grunnlag for å behandle noen dårligere.

Utvalget har merket seg at den foreslåtte diskrimineringsloven forutsettes å verne personer ikke bare mot diskriminering på grunn av egen etnisitet, religion mv., men også mot diskriminering på grunnlag av feilaktige formodninger om vedkommendes etnisitet, religion mv. og på grunnlag av tredjepersoners etnisitet, religion mv. 12

Utvalget mener altså at dårligere behandling på grunnlag av nedsatt funksjonsevne i utgangspunktet skal bedømmes likt, uavhengig av om det dreier seg om tidligere eller fremtidige forhold, bygger på antakelser om funksjonsevnen eller om behandlingen skyldes en annen persons nedsatte funksjonsevne. Utvalget vil samtidig peke på at jo fjernere forhold det er mellom en person og funksjonsnedsettelsen, dess mindre sannsynlighet er det for at funksjonsnedsettelsen er årsak til dårligere behandling. Det er nærmest utenkelig at en person ikke får jobb fordi hun har en blind fetter, eller at en person ikke slippes inn på et utested fordi dørvakten antar at vedkommende med tiden kommer til å miste hørselen. Dersom dette faktisk skjer, fremstår behandlingen like fullt som illegitim.

Utvalgets vurderinger støttes av hensynet til hensiktsmessig praktisering av loven. Når tidligere, fremtidige, antatte samt andres funksjonsnedsettelser er omfattet, reduseres behovet for bevisføring om den diskriminertes kroppslige forhold. Det er den diskriminerende handlingen eller unnlatelsen, ikke kroppen til den påstått diskriminerte, som blir gjenstand for bevisvurdering. Det vil være tilstrekkelig å bevise at en arbeidsgiver lot nedsatt funksjonsevne danne grunnlag for dårligere behandling uten å ha saklig grunn til dette. Slik hindres en ydmykende praktisering av vernet, der den som mener å være diskriminert må avdekke og føre bevis for kroppslige forhold for å kunne påberope seg lovgivningens beskyttelse mot urettmessig behandling.

Konklusjonen er at vernet bør omfatte diskriminering på grunnlag av eksisterende, fortidig, fremtidig og antatt nedsatt funksjonsevne, samt diskriminering på grunnlag av andres nedsatte funksjonsevne.

Utvalgets flertall (Buvik, Fjellanger, Larsen, Remen, Stenberg, Syse og Tøssebro) mener at klarhetshensyn tilsier at dette fremgår uttrykkelig i loven. Flertallet foreslår derfor en slik presisering av diskrimineringsforbudets rekkevidde (§ 4 sjette ledd):

Forbudet mot diskriminering i paragrafen her omfatter diskriminering på grunnlag av funksjonsevne som er nedsatt, har vært nedsatt, vil kunne bli nedsatt eller antas å være nedsatt, samt diskriminering på grunnlag av andre personers nedsatte funksjonsevne.

Det presiseres at denne bestemmelsen ikke kommer til anvendelse ved vurderingen av hvem som har krav på individuell tilrettelegging og hvem som kan være diskriminert ved mangelfull generell eller individuell tilrettelegging. Tilretteleggingsreglene retter seg bare mot mennesker som selv har nedsatt funksjonsevne, se nærmere kapittel 10.12.

Mindretallet (Moshuus og Strøm) foreslår at § 4 sjette ledd utgår. De nevnte situasjoner er helt spesielle tilfeller som kun unntaksvis vil være omfattet av diskrimineringsvernet. En nærmere forklaring er nødvendig for å forstå hvorfor og på hvilken måte tilfellene kan være inkludert i diskrimineringsvernet. Oppramsing i lovteksten blir således etter mindretallets synspunkt mer mis­visende enn klargjørende. En slik kasuistisk lovgivningsform er heller ikke vanlig i Norge. Mindretallet mener videre det gir feil signal å fremheve disse helt spesielle situasjonene når lovteksten forøvrig ikke inneholder noen nærmere definisjon av nedsatt funksjonsevne. Mindretallet vil også vise til at heller ikke i den foreslåtte diskrimineringsloven er dette uttrykt i lovteksten, men kun omtalt i forarbeidene.

10.5 Diskrimineringsforbudet

10.5.1 Innledning

Et generelt forbud mot diskriminering vil være en sentral bestemmelse i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Utvalget presenterer sin forståelse av begrepene diskriminering og forskjellsbehandling i kapittel 3.4. Utvalget forstår diskriminering som illegitim og uakseptabel forskjellsbehandling. Både behandling som eksplisitt stiller en person dårligere enn en annen, og nøytral behandling som resulterer i en dårligere stilling, kan utgjøre diskrimi­nering. Med andre ord er både direkte og indirekte former for diskriminering omfattet av begrepet. Det sentrale vurderingstemaet er om behandlingen gir en diskriminerende virkning. Diskriminerende hensikt eller motiv er derfor ikke nødvendig for om det foreligger diskriminering.

Ettersom det bare er illegitim forskjellsbehandling som regnes som diskriminering, vil et forbud mot diskriminering ikke ramme enhver forskjellsbehandling. Avgjørende for om forskjellsbehandling utgjør diskriminering, er om forskjellsbehandlingen er av negativ karakter og ikke har saklig grunn eller virker uforholdsmessig.

For å rammes av loven må det dessuten foreligge årsakssammenheng mellom diskrimineringen og nedsatt funksjonsevne.

Ved den nærmere utformingen av diskrimineringsforbudet har utvalget tatt utgangspunkt i EU-rettens skille mellom direkte og indirekte diskriminering, et skille som også ligger til grunn for likestillingsloven, arbeidsmiljølovens likebehandlingsregler og den foreslåtte diskrimineringsloven. Dette utgangspunktet er begrunnet og utdypet i kapittel 10.1.

Det nærmere innholdet i forbudet mot direkte og indirekte diskriminering behandles i kapittel 10.5.2 og 10.5.3. Kravet til årsakssammenheng mellom diskrimineringen og nedsatt funksjonsevne drøftes i kapittel 10.5.4. Begrensningen for saklig forskjellsbehandling er vurdert i kapittel 10.5.5.

Diskriminering i form av mangelfull fysisk tilrettelegging er etter utvalgets forslag uttømmende regulert i egne regler, se kapittel 10.12.

10.5.2 Forbudet mot direkte diskriminering

I den foreslåtte diskrimineringsloven § 4 andre ledd er direkte diskriminering definert slik:

”Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunnlag som nevnt i første ledd blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.”

Denne definisjonen skiller seg på enkelte punkter fra tilsvarende definisjon i likestillingsloven § 3 første ledd og arbeidsmiljøloven § 54 C første ledd. Ettersom alle definisjonene bygger på EU-rettslig regulering og hensynet til harmoni gjør seg gjeldende, legger utvalget til grunn at det materielle innholdet i begrepet direkte diskriminering i hovedsak er det samme etter de ulike regelsettene.

Direkte diskriminering på grunn av ”funksjonshemming” er allerede forbudt etter arbeidsmiljø­loven. Utvalget ønsker å videreføre vernet på arbeidslivets område gjennom sitt lovforslag, likevel slik at diskrimineringsgrunnlaget betegnes som ”nedsatt funksjonsevne” i stedet for ”funksjonshemming”, se kapittel 10.4. Utvalget ønsker derfor ikke å endre forståelsen av begrepet direkte diskriminering i forhold til gjeldende arbeidsmiljølov. Harmoni­hensynet taler dessuten for at forbudet mot direkte diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne har samme rekkevidde som vernet på andre grunnlag. Utvalget går derfor inn for at begrepet direkte diskriminering skal forstås på samme måte som i annen diskrimineringslovgivning.

Definisjonen i den foreslåtte diskrimineringsloven er formulert slik at det tas utgangspunkt i en handling eller unnlatelse, og presiseres at forbudet omfatter handlinger og unnlatelser både med diskriminerende formål og virkning. Utvalget finner denne definisjonen best egnet til å tydeliggjøre hvordan begrepet direkte diskriminering skal forstås. Utvalget går derfor inn for en tilsvarende definisjon av direkte diskriminering i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (§ 4 andre ledd).

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunnlag av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt, eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Direkte diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne kan altså skje både ved aktive handlinger og i form av unnlatelser. For eksempel vil det være en direkte diskriminerende handling dersom en person utvises fra en restaurant fordi eieren ikke ønsker utviklingshemmede gjester. Dersom eieren i stedet unnlater å servere personen, vil det foreligge en direkte diskriminerende unnlatelse. Eksempelet viser at det ikke er grunn til å behandle handlinger og unnlatelser forskjellig.

I tråd med annet diskrimineringsvern vil ytringer i utgangspunktet ikke rammes, av hensyn til ytringsfriheten. Den nærmere grensen mellom rene ytringer og ytringer som manifesterer seg i diskriminerende handlinger, må trekkes i praksis. Generelle ytringer som er en del av den offentlige debatt, ligger i kjerneområdet for ytringsfrihetens beskyttelse. Krenkende ytringer rettet mot en bestemt person, kan imidlertid rammes av forbudet mot trakassering, se kapittel 10.6. Ytringer som forplikter en annen til å diskriminere, kan rammes av forbudet mot instruks, se kapittel 10.7.

Forbudet mot direkte diskriminering rammer etter ordlyden både handlinger og unnlatelser med diskriminerende formål og handlinger og unnlatelser med diskriminerende virkning. Dette innebærer at diskriminerende hensikt eller intensjon ikke er et nødvendig vilkår for å kunne rammes av forbudet. Utvalget legger til grunn at diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne i mange tilfeller skyldes ubevisste mekanismer og ikke et bevisst ønske om å behandle mennesker dårligere på dette grunnlaget. I de tilfellene der det foreligger et diskriminerende motiv, vil dette sjelden komme åpent til uttrykk. Det er knyttet betydelige bevismessige vanskeligheter til å slå fast hva som har foregått i tankene til gjerningspersonen. Det er derfor avgjørende for forbudets effektivitet at handlinger og unnlatelser med diskriminerende virkning rammes uavhengig av hva som var motivet eller hensikten bak. Dette støttes av formålet med lovens diskrimineringsvern, se kapittel 10.2. Formålet er å hindre diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, og er ikke begrenset til diskriminering som er utslag av en bevisst hensikt.

Utvalget påpeker at diskriminerende hensikt i seg selv ikke rammes av diskrimineringsforbudet. Dersom hensikten kommer til uttrykk gjennom en instruks som forplikter andre til å diskriminere, rammes selve instruksen av et eget forbud mot instruks, se kapittel 10.7. Diskriminerende hensikt kan imidlertid være av stor betydning i andre sammenhenger, som ved vurderingen av om det foreligger rett til erstatning eller oppreisning og i en eventuell utmåling av erstatning eller oppreisning.

Virkningen av handlingen eller unnlatelsen må være at personen behandles dårligere enn andre. Vurderingen av om det foreligger dårligere behandling forutsetter altså en sammenlikning. Sammenlikningen kan gjøres enten med en faktisk eller en hypotetisk person i en tilsvarende situasjon. En hypotetisk sammenlikning er aktuell dersom andre konkrete personer ikke har vært i en tilsvarende situasjon.

Hva som utgjør en tilsvarende situasjon, må avgjøres konkret. Det kan ikke stilles krav om en helt lik situasjon. Også tilnærmet like situasjoner vil omfattes.

Ved diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne er det viktig å klarlegge nærmere hvem som er den faktiske eller hypotetiske sammenlikningspersonen. Spørsmålet er særlig aktuelt i forhold til nedsatt funksjonsevne som gir seg utslag i en bestemt atferd, se nærmere i kapittel 10.4.4.3.

For eksempel vil en person med Tourettes syndrom ufrivillig kunne ytre ukvemsord som omgivelsene oppfatter som krenkende. Dette kan for eksempel føre til at vedkommende kastes av en buss eller avvises ved et serveringssted. Spørs­målet er om behandlingen av vedkommende skal sammenliknes med behandlingen av en annen person uten Tourettes syndrom, men med tilsvarende atferd, eller en person som ikke har Tourettes syndrom og uten tilsvarende atferd. En liknende problemstilling kom opp i Purvis-saken i Australia, som gjaldt utvisning fra en skole på grunn av voldelig atferd som følge av ADHD, se kapittel 8.9.3.3.

Utvalget finner at sammenlikningspersonen i slike tilfeller bør være en person uten tilsvarende atferd. På dette trinnet i vurderingen av om det foreligger diskriminering, er formålet å avdekke om personer behandles dårligere på grunn av nedsatt funksjonsevne eller ikke.

Selv om det kan konstateres dårligere behandling, kan behandlingen likevel være legitim. Det avgjørende vil være om den negative reaksjonen har saklig grunn og ikke er uforholdsmessig inngripende, se kapittel 10.5.5. Vurderingen av om en negativ reaksjon likevel er legitim, hører altså hjemme på et senere trinn av vurderingen.

10.5.3 Forbudet mot indirekte diskriminering

I den foreslåtte diskrimineringsloven § 4 tredje ledd er indirekte diskriminering definert slik:

”Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av forhold som nevnt i første ledd blir stilt særlig ufordelaktig sammenliknet med andre. Med indirekte diskriminering i arbeidslivet menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en arbeidssøker eller arbeidstaker stilles dårligere enn andre arbeidssøkere eller arbeidstakere på grunn av forhold som nevnt i første ledd.”

Mens første punktum gjelder generelt, definerer andre punktum indirekte diskriminering på arbeidslivets område. Dette skyldes ønsket om å videreføre arbeidsmiljølovens vern mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. ufor­andret, samtidig som arbeidsmiljølovens definisjon ble antatt å kunne medføre uforutsette og urimelige konsekvenser på øvrige samfunnsområder. 13 Skillet innebærer at mens det på arbeidslivets område er tilstrekkelig at en arbeidssøker eller arbeidstaker ”stilles dårligere”, kreves det på øvrige samfunnsområder at en person blir ”stilt særlig ufordelaktig”. Det skal altså mer til før det foreligger indirekte diskriminering utenfor arbeidslivet.

Likestillingsloven har ingen tilsvarende nyansering av definisjonen.

Vern mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne utenfor arbeidslivet er nytt i norsk sammenheng. Utvalget mener det er grunn til å vise en viss varsomhet med å strekke forbudet for langt på nye samfunnsområder, der man ikke kan ha fullstendig oversikt over hvilke situasjoner som vil rammes. Forbudet mot indirekte diskriminering rammer nøytral eller formelt lik behandling. Utvalget ser derfor en fare for at forbudet, dersom det utformes for vidt, kan gi urimelige utslag. Dessuten legger utvalget vekt på hensynet til harmoni i den videre utviklingen av norsk diskrimineringslovgivning. I lys av dette mener utvalget det er særlig naturlig å se hen til den foreslåtte diskrimineringsloven, som står sentralt i den siste utviklingen på feltet.

Utvalgets flertall (Buvik, Fjellanger, Larsen, Remen, Stenberg, Syse og Tøssebro) mener samtidig at det er ønskelig å videreføre det gjeldende vernet på arbeidslivets område, også ved diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Om valget av ”nedsatt funksjonsevne” fremfor ”funksjonshemming” som diskrimineringsgrunnlag, se kapittel 10.4. Etter arbeidsmiljøloven § 54 C nr. 2 er det tilstrekkelig at en person ”stilles dårligere”. Utvalgets flertall ønsker ikke å innføre et strengere krav til kvalifisert dårligere behandling på arbeidslivets område enn det som gjelder i dag. Utvalgets flertall mener at gjeldende rett best videreføres ved en definisjon som bygger på samme ordlyd som arbeidsmiljøloven.

På denne bakgrunn velger utvalgets flertall å definere indirekte diskriminering (§ 4 tredje og fjerde ledd) på tilsvarende måte som i den foreslåtte diskrimineringsloven:

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, beting­else, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir stilt særlig ufordelaktig sammenliknet med andre.

Med indirekte diskriminering i arbeidslivet menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en arbeids­søker eller arbeidstaker stilles dårligere enn andre arbeidssøkere eller arbeidstakere på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Indirekte diskriminering på andre samfunnsområder enn arbeidslivet forutsetter dermed at en person blir stilt ”særlig ufordelaktig”, mens det innenfor arbeidslivet etter flertallets forslag vil være tilstrekkelig at en person blir ”stilt dårligere”.

Med ”særlig ufordelaktig” menes at det må kunne konstateres en negativ virkning av en viss styrke. Vurderingstemaet vil være graden av belastning eller inngripen for den eller de som rammes, i tillegg til hvor store problemer det vil være forbundet med å forandre bestemmelsen, betingelsen mv. For eksempel antar utvalget at utesteng­else fra et tilbud, for eksempel dersom en blind person med førerhund utestenges fra posthus fordi hunder er forbudt i posthuset, vil være ”særlig ufordelaktig”. De nærmere grensene for forbudet mot indirekte diskriminering vil måtte fastlegges gjennom praksis.

Mindretallet (Moshuus og Strøm) mener at det ikke bør oppstilles forskjellig definisjon av indirekte diskriminering i og utenfor arbeidslivet, og foreslår at § 4 fjerde ledd utgår. Mindretallet mener det er uheldig med ulik definisjon av et diskrimineringsbegrep på ulike samfunnsområder, og mener definisjonen i og utenfor arbeidslivet bør være en tilsynelatende nøytral handling mv. som fører til at person på grunnlag av nedsatt funksjonsevne blir stilt ”særlig ufordelaktig” sammenliknet med andre. Dette er i tråd med ordlyden i EU-direktivene om likebehandling i arbeidslivet (2000/78/EF) og om likebehandling uavhengig av rase og etnisk opprinnelse (2000/43/EF). 14 Mindretallet viser til at de samme grunner som tilsier at kriteriet utenfor arbeidslivet bør være ”særlig ufordelaktig”, gjør seg gjeldende innenfor arbeidslivet. Det er ingen reell begrunnelse for at det skal være strengere krav i arbeidslivet. Mindretallet viser også til at det lovteknisk er uheldig at et begrep som indirekte diskriminering har ulikt innhold i ulike sammenheng innenfor samme lov.

Mindretallet er klar over at denne løsningen er valgt i forslaget til diskrimineringslov, og mener derfor at en tilsvarende endring bør gjøres der. Mindretallet legger til grunn at bakgrunnen for forslag om strengere krav i arbeidslivet skyldes at arbeidsmiljøloven benytter begrepet ”dårligere”. I forslaget til ny arbeidsmiljølov er definisjonen av indirekte diskriminering tatt ut. 15 Mindretallet mener at et krav om ”særlig ufordelaktig” vil samsvare mer med den alminnelig rettsoppfatning, og vil dessuten i mindre grad innebære kompliserte grensedragninger til arbeidsgivers styringsrett.

Utvalget minner for øvrig om at definisjonen av indirekte diskriminering må sees i sammenheng med begrensningen for saklig forskjellsbehandling, se kapittel 10.5.5. Dette innebærer at forskjellsbehandling som medfører at en person stilles litt, men ikke så veldig mye dårligere, lettere vil være forholdsmessig og lovlig, dersom det foreligger en saklig begrunnelse. Utvalget antar derfor at forskjellen i utformingen av de to definisjonene vil få begrenset betydning.

Felles for definisjonene er at forbudet rammer bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som tilsynelatende er nøytral, men som fører med seg en viss negativ virkning. Forbudet mot direkte diskriminering rammer også handlinger og unnlatelser med en viss negativ virkning, se kapittel 10.5.2. Utvalget antar derfor at enkelte handlinger og unnlatelser både kan regnes som direkte og indirekte diskriminering. Denne overlappingen har begrenset betydning ettersom skillet mellom direkte og indirekte diskriminering ikke er tillagt rettsvirkninger i utvalgets øvrige forslag.

Forbudet rammer bestemmelse, betingelse og praksis i tillegg til handling og unnlatelse. Dette har bakgrunn i EU-direktivenes ordlyd. Forhold som omfattes vil for eksempel være en bedrifts formelle rutiner ved kundebehandling og fastsatte kvalifikasjonskrav ved ansettelser, men også mer uformelle krav og rutiner. Utvalget presiserer at det først og fremst er anvendelsen av bestemmelsen, betingelsen mv. i forhold til en konkret person som vil kunne utgjøre diskriminering.

I tillegg legger utvalget til grunn at bestemmelsen eller betingelsen i seg selv i prinsippet kan utgjøre diskriminering. Et eksempel er dersom det i en jobbannonse oppstilles et diskriminerende kvalifikasjonskrav, men ingen konkrete søkere rammes. Dersom bestemmelsen eller betingelsen ikke anvendes overfor noen, vil det trolig sjelden være aktuelt å reise sak om diskriminering, både av bevismessige og praktiske årsaker. Dersom en slik sak likevel reises vil de aktuelle sanksjonene dessuten være begrensede. Utvalget mener at det i slike tilfeller bør kunne slås fast at den aktuelle bestemmelsen eller betingelsen er diskriminerende, og at det kan ilegges et pålegg som sikrer at bestemmelsen eller betingelsen endres eller opphører, se om sanksjoner og håndheving i kapittel 10.16 og 10.17.

Det kan videre reises spørsmål om det er tilstrekkelig at handlingen, bestemmelsen mv. fører til en særlig ufordelaktig eller dårligere stilling for den konkrete personen, på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, eller om den må gi slike negative virkninger for en større gruppe av personer. Etter EU-retten kreves det at indirekte diskriminering på grunnlag av kjønn rammer en større gruppe. 16 Etter utvalgets oppfatning kan det ikke stilles et tilsvarende krav ved indirekte diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. I motsetning til kjønn, finnes mange ulike former for funksjonsnedsettelser, som også innbyrdes kan gi seg utslag på svært forskjellige måter. Grunnen til at en person settes i en dårligere stilling, kan være knyttet til den konkrete og individuelle funksjonsnedsettelsen som vedkommende har. Denne formen for diskriminering er derfor ikke egnet til gruppetenkning på samme måte som for kjønn.

Spørsmålet er beslektet med spørsmålet om det bør kreves særlige bevis i form av statistisk materiale for hvordan en gruppe rammes, for å påvise indirekte diskriminering. Ved indirekte diskriminering på grunnlag av kjønn er det i EU-retten stilt slike krav til særlige bevis. Utvalget tolker imidlertid EUs rammedirektiv (2000/78/EF) slik at det ikke er oppstilt noe slikt krav i tilknytning til indirekte diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Utvalget forstår punkt 15 i rammedirektivets fortale slik at statene selv kan bestemme om statistisk materiale må fremlegges for å kunne konstatere indirekte diskriminering. Mennesker med nedsatt funksjonsevne er en så uensartet gruppe at det vil kunne være vanskelig å finne frem til relevant statistisk informasjon. Dessuten er det knyttet betenkeligheter til innsamling av slike data. Utvalget mener derfor at det ikke skal kreves statistisk materiale om at større eller mindre grupper av mennesker med nedsatt funksjonsevne kommer dårligere ut som følge av en bestemmelse, betingelse mv. Det vil være tilstrekkelig å vise at bestemmelsen, betingelsen, mv. fører til visse negative virkninger for en konkret person, og da på grunn av nedsatt funksjonsevne. En slik forståelse er i overensstemmelse med det som legges til grunn i den foreslåtte diskrimineringsloven.

Manglende tilrettelegging for mennesker med nedsatt funksjonsevne kan sees som en form for indirekte diskriminering. I diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er diskriminering i form av mangelfull fysisk tilrettelegging uttømmende regulert i egne bestemmelser, se kapittel 10.12. Ikke bare fysiske forhold, men også rutiner, retningslinjer og praksis kan ”tilrettelegges” eller endres for å hindre at mennesker stilles dårligere på grunn av nedsatt funksjonsevne. Forbudet mot indirekte diskriminering regulerer når mangel på slik tilrettelegging medfører diskriminering. Eksempelet ovenfor med hundeforbud på et posthus viser at visse krav eller forbud vil måtte lempes for å unngå indirekte diskriminering.

10.5.4 Kravet til årsakssammenheng

Både ved direkte og indirekte diskriminering ligger det et krav om årsakssammenheng mellom diskrimineringsgrunnlaget – nedsatt funksjonsevne – og det at den aktuelle handling mv. gir visse negative virkninger for en person.

Kravet til årsakssammenheng fremgår av definisjonen av direkte og indirekte diskriminering. Direkte diskriminering er dårligere behandling ”på grunnlag av” nedsatt funksjonsevne, og indirekte diskriminering omfatter handlinger mv. som gir visse negative virkninger ”på grunnlag av” nedsatt funksjonsevne.

Dårligere behandling av én person sammenliknet med en annen kan ha mange årsaker. Diskrimineringsforbudet rammer bare de negative virkninger som oppstår som følge av nedsatt funksjonsevne. Dersom for eksempel en arbeidstaker med diabetes ikke får lønnstillegg, mens en kollega får lønnstillegg, trenger det ikke ha sammenheng med funksjonsnedsettelsen. Forskjellsbehandlingen kan skyldes at kollegaen har en høyere resultatoppnåelse som arbeidsgiveren vil belønne. Selv om en person har nedsatt funksjonsevne og er behandlet dårligere enn andre, trenger det altså ikke foreligge diskriminering. Det må være den nedsatte funksjonsevnen som er årsaken til at vedkommende kommer dårligere ut. Dette er et viktig poeng ettersom diskrimineringsgrunnlaget forstås vidt. Kravet til årsakssammenheng vil derfor i praksis ofte kunne være avgjørende for om det foreligger diskriminering. Ved mindre alvorlige funksjonsnedsettelser eller perifer tilknytning til en funksjonsnedsettelse vil det være vanskeligere å påvise årsakssammenheng mellom den dårligere behandlingen og nedsatt funksjonsevne. Dermed blir det vanskeligere for den diskriminerte å oppfylle sin del av bevisbyrden. En som mener at han ikke fikk en jobb fordi han mangler en lillefinger eller fordi ektefellen har nedsatt funksjonsevne, vil måtte peke på faktiske omstendigheter som gir grunn til å tro at dette virkelig var grunnen til at han ikke fikk jobb, se om bevisbyrden i kapittel 10.13.

Utvalget peker på at bevisførsel knyttet til en persons kroppslige forhold ikke bør være nødvendig. Også dårligere behandling knyttet til tidligere, fremtidig eller antatt nedsatt funksjonsevne, samt andre personers nedsatte funksjonsevne, rammes av forbudet, se kapittel 10.4.5.

Kravet til årsakssammenheng innebærer ikke at personen som utfører den diskriminerende handlingen mv. må ha positiv kunnskap om hvorvidt en person har nedsatt funksjonsevne. For det første rammes også diskriminering på grunnlag av antakelser om nedsatt funksjonsevne. Forbudet mot indirekte diskriminering kan ramme anvendelsen av nøytrale bestemmelser mv., som kan være fastsatt uten noen konkret person i tankene. Det er derfor ikke naturlig å oppstille noe krav om at positiv kunnskap om en konkret person skal ligge til grunn for forskjellsbehandlingen. Et krav til kunnskap vil dessuten ligge nært et krav om at handlingen mv. må være motivert av ønsket om å behandle noen dårligere. Utvalget har allerede gått imot at det bør gjelde et krav om diskriminerende hensikt eller motiv, se kapittel 10.5.2.

Utvalget vil likevel fremheve at faren for direkte diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne åpenbart vil være størst der det er kjent at en person har nedsatt funksjonsevne, enten fordi det er synlig at funksjonsevnen er nedsatt eller fordi vedkommende har informert om dette. Dette vil også kunne være et viktig moment ved bevisvurderingen. Dersom en funksjonsnedsettelse ikke var kjent, vil det være atskillig vanskeligere å fremlegge bevis for at diskriminering har funnet sted. Se om bevisbyrden i kapittel 10.13.

Utvalget vil også peke på at årsakssammenheng er et vilkår for erstatning for økonomisk tap. Alminnelige erstatningsrettslige regler innebærer at det må foreligge årsakssammenheng mellom den erstatningsbetingende handling og det økonomiske tapet, se kapittel 10.16.

10.5.5 Begrensningen for saklig forskjells­behandling

Forbud mot diskriminering begrenses av at visse former for forskjellsbehandling aksepteres. Slike begrensninger gjelder både etter internasjonale menneskerettskonvensjoner, EU-retten og i norsk diskrimineringslovgivning. Selv om det foreligger forskjellsbehandling knyttet til beskyttede dis­krimineringsgrunnlag, vil forskjellsbehandlingen ikke utgjøre diskriminering dersom visse krav til saklighet og forholdsmessighet er oppfylt.

I den foreslåtte diskrimineringsloven er begrensningen formulert slik i § 4 fjerde ledd:

”Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her.”

Det gjelder liknende begrensninger etter likestillingsloven og arbeidsmiljøloven. I likestillingsloven fremgår begrensningen i forbudet mot indirekte diskriminering av § 3 fjerde ledd, mens en viss begrensning i forbudet mot direkte diskriminering følger av ulovfestede regler. I arbeidsmiljøloven er forbudet mot indirekte diskriminering begrenset av § 54 C nr. 2. I tillegg oppstiller § 54 D unntak som også begrenser forbudet mot direkte diskriminering, både gjennom et generelt unntak i nr. 2 og mer spesifikke unntak knyttet til visse diskrimineringsgrunnlag, visse typer arbeidsgivere og visse typer stillinger i nr. 3 til nr. 5.

Disse begrensingene innebærer generelt sett at forskjellsbehandling som er begrunnet i et saklig formål, er nødvendig i lys av formålet og ikke virker uforholdsmessig, ikke rammes av forbud mot direkte eller indirekte diskriminering. Spørsmålet om det foreligger lovlig forskjellsbehandling beror altså på en konkret vurdering av formålet med den aktuelle handlingen mv., nødvendigheten av handlingen i lys av formålet og virkningen av forskjellsbehandlingen for den eller de personer det gjelder.

Begrensningen er primært aktuell som skranke for forbudet mot indirekte diskriminering, ettersom nøytral eller formelt lik behandling lettere kan aksepteres som saklig og legitim. Den ulovfestede begrensningen i likestillingsloven og unntakene i arbeidsmiljøloven § 54 D illustrerer imidlertid at det også anses hensiktsmessig og nødvendig med en ”sikkerhetsventil” i forhold til forbudet mot direkte diskriminering.

En generell begrensning, som i den foreslåtte diskrimineringsloven, vil etter utvalgets oppfatning være en nødvendig innskrenkning i forbudet mot indirekte diskriminering og samtidig være en sikkerhetsventil der et absolutt forbud mot direkte diskriminering vil få urimelige utslag. Etter utvalgets syn er det de samme hensynene som gjør seg gjeldende, og de samme vurderingene som vil måtte foretas, både i forhold til direkte og indirekte diskriminering.

Utvalget går derfor inn for at begrensningen i diskrimineringsforbudet nedfelles i en generell regel som krever en skjønnsmessig vurdering. En slik regel er særlig egnet når et forbud mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne innføres på nye samfunnsområder, for å sikre at vernet får en hensiktsmessig og rimelig rekkevidde også i situasjoner som ikke var forutsett på forhånd. Denne løsningen vil også bidra til større grad av harmoni i den videre utviklingen av norsk diskrimineringsvern. Utvalget foreslår en regel med følgende ordlyd (§ 4 femte ledd):

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her.

Utvalget vil presisere at gjeldende rett på arbeidslivets område videreføres gjennom dette forslaget. Innenfor arbeidslivet skal begrensningen derfor forstås i tråd med arbeidsmiljøloven. Dette innebærer at direkte forskjellsbehandling på grunnlag av nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet bare aksepteres dersom det dreier seg om nødvendige yrkesmessige krav, jf. arbeidsmiljøloven § 54 D nr. 1.

Begrensningen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 femte ledd innebærer for det første at forskjellsbehandlingen må være begrunnet i et saklig formål. Det er en rekke formål som kan tenkes å være saklige. Vurderingen må være om formålet er knyttet til en beskyttelsesverdig interesse. For eksempel vil hensynet til andres helse og sikkerhet være et typisk saklig formål. Også et formål om økonomisk vinning kan være saklig. Det er opplagt at næringslivet og arbeidsgivere har et berettiget behov for å sikre sin virksomhet økonomisk. Et spørsmål er om forskjellsbehandling av en person saklig kan begrunnes i hensynet til den som forskjellsbehandles. Utvalget vil ikke utelukke at et slikt formål ofte kan være saklig, særlig i arbeidslivet, hvor arbeidsgiver har en berettiget interesse i å forebygge sykefravær. Utvalget vil likevel fremheve at det bør utvises tilbakeholdenhet med å akseptere paternalistiske eller overbeskyttende holdninger overfor mennesker med nedsatt funksjonsevne som saklige. Også mennesker med nedsatt funksjonsevne må i utgangs­punktet kunne velge å utsette seg for ulike typer risikoer, på samme måte som andre.

Videre må forskjellsbehandlingen være nødvendig for å oppnå det saklige formålet. Nødvendigheten av forskjellsbehandlingen må vurderes konkret i forhold til hvilken situasjon det gjelder. Et sentralt vurderingstema vil være om det saklige formålet kan sikres tilstrekkelig på annen måte.

Til slutt må forskjellbehandlingen ikke virke uforholdsmessig inngripende for den som rammes. Vurderingen av forholdsmessigheten krever en avveining av det positive formålet som sikres ved forskjellsbehandlingen og den negative virkningen for den eller de som forskjellsbehandles. Forskjellsbehandlingen må fremstå som en rimelig løsning, samlet sett.

Eksemplene nedenfor vil både vise at det er glidende overgang mellom kravet til saklighet, nødvendighet og forholdsmessighet, men også at konkrete forhold vil være avgjørende for hvordan vurderingen slår ut.

Et forbud mot støy i et bibliotek kan begrunnes i hensynet til arbeidsro og ønsket om å legge til rette for lesing. Dette må anses for å være et saklig formål. Det neste spørsmålet vil da være om støyforbudet er nødvendig for at de besøkende skal ha arbeidsro og kunne konsentrere seg om lesing. Det vil kunne være avgjørende om det konkrete biblioteket benyttes som lesesal og arbeidsplass eller om bruken hovedsakelig er utlån og innlevering av bøker. Dersom en person, som på grunn av nedsatt hørsel snakker høyt og har behov for at betjeningen svarer høyt og tydelig, vises vekk eller nektes hjelp med henvisning til støyforbudet, vil dette neppe kunne aksepteres som lovlig forskjellsbehandling. For vedkommende vil dette i praksis kunne innebære utestengelse fra biblioteket. Selv om støyforbudet er saklig, og kan være nødvendig for å sikre full arbeidsro, bør andre besøkende kunne leve med en viss støy, særlig dersom alternativet er at vedkommende utestenges fra biblioteket. Hensynet til arbeidsro vil i dette tilfellet neppe være tilstrekkelig tungtveiende til å forsvare at en person utestenges.

Slike negative reaksjoner på atferd som er utslag av nedsatt funksjonsevne, stiller personer dårligere enn andre, se kapittel 10.5.2. Begrensningen for saklig forskjellsbehandling kan innebære at dette likevel ikke regnes som diskriminering. Å forvise en utagerende og voldelig person fra en buss eller serveringssted kan være nødvendig av hensyn til andres sikkerhet. Nødvendige sikkerhetsmessige tiltak overfor slik atferd vil ofte måtte regnes som forholdsmessig, selv om atferden er et utslag av nedsatt funksjonsevne. Å utvise en person med påfallende, men ikke truende eller voldelig atferd, vil imidlertid kunne stille seg annerledes i lys av kravene til nødvendighet og forholdsmessighet. Diskrimineringsforbudet skal nettopp bidra til å nedbygge fordommer ved å hindre at mennesker behandles dårligere på grunn av ”annerledeshet”.

Ofte vil det være vanskelig for utenforstående å bedømme hva atferden skyldes. Utvalget vil påpeke at kjennskap til funksjonsnedsettelsen ikke er et nødvendig vilkår for å rammes av et diskrimineringsforbud. Vurderingen av om det foreligger diskriminering må gjøres uavhengig av de subjektive forhold hos den som forskjellsbehandler. Subjektive forhold vil imidlertid være av sentral betydning for hvilke sanksjoner diskrimineringen kan utløse.

Utvalget vil her peke på at informasjon som er gitt eller aktive handlinger utført av personen med nedsatt funksjonsevne, vil kunne få betydning for saklighetsvurderingen. Personer med nedsatt funksjonsevne som ikke er synlig, åpenbar eller som medfører behov som er vanskelig for andre å oppdage, har selv et visst ansvar for å bidra til at diskriminering unngås. I eksempelet fra biblioteket, bør vedkommende informere om hvorfor han snakker så høyt dersom han får en henvendelse om lydnivået. Dersom han ikke gjør det, men tvert imot gir inntrykk av å opprettholde det høye lyd­nivået uten grunn, vil det være vanskeligere senere å påberope seg diskriminering.

Hva som regnes som diskriminering, og hva som aksepteres som saklig forskjellsbehandling, beror altså på en konkret skjønnsmessig vurdering. De nærmere grensene mellom lovlig forskjellsbehandling og ulovlig diskriminering vil måtte trekkes gjennom praksis.

10.6 Forbudet mot trakassering

10.6.1 Trakasseringsforbudet

Et vern mot trakassering hører naturlig sammen med et vern mot diskriminering. Trakassering er en særlig form for diskriminering som kjennetegnes ved sin krenkende og nedverdigende karakter.

Uttrykkelige forbud mot trakassering inngår som en del av diskrimineringsvernet både i likestillingsloven, arbeidsmiljøloven og i den foreslåtte diskrimineringsloven. Dette har blant annet bakgrunn i at trakassering regnes som diskriminering etter EU-direktivene som gjennomføres i denne lovgivningen.

Etter arbeidsmiljøloven gjelder det allerede et forbud mot trakassering på grunnlag av ”funksjonshemming” i arbeidslivet. Utvalget ønsker å videreføre dette vernet, likevel slik at vernet mot trakassering er knyttet til nedsatt funksjonsevne, se kapittel 10.4.

Utvalget mener at trakassering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, både i arbeidslivet og i samfunnet for øvrig, representerer et uakseptabelt angrep på likeverdet. Diskrimineringsvernet bør derfor inneholde et generelt forbud mot trakassering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Et uttrykkelig forbud vil gi et viktig signal om at denne typen atferd ikke aksepteres og sikre lovgivningens beskyttelse mot slik atferd på alle samfunnsområder.

Den foreslåtte diskrimineringsloven og forslaget til endringer i likestillingsloven inneholder generelle forbud mot trakassering på grunnlag av etnisitet, religion mv. og kjønn, samt mot seksuell trakassering. Et generelt forbud mot trakassering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne vil dermed bidra til harmoni i diskrimineringsbeskyttelsen. Hensynet til harmoni begrunner også at trakasseringsbegrepet skal forstås i tråd med annen lovgivning. Grensedragninger og vurderinger i rettspraksis bør fortsatt være retningsgivende, se for eksempel Rt 2004 s. 1844.

For å rammes av trakasseringsforbudet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, må trakasseringen være knyttet til nedsatt funksjonsevne og ikke til kjønn, etnisitet, religion eller andre forhold. Se nærmere om nedsatt funksjonsevne i kapittel 10.4.

Trakassering kan skje i form av aktive hand­linger, som fysisk plaging eller ødeleggelser. Slik atferd kan også i visse tilfeller rammes av straffe­lovens forbud mot legemskrenkelser eller skadeverk. Videre kan trakassering bestå av unnlatelser, for eksempel utfrysning og andre former for sosial utstøtelse. Til forskjell fra diskrimineringsfor­budet, vil forbudet mot trakassering også kunne ramme ytringer. Dette ønsker utvalget å synliggjøre i ordlyden. Forbudet mot trakasserende ytringer må imidlertid sees i lys av ytringsfriheten. Det er derfor bare ytringer som konkret er rettet mot en eller flere bestemte personer, og for øvrig oppfyller vilkårene i forbudet, som kan regnes som trakassering. Generelle ytringer i den offentlige debatten vil ikke rammes av forbudet.

Utvalget legger til grunn at det må dreie seg om gjentatte eller vedvarende handlinger, unnlatelser eller ytringer for å rammes av et trakasseringsforbud. Utvalget antar at det ofte vil være en kombinasjon av handlinger, unnlatelser og ytringer, som til sammen utgjør trakassering. Det avgjør­ende bør være om den samlede atferden fremstår som krenkede.

Begrepet trakassering er i norsk rett forbeholdt atferd som har til formål eller virkning ”å krenke en annens verdighet”, jf. arbeidsmiljøloven § 54 C nr. 3. I diskrimineringsloven § 5 første ledd foreslås en presiserende formulering om at forbudet rammer atferd som ”virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende”. Utvalget mener at en slik oppregning virker opplysende og klargjørende sammenliknet med formuleringene i likestillingsloven og arbeidsmiljøloven. Utvalget vil derfor foreslå en tilsvarende oppregning. Dette vil dess­uten fremme brukervennlighet og hensynet til harmoni i diskrimineringsvernet. Utvalgets forslag til definisjon av trakassering lyder slik (§ 5 andre ledd):

Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende.

Trakasseringsbegrepet omfatter både atferd som har krenkende formål og atferd som faktisk virker krenkende. Det er altså ikke nødvendig å påvise trakasserende hensikt eller motiv, det er tilstrekkelig å vise at atferden virket trakasserende.

Ved vurderingen av om atferden virker krenkende, vil det tas utgangspunkt i den fornærmedes subjektive opplevelse av atferden. Det er et grunnkrav at vedkommende opplever atferden som uønsket. Videre innebærer kravet om krenkende virkning at det må dreie seg om en negativ opplevelse av en viss styrke og alvorlighetsgrad. Alternativene ”skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende”, må forstås på samme måte. Alle disse begrepene beskriver subjektive forhold. Det er derfor problematisk å oppstille mer objektive og generelle retningslinjer for hva slags atferd som vil rammes. Utvalget mener imidlertid at en mer objektiv vurdering vil måtte supplere den subjektive vurderingen som i utgangspunktet legges til grunn. Subjektive følelser av krenkelse kan ikke være tilstrekkelig for å konstatere trakassering uten at dette også har en viss støtte etter en mer objektiv vurdering av de faktiske forholdene. Utvalget påpeker at en regel om ”delt” bevisbyrde vil komme til anvendelse ved påstand om trakassering, se kapittel 10.13, og at trakassering kan utløse krav om oppreisning uten hensyn til skyld, se kapittel 10.16. Dette forsterker etter utvalgets syn behovet for en viss objektiv vurdering av om det foreligger brudd på trakasseringsforbudet.

Hvorvidt det foreligger trakassering vil uansett måtte bero på en konkret helhetsvurdering der det blant annet vil ha betydning om den ansvarlige forsto eller burde ha forstått at atferden fikk krenk­ende virkning for fornærmede, og om fornærmede har gjort oppmerksom på sin reaksjon, eller på annen måte signalisert at atferden var uønsket. Den ansvarlige vil da ha oppfordring til å revurdere og justere sin atferd av hensyn til den andre.

Utvalget vil presisere at det ikke gjelder noen begrensning i vernet mot trakassering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Forbudet er absolutt. Utvalget ser ikke behov for noen sikkerhetsventil for berettigede former for trakassering, da selve begrepet er avgrenset til krenkelser av en viss alvorlighetsgrad. I tilfeller der den ansvarlige ikke mente å påføre krenkelser, og heller ikke var seg bevisst at det oppsto krenkelser, vil dette få betydning for sanksjonsfastsettelsen, se kapittel 10.16.

Utvalget mener det ikke bør være avgjørende om den trakasserte selv har nedsatt funksjonsevne. Det kan blant annet tenkes trakassering knyttet til tidligere funksjonsnedsettelser, antakelser om at funksjonsevnen er nedsatt og til at en nærstående person har nedsatt funksjonsevne. Så lenge trakasseringen er knyttet til nedsatt funksjonsevne, kan det regnes som trakassering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Etter flertallets (Buvik, Fjellanger, Larsen, Remen, Stenberg, Syse og Tøssebro) oppfatning bør trakasseringsforbudet også gi vern i slike situa­sjoner. Det avgjørende er altså ikke funksjons­evnen til den personen som trakasseres, men om selve trakasseringen kan knyttes til nedsatt funksjonsevne, se nærmere i kapittel 10.4.5. Utvalgets flertall mener det er grunn til å tydeliggjøre dette i bestemmelsens ordlyd i § 5 tredje ledd.

Mindretallet (Moshuus og Strøm) mener at en oppramsing av at funksjonsevne som ”har vært nedsatt, vil kunne bli nedsatt, antas å være nedsatt, samt (...) andre personers nedsatte funksjonsevne” er inkludert i trakasseringsbestemmelsen, ikke bør stå i lovteksten, og foreslår at § 5 tredje ledd utgår. Det vises til begrunnelsen for tilsvarende når det gjelder selve diskrimineringsvernet i kapittel 10.4.5.

Mindretallet mener dessuten at ”nedsatt funksjonsevne” bør tolkes snevrere i sammenheng med trakassering enn i forhold til diskrimineringsbestemmelsen, blant annet slik at det skal enda mer til for at tidligere funksjonsnedsettelser, antakelser om nedsatt funksjonsevne, samt nærståendes funksjonsevne omfattes av et trakasseringsvern. Bevissituasjonen for slike forhold er vanskelig håndterbare, særlig tatt i betraktning av at det også gjelder en delt bevisbyrde. Risikoen for uheldige resultater er dermed stor. Behovet for en særlig beskyttelse knyttet til disse forhold vil dessuten være liten. For arbeidslivet gjelder uansett et alminnelig forbud mot trakassering uavhengig av årsak i henhold til arbeidsmiljøloven § 12, og i opplæringsloven kapittel 9 a er det bestemmelser om det psykososiale miljøet.

10.6.2 Vernebestemmelsen

Likestillingsloven inneholder en såkalt vernebestemmelse knyttet til forbudet mot seksuell trakassering i § 8a. Bestemmelsen pålegger arbeidsgivere og ledelsen i organisasjoner og utdannings­institusjoner ”å forbygge og søke å hindre” trakassering innenfor sitt arbeidsområde. Plikten omfatter alle som naturlig hører inn under ansvarsområdet for den aktuelle virksomheten, dvs. arbeidstakere, elever, studenter, stipendiater mv. Bestemmelsen innebærer både et ansvar for å forebygge og en plikt til å utrede og søke å hindre videre trakassering dersom det likevel avdekkes slike problemer.

Det er foreslått at forbudet mot seksuell trakassering og den tilhørende vernebestemmelsen skal utvides til også å omfatte trakassering på grunnlag av kjønn. 17 Diskrimineringsloven inneholder forslag til en tilsvarende vernebestemmelse mot trakassering på grunn av etnisitet, religion mv. 18

Hensynet til harmoni i diskrimineringsbeskyttelsen taler for en tilsvarende vernebestemmelse i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Utvalget ser flere fordeler ved et slikt krav til forebygging. Det vil virke bevisstgjørende og skape større forståelse for problemer knyttet til trakassering. Kravet vil også fremtvinge en ”føre-var holdning” i virksomheter der faren for trakassering trolig er størst. Et slikt forbyggende vern er særlig viktig ettersom trakassering medfører personlige krenkelser av en viss alvorlighetsgrad.

Utvalget vil derfor foreslå en egen vernebestemmelse som en del av vernet mot trakassering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne (§ 5 femte ledd):

Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner eller utdanningsinstitusjoner skal innenfor sitt ansvarsområde forebygge og søke å hindre at det skjer trakassering i strid med paragrafen her.

For arbeidsgivere følger allerede et generelt ansvar for å forebygge trakassering av arbeidsmiljø­loven § 12 nr. 1, som er en del av kravene til arbeidsmiljøet. Bestemmelsen slår fast at arbeidstakere ikke skal utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden. I forskriften om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (HMS-forskriften) er det presisert at arbeidsgiver skal sørge for systematisk oppfølging av lovens krav. I grunnskoler og videregående skoler gjelder opplæringslovens krav til skolemiljøet i kapittel 9 a, som gir elever rett til et godt psyko­sosialt miljø.

Utvalgets forslag kan derfor i stor grad sees som en presisering og synliggjøring av plikten som allerede gjelder etter arbeidsmiljøloven og opplæringsloven. I tillegg vil vernebestemmelsen pålegge krav til forebygging i organisasjoner og institusjoner for høyere utdanning og forskning. Utvalget viser til de foreslåtte forpliktelsene etter likestillingsloven og diskrimineringsloven og fremhever at det vil være naturlig for de ansvarlige å se arbeidet mot trakassering på ulike grunnlag i sammenheng.

Vernebestemmelsen vil etter utvalgets forslag håndheves av det foreslåtte likestillings- og diskrimineringsapparatet, se kapittel 10.17.1. Verne­bestemmelsen er imidlertid ikke blant de regler som kan utløse krav på oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld, se kapittel 10.16.3.

10.7 Forbudet mot instruks

EU-direktivene på diskrimineringsfeltet slår fast at instruks om diskriminering skal regnes som diskriminering. På bakgrunn av dette inneholder arbeidsmiljøloven § 54 C nr. 4 et forbud mot slik instruks, og det er foreslått uttrykkelige forbud mot instruks om å diskriminere, trakassere eller gjøre bruk av gjengjeldelse både i likestillings­loven og i den foreslåtte diskrimineringsloven. Det er antatt at et uttrykkelig forbud vil gi en preventiv effekt og ha signalverdi. Videre anses en instruks like klanderverdig som selve diskrimineringen, ettersom det kan bero på tilfeldigheter om instruksen faktisk leder til diskriminering eller ikke.

Utvalget vil foreslå et forbud mot instruks i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Utvalget slutter seg til at en slik bestemmelse vil gi viktige signaler som kan bidra til å hindre at det gis instrukser med diskriminerende innhold. Arbeidsmiljølovens regler forbyr allerede instruks om å diskriminere på grunnlag av ”funksjonshemming” i arbeidslivet, et vern som utvalget ønsker å videreføre. Hensynet til harmoni taler videre for at forbudet får generell rekkevidde, slik det er foreslått i likestillingsloven og diskrimineringsloven. Utvalget foreslår et forbud mot instruks med følgende ordlyd (§ 6 første ledd):

Det er forbudt å gi instruks om å diskriminere eller trakassere i strid med § 4 og § 5. Det er også forbudt å gi instruks om gjengjeldelse i strid med § 7.

Utvalget har likevel en litt annen tilnærming til behovet for, og formålet med, et forbud mot instruks enn det som synes å ligge til grunn for tilsvarende forbud i annen diskrimineringslovgivning.

Forbud mot instruks rammer ytringer med et bestemt innhold og som finner sted i bestemte over- og underordningsrelasjoner. Instruksen må innebære et påbud eller en oppfordring med en viss styrke om å diskriminere, trakassere eller gjøre bruk av gjengjeldelse i strid med lovens øvrige forbud. Instrukser om saklig forskjells­behandling er dermed tillatt. Koplingen til lovens øvrige forbud innebærer at instruksen må knytte seg til diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Instruksen kan gjelde diskriminering av en konkret person eller ha en mer generell form, for eksempel om at utviklingshemmede ikke skal slippes inn i restauranten. Instruksen kan være rettet mot en enkelt person, for eksempel dørvakten, eller generelt mot flere, som alle de ansatte på restauranten.

Det spesielle ved instruksforbudet er at det rammer instruksen i seg selv, og da uavhengig av om det faktisk diskrimineres som følge av den. Forbudet rammer dermed visse uttrykk for diskriminerende hensikt, uavhengig av virkningene. Dersom instruksen faktisk følges, vil den etterfølg­ende handling, unnlatelse eller ytring i tråd med instruksen, rammes av lovens øvrige forbud.

For at en ytring skal kunne regnes som en instruks, må forholdet mellom den som instruerer og den som blir instruert bære preg av over- og underordning. Både formelle hierarkier og andre relasjoner preget av lydighet, lojalitet eller avhengighet, for eksempel visse kontraktsforhold, kan gi den ene personen ”instruksjonsmyndighet” i forhold til en annen. Etter utvalgets oppfatning må det avgjørende være om relasjonen innebærer at den instruerte har grunn til å føle seg forpliktet til å følge instruksen.

Uten slik forpliktende ”instruksjonsmyndighet” vil ytringen være et ønske eller en forespørsel om at den andre diskriminerer.

Det overordnede formålet med diskrimineringsvernet er å hindre at mennesker utsettes for diskriminering. Etter utvalgets oppfatning er formålet med forbudet mot instruks strengt tatt ikke å ramme den diskriminerende hensikten, men å bidra til å hindre at den instruerte føler seg forpliktet til å diskriminere. Reguleringen bør derfor være innrettet slik at instrukser om å diskriminere mister sin forpliktende karakter. Instruksens forpliktende karakter henger sammen med at instruksgiveren er i posisjon til å reagere negativt dersom instruksen ikke følges. I arbeidsforhold vil for eksempel en arbeidsgiver kunne sanksjonere brudd på instruks. Dette følger av den alminnelige og ulovfestede lydighetsplikten. Selv om instruksen er ulovlig, vil en arbeidstaker ikke kunne se helt bort fra den. Vedkommende vil enten bryte loven eller bryte instruksen, og risikerer i begge situasjoner negative konsekvenser.

Utvalget anser derfor at det er den instruerte som vil være ”den fornærmede” ved brudd på instruksforbudet. Utvalget finner det unaturlig å anse andre som krenket ved selve instruksen. Som nevnt kan instruksen gjelde atferd i forhold til et ubestemt antall personer, som faktisk ikke opplever å bli diskriminert så lenge instruksen ikke følges.

På bakgrunn av dette mener utvalget at instruksforbudets formål og effektivitet vil sikres bedre ved i tillegg å forby gjengjeldelse overfor en person som ikke følger en slik instruks. Diskri­minerings- og tilgjengelighetsloven inneholder et eget forbud mot gjengjeldelse overfor personer som fremmer klage om diskriminering, se kapittel 10.8. Utvalget vil foreslå at denne bestemmelsen også inneholder et uttrykkelig forbud mot at det gjøres bruk av gjengjeldelse overfor personer som ikke følger en instruks om å diskriminere.

Samtidig ser utvalget ingen grunn til at brudd på instruksforbudet skal kunne utløse krav på oppreisning eller erstatning. Hensynet til den instruerte sikres tilstrekkelig gjennom forbudet mot gjengjeldelse, og for øvrig anser utvalget det ikke for å være noen som er krenket gjennom selve instruksen. Utvalget vil imidlertid påpeke at håndhevingsorganet bør kunne pålegge retting av en stående instruks, se kapittel 10.17.

10.8 Forbudet mot gjengjeldelse

Etter EU-direktivene på diskrimineringsfeltet kreves det beskyttelse mot gjengjeldelse overfor en som tar opp, påklager eller forfølger en sak om diskriminering.

I tråd med dette inneholder arbeidsmiljøloven § 54 G et eget forbud mot gjengjeldelser overfor arbeidstaker som har fremmet klage eller på annen måte tatt opp sak om brudd på diskrimineringsvernet, eller gitt uttrykk for at slik sak kan bli fremmet. Det er også foreslått forbud mot gjengjeldelse i likestillingsloven og diskrimineringsloven, som både omfatter arbeidslivet og andre samfunnsområder. Forbudene anses å styrke rettssikkerheten for den som er diskriminert, samtidig som en slik bestemmelse vil fremme en effektiv håndheving av vernet. Et eget forbud vil være nødvendig for å sikre dette, ettersom gjengjeldelseshandlingene er knyttet til klagen og dermed ikke vil falle inn under de alminnelige forbudet mot diskriminering.

Utvalget deler oppfatningen om at forbud mot gjengjeldelse er nødvendig for å styrke rettssikkerheten for den diskriminerte og fremme effektiv håndheving av vernet. Som for diskrimineringsvernet ellers, vil utvalget ikke innskrenke gjeldende vern etter arbeidsmiljøloven. Utvalget mener at hensynene bak gjengjeldelsesforbudet gjør seg gjeldende også på andre samfunnsområder enn arbeidslivet. Å gi forbudet en generell rekkevidde vil videre fremme harmoni i diskrimineringsbeskyttelsen. Utvalget vil derfor foreslå et generelt forbud mot gjengjeldelse.

Vernet mot gjengjeldelse utløses av at det er fremmet klage om diskriminering, eller at det er gitt uttrykk for at slik klage vil bli fremmet. Klagen kan være formell og utadrettet, som klager til relevante offentlige håndhevingsorganer eller søksmål til domstolene. Klagen kan også være mer uformell og rettet internt i en virksomhet. Kretsen av personer som da beskyttes mot gjengjeldelse, er den som mener å være diskriminert, andre personer som har fremmet klagen, samt vitner til den påståtte diskrimineringen. Vitner skal forstås vidt, slik at alle som kan bidra med opplysninger om hva som har foregått, er omfattet.

Den forbudte gjengjeldelsen kan bestå av ulike typer handlinger, unnlatelser eller ytringer. Et felles krav er at det må dreie seg om behandling av negativ karakter og at det må være årsakssammenheng mellom klagen og den negative behandlingen. Forbudet må avgrenses mot legitime reaksjoner som motsøksmål, og annen imøtegåelse av klagen. Forbudet mot gjengjeldende ytringer må også avgrenses mot ytringsfriheten, på samme måte som trakasseringsforbudet, se kapittel 10.6.1.

Forbudet omfatter ikke tilfeller der klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Utvalget vil påpeke at denne begrensningen må sees i sammenheng med lojalitetsplikten som gjelder i arbeidsforhold. Lojalitetsplikten kan innebære visse skranker for hvordan en klage kan fremmes uten å måtte anses for å være grovt uaktsom. For eksempel vil arbeidsgiver i utgangspunktet kunne forvente at diskriminerende forhold i virksomheten først tas opp internt. Dersom en klager henvender seg direkte til media vil dette etter en konkret vurdering kunne være en krenkelse av lojalitetsplikten som kan gjøre det rettmessig for arbeidsgiver å reagere.

I tillegg har utvalget funnet grunn til å innta et særlig forbud mot gjengjeldelse overfor en person som ikke har fulgt instruks om å diskriminere, se nærmere kapittel 10.7. Utvalget presiserer at det ikke er vilkår om at det må være fremmet klage om diskriminering i disse tilfellene. Forbudet mot instruks kjennetegnes nettopp ved at instruksen ikke trenger å medføre diskriminering.

På bakgrunn av dette foreslår utvalget følgende forbud mot gjengjeldelse (§ 7 første, andre og tredje ledd):

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage om brudd på bestemmelsene i § 4, § 5, § 6, § 9 eller § 10, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Dette gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt.

Første ledd gjelder tilsvarende for vitner i en klagesak.

Det er også forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har unnlatt å følge en instruks i strid med § 6

I tillegg er det forbudt å medvirke til gjengjeldelse, se kapittel 10.9.

10.9 Forbudet mot med­virkning

Utvalget har merket seg at både den foreslåtte diskrimineringsloven og forslaget til endringer i likestillingsloven inneholder bestemmelser om at medvirkning til diskriminering er forbudt.

Begrunnelsen er behovet for å fremheve alvoret ved at flere går sammen om å bryte lovens forbud. Ved diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. er det også ansett hensiktsmessig at rekkevidden av det sivilrettslige vernet minst tilsvarer det strafferettslige. Ellers ville straff være eneste mulige sanksjon i visse situasjoner. De relevante EU-direktivene inneholder imidlertid ikke forbud mot medvirkning.

En del medvirkningshandlinger antas allerede å falle inn under ordlyden i forbudene mot diskriminering, trakassering, instruks og gjengjeldelse. I disse tilfellene vil effekten av en medvirkningsforbudet først og fremst være å tydeliggjøre dette. Det antas imidlertid at enkelte medvirkningshandlinger ikke naturlig vil omfattes av ordlyden. Et uttrykkelig forbud vil dermed sikre at alle former for medvirkning rammes. 19

Utvalget slutter seg til at diskriminering som skjer i fellesskap med andre, ofte vil ha et mer alvorlig preg, også ved diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Hensynet til harmoni taler med styrke for at forbudet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne har samme rekkevidde som for andre grunnlag. Dessuten vil utvalget fremheve at behovet for at alle medvirkere kan stilles til ansvar ved krav om erstatning og oppreisning. Utvalget vil derfor foreslå uttrykkelig forbud mot medvirkning til diskriminering, trakassering, instruks og gjengjeldelse. Det vil følge av forslaget at medvirkning til diskriminering utløser de samme regler om bevisbyrde og kan gi grunnlag for de samme sanksjonene som selve diskrimineringsforbudet.

Medvirkning kan både skje i form av fysiske handlinger, og i form av psykisk støtte. Her legger utvalget til grunn at det må foretas en konkret vurdering der forståelsen av medvirkningsbegrepet i strafferetten kan gi veiledning om de nærmere grensene for hva som rammes. Dette er i tråd med forståelsen av medvirkningsforbudet i annen diskrimineringslovgivning. Medvirkning vil være forbudt ved alle former for diskriminering, både aktive handlinger og unnlatelser. Forbud mot trakassering og instruks kan sees som presiseringer av det alminnelige diskrimineringsforbudet. Det er derfor naturlig at medvirkningsforbudet også omfatter disse formene for diskriminering. Forbudet mot gjengjeldelse er begrunnet i behovet for å beskytte den diskriminerte, og bidra til effektiv håndheving. Utvalget mener at medvirkning til gjengjeldelse bør være forbudt for å sikre disse hensynene best mulig.

Forslaget til et medvirkningsforbud i likestillingsloven er utformet slik at det rammer medvirkning til gjengjeldelse. I den foreslåtte diskrimineringsloven er det tatt inn egne ledd om medvirkning i forbudene mot diskriminering, trakassering og instruks, men ikke i gjengjeldelsesforbudet. Etter forslaget er det følgelig forbudt å medvirke til instruks om å gjengjelde, men tillatt å medvirke til selve gjengjeldelsen. Ettersom forslagene til diskrimineringslov og endringer i likestillingsloven for øvrig er harmonisert, antar utvalget at dette skyldes en inkurie.

10.10 Positiv særbehandling

Forbudet mot direkte og indirekte diskriminering rammer visse former for forskjellsbehandling av negativ karakter se kapittel 10.5. Formålet med diskrimineringsvernet er å sikre likeverd og fremme like muligheter for alle uavhengig av nedsatt funksjonsevne. En tolkning i lys av lovens formål vil derfor innebære at forskjellsbehandling av positiv karakter, som fremmer lovens formål og ikke virker uforholdsmessig, i utgangspunktet ikke rammes av forbudet mot diskriminering. Slik forskjellsbehandling kalles gjerne positiv særbehandling. Særbehandling kan komme til uttrykk gjennom regelverk og generelle ordninger eller i form av enkeltstående handlinger og unnlatelser. Spørsmålet er om adgangen til positiv særbehandling bør fremgå uttrykkelig av loven.

Både likestillingsloven § 3a og arbeidsmiljø­loven § 54 E inneholder uttrykkelige bestemmelser om at positiv særbehandling er tillatt. Arbeidsmiljølovens bestemmelse er generelt utformet, mens likestillingsloven inneholder en presisering av at særbehandling som skal ”beskytte kvinner i forbindelse med graviditet, fødsel og amming”, ikke rammes av lovens forbud. Likestillingsloven § 3a inneholder i tillegg en hjemmel til å fastsette nærmere bestemmelser om hva som tillates.

Også i forslaget til diskrimineringslov fremgår det uttrykkelig at positiv særbehandling er tillatt, jf. § 8. Bestemmelsen er generelt utformet og nærmest likelydende med arbeidsmiljøloven § 54 E. Forarbeidene peker på at bestemmelsen hovedsakelig har en synliggjørende funksjon ettersom en slik adgang i stor utstrekning følger av alminnelige prinsipper for lovtolkning. 20

Når øvrig diskrimineringslovgivning inneholder uttrykkelig adgang til positiv særbehandling, taler hensynet til harmoni for en tilsvarende regulering i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Utvalget slutter seg til at det er hensiktsmessig å klargjøre og synliggjøre denne adgangen. Utvalget vil derfor foreslå følgende bestemmelse om positiv særbehandling (§ 8):

Særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål, anses ikke som diskriminering etter loven her. Særbehandlingen skal opphøre når formålet med den er oppnådd.

Utvalget understreker at bestemmelsen ikke gir en plikt, men en adgang til positiv særbehandling. Hensynet til harmoni tilsier at de generelle rammene for adgangen fastlegges i tråd med tilsvarende bestemmelser i annen diskrimineringslovgivning.

Det er forutsatt at særbehandlingen må ha saklig og rimelig grunn. Fremme av lovens formål vil i utgangspunktet være en slik grunn. I tillegg er det fremhevet at det må innfortolkes et krav til forholdsmessighet. 21 Dette kan sees i sammenheng med kravet om at særbehandlingen skal opphøre når formålet er oppnådd. Henvisningen til lovens formål innebærer dermed for det første at særbehandlingen ikke skal være mer vidtrekkende enn at det står i et rimelig forhold til det formålet som skal fremmes. For det andre er særbehandlingen legitim så lenge det er behov for å fremme formålet. Når målet om reell likhet er nådd, faller behovet for og adgangen til særbehandling bort.

Saken om utlysing av øremerkede kvinne­professorater ved Universitetet i Oslo, illustrerer grensene for adgangen til positiv særbehandling. EFTA-domstolen konkluderte med at denne typen automatiserte utvelgelser ikke var tillatt etter EØS-avtalen. Norge fikk ikke medhold i at dette var i tråd med prinsippet om forholdsmessighet. 22

Som et utgangspunkt bør derfor positiv særbehandling være av midlertidig karakter eller være gjenstand for jevnlige vurderinger av om grunn­laget for særbehandlingen fremdeles er til stede. Det er imidlertid lagt til grunn at bestemmelsen ikke er til hinder for varige ordninger der det er behov for dette. 23 Utvalget mener at ulikheter knyttet til nedsatt funksjonsevne i stor utstrekning krever løpende kompensering ettersom vanskeligheter som følge av nedsatt funksjonsevne sjelden lar seg løse én gang for alle. Utvalget legger derfor til grunn at generelle, varige ordninger som på en egnet måte er rettet inn mot å kompensere for nedsatt funksjonsevne, i de fleste tilfeller vil være legitime. At nedsatt funksjonsevne utløser særlige individuelle rettigheter etter velferdslovgivningen, er derfor etter utvalgets syn legitime, kompenserende tiltak. Det samme gjelder tilsvarende ordninger og tiltak som ikke er lovfestet.

Det sentrale spørsmålet for om det foreligger legitim positiv særbehandling, vil altså være om forskjellsbehandlingen av en eller flere personer fremmer reell likhet i tråd med lovens formål. Hvis ikke vil forskjellsbehandlingen kunne utgjøre diskriminering av de som ikke tilgodeses. Ved sær­behandling på grunnlag av kjønn vil vurderingen være enklere ettersom det dreier seg om to lett klassifiserbare grupper, kvinner og menn. Dersom det ene kjønnet er dårligere stilt på et felt, vil positiv særbehandling av dette kjønnet fremme formålet om reell likhet og dermed kunne være legitim. For grunnlag som dekker et variert spekter, som for eksempel etnisitet og nedsatt funksjonsevne, kan vurderingen bli mer sammensatt og problematisk.

Det vanskelige spørsmålet er om diskriminerings- og tilgjengelighetsloven tillater at en mindre gruppe skilles ut for positiv særbehandling selv om en større gruppe er dårlig stilt. For eksempel kan det tenkes forskjellsbehandling med formål å fremme svaksyntes jobbmuligheter, samtidig som det er klart at også mennesker med andre former for nedsatt funksjonsevne ikke har like muligheter for å få jobb.

I forarbeidene til diskrimineringsloven reises liknende problemstillinger knyttet til ulike etniske minoriteter. Konklusjonen der er at det ikke kan utelukkes at slike situasjoner kan regnes som diskriminering, men den nærmere grensedragningen overlates til praksis. 24

Utvalget tar ikke sikte på å foreta en endelig og uttømmende grensedragning. I utgangspunktet bør det være legitimt å rette positiv særbehandling mot avgrensede grupper av mennesker med nedsatt funksjonsevne. Det vil være vanskelig å iverksette egnede programmer og aktiviteter som retter seg likt mot alle former for nedsatt funksjonsevne. Dersom det imidlertid bare iverksettes tiltak overfor en begrenset gruppe, vil dette etter en konkret vurdering kunne utgjøre diskriminering. Det baken­forliggende formålet med lovgivning mot diskriminering på ulike grunnlag er å hindre at mennesker differensieres på grunnlag av forhold som for eksempel kjønn, etnisitet og nedsatt funksjonsevne. Der det foreligger reell ulikhet for en større gruppe, mener utvalget at det bør utvises en viss varsomhet med å skille ut mindre grupper til positiv særbehandling, særlig hvis dette er den eneste gruppen det iverksettes positive særtiltak overfor. Dette vil kunne gi grunnlag for en uheldig differensiering mellom ulike typer funksjonsnedsettelser, der mennesker med visse former for nedsatt funksjonsevne fremstår som mer ”verdig trengende” enn andre.

Samtidig vil utvalget understreke at positiv særbehandling som er målrettet mot enkelte grupper, og som er et ledd i en mer helhetlig strategi, må kunne aksepteres.

10.11 Aktivitetsplikt

Formålet med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er ikke bare å hindre diskriminering, men også å sikre likeverd og fremme muligheter til samfunnsdeltakelse uavhengig av funksjonsevne, bidra til nedbygging av funksjonshemmende barrierer og hindre at nye skapes, se kapittel 10.2.

Diskrimineringsvernet er hovedsakelig utformet som forbud mot ulike former for diskriminering. For å bidra til at de konkrete lovbestemmelsene fremmer alle deler av formålet, er det naturlig for utvalget å vurdere en aktivitetsplikt knyttet til lovens formål.

Likestillingsloven inneholder i § 1a ”plikt til å arbeide for likestilling”. Bestemmelsen pålegger offentlige myndigheter, arbeidsgivere og arbeids­livets organisasjoner å ”arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene”, jf. første og andre ledd. Aktivitetsplikten er supplert med en plikt til redegjørelse i årsberetning eller årsbudsjett om den faktiske tilstanden og planlagte og iverksatte tiltak for å fremme likestilling og hindre forskjellsbehandling, jf. tredje og fjerde ledd. Tidligere var offentlige myndigheter pålagt å ”legge forholdene til rette for likestilling”. Den skjerpede og utvidede aktivitetsplikten ble innført ved endringslov og trådte i kraft i 1. juli 2002, mens redegjørelsesplikten fikk virkning fra 1. januar 2003. Det fremgår av forarbeidene at redegjørelsesplikten har til formål å skape økt oppmerksomhet og refleksjon rundt likestillingsspørsmål og avdekke om virksomheten har oppfylt aktivitetsplikten, slik at denne blir mer enn en papirbestemmelse. 25

Arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel inneholder ingen egen aktivitetsplikt. I forarbeidene til den foreslåtte diskrimineringsloven er spørsmålet om en aktivitetsplikt etter mønster fra likestillingsloven drøftet, men ikke foreslått. Departementets begrunnelse er knyttet til at en aktivitets- og redegjørelsesplikt vil medføre økt byråkratisering. Det pekes særlig på at rapporteringen i årsberetningene har et helt annet formål og vil medføre merarbeid. Videre mener departementet at hovedorganisasjonene i arbeidslivet allerede har egne tiltak og handlingsplaner mot etnisk diskriminering, og at aktivitetsplikt vil stride mot målsettingen om mindre statlige detaljkrav ovenfor kommunene. For øvrig viser departementet til alternative tiltak for å fremme likestilling uavhengig av etnisitet, religion mv. 26

Gjeldende regler og foreliggende lovforslag gir følgelig ingen helhetlig tilnærming til en aktivitets- og redegjørelsesplikt. Uansett hva utvalget konkluderer med, vil forslaget ikke kunne medføre bred harmoni i denne delen av diskrimineringsvernet.

Utvalget er enig i at en aktivitetsplikt kombinert med plikt til redegjørelse i årsberetning eller årsbudsjett, kan virke byråkratiserende. Utvalget deler også oppfatningen om at årsberetningen i utgangspunktet ikke er egnet for rapportering om slike forhold. Utvalget vil derfor ikke foreslå å lovfeste en slik redegjørelsesplikt.

Samtidig mener utvalget at gode grunner taler for en aktivitetsplikt. En aktivitetsplikt vil være nødvendig for å gi realitet til alle delene av lovens formål. Utvalgets inntrykk er at bevisstheten rundt diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne er lavere enn rundt diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet, religion mv., som har lengre tradisjon for lovmessig forankring. Det vil derfor være særlig viktig for lovens effektivitet at den bidrar til oppmerksomhet og refleksjon. Krav til aktive tiltak mot diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet er forankret i internasjonale menneskerettskonvensjoner som Norge har ratifisert, og som er foreslått inkorporert i norsk lovgivning. En tilsvarende forankring foreligger fore­løpig ikke i forhold til nedsatt funksjonsevne. Arbeidet med egen FN-konvensjon for like rettigheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne er langt fra avsluttet, se kapittel 6.3.4. Utvalget har derfor kommet til at en aktivitetsplikt bør lovfestes som en nødvendig del av vernet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Utvalget mener at aktivitetsplikten kan spille en viktig rolle også uten en redegjørelsesplikt. Likestillingsombudet har erfaring med dette fra tiden før redegjørelsesplikten ble innført i likestillingsloven. På tross av at selve aktivitetsplikten da var svakere formulert, viste Likestillingsombudet til bestemmelsen i flere enkeltsaker. 27 Likestillingsombudet har utdypet sine erfaringer i møte med utvalget.

Utvalget legger derfor til grunn at en aktivitetsplikt vil kunne gi legitimitet til Likestillings- og diskrimineringsombudets pådriverarbeid knyttet til nedsatt funksjonsevne. En uttrykkelig forankring i loven vil også gi legitimitet til de positive tiltakene som allerede er i gang og virke motiverende for den enkelte initiativtaker. I virksomheter som i dag ikke har noe aktivt arbeid eller initiativtakere, mener utvalget at aktivitetsplikten vil ha en bevisstgjørende funksjon. Som det fremgår nedenfor er det ikke knyttet tyngende sanksjoner til brudd på plikten. Den er primært ment som et virkemiddel i pådriverarbeid, internt og fra Likestillings- og diskrimineringsombudets side.

Utvalget foreslår en aktivitetsplikt med slik ordlyd (§ 3):

Offentlige myndigheter og arbeidslivets organisasjoner skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig innenfor sine virkefelt for å fremme lovens formål.

Arbeidsgivere i offentlig og privat sektor skal arbeide aktivt for å fremme lovens formål innenfor sin virksomhet.

Utvalget har tatt utgangspunkt i ordlyden i likestillingsloven § 1a.

Pliktsubjektene er offentlig myndighet, arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner. Offentlige myndigheter står i en særstilling og kan sies å ha et spesielt ansvar for å fremme lovens formål. Videre skiller arbeidslivet seg ut som et særlig sentralt område for samfunnsdeltakelse. Utvalget viser til at mennesker med nedsatt funksjonsevne har høyere risiko enn andre for å bli og forbli arbeidsledige. 28 Arbeidslivet er derfor et viktig område for bevisstgjøring og proaktivt arbeid. Dette taler for at også arbeidsgivere og arbeids­livets organisasjoner pålegges aktivitetsplikt.

Valget av pliktsubjekter samsvarer også med likestillingsloven § 1a. Før innføringen av denne bestemmelsen var offentlige myndigheter etter likestillingsloven § 1 pålagt å ”legge forholdene til rette for likestilling”. Bestemmelsen ble tolket slik at den også gjaldt det offentlige som arbeidsgiver. 29 Etter endringen er aktivitetsplikten for det offentlige, både som fagmyndighet og som arbeidsgiver, regulert i likestillingsloven § 1a første ledd, mens private arbeidsgiveres og arbeids­livets organisasjoners plikt fremgår av andre ledd.

Utvalgets forslaget innebærer en litt annen løsning. Utvalget velger å skille mellom offentlig myndighet som fagmyndighet og det offentliges rolle som arbeidsgiver. Etter utvalgets syn er det grunn til å stille relativt strenge krav til at offentlig myndighet fremmer lovens formål på de fagområdene der vedkommende myndighet har et særlig ansvar. Også arbeidslivets organisasjoner er i en posisjon som gjør det naturlig å pålegge en relativt streng aktivitetsplikt. For organisasjonene bør derfor aktivitetsplikten omfatte virksomheten som arbeids­giverorganisasjon og som interesseorganisasjon.

Kravet til offentlige myndigheter og arbeids­livets organisasjoner er derfor ”aktivt, målrettet og planmessig” arbeid, i tråd med kravet etter likestillingsloven. Plikten vil normalt innebære et krav om uttrykkelig aktivitet, definering av målet for aktiviteten og utpeking av hvem som er ansvarlig. Videre ligger det i ”planmessig” at en bevisst strategi utarbeides og følges. 30 Utvalget har valgt å formulere dette slik at aktivitetsplikten for offentlige myndigheter og arbeidslivets organisasjoner vil gjelde innenfor deres ”virkefelt”.

Utvalget anbefaler ikke at det stilles like strenge krav til arbeidsgivere. Aktivitetsplikten vil medføre et visst merarbeid og vil ikke alltid være like aktuell for små arbeidsgivere. Ønsket om å unngå unødig byråkratisering medfører derfor at kravet til arbeidsgivere er å arbeide ”aktivt”. Arbeidslivets organisasjoner vil kunne ivareta målsettingen om bevisstgjøring og tiltak innenfor arbeidslivet og dermed redusere behovet for å pålegge den enkelte arbeidsgiver like strenge krav. For arbeidsgivere er ansvaret knyttet til virksomheten på samme måte som i likestillingsloven. Dette innebærer at aktivitetsplikten omfatter personalpolitiske funksjoner i vid forstand, herunder forhold knyttet til rekruttering og det å hindre utstøting av personer med nedsatt funksjonsevne.

I ”aktivt” arbeid mener utvalget at det må kunne vises til konkret arbeid for å kartlegge situasjonen i virksomheten og tiltak som er planlagt eller iverksatt for å forbedre situasjonen, i den grad dette er naturlig ut fra virksomhetens art.

Utvalget fremhever at det ikke kan utledes individuelle rettskrav fra aktivitetsplikten og at brudd på plikten ikke utløser særskilte sanksjoner. Oppfølgingen av plikten vil inngå i Likestillings- og diskrimineringsombudets alminnelige tilsyns- og pådriverarbeid.

I tillegg til denne generelle aktivitetsplikten er det foreslått en plikt til aktiv forebygging av trakassering, se kapittel 10.6.2. Utvalget går også inn for en særskilt aktivitetsplikt knyttet til universell utforming, se kapittel 10.12.4.3. Disse pliktene vil supplere den generelle aktivitetsplikten ved særlig å fremme enkelte deler av lovens formål.

10.12 Plikt til tilrettelegging

10.12.1 Innledning

En viss plikt til tilrettelegging kan utledes av diskrimineringsforbudet i de internasjonale menneskerettskonvensjonene. Utvalget har lagt til grunn at den enkelte stat kan fastlegge det nærmere innholdet i tilretteleggingsforpliktelsen ut over den minimumsstandarden som følger av konvensjonene. I tråd med løsningen i de landene utvalget har studert, går utvalget inn for å regulere plikt til tilrettelegging i egne regler fremfor å la plikten utledes av selve diskrimineringsforbudet, se nærmere om utvalgets tilnærming i kapittel 9.5.4. Utvalgets forslag til tilretteleggingsregler gir dermed en uttømmende regulering av i hvilke tilfeller mangelfull fysisk tilrettelegging medfører diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Denne delen av diskrimineringsvernet står særlig sentralt for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Etter utvalgets oppfatning skiller dette diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne fra diskriminering på andre grunnlag. Hensynet til harmoni i diskrimineringslovgivningen gjør seg følgelig ikke gjeldende i samme grad ved utformingen av tilretteleggingsregler. Utvalgets vurderinger vil derfor hovedsakelig bygge på erfaringer fra andre land som har erfaring med tilretteleggingsregler som ledd i et diskrimineringsvern, se nærmere om dette utgangspunktet i kapittel 10.1.

Utvalgets forslag består av tre tilretteleggingsplikter av ulik karakter som utfyller og supplerer hverandre. Først vil utvalget i kapittel 10.12.2 gi en oversikt over sentrale trekk ved det samlede forslaget til tilretteleggingsregler for å belyse sammenhengen i reguleringen. Så presenteres i kapittel 10.12.3 bakgrunnen for og innholdet i universell utforming som rettslig standard. Denne rettslige standarden ligger til grunn for flere av utvalgets forslag.

Deretter drøftes de ulike pliktene hver for seg i større dybde. Plikt til generell tilrettelegging behandles i kapittel 10.12.4. Plikt til individuell tilrettelegging drøftes i kapittel 10.12.5. I kapittel 10.12.6 gjør utvalget nærmere rede for forslaget om en særlig plikt til universell utforming for bygg, anlegg mv. innen bestemte frister.

10.12.2 Sentrale trekk ved det samlede forslaget til tilretteleggingsregler

De tilretteleggingsreglene utvalget foreslår, vil utgjøre en uttømmende regulering av når manglende tilrettelegging kan utgjøre diskriminering. Det vil derfor ikke være rom for å utlede ytter­ligere tilretteleggingsforpliktelser fra det alminnelige diskrimineringsforbudet. Hensynet til klarhet og forutberegnelighet begrunner denne løs­ningen.

Utvalgets samlede forslag til tilretteleggings­regler har både retroaktiv og proaktiv karakter. Med retroaktivt menes at reglene virker ”bakover”, ved å slå fast at manglende tilrettelegging kan innebære diskriminering av en konkret person. Med proaktiv menes at reglene også virker ”fremover” ved å pålegge generell tilrettelegging for mennesker med ulike typer nedsatt funksjonsevne, for å hindre at det oppstår konkrete diskriminerende situasjoner i fremtiden og for å skape et mer tilgjengelig samfunn.

Videre inneholder reglene både plikt til generell tilrettelegging i form av universell utforming og plikt til individuell tilrettelegging i enkelte situasjoner. Generell tilrettelegging er den form for tilrettelegging som vil tilgodese mange mennesker og imøtekomme en rekke typer nedsatt funksjonsevne. Universell utforming kan kort betegnes som inkluderende, generell tilrettelegging. Begrepet universell utforming behandles nærmere i kapittel 10.12.3. Individuell tilrettelegging er tilrettelegging som imøtekommer behovene til ett konkret individ. Det er en åpenbar sammenheng mellom de to formene for tilrettelegging ettersom generell tilrettelegging reduserer behovet for individuell tilrettelegging. Se også om utvalgets forståelse av disse begrepene i kapittel 3.5.

Disse tilretteleggingspliktene vil ikke bare imøte­komme behovene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Også gravide, foreldre med små barn og mange eldre vil dra fordeler av bedret tilgjengelighet. Videre vil økt tilgjengelighet kunne bidra til økt produktivitet ved for eksempel å gjøre det raskere og enklere å ferdes i et bygg. Tilgjengelighet vil på samme måte også kunne være et bidrag til økt sikkerhet i faresituasjoner.

Utvalgets utgangspunkt er at reglene i størst mulig utstrekning bør være av proaktiv karakter og sikre generell tilrettelegging. Proaktive regler om generell tilrettelegging vil best ivareta lovens formål om å hindre diskriminering og nedbygge samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer, se kapittel 10.2. Generell tilrettelegging som hovedstrategi understreker fellesinteressen i at samfunnet er utformet for den variasjonen i fysiske forutsetninger som faktisk eksisterer blant borgerne. Utvalget vil også fremheve at de landene som har tilretteleggingsregler av slik generell, proaktiv karakter, lykkes best i å skape et mer tilgjengelig samfunn.

Samtidig mener utvalget at det er behov for å supplere proaktive, generelle tilretteleggings­regler med særlige regler med plikt til individuell tilrettelegging. Som nevnt vil behovet for individuell tilrettelegging reduseres ved de generelle tilretteleggingsreglene som foreslås. En generell norm vil imidlertid ikke kunne ivareta alle former for nedsatt funksjonsevne. I enkelte situasjoner bør individer være sikret en rett til å kreve at det legges til rette i tråd med vedkommendes individuelle forutsetninger. De situasjonene der utvalget vil sikre individuell tilrettelegging, er kjennetegnet ved at det dreier seg om varige relasjoner som er av sentral betydning i den enkeltes liv, der pliktsubjektet kan sies å ha et særlig ansvar i forhold til den enkelte. Det bærende hensynet er altså hensynet til individets deltakelse på sentrale samfunns­arenaer. Utvalget peker på at tilsvarende utenlandsk diskrimineringslovgivning gjennomgående inneholder regler om individuell tilrettelegging.

Tilretteleggingsreglenes utforming og innhold henger nært sammen med håndhevingen og hvordan eventuelle regelbrudd sanksjoneres. For å sikre tilretteleggingsreglenes gjennomslagskraft, mener utvalget at det er nødvendig at brudd på tilretteleggingsregler kan angripes som diskriminering av konkrete individer. Dette fremhever menneskerettsaspektet ved tilrettelegging. Slik forfølgning vil være retroaktiv fordi den nødvendigvis må skje i etterkant av krenkelsen. Dette innebærer også at det konkrete individet, gjennom sin klage eller sitt søksmål, tar ansvaret for å forfølge regelbruddet. Utvalget mener at også offentlige myndigheter må ta en del av ansvaret for å sikre gjennomføringen av en slik sentral felles samfunnsinteresse ved å forfølge regelbrudd. Utvalget vil derfor foreslå sanksjoner og hånd­hevingsregler som både sikrer individet mulighet til å påklage diskriminering og som legger et ansvar på offentlige myndigheter, se særlig kapittel 10.16 og 10.17.

10.12.3 Universell utforming som rettslig standard

10.12.3.1 Bakgrunn og begrunnelse

Utvalgets forslag til tilretteleggingsregler tar utgangspunkt i universell utforming som en rettslig standard.

Begrepet universell utforming har vært kjent som betegnelse på et prinsipp, en målsetting eller en strategi. Universell utforming går i korte trekk ut på en utforming som virker inkluderende ved å ta høyde for ulike brukerforutsetninger. Liknende begreper som svært ofte tillegges et tilsvarende innhold er universell design, inkluderende design og design for alle. Universell utforming er knyttet til utformingen av de fysiske forhold blant annet i forhold til bygg, produkter og utemiljø, og kan benyttes på en rekke ulike livsområder.

Utvalget har fremhevet betydningen av tilgjengelighet for diskrimineringsvern og likeverd for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Tilgjengelighetsbegrepet innebærer i denne sammenhengen at de fysiske forholdene er utformet slik at mennesker med nedsatt funksjonsevne ikke utestenges. Også tilgjengelighetsbegrepet har et bredt nedslagsfelt og kan benyttes blant annet på utformingen av bygg, produkter og utemiljø.

Både ivaretakelse av tilgjengelighet og universell utforming vil hindre utestengelse av mennesker med nedsatt funksjonsevne. Begrepet universell utforming favner videre enn tilgjengelighet på et sentralt punkt. Tilgjengelighet kan sikres gjennom særløsninger for mennesker med nedsatt funksjonsevne, som for eksempel en egen inngang for rullestolbrukere på baksiden av et bygg. En slik tilgjengelig spesialinngang vil imidlertid ikke være i tråd med et ideal om universell utforming. Universell utforming krever i prinsippet at det tas høyde for nedsatt funksjonsevne ved utformingen av byggets inngang, altså hovedinngangen. Eksempelet viser det inkluderende elementet i universell utforming, som ikke nødvendigvis ivaretas av et tilgjengelighetsbegrep.

Utvalget er opptatt av å hindre utestengelse av mennesker med nedsatt funksjonsevne. I lys av det menneskerettslige prinsippet om likeverd er det av vesentlig betydning at tilgjengelighet i størst mulig grad sikres på inkluderende, likeverdig måte. Problemstillinger med visse parallelle trekk kan gjenfinnes i raseskillehistorien og kjønnskampen. Dette illustrerer viktigheten av en inkluderende tilnærming basert på likeverd også i forhold til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Målgruppen for universell utforming er vid. Mens tilgjengelighet kan oppfattes som problemstillinger knyttet til mennesker med nedsatt funksjonsevne, dreier universell utforming seg om løsninger som ivaretar ”alle”, med eller uten nedsatt funksjonsevne. Den universelle tilnærmingen innebærer at samme tilnærming til samfunnets utforming benyttes overfor alle borgerne, nedsatt funksjonsevne eller ikke.

Dette er bakgrunnen for at utvalget tar utgangspunkt i begrepet universell utforming. Begrepet er allerede benyttet i norsk lovgivning og i regjeringens handlingsplan for økt tilgjengelighet.

Utvalget har funnet det nødvendig å få utredet hvorvidt, og eventuelt med hvilket innhold, begrepet universell utforming er egnet som rettslig norm. Utvalget har i et samarbeidsprosjekt med Miljøverndepartementet gitt advokat Nicolai V. Skjerdal i oppdrag om å utrede disse spørsmålene. Betenkningen Universell utforming – Fra ideal til rettsnorm inngår som vedlegg 1 til utvalgets utredning.

Hovedkonklusjonen i betenkningen er at universell utforming kan gjøres til en rettsplikt i form av en rettslig standard, se betenkningen punkt 6.1.1. Betenkningen konkluderer samtidig med at universell utforming som en rettslig standard forutsetter visse begrensninger, noe som ikke vil være nødvendig på samme måte der universell utforming benyttes som betegnelsen på et ideal eller en målsetting. Videre drøfter betenkningen innholdet i og avgrensningen av universell utforming som en rettslig standard. Utvalget viser til betenkningen punkt 4 og 5 om dette.

En rettslig standard er et begrep som tillegges rettslige konsekvenser, men der begrepets nærmere innhold fastlegges på bakgrunn av andre typer normer. ”Uanstendig atferd”, ”god forretningsskikk” og ”vanlig god vare” er typiske rettslige standarder, der begrepenes innhold beror på rådende moraloppfatninger og teknisk utvikling. En rettslig standard blir derved et begrep med et ikke helt fastlagt innhold, ettersom de normene som styrer innholdet vil kunne utvikles og forandres over tid som en del av samfunnsutviklingen.

Utvalget slutter seg til betenkningens konklusjon om at universell utforming kan innføres som en rettslig standard. Med støtte i betenkningens drøftelse av dette spørsmålet, bygger utvalgets forslag til generelle tilretteleggingsplikter på begrepet universell utforming. Utvalget vil derfor klarlegge sin forståelse av innholdet i et krav om universell utforming. Den videre drøftelsen bygger i stor grad på betenkningens avveininger.

10.12.3.2 Nærmere om innholdet i et krav til universell utforming

Fysiske forhold

Universell utforming retter seg mot det fysiske miljøet. Det vil derfor være de fysiske forholdene som vil være gjenstand for universell utforming, se betenkningen punkt 3.1. Utvalget legger til grunn en vid forståelse av hva som utgjør fysiske forhold. Både bygg, anlegg, innretninger, produkter og visse uteområder er omfattet. I de fysiske forholdene må det trekkes et skille mellom menneskeskapte forhold og naturen. Det er unaturlig å knytte begrepet universell utforming opp mot fysiske forhold som ikke er gjenstand for utforming fra menneskers side. Dette innebærer imidlertid ikke at alle uteområder faller utenfor regler om universell utforming. En rekke uteområder bearbeides og omformes av mennesker i svært stor grad. For eksempel vil veger, fortau, torg, plasser og parkanlegg etter utvalgets oppfatning være en del av det menneskeskapte fysiske miljøet. Det vises blant annet til at gjeldende lovgivning stiller krav til utformingen av veger, fortau, gatetun og rasteplasser, se kapittel 4.7.4.

Menneskeskapte fysiske forhold vil for det første være bygg, anlegg og andre innretninger, som for eksempel transportmidler. For det andre vil også produkter være slike fysiske forhold. Produkter kan både inngå som mer eller mindre faste deler av bygg, anlegg mv., som for eksempel en minibank, eller være løsrevne og selvstendige, som datautstyret på en internettkafé. Utvalget finner det uhensiktsmessig å oppstille et skille mellom fastmonterte og løsrevne produkter.

Tjenester som sådan er ikke en del av de fysiske forhold. Imidlertid vil fysiske forhold ofte utgjøre de grunnleggende forutsetningene for å kunne benytte tjenesten. For eksempel vil det avgjørende for bruk av en transporttjeneste være den fysiske utformingen av holdeplassen eller stasjonen og billettautomaten, samt den fysiske utformingen av selve transportmidlet. Alt dette faller klart innenfor utvalgets forståelse av fysiske forhold.

Informasjon og kommunikasjonsuttrykk reiser en rekke vanskelige spørsmål, se betenkningen kapittel 3.1.3. En del informasjon vil ha så nær sammenheng med de fysiske forhold, at informasjonen nærmest er en betingelse for å ha tilgang til de fysiske forhold. Informasjon om stoppesteder under transport, manøverknapper i heiser og skilting av nødutganger er eksempler på dette. I utgangspunktet regner utvalget dette for å være en del av de fysiske forhold, og viser blant annet til flere EU-direktivers regulering av tilgjengelighet til slik informasjon, se kapittel 7.6.

Et annet viktig spørsmål er om mer generell informasjon, for eksempel offentlig informasjon om lover og regler, tjenester og tilbud, bør være omfattet av begrepet. Etter utvalgets syn kan slik informasjon i prinsippet være omfattet av det kravet til universell utforming som foreslås i § 9, dersom informasjonen er rettet mot allmennheten og er en del av virksomhetens alminnelige funksjon, se kapittel 10.12.4.4. Krav til universell utforming av informasjon reiser imidlertid særlige spørsmål, se betenkningen punkt 3.1.3. Utvalget påpeker at hvilke krav som eventuelt kan stilles etter § 9, må sees i sammenheng med den uforholdsmessighetsbegrensningen som foreslås. Det overlates til praksis å trekke de nærmere grensene. Utvalget viser også til at er satt i gang et arbeid på dette feltet i tråd med regjeringens handlingsplan som kan bidra til en utvikling av universell utforming som rettslig standard på dette feltet, se kapittel 9.7. Utvalget understreker at slik mer generell informasjon ikke vil omfattes av virkeområdet for den særlige regelen om universell utforming av bygg mv. som foreslås i § 11, se kapittel 10.12.6.

Utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen

Både begrepene utforming og tilrettelegging er relevante ved presiseringen av universell utforming. Etter utvalgets forståelse er utforming betegnelsen på den opprinnelige utforming, bygging eller produksjon, mens tilrettelegging betegner de tiltak som må utføres på eksisterende fysiske forhold for å oppnå universell utforming.

Universell innebærer en inkluderende, felles tilnærming, i motsetning til særløsninger, se kapittel 10.12.3.1. Det klare utgangspunktet må derfor være at universell utforming ivaretas i hovedløsningen i de fysiske forholdene. Med hovedløsningen mener utvalget at tilgang til et bygg skal sikres gjennom hovedinngangen, at tilgangen inne i et bygg og muligheten for bruk av et produkt hovedsakelig skal være den samme for brukere med ulike forutsetninger. Utvalget vil understreke at dette ikke innebærer krav om nøyaktig samme løsning. For eksempel vil en hovedinngang med både trapper og rampe være tilstrekkelig, det er ikke nødvendig at trappene fjernes. Samtidig vil en bakdør ikke være nok. Det avgjørende vil være om utformingen har et tilstrekkelig inkluderende preg.

Utgangspunktet om at universell utforming skal ivaretas i hovedløsningen, må åpenbart kunne fravikes der dette nærmest er teknisk umulig. I slike unntakstilfeller vil utvalget fremheve at et krav til universell utforming vil være ivaretatt der den beste av mulige løsninger er valgt. Igjen vil det være avgjørende at utformingen, gitt de konkrete forhold, er tilstrekkelig inkluderende.

Det ligger en begrensning i at universell utforming ikke skal imøtekomme absolutt alle, men flest mulig, se nedenfor. Også her ligger det en viss fleksibilitet. I en del tilfeller foreligger det allerede en særløsning som sikrer tilgjengelighet, men ikke universell utforming. Dette bør etter utvalgets syn primært få betydning i en uforholdsmessighets­vurdering. Dessuten vil økonomiske konsekvenser og en rekke andre hensyn være relevante der det gjelder en uforholdsmessighetsbegrensning, se kapittel 10.12.4.4.

Virksomhetens alminnelige funksjon

Formålet med et krav til universell utforming er at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig. Det er derfor de fysiske forhold av betydning for utnyttelsen av virksomhetens alminnelige funksjon som er gjenstand for universell utforming. Med andre ord er det ikke alle fysiske forhold som berøres av normen.

Hva som er den aktuelle virksomhetens alminnelige funksjon, må avgjøres konkret, se betenkningen punkt 4.2. Utvalgets forslag til plikt til å sikre universell utforming er begrenset til virksomheter rettet mot allmennheten, se kapittel 10.12.4.2.

Uønsket eller ulovlig bruk eller utnyttelse faller klart utenfor den alminnelige funksjonen. Den øvrige grensedragningen må foretas ut fra en vurdering av hvilke funksjoner ved virksomheten som er rettet mot allmennheten. En klesbutikks alminnelige funksjon vil for eksempel være å tilby kjøp av klær. De fleste vil legge til grunn at kjøp av klær forutsetter tilgang både til der klærne henger, til prøverom og til kasse for betaling. Lagerrom, betjeningens pauserom og eventuelle arbeidsrom for omsying mv. vil falle utenfor. Den alminnelige funksjonen til en restaurant vil være servering av mat og drikke ved bord mot betaling. I denne sammenhengen vil også tilgang til toalett måtte anses for å være omfattet, mens kjøkken, lager og personalrom faller utenfor. Et hotells alminnelige funksjon vil være å tilby overnatting mot betaling, og vil også omfatte servering av mat og drikke der dette tilbys. Et transportmiddels alminnelige funksjon må kunne sies å forutsette mulighet til av- og påstigning, billettkjøp og informasjon om stoppesteder.

Dette illustrerer at universell utforming ikke bare omfatter tilgang til selve bygget, rommet eller transportmidlet, men også andre fysiske forhold som er nødvendig for å kunne benytte tilbudet.

I en del virksomheter vil tilbudet bestå av flere alternativer, for eksempel flere hotellrom, flere restaurantbord, flere prøverom eller flere sitteplasser i teateret. Kravet til at virksomhetens alminnelige funksjon skal kunne benyttes, innebærer ikke nødvendigvis at ethvert prøverom, hotellrom mv. må være universelt utformet. Det avgjørende er at utformingen sikrer et likeverdig og inkluderende tilbud. Dette må sees i sammenheng med at utformingen som den klare hovedregel skal ivaretas i hovedløsningen. En egen ”sone” for rullestolbrukere i restauranten eller teateret, vil lett kunne anses som en særløsning som ikke tilfredstiller kravet. Dersom restauranten går over to etasjer og det i andre etasje tilbys en spesiell meny, eller en særpreget utsikt, vil det måtte foretas en konkret vurdering av om dette anses som en del av virksomhetens alminnelige funksjon. Hvis restaurantens profil er knyttet til disse delene av tilbudet, taler det for at også serveringstilbudet i andre etasje anses som virksomhetens alminnelige funksjon og dermed er omfattet av et krav til universell utforming.

I andre tilfeller drives én del av virksomheten i lokaler som er åpne for allmennheten, mens andre deler av virksomheten er mer tilbaketrukket. For eksempel vil skranketjenestene i en bank være åpne for publikum mens vurdering av lånekunder og investeringsrådgivning ofte drives i atskilte kontorlokaler. Så lenge utlåns- og rådgivningsvirksomheten er rettet mot allmennheten, vil det være nødvendig at lokaler der dette tilbys, er universelt utformet. Dette innebærer imidlertid ikke at ethvert kontor må være universelt utformet. Det vil være tilstrekkelig om for eksempel et møterom er universelt utformet for dette formålet.

Universell utforming må avgrenses mot tiltak som innebærer en fundamental endring av virksomhetens karakter eller funksjon. Universell utforming skal sikre at flest mulig skal kunne benytte virksomhetens alminnelige funksjon, men er ikke ment som en begrunnelse for å kreve fundamentale endringer i selve virksomhetens karakter eller funksjon. Denne begrensningen gjelder selve begrepet og må ikke forveksles med uforholdsmessighetsbegrensningen som oppstilles i § 9, se nærmere kapittel 10.12.4.4.

Kravet til universell utforming er fleksibelt og vil kunne utvides og/eller endre innhold i tråd med samfunnsutviklingen. Utvalget vil derfor presisere at det ikke bør stilles urealistiske høye krav med én gang, men at kravene kan skjerpes over tid. Dette kan få betydning for hva som på et gitt tidspunkt regnes om virksomhetens alminnelige funksjon.

Flest mulig

Det sentrale poenget med universell utforming er at det tas høyde for ulike brukerforutsetninger. Dersom ”universell” tas på ordet, innebærer det at utformingen imøtekommer absolutt alle. Når universell utforming brukes som rettslig begrep og skal ligge til grunn for plikter, er det etter utvalgets oppfatning grunn til å vise varsomhet med å legge en slik absolutt forståelse til grunn.

Det må dermed konkretiseres hvem som er ”målgruppen” og hvilke brukerforutsetninger som skal imøtekommes gjennom universell utforming.

Et menneskes forutsetninger i forhold til de fysiske omgivelsene kan være knyttet til fysiske og psykiske forhold og kan ha en rekke ulike årsaker. Forutsetningene kan skyldes forhold ved individet, men kan også være et resultat av at man har med seg barnevogn, handleposer eller bagasje, eller leier små barn. Utvalget viser til at begrepet ”persons with reduced mobility” blant annet i EU-direktivet om passasjerskip (2003/24/EC) også omfatter eldre, gravide, personer i følge med små barn og personer med ulike typer nedsatt funksjonsevne, se kapittel 7.6. En rekke ulike kroppslige forhold av ulik varighet, som for eksempel alder, graviditet, et brukket ben eller et forbigående illebefinnende vil kunne medføre endrede forutsetninger i møtet med de fysiske omgivelsene. Dette viser at ”målgruppen” for universell i prinsippet er alle eller – som slått fast ovenfor – flest mulig, og i alle fall flere enn dem man tradisjonelt oppfattes som mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Utvalgets utgangspunkt er at variasjonen både i fysiske og psykiske forutsetninger skal imøtekommes gjennom universell utforming, uavhengig av årsak. Nedsatt bevegelighet og nedsatt orienteringsevne kan, uavhengig av om det skyldes fysiske eller psykiske forhold, imøtekommes gjennom utformingen av de fysiske omgivelsene. For eksempel vil en heis imøtekomme nedsatt bevegelighet mens skilting eller taktil merking, som er følbar ved berøring, imøtekommer nedsatt orienteringsevne.

Eksemplene viser at det avgjørende må være om brukerforutsetningene kan imøtekommes gjennom utformingen og tilretteleggingen av de fysiske omgivelsene, se betenkingen punkt 4.3.2.

Kognitive forutsetninger står imidlertid i en særstilling. Det er klart at det å fremme enkel og intuitiv bruk, for eksempel ved symboler i stedet for tekst, i noen grad imøtekommer nedsatt kognitiv evne. Samtidig kan det vanskelig tenkes en utforming av fysiske omgivelser som ikke forutsetter en viss grad av allmenn erfaringskunnskap, resonneringsevne og evne til å handle på bakgrunn av dette, se betenkningen punkt 4.3.3. Utvalget mener at noen slike forutsetninger må kunne legges til grunn når det vurderes om et krav til universell utforming er oppfylt. Kognitive funksjonsnedsettelser vil dermed ikke kunne imøtekommes fullt ut gjennom et krav til universell utforming. Universell utforming som rettslig standard imøtekommer altså flest mulig, men ikke nødvendigvis absolutt alle.

Utvalget er klar over at universell utforming dermed ikke løser de praktiske vanskelighetene som mennesker med sterke kognitive funksjonsnedsettelser vil kunne oppleve på ulike samfunnsarenaer. Erkjennelsen av at en liten gruppe ”faller utenfor” målgruppen for utvalgets regulering av tilgjengelighet, er en del av begrunnelsen for at utvalgets flertall foreslår enkelte særlige regler for å sikre denne gruppens likeverd, se kapittel 11.2.

Utvalget vil minne om at samfunnsutviklingen vil kunne medføre en utvikling i retning av økt mulighet til å imøtekomme kognitive funksjonsnedsettelser. Ettersom universell utforming er en fleksibel rettslig standard, vil kravene kunne endres over tid.

Kravet til universell utforming vil kunne redusere behovet for hjelpemiddelbruk på enkelte områder. På den andre siden vil nettopp universell utforming kunne føre til at hjelpemidler blir nødvendig for å kunne dra nytte av at produkter er gitt en universell utforming. Dette gjelder for eksempel i forbindelse med datautstyr som muliggjør lesing av offentlige og andre dokumenter for svaksynte personer. Det er derfor vanskelig for utvalget å ha en sikker formening om kravet til tilgjengelighet vil føre til økt eller mindre behov for hjelpemidler. Hovedpoenget for utvalget er at flest mulig blir likestilt ved å kunne dra nytte av de alminnelige løsningene, og ikke være henvist til særløsninger. Dette eliminerer imidlertid ikke behovet for særløsninger. For eksempel vil utvalgets egen utredning, for å være tilgjengelig for flest mulig, foreligge i ulike formater, vanlig trykt tekst, tekst på internett, punktskrift og lydbok.

Oppsummering og definisjon

Universell utforming er en overordnet og fleksibel rettslig standard med et innhold som vil utvikles i tråd med samfunnsutviklingen.

Universell utforming dreier seg om utforming og tilrettelegging av de fysiske omgivelsene på felles samfunnsarenaer med sikte på å imøtekomme alle typer brukerforutsetninger som er mulig å imøtekomme gjennom fysiske tiltak. Utformingen skal være inkluderende og i utgangspunktet skje gjennom hovedløsningen for å sikre at den aktuelle virksomhetens alminnelige funksjon skal kunne benyttes av flest mulig uavhengig av den enkeltes personlige forutsetninger. Målsettingen er at flest mulig mennesker på en likeverdig måte kan delta i de deler av samfunnet som er rettet mot allmennheten.

Utvalgets forståelse av universell utforming kan sammenfattes i følgende definisjon (§ 9 andre ledd):

Med universell utforming menes utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen i de fysiske forholdene slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig.

Universell utforming, forstått i tråd med dette, inngår i utvalgets forslag til regler om aktivitetsplikt og i regler med plikt til universell utforming i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 og § 11. Det vil fremgå av reglene at pliktene knytter seg til virksomhet rettet mot allmennheten og i § 9 suppleres av en uforholdsmessighetsbegrensning.

10.12.3.3 Generelt om behovet for standarder

Den foregående drøftelsen av innholdet i universell utforming som rettslig standard behandler primært overordnede, generelle spørsmål. Utvalget har bevisst valgt en overordnet og prinsipiell regulering av tilgjengelighet og mener at en slik tilnærming er egnet til å fremheve det menneskerettslige aspektet ved tilgjengelighet og deltakelse. Drøftelsen har imidlertid verken vurdert de særlige problemstillingene som reiser seg på ulike samfunnsområder eller hvilke konkrete tiltak og tekniske løsninger som vil være nødvendig.

Dette er vurderinger som krever spesiell innsikt på ulike samfunnsområder. Samtidig er det åpenbart at det vil være behov for presiseringer i form av mer konkrete funksjonskrav for å skape den nødvendige klarhet og forutberegnelighet om hva et krav til universell utforming innebærer.

Etter utvalgets syn vil det mest sentrale området for universell utforming være det fysiske, bygde miljøet, det vil si bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten. Utvalgets flertall har derfor valgt å foreslå særregler om universell utforming av slike bygg mv., se kapittel 10.12.6. Flertallet foreslår forskriftshjemler knyttet til denne bestemmelsen, slik at fagmyndighetene kan fastsette mer konkrete standarder.

For øvrig mener utvalget at sektorprinsippet bør legges til grunn, slik at de nødvendige presiserende forskrifter hjemles i aktuell sektorlovgivning. Utvalget antar at det kan være behov for nye lovbestemmelser for å sikre slik hjemmel. Utvalget vil fremheve områdene transport og IKT og viser til vurderingene i kapittel 9.6.4.

10.12.4 Generell tilrettelegging

10.12.4.1 Sentrale hensyn

Utvalget ønsker å foreslå en regulering som virker proaktivt ved å bidra til økt tilgjengelighet i samfunnet for mange mennesker, uavhengig av ulike typer nedsatt funksjonsevne. Blant de landene utvalget har studert, er det særlig Storbritannia, USA og Australia som har tilretteleggingsregler av slik proaktiv, generell karakter. Erfaringen viser at det nettopp er disse landene som har oppnådd merkbart økt tilgjengelighet. Utvalget legger derfor til grunn at regler om generell tilrettelegging best fremmer lovens formål om å hindre diskriminering og nedbygge funksjonshemmende barrierer. En bestemmelse om generell tilrettelegging vil altså være en sentral del av utvalgets forslag til tilretteleggingsregler.

Formålet med regler om generell tilrettelegging er å fremme den grunnleggende målsettingen om likeverd for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Særløsninger kan virke segregerende, og historien viser at segregering kan bidra til å undergrave likeverdet. Mens det i Norge har vært fokus på utbygging og tilpassing av spesielle transporttjenester for bevegelseshemmede (TT-ordninger), vil inkluderende transportløsninger ta sikte på at flest mulig kan benytte de alminnelige, kollektive transportmidlene. Reglene vil samtidig fremme tilgjengeligheten i sin alminnelighet og dermed bedre forutsetningene for samfunnsdeltakelse for store grupper mennesker.

Utvalget vil derfor presisere at formålet med reguleringen er å sikre inkluderende tilgjengelighet. I tillegg til å skaffe faktisk tilgang, bør altså tilgangen i størst mulig grad sidestille mennesker, uavhengig av individuelle forutsetninger. Dette er bakgrunnen for at utvalget har valgt å knytte reglene om generell tilrettelegging til begrepet universell utforming.

Det virker segregerende når for eksempel personer med nedsatt bevegelighet ikke kan komme inn i kontorer, butikker, restauranter og kafeer. Det kan også oppleves som diskriminerende. Utvalget vil foreslå at brudd på en plikt til generell tilrettelegging etter en konkret vurdering kan utgjøre diskriminering av en person som ekskluderes, se kapittel 10.12.4.4.

I den videre fremstilling drøfter utvalget i kapittel 10.12.4.2 hvem som bør være pliktsubjekt. Deretter vurderes i kapittel 10.12.4.3 en særlig aktivitetsplikt knyttet til universell utforming. Selve plikten til generell tilrettelegging gjennom universell utforming, behandles i kapittel 10.12.4.4.

10.12.4.2 Pliktsubjektene

Et sentralt spørsmål er hvem som bør pålegges plikter til generell tilrettelegging.

Diskriminerings- og tilgjengelighetslovens virkeområde er avgrenset mot familielivet og andre forhold av personlig karakter, se kapittel 10.3.1. I slike situasjoner vil det uansett ikke være aktuelt å pålegge tilretteleggingsplikter.

Formålet med tilretteleggingsreglene vil være å bedre forutsetningene for at mennesker med nedsatt funksjonsevne kan delta i samfunnet på lik linje med andre. Det viktige er derfor å sikre tilrettelegging av felles samfunnsarenaer der allmennheten ferdes. Utvalget mener derfor at virksomhet som er rettet mot allmennheten, er det naturlige pliktsubjektet.

Det er altså selve virksomheten som er ansvarlig for å tilrettelegge. Virksomhet som driver i leide lokaler kan derfor ikke legge ansvaret på utleier. Dersom en leiekontrakt begrenser virksomhetens mulighet til å foreta fysiske endringer av lokalene, vil dette kunne være et moment i den konkrete uforholdsmessighetsvurderingen, se nedenfor.

Offentlig virksomhet har en rekke tilbud rettet mot allmennheten, som blant annet skoler, sykehus, trygdekontorer, fritidsklubber, idrettsanlegg og kulturbygg. Offentlig virksomhet er i prinsippet en forvalter av våre felles ressurser. Utvalget synes derfor at det må kunne stilles krav til offentlige virksomheter for å sikre at fellesskapets verdier kommer flest mulig til gode. Også en rekke private virksomheter henvender seg til allmennheten med tilbud og tjenester, som butikker, hoteller, restauranter og transportmidler. Borettslag, sameier og liknende er etter utvalgets forståelse ikke et slikt tilbud rettet mot allmennheten. Heller ikke arbeidsplasser som sådan vil være omfattet. Det avgjørende vil være om virksomheten er generelt publikumsrettet.

Å pålegge privat virksomhet tilretteleggingsplikter er i utgangspunktet et inngrep i næringsfriheten og privat eierrådighet som krever en særskilt begrunnelse. Utvalget peker på at det stilles en rekke krav til privat virksomhet som er bestemmende for når og hvordan næringsfriheten og eierrådigheten kan utøves. Konsesjonslovgivning generelt samt plan- og bygningslovgivning, konkurranselovgivning og alkohol- og tobakkslovgivning er noen eksempler på reguleringer som til dels går langt i å stille krav og sette begrensninger for privat virksomhet, begrunnet i fellesskapets og samfunnets interesser. Hensynet til deltakelse og likeverd kan knyttes opp mot helt grunnleggende samfunnsverdier som menneskerettsvern og demokrati. Disse hensynene bør kunne begrunne at privat virksomhet rettet mot allmennheten pålegges visse tilretteleggingsplikter.

Det kan også anføres en påregnelighetsbetraktning til støtte for dette. En virksomhet som er rettet mot allmennheten, bør ta utgangspunkt i den variasjon i forutsetninger som faktisk eksisterer i den allmennheten virksomheten henvender seg til, se betenkningen punkt 4.1.

Et annet poeng er at mange virksomheter, gjennom den fysiske utformingen av sitt tilbud, går glipp av potensielle kunder og kjøpekraft. Utvalget har i land som Storbritannia og Australia sett at næringslivet i økende grad fokuserer på lønnsomheten ved å sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne kan benytte produkter og tjenester. Likeledes understrekes det at bedriftene selv opplever det som en fordel både internt og utad, at arbeidsplasser er lagt til rette for at mennesker med nedsatt funksjonsevne og at det faktisk arbeider mennesker med nedsatt funksjonsevne i bedriften.

Etter hvert som en stadig større del av befolkningen er eldre mennesker med til dels stor kjøpekraft og som kan få nedsatt funksjonsevne med alderen, vil slike avveininger måtte bli stadig viktigere for næringslivet også i Norge. Selv om dette i seg selv ikke er argumenter for pliktregler, mener utvalget at perspektivet er relevant ved vurderinger av slike pliktregler.

10.12.4.3 Aktivitetsplikt

Utvalget har foreslått en plikt for offentlige myndigheter, arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner til aktivt å fremme lovens formål, se kapittel 10.11. Hensynet til tilgjengelighet faller inn under diskriminerings- og tilgjengelighetslovens formål, se kapittel 10.2.

Utvalget har funnet grunn til å foreslå en særlig aktivitetsplikt knyttet til universell utforming. Plikten til aktivt å fremme universell utforming påhviler en litt annen krets av pliktsubjekter sammenliknet med den alminnelige aktivitetsplikten i § 3. Utvalget vil foreslå at denne særlige aktivitetsplikten påhviler offentlig virksomhet, samt privat virksomhet rettet mot allmennheten, se kapittel 10.12.4.2.

Utvalget mener det vil være gunstig at en plikt til å fremme og en plikt til å sikre universell utforming kan virke i kombinasjon. På denne måten får den samlede plikten en proaktiv karakter. Utvalget legger til grunn at det særlig er proaktivt arbeid som vil bidra til å utvikle innholdet i den rettslige standarden universell utforming slik at den nærmer seg idealet. For å understreke disse poengene finner utvalget det hensiktsmessig å plassere plikten til aktivt å fremme universell utforming i samme bestemmelse som plikten til å sikre universell utforming.

Videre mener utvalget at det vil være en nyttig bevisstgjøring å fremheve ansvaret for å fremme universell utforming i en egen bestemmelse.

Utvalget vil også understreke at det som regel vil være i virksomhetens interesse å fremme universell utforming, dels for å hindre at virksomheten ikke diskriminerer mennesker med nedsatt funksjonsevne, se kapittel 10.12.4.4, men ikke minst for å forberede virksomheten på de kravene som etter utvalgets forslag vil tre i kraft etter hvert, se kapittel 10.12.6.

Aktivitetsplikten innbærer at virksomhetene skal arbeide aktivt og målrettet for å fremme universell utforming. Med dette menes at virksomhetene må kunne vise til konkret arbeid for å kartlegge situasjonen i virksomheten og tiltak som er planlagt eller iverksatt for å forbedre den. Utvalget mener at det ikke er grunn til å stille krav om at det skal utarbeides skriftlige planer mv. Dette vil kunne virke unødig byråkratiserende uten at virkningene nødvendigvis blir bedre enn om skriftlige planer ikke utarbeides. På den andre siden kan det for virksomheten selv være hensiktsmessig at det igangsettes et planarbeid for å vurdere behovene for tilrettelegging på ulike områder av virksomheten for å kunne oppfylle lovens tilgjengelighetskrav. Slik planlegging vil ikke minst måtte fremstå som en klok tilnærming når plikten til universell utforming av bygg, anlegg og opparbeidede uteområder nærmer seg ikrafttredelse, se kapittel 10.12.6.

Konkrete planer om tiltak mv. vil kunne være relevante ved uforholdsmessighetsvurderingen og ved vurderingen av hvilke sanksjoner som bør pålegges der det foreligger diskriminering.

Utvalget legger opp til at Likestillings- og diskrimineringsombudet har tilsynsansvar i forhold til aktivitetsplikten, se kapittel 10.17.1. Brudd på aktivitetsplikten gir imidlertid ikke grunnlag for individuelle rettskrav og utløser ingen konkrete sanksjoner.

10.12.4.4 Plikt til generell tilrettelegging (universell utforming)

Innledning

Utvalget foreslår en plikt til å sikre universell utforming så langt det ikke medfører uforholdsmessig byrde. Plikten vil gjelde for offentlig virksomhet og privat virksomhet rettet mot allmennheten, se kapittel 10.12.4.2. Det som skal være gjenstand for utformingen eller tilretteleggingen, er ”virksomhetens alminnelige funksjon”. I drøftelsene av innholdet i den rettslige standarden universell utforming i kapittel 10.12.3, er det også utdypet hva som ligger i dette.

I utvalgets forslag er plikten til å sikre universell utforming begrenset av en konkret uforholdsmessighetsvurdering. Videre vil brudd på denne plikten kunne utgjøre diskriminering av en konkret person som rammes. Utvalget foreslår imidlertid samtidig at dersom virksomheten oppfyller nærmere bestemte standarder, vil det ikke foreligge diskriminering. I den videre fremstillingen vil utvalget utdype disse sidene ved den foreslåtte plikten.

Nærmere om uforholdsmessighetsvurderingen

Plikten til å sikre universell utforming gjelder bare så langt det ikke medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten. Gjennomføring av universell utforming krever fysiske tiltak som kan være praktisk vanskelig å gjennomføre og som ofte vil være kostbare. Det kan tenkes situasjoner der gjennomføringen kan medføre uheldige og urimelige konsekvenser. For eksempel er det ikke hensiktsmessig å pålegge en så vidtgående plikt til kostbare tilrettelegginger at pliktsubjektet må legge ned sin virksomhet. Samtidig bør ikke terskelen legges så lavt at tilrettelegging som ville vært nyttig for store grupper mennesker, og som det er rimelig at virksomheten utfører, faller utenfor. Fastleggingen av pliktens nærmere rekkevidde bør bero på en konkret vurdering av nytte og ulemper ved tiltaket. Utvalget finner det derfor rimelig å avgrense plikten mot tiltak som medfører en uforholdsmessig byrde.

Gjennom en uforholdsmessighetsvurdering vil den positive effekten og viktigheten av tilretteleggingen veies mot kostnader og andre former for belastning tilretteleggingen medfører. Slik sikres en nødvendig balanse mellom de legitime interessene som kan stå mot hverandre. Uforholdsmessighetsvurderingen er konkret, slik at kravene som stilles tilpasses hvilken virksomhet det gjelder. En stor og økonomisk sterk virksomhet vil dermed kunne pålegges mer vidtrekkende for­pliktelser enn en liten virksomhet med svak økonomi. Utvalget mener uforholdmessighetsbegrensningen derfor er svært egnet til å presisere det rimelige pliktnivået for en konkret virksomhet.

I alle de landene utvalget har studert, er tilretteleggingsplikter avgrenset mot tiltak som vil medføre ”undue burden” eller liknende. Disse normene gir i hovedtrekk anvisning på de samme vurderinger og avveininger som utvalget vil foreslå. Utvalget viser også til betenkningen punkt 5.2.

Uforholdsmessighetsvurderingen må gjøres konkret. En rekke momenter vil kunne være relevante. Etter utvalgets syn står enkelte momenter særlig sentralt.

Kostnaden ved tilretteleggingen er et sentralt moment. Utgangspunktet for vurderingen vil være de faktiske kostnadene. Utvalget legger til grunn at kostnader som dekkes av offentlige støtteordninger, for eksempel folketrygdens ordninger, ikke utgjør en faktisk kostnad for virksomheten. 31 Et annet forhold som kan få betydning ved vurderingen, er at kostnader knyttet til tilrettelegging vil kunne gi rett til avskrivning etter skattelovens regler, noe som fordeler belastningen over flere år. I enkelte tilfeller vil det også kunne være relevant å se hen til hvilke kostnader som ville vært nødvendige, dersom virksomheten hadde innrettet seg lojalt etter plikten. En virksomhet bør altså ikke kunne omgå lovens krav bevisst ved å unnlate å sikre universell utforming i en tidlig fase av bestilling, bygging, renovering mv., for så å hevde at etterfølgende tilrettelegging blir uforholdsmessig dyrt. Dette tilsier at uforholdsmessighetsbegrensningen vil være mindre aktuell ved utforming av ny virksomhet rettet mot allmennheten. Dersom virksomheten leier sine lokaler og leiekontrakten begrenser muligheten til å foreta endringer i de fysiske forholdene, vil dette kunne påvirke kostnadene og dermed være et moment ved vurderingen.

Virksomhetens ressurser er et annet sentralt moment. Her må det foretas en helhetsvurdering av virksomhetens økonomiske situasjon. Ressurssituasjonen må vurderes opp mot kostnaden ved tiltaket og de øvrige momentene i uforholdsmessighetsvurderingen. Dette medfører at virksomheter med svært god økonomi vil ha en mer vidtgående plikt til tilrettelegging. For en virksomhet med dårlig økonomi kan selv mindre kostbare tiltak falle utenfor plikten. Utvalgets inntrykk fra andre land er at tilrettelegging som regel ikke er så kostnadskrevende som virksomhetene først antar. Tilretteleggingspliktene blir derfor møtt med mindre motstand etter hvert som de har hatt en viss virketid.

Utvalget vil videre fremheve at tiltakets effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer er et viktig moment. Tiltak er ”effektive” der det oppnås store forbedringer av tilgjengeligheten for relativt små kostnader. I en del tilfeller foreligger det allerede en særløsning som sikrer tilgjengelighet, men ikke universell utforming. Den faktiske nytteeffekten ved universell utforming vil da være mindre enn der tilbudet i utgangspunktet er utilgjengelig. Utvalget mener at slike samfunnsøkonomiske hensyn kan tillegges vekt. Samtidig vil dette momentet måtte avveies mot hensynet til virksomhetens økonomi. Det vil være urimelig å legge ”ansvaret” for samfunnets besparelser på enkeltvirksomheter uten hensyn til den økonomiske bæreevnen.

Etter utvalgets oppfatning kan det ha betydning om virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art. Tilbud som drives av det offentlige eller er offentlig finansiert drives for fellesskapets midler. Utvalget mener dette gir særlig grunn til å sørge for at flest mulig kan benytte tilbudet. Det vil altså kreves større grad av universell utforming for slike tilbud.

Hensynet til fordelene ved tilrettelegging må veies mot hensynet til sikkerhet, som i et konkret tilfelle kan være tungtveiende. For eksempel vil redusering av sikkerheten i forhold til brann, flom eller andre faresituasjoner lettere kunne anses som en uforholdsmessig byrde. I verneverdige bygninger vil vernehensyn kunne innebære at også mindre kostbare tilretteleggingstiltak anses uforholdsmessige.

Utvalget ønsker å presisere de sentrale momentene i den foreslåtte lovteksten slik (§ 9 tredje ledd andre punktum):

Ved vurderingen av om utformingen eller tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde, skal det særlig legges vekt på de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser, tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, hvorvidt virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art, sikkerhetsmessige hensyn og vernehensyn.

Utvalget understreker at oppregningen ikke er ment å være en uttømmende angivelse av hvilke momenter som kan være relevante.

Mangelfull tilrettelegging som diskriminering

Det følger av det menneskerettslige diskrimineringsvernet at mangelfull tilrettelegging i visse tilfeller regnes som diskriminering, se kapittel 6. Utvalget har derfor lagt til grunn at en plikt til tilrettelegging bør inngå i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, slik det er gjort i tilsvarende lovgivning i en rekke andre land, se kapittel 9.5.4.

På bakgrunn av dette har utvalget kommet frem til at brudd på plikten til generell tilrettelegging bør regnes som diskriminering av et konkret individ. En slik regel vil både fremheve det menneskerettslige aspektet ved tilrettelegging og gi mulighet for hensiktsmessig håndheving av plikten.

Hvorvidt det foreligger diskriminering, vil for det første bero på om den aktuelle virksomheten har sikret universell utforming av virksomhetens alminnelige funksjon, så langt det ikke medfører uforholdsmessig byrde. Pliktens innhold fastlegges altså konkret, ut fra virksomhetens forhold.

Videre må en bestemt person med nedsatt funksjonsevne være rammet av den mangelfulle tilretteleggingen. En person vil være rammet dersom vedkommende utestenges fra virksomhetens alminnelige funksjon, og dette skyldes brudd på tilretteleggingsplikten. Utvalget legger til grunn at en person som får sin tilgang unødig vanskeliggjort, vil være rammet på diskriminerende måte. I en del tilfeller vil tilgang for et menneske med nedsatt funksjonsevne i prinsippet være mulig, men samtidig medføre en åpenbar krenkelse. For eksempel vil en person med full lammelse være utestengt dersom han ikke kommer inn med sin rullestol. En rullestolbruker som har en viss førlighet vil i prinsippet kunne få tilgang ved å krabbe. Utvalget mener at vedkommende i dette tilfellet åpenbart er rammet av den mangelfulle tilretteleggingen. Også mindre graverende tilfeller der en person med nedsatt funksjonsevne opplever vanskeligheter i sin tilgang, vil etter en konkret vurdering kunne være rammet.

Dersom den mangelfulle tilretteleggingen skyldes at virksomheten ikke har oppfylt plikten til generell tilrettelegging, foreligger det altså diskriminering.

Utvalget legger til grunn at det bare er personer som selv har nedsatt funksjonsevne som kan ”rammes” av manglende fysisk tilrettelegging. Dette innebærer at tilretteleggingsreglene får et snevrere virkefelt enn det alminnelige vernet mot diskriminering og trakassering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, se kapittel 10.4.5.

Vilkåret om at personen må rammes av den mangelfulle tilretteleggingen, medfører også at graden av nedsatt funksjonsevne blir relevant på en annen måte enn etter det alminnelige diskrimineringsvernet. Som vist i eksempelet ovenfor vil graden av nedsatt funksjonsevne kunne være avgjørende for om en person kan sies å være rammet. Imidlertid vil neppe varigheten av den nedsatte funksjonsevnen ha vesentlig betydning her.

En person som diskrimineres ved slik mangelfull tilrettelegging, vil kunne henvende seg til likestillings- og diskrimineringsapparatet, som kan pålegge retting av mangelen, se kapittel 10.16. Mangelfull oppfylling av plikten til generell tilrettelegging håndheves dermed primært ved individuelle klager.

Standarder

Reglene om plikt til generell tilrettelegging er av skjønnsmessig karakter. Hensynet til klarhet og forutberegnelighet medfører dermed et behov for presisering. Utvalgets drøftelser ovenfor gir en del avklaringer. Samtidig mener utvalget at det er behov for ytterligere presiseringer av pliktens rekkevidde og innhold. Utvalget har med sin sammensetning ikke den nødvendige kompetanse til å foreta de nærmere vurderingene av hvilke konkrete funksjonskrav som kan utledes av plikten til universell utforming på ulike samfunnsområder. Slike funksjonskrav vil kunne utvikles over tid. Utvalgets flertall foreslår en egen bestemmelse om universell utforming av bygg mv., se kapittel 10.12.6. For øvrig har utvalget henvist til sektorprinsippet og oppfordret til gjennomgang av lovgivningen på andre områder med sikte på å sikre forankring og nødvendig presisering av en plikt til universell utforming, se kapittel 10.12.3.3 og kapittel 9.6.4.

Etter utvalgets forslag knyttes det visse rettsvirkninger til fremtidige standarder som presiserer innholdet i universell utforming, for å sikre at det blir naturlig sammenheng mellom oppstilte krav og diskrimineringsvernet.

Når virksomheter oppfyller nærmere bestemmelser om universell utforming gitt i forskrift (standarder), bør utformingen av de fysiske forholdene ikke kunne utgjøre diskriminering. Der det er gitt standarder om universell utforming og disse er oppfylt, vil virksomheten kunne legge til grunn at den fysiske utformingen av virksomheten ikke vil utgjøre diskriminering. Etter hvert som det vedtas standarder for ulike samfunnsområder, vil slike objektive normer presisere diskrimineringsvernet etter § 9. En liknende regulering finnes i Australia, se nærmere kapittel 8.9.3.4.

Dette innebærer for det første at den konkrete vurderingsnormen som oppstilles, gradvis erstattes gjennom generelle og mer presise standarder på ulike samfunnsområder. Brudd på slike standarder vil imidlertid kunne påklages som diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne som rammes. For det andre vil plikten til generell tilrettelegging når det gjelder bygg og anlegg mv., avløses av en mer absolutt plikt til universell utforming innen gitte frister, se nærmere kapittel 10.12.6.

10.12.5 Individuell tilrettelegging

10.12.5.1 Sentrale hensyn

Utvalget har funnet grunn til å supplere de generelle tilretteleggingskravene med krav om individuell tilrettelegging i visse situasjoner. Generelle og individuelle tilretteleggingskrav vil utfylle hverandre, se betenkningen punkt 3.2.2.

De foreslåtte kravene til universell utforming er begrenset til å gjelde virksomheter rettet mot allmennheten. Videre er kravet til universell utforming begrenset til å gjelde slike virksomheters alminnelige funksjon. Det betyr at mange omgivelser der mennesker deltar og ferdes, ikke omfattes av kravet til universell utforming.

Et krav til universell utforming vil tilgodese flest mulig, men ikke alle. Selv i universelt utformede omgivelser, vil enkelte mennesker kunne møte barrierer på grunn av sin nedsatte funksjonsevne. For eksempel vil universell utforming ta høyde for alminnelige rullestoler, men kanskje ikke fullt ut imøtekomme en spesielt bred rullestol. For det andre vil visse funksjonsnedsettelser ikke imøtekommes av kravene til universell utforming.

Dette er bakgrunnen for at utvalget ønsker å vurdere en plikt til individuell tilrettelegging som supplerer plikten til generell tilrettelegging.

En plikt til rimelig tilrettelegging inngår i diskrimineringslovgivningen i alle de landene utvalget har studert. Plikten betegnes som ”reasonable accommodation” eller liknende begreper. I de fleste tilfeller fremgår det av reglene at det dreier seg om individuell tilrettelegging, i motsetning til generell, se nærmere i kapittel 8. Konseptet ”reasonable accommodation” er også kjent som en del av det menneskerettslige diskrimineringsvernet for mennesker med nedsatt funksjonsevne, se kapittel 6.

Når det allerede er foreslått krav til generell tilrettelegging, mener utvalget at en plikt til individuell tilrettelegging krever en særlig begrunnelse. Tilrettelegging vil kunne være kostnadskrevende for pliktsubjektet. Individuell tilrettelegging vil være rettet mot én konkret person, og ikke nødvendigvis komme andre til gode. For de virksomhetene som allerede omfattes av kravet til generell tilrettelegging, vil et krav til individuell tilrettelegging utgjøre en tilleggsbelastning. Samtidig vil imidlertid den foretatte generelle tilretteleggingen redusere behovet for individuell tilrettelegging.

Utvalgets vurdering er at det i visse situasjoner foreligger et særlig behov for individuell tilrettelegging og særlige forhold som tilsier at en virksomhet bør bære ansvaret for det. Utgangspunktet vil være at en person har nedsatt funksjonsevne av en slik grad og varighet at det foreligger et faktisk behov for tilrettelegging i visse situasjoner. Plikten til individuell tilrettelegging gjelder altså ikke overfor personer med kortvarige funksjonsnedsettelser. I slike tilfeller vil behovet ikke kunne sies å være tilstrekkelig til å begrunne at en slik plikt pålegges. Se også nedenfor om varige relasjoner.

Utvalget vil derfor presentere de tre avgrensningskriteriene som utvalget mener bør være bestemmende.

For det første mener utvalget at det må foreligge en varig relasjon mellom personen med nedsatt funksjonsevne på den ene siden og pliktsubjektet og omgivelsene på den andre siden. Dess mer varig relasjonen er, jo større blir nytten av individuell tilrettelegging. Det synes ikke rimelig å kreve individuell tilrettelegging på arenaer der en person bare oppholder seg kortvarig eller sporadisk. Vedkommendes behov for tilrettelegging vil da også være begrenset. En rekke steder en person opp­søker kortvarig og sporadisk, vil imidlertid være dekket av kravet til generell tilrettelegging, som vil imøtekomme de fleste, om ikke absolutt alle.

For det andre bør plikten begrenses til virksomheter som kan sies å ha et særlig ansvar overfor den konkrete personen med tilretteleggings­behov. Som påpekt vil individuell tilrettelegging innebære kostnader uten at andre nødvendigvis får noen direkte nytte av tilretteleggingen.

For det tredje vil utvalget forbeholde en plikt til individuell tilrettelegging for arenaer som utgjør en vesentlig del av den enkeltes liv . Det er i slike omgivelser at behovet for individuell tilrettelegging er størst.

I det følgende vil utvalget i tråd med disse kriteriene foreslå plikt til individuell tilrettelegging på fire konkrete områder, arbeidsliv (kapittel 10.12.5.4), skole og utdanning (kapittel 10.12.5.5), barnehage (kapittel 10.12.5.6) og visse offentlige tilbud særskilt rettet mot personer med nedsatt funksjonsevne (kapittel 10.12.5.7).

Plikten til individuell tilrettelegging kan ikke være absolutt. Plikten begrenses både av at den bare gjelder tilrettelegging som er ”rimelig” og av en uforholdsmessighetsbegrensning (kapittel 10.12.5.3).

De foreslåtte pliktene til individuell tilrettelegging skal sees som presiseringer av diskrimineringsvernet. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging vil derfor utgjøre diskriminering av den konkrete personen (kapittel 10.12.5.8).

Ettersom poenget med slik tilrettelegging er at den skal foretas ut fra foreliggende konkrete, individuelle behov, anser utvalget det ikke hensiktsmessig å foreslå forskriftshjemler for standarder her.

10.12.5.2 Medansvar for klarlegging av tilrette­leggingsbehovet

Gjennomføring av hensiktsmessig individuell tilrettelegging krever at pliktsubjektet har kjennskap til at det foreligger et tilretteleggingsbehov og en viss kunnskap om hva som vil imøtekomme behovet. Plikten forutsetter dermed etter utvalgets syn et samarbeid mellom den som tilrettelegger og den det tilrettelegges for.

I en del situasjoner vil tilretteleggingsbehovet være synlig. Samarbeidet vil da primært gå ut på å avklare hvilke behov som foreligger, og hvordan disse kan imøtekommes. I andre tilfeller er det ikke tilretteleggingsbehovet synbart. Tilrettelegging vil da kreve et initiativ fra den som har et slikt behov.

Tilrettelegging er etter forslaget pålagt bestemte pliktsubjekter, se nedenfor. Det er imidlertid den som har behov for tilrettelegging som er den fremste ”eksperten” på behovet. Vedkommende bør derfor ta et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger. Dette medansvaret må imidlertid ikke oppfattes som en plikt til å gi opplysninger om personlige forhold utover det som er nødvendig for å klarlegge tilretteleggingsbehovet. Manglende medansvar for å avklare behov og egnede løsninger vil først og fremst gå ut over personen selv, ved at tilretteleggingen ikke imøtekommer vedkommendes behov så godt som den kunne.

Utvalget nevner at retting vil være hovedreaksjon ved brudd på tilretteleggingsbestemmelsene, se kapittel 10.16.2. En person med nedsatt funksjonsevne vil derfor ikke ha noe økonomisk incitament for å skjule sitt behov og deretter påstå brudd på reglene. Det eneste som da oppnås er at tilretteleggingen (dvs. rettingen) foretas på et senere tidspunkt.

10.12.5.3 Uforholdsmessighetsbegrensningen

Individuell tilrettelegging kan på samme måte som generell tilrettelegging medføre praktiske vanskeligheter, kostnader og andre byrder for pliktsubjektet. Utvalget finner det derfor rimelig at også plikten til individuell tilrettelegging avgrenses mot tiltak som medfører uforholdsmessig byrde.

Også plikt til individuell tilrettelegging i utenlandsk rett (”reasonable accommodation”) er begrenset av en liknende uforholdsmessighetsvurdering, gjerne formulert som et unntak for ”undue burden” eller tilsvarende begreper. Slike begrensninger gir i hovedtrekk anvisning på de samme vurderinger og avveininger som utvalget vil foreslå.

Utvalget understreker at plikten til individuell tilrettelegging bare gjelder på avgrensede områder, der særlige hensyn gjør seg gjeldende og behovet for slik tilrettelegging er særlig påtrengende. Dette vil få betydning for når uforholdsmessighetsbegrensningen blir aktuell. Utvalget understreker derfor at utgangspunktet er at det skal tilrettelegges slik at den konkrete personens behov imøtekommes. Uforholdsmessighetsbegrensningen må i disse tilfellene sees som en sikkerhetsventil.

Hvorvidt et tiltak medfører uforholdsmessig byrde, må vurderes konkret. Flere momenter vil kunne være relevante. Utvalget foreslår at de mest sentrale momentene bør fremgå av lovteksten slik (§ 10 femte ledd andre punktum):

Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser og tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer.

Oppregningen er ikke ment å være uttømmende. For øvrig viser utvalget til drøftelsen av disse og andre momenter i kapittel 10.12.4.4.

Utvalget vil presisere at offentlige støtteordninger mv. skal tas med i uforholdsmessighetsvurderingen. Dersom offentlige midler dekker deler av, eller hele, utgiften ved individuell tilrettelegging, vil det lettere fremstå som et rimelig krav at slik tilrettelegging skal foretas. Dette kan ha stor betydning i arbeidslivet, der blant annet ordninger etter folketrygden er særlig aktuelle. Dette samme fremgår av forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 54 F, som regulerer gjeldende plikt til individuell tilrettelegging i arbeidslivet.

10.12.5.4 Arbeidslivet

I arbeidslivet gjelder allerede en plikt til ”tilrettelegging av arbeid for arbeidstakere med funksjonshemming”, jf. arbeidsmiljøloven § 54 F. Tilretteleggingsplikten inngår i reglene om likebehandling i arbeidslivet og er dermed en del av arbeidsmiljø­lovens diskrimineringsvern. Bestemmelsen i § 54 F lyder:

”For å sikre likebehandling skal arbeidsgiver så langt det er mulig og rimelig tilrettelegge arbeidet for arbeidstakere med funksjonshemming. Arbeidsgiver plikter å iverksette tiltak slik at arbeidstakere med funksjonshemming kan få eller beholde arbeid, utføre og ha framgang i arbeidet og ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling, med mindre til­takene innebærer en uforholdsmessig stor byrde.”

Bestemmelsen bygger på artikkel 5 i rammedirektivet (2000/78/EF), som stadfester plikt til individuell tilrettelegging, se kapittel 7.4.5. Utvalget legger derfor til grunn at § 54 F gir rett til individuell tilrettelegging, selv om dette ikke fremgår uttrykkelig av ordlyden, se nærmere kapittel 4.5.2. Pliktens rekkevidde begrenses mot tiltak som vil medføre en uforholdsmessig stor byrde. Bestemmelsen regulerer etter ordlyden ”arbeidstakere”. Utvalget forstår bestemmelsen slik at den også pålegger arbeidsgiver å vurdere arbeidssøkere som om den pliktige tilrettelegging er foretatt, jf. ”få (...) arbeid”. 32

Gjeldende arbeidsmiljølov inneholder også andre bestemmelser av betydning for arbeids­givers tilretteleggingsansvar, se nærmere kapittel 4.5.2. Spesielt for § 54 F er at sanksjonene ved brudd på plikten er de samme som ved brudd på forbudet mot diskriminering i § 54 B. Dette innebærer blant annet at en regel om ”delt” bevisbyrde kommer til anvendelse og at arbeidstaker kan kreve oppreisning, jf. § 54 I og § 54 J. 33

Et ansettelsesforhold er en relasjon mellom arbeidstaker og arbeidsgiver av en viss varighet. Arbeidsavtalen plasserer arbeidstaker i et lydighets- og underordningsforhold og gir arbeidsgiver styringsrett. På den andre siden påhviler det arbeids­giveren en rekke forpliktelser i forhold de ansatte, blant annet knyttet til ivaretakelse av helse, miljø og sikkerhet og tilrettelegging. Arbeidsgiveren er også erstatningsrettslig ansvarlig for arbeidstakernes skadevoldende handlinger, jf. skadeserstatnings­loven § 2-1. Reglene er et uttrykk for at arbeidsgiver anses for å ha et særlig ansvar i forhold til sine ansatte. Det er likeledes klart at arbeidet utgjør en sentral del av en arbeidstakers tilværelse.

Utvalget går derfor inn for at det bør gjelde en plikt til individuell tilrettelegging i arbeidslivet. Utvalget har allerede konkludert med at vernet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne på arbeidslivets område, bør reguleres av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, se kapittel 9.4.2. Ettersom plikt til tilrettelegging er en sentral del av dette diskrimineringsvernet, bør en slik regel videreføres i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Utvalget vil derfor foreslå følgende regel om individuell tilrettelegging i arbeidslivet (§ 10 første ledd):

Arbeidsgiver har plikt til å foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet likeverdig med andre.

Utvalget understreker at bestemmelsen ikke er ment som noen realitetsendring i forhold til gjeldende § 54 F i arbeidsmiljøloven, selv om ordlyden er litt forskjellig.

For det første ønsker utvalget å synliggjøre i lovteksten at det dreier seg om individuell, ikke generell, tilrettelegging. For det andre mener utvalget at det bør fremgå av ordlyden at også arbeidssøkere er beskyttet av bestemmelsen. Utvalget presiserer at beskyttelsen av arbeids­søkere innebærer at arbeidsgiver må foreta en ”hypotetisk” tilrettelegging ved vurderingen av en arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne. Denne plikten gjelder derfor i ansettelsessituasjonen. Et behov for rimelig individuell tilrettelegging kan altså ikke være legitim grunn til å avvise arbeids­søker med nedsatt funksjonsevne. Det kreves imidlertid ikke at arbeidsgiver utfører faktiske tilretteleggingstiltak i forhold til en arbeidssøker.

Utvalget foreslår videre en uforholdmessighetsbegrensning som tilsvarer den som er lovfestet i arbeidsmiljøloven § 54 F. Uforholdsmessighetsbegrensningen vil etter utvalgets forslag gjelde generelt for ulike typer individuell tilrettelegging og fremgå i et eget ledd, men dette med­fører ingen realitetsendring. Uforholdsmessighetsbegrensningen er nærmere behandlet ovenfor i kapittel 10.12.5.3.

Selv om plikten til individuell tilrettelegging i arbeidslivet etter utvalgets forslag tas ut av arbeidsmiljøloven og forankres i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, vil bestemmelsen måtte sees i sammenheng med øvrige regler som regulerer forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

10.12.5.5 Skole og utdanning

Forholdet mellom en elev eller student og skolen eller utdanningsinstitusjonen, vil ha en viss varighet. Skole- og utdanningstilbudet er en sentral del av livet til den enkelte elev og student. Skole og utdanning er også av avgjørende betydning for mulighetene til senere å kunne få og beholde egnet arbeid. Behovet for tilrettelegging er derfor stort.

Utvalget mener at skolen eller utdanningsinstitusjonen har et særlig ansvar i forhold til eleven eller studenten. Utvalget mener at grunnskoler som tilbyr pliktig opplæring, har et sterkt ansvar for elevene. Videregående skoler, som tilbyr opplæring elevene har rett på, vil også ha et betydelig ansvar. Dette gjenspeiles blant annet i opplæringslovens regler om skolemiljøet, se kapittel 4.7.3.3. Når dette sees i sammenheng med de offentlige støtte- og godkjenningsordningene som gjelder, finner utvalget ikke grunn til å skille mellom offentlige og private grunnskoler og videregående skoler.

Også innen høyere utdanning kan institusjonen sies å ha et særlig ansvar. Institusjoner for høyere utdanning ivaretar en kompetansebygging som er av grunnleggende betydning både for den enkeltes videre liv og for samfunnet. Offentlige utdanningsinstitusjoner drives av fellesskapets midler, mens private utdanningsinstitusjoner baserer seg på en kombinasjon av offentlig støtte og privat betaling. Utvalget ser derfor heller ingen grunn til å skille mellom offentlige og private utdanningsinstitu­sjoner.

På bakgrunn av dette vil utvalget foreslå en plikt til individuell tilrettelegging innenfor skole og utdanning med følgende ordlyd (§ 10 andre ledd):

Skole- og utdanningsinstitusjon har plikt til å foreta rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning for å sikre at en elev eller student med nedsatt funksjonsevne får likeverdige opplærings- og utdanningsmuligheter.

Det gjelder allerede flere regler av betydning for tilrettelegging i opplæring og utdanning, se kapittel 4.6.7 og kapittel 4.7.3.3. Etter utvalgets syn taler likevel gode grunner for å oppstille en slik plikt i diskriminerings- og tilgjengelighets­loven. Plikten synliggjør det menneskerettslige aspektet ved manglende tilrettelegging, noe som utvalget mener er svært viktig. Brudd på plikten vil kunne påklages til likestillings- og diskrimineringsapparatet, som kan pålegge retting, se kapittel 10.16.2.

Ettersom tilretteleggingen skal være individuell, vil det måtte bero på en konkret vurdering hvilke tiltak som er nødvendige for å oppfylle plikten. Utgangspunktet vil være at det skal foretas den tilrettelegging som på rimelig måte imøtekommer de konkrete behovene.

Som det fremgår av ordlyden mener utvalget at både selve lærestedet og undervisningsopplegget kan være gjenstand for krav om tilrettelegging. Ved den konkrete vurderingen har det relevante pliktsubjektet for det første plikt til å sikre at de fysiske forholdene, inklusive nødvendig IT-utstyr mv., blir rimelig individuelt tilrettelagt. For det andre omfatter plikten til individuell tilrettelegging selve undervisningsopplegget.

Det understrekes at plikten ikke innebærer en utvidet rett til å gå på nærskolen i forhold til gjeldende rett. Forslaget er heller ikke ment å innskrenke foreldres innflytelse.

Bestemmelsen regulerer i utgangspunktet ikke retten til å komme inn på en spesiell skole eller utdanningsinstitusjon, men kun tilretteleggingsplikten når man først har kommet inn. Dersom en annen tilsvarende skole i nærheten har et ferdig tilrettelagt opplegg, kan det være et moment ved uforholdsmessighetsvurderingen. På den andre siden vil det også kunne foreligge diskriminering i en søkesituasjon, der vilkårene for inntak er oppfylt, men vedkommende nektes inntak fordi dette vil kreve tilrettelegging. Situasjonen kan sammenliknes med diskriminering av en arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne på grunn av manglende ”hypotetisk” tilrettelegging, se kapittel 10.12.5.4. Et behov for rimelig individuell tilrettelegging kan altså i utgangspunktet ikke være legitim grunn til å nekte en elev eller student med nedsatt funksjonsevne opptak til en skole eller utdanningsinstitusjon.

Uforholdsmessighetsbegrensningen innebærer at rekkevidden av plikten til individuell tilrettelegging må vurderes konkret i lys av forholdene ved den enkelte institusjon. Dersom for eksempel hensynet til institusjonens særlige ansvar overfor eleven eller studenten ikke gjør seg sterkt gjeldende i en konkret sak, vil dette kunne få konsekvenser for hvilke tiltak som kan kreves. I den grad private utdanningsinstitusjoner ikke drives for offentlige midler, kan dette tale for en mer begrenset tilretteleggingsplikt. For øvrig viser utvalget til drøftelsen av uforholdsmessighetsbegrensningen i kapittel 10.12.5.3.

Utvalgets flertall antar at plikten til individuell tilrettelegging av undervisningsopplegget vil gå noe lenger på enkelte områder enn de gjeldende reglene om tilrettelegging i opplæring og utdanning, se kapittel 4.6.7 og 4.7.3.3. Det er derfor behov for å vurdere en endring av gjeldende regler for å sikre det ikke kan foreligge diskriminering når disse reglene etterleves. Flertallet legger til grunn at dette er en oppgave for Utdannings- og forskningsdepartementet.

Mindretallet (Moshuus og Strøm) mener det pr. i dag ikke er synliggjort et behov for at tilretteleggingsplikten skal gå lenger enn gjeldende bestemmelser, inklusive opplæringsloven kapittel 9 a som er relativt ny. Mindretallet mener derfor den foreslåtte tilretteleggingsplikten må tolkes i samsvar med gjeldende regelverk og ikke innebære en utvidelse av tilretteleggingsplikten.

10.12.5.6 Barnehage

Barnehagen representerer ofte et langvarig dagtilbud til barn. For barn vil barnehagetilbudet utgjøre en vesentlig del av hverdagen. Et tilretteleggingsbehov vil derfor gjøre seg særlig sterkt gjeldende i barnehagen.

Kommunene er gjennom barnehageloven § 7 pålagt ansvar for utbygging og drift av barnehager, og har plikt til å sørge for tilstrekkelig antall barnehageplasser. Kommunene kan derfor sies å ha et generelt ansvar for barns barnehagetilbud. I tillegg er kommunen pålagt et særlig ansvar overfor barn med nedsatt funksjonsevne. ”Barn med funksjonshemming” har prioritet ved opptak i barnehage, jf. barnehageloven § 9. Prioritetsreglen gjelder ved opptak både i offentlig og privat barnehage. Ansvaret for at barna faktisk får barnehageplass er imidlertid lagt til kommunen, jf. andre ledd. Reglene innebærer at ”barn med funksjonshemming” i praksis har rett til barnehageplass. Etter lovgivningen har kommunene dermed et spesielt ansvar for barnehagetilbudet til barn med nedsatt funksjonsevne.

Utvalget mener derfor at kommunen bør pålegges plikt til individuell tilrettelegging av barne­hagetilbudet til barn med nedsatt funksjonsevne.

Slik barnehageloven i dag er bygget opp, er det overordnede ansvaret for barn med nedsatt funksjonsevne lagt på kommunene, ikke på den enkelte offentlige eller private barnehage. I forarbeidene til prioritetsregelen i § 9 er det understreket at kommunene også har det økonomiske ansvaret for ekstrakostnader som påføres i denne sammenheng. 34 På denne bakgrunn finner utvalget det naturlig å legge tilretteleggingsplikten på kommunen, og ikke på den enkelte barnehage.

Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå en regel med følgende ordlyd (§ 10 tredje ledd):

Kommunal myndighet har plikt til å foreta rimelig individuell tilrettelegging av barne­hagetilbud for å sikre at barn med nedsatt funksjonsevne får likeverdige utviklings- og aktivitetsmuligheter.

Som nevnt har barn med nedsatt funksjonsevne i praksis rett til barnehageplass. Utvalgets forslag vil sikre at barnet også sikres et tilbud som er individuelt tilrettelagt. Utvalget presiserer at bestemmelsen ikke reduserer kommunens mulighet til å vurdere i hvilken barnehage barnet skal tilbys plass. Ved vurderingen av hvilken barnehage som er best egnet, vil kommunen dermed kunne ta hensyn til hvor det mest hensiktsmessig kan foretas individuell tilrettelegging for å imøtekomme barnets behov.

Ordlyden fremhever at formålet med tilretteleggingen er å sikre likeverdige utviklings- og aktivitetsmuligheter. Formålet med barnehagen er etter barnehageloven å gi barnet ”gode utviklings- og aktivitetsmuligheter”. Utvalget går ut fra at tilsvarende hensyn vil videreføres i arbeidet med ny barnehagelov. Plikten til individuell tilrettelegging vil dermed videreføre formålet med barne­hagen, samtidig som likeverdsaspektet tydeliggjøres.

10.12.5.7 Visse offentlige tilbud særskilt rettet mot personer med nedsatt funksjonsevne

Med plikt til generell tilrettelegging kombinert med plikt til individuell tilrettelegging i barnehage, skole, utdanning og arbeidsliv, fremmes likeverdige muligheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne til utvikling, deltakelse og selvstendighet på linje med andre mennesker.

Universell utforming vil ikke kunne imøtekomme alle former for nedsatt funksjonsevne. Det forutsettes en viss grad av allmenn erfaringskunnskap, resonneringsevne og evne til å handle på bakgrunn av dette. Mennesker med sterke kognitive funksjonsnedsettelser vil dermed kunne falle utenfor målgruppen for universell utforming, se nærmere kapittel 10.12.3.2. Dette medfører at behovet for individuell tilrettelegging generelt sett vil være sterkt for denne gruppen.

For disse tilbyr kommunen enkelte tjenester som utgjør et varig tilbud og som representerer en sentral del av tilværelsen for den enkelte. Behovet for individuell tilrettelegging vil dermed gjøre seg sterkt gjeldende for personene som mottar tilbudet. Aktivitetstilbud og avlastningshjem er eksempler på slike tjenester. Kommunen kan sies å ha et særlig ansvar i forhold til de som har behov for slike og liknende tjenester.

Utvalgets flertall har foreslått at dagaktivitet gjøres til en lovpålagt tjeneste i sosialtjenesteloven § 4-2 ny bokstav e, og inngår blant de tjenestene en person kan ha rettskrav på etter § 4-3. Dette forslaget er nærmere behandlet i kapittel 11.2. En slik regelfesting kan bli uten innhold for den enkelte om ikke det konkrete tilbudet blir individuelt tilrettelagt. Dagaktiviteten vil være et tilbud av lang­varig karakter ettersom tjenesten bare er rettet mot personer uten mulighet til å delta på det ordinære arbeidsmarkedet eller i vernede bedrifter.

Utvalget mener derfor at det bør gjelde en plikt til individuell tilrettelegging av slike tjenestetilbud, som foreslås lovfestet slik (§ 10 fjerde ledd):

Kommunal myndighet har plikt til å foreta rimelig individuell tilrettelegging av offentlige tjenestetilbud som dagaktivitet, avlastningshjem mv. av varig karakter for den enkelte, og som er særskilt rettet inn mot personer med nedsatt funksjonsevne.

Med dette foreslår utvalget ingen endringer i kommunenes kompetanse til å bestemme hvilke tjenester som skal ytes. Forslaget innebærer at når slike tjenester ytes, skal de legges individuelt til rette. Utvalget peker på at det neppe vil være legitimt å unnlate å tilby tjenesten med henvisning til at dette vil utløse individuell tilretteleggingsplikt. Dette vil uansett være ulovlig dersom flertallets forslag til endring i sosialtjenesteloven blir vedtatt.

Utvalget har ikke tatt stilling til hvilke andre tilbud som eventuelt bør omfattes utover avlastningshjem og dagaktivitet. Ved siden av kravet om varig karakter bør det etter utvalgets syn være avgjørende om tilbudet utgjør en så vesentlig del av personens tilværelse og hverdag, at det naturlig kan sammenliknes med skole, utdanning eller arbeid.

10.12.5.8 Mangelfull tilrettelegging som diskriminering

De foreslåtte pliktene til individuell tilrettelegging er presiseringer av vernet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Reglene tar sikte på å hindre diskriminering i form av mangelfull tilrettelegging, men har ikke til formål å sette mennesker med nedsatt funksjonsevne i en bedre situasjon enn andre.

Utvalget vil derfor foreslå at brudd på plikten til individuell tilrettelegging regnes som diskriminering. Dette vil både fremheve det menneskerettslige aspektet ved tilrettelegging og gi mulighet for hensiktsmessig håndheving av tilretteleggings­kravet.

En person som diskrimineres ved mangelfull individuell tilrettelegging, vil etter forslaget kunne henvende seg til likestillings- og diskrimineringsapparatet, som kan pålegge retting, se kapittel 10.16. Plikten til individuell tilrettelegging hånd­heves altså ved individuelle klager.

10.12.6 Universell utforming av bygg mv.

10.12.6.1 Sentrale hensyn

Universell utforming dreier seg om utforming og tilrettelegging av fysiske forhold for å fremme like muligheter til samfunnsdeltakelse og nedbygge funksjonshemmende barrierer, se kapittel 10.12.3.

Etter utvalgets oppfatning vil det fysiske, bygde miljøet som er rettet mot allmennheten, være den meste sentrale arenaen for samfunnsdeltakelse og dermed i kjerneområdet for et krav til universell utforming. Universell utforming av det bygde miljøet vil være avgjørende for om målsettingen om deltakelse kan nås.

Utvalget har foreslått en regel (§ 9) om generell tilrettelegging med plikt for virksomhet rettet mot allmennheten til å sikre universell utforming så langt det ikke medfører uforholdsmessig byrde. Uforholdsmessighetsbegrensningen innebærer blant annet at den konkrete virksomhetens økonomiske forhold kan bli bestemmende for pliktens rekkevidde og innhold.

Utvalgets flertall (Buvik, Fjellanger, Larsen, Remen, Stenberg, Syse og Tøssebro) mener at ambisjonsnivået for fremtiden bør settes høyere enn etter § 9, i form av en mer objektiv norm for utformingen av bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten. Formålet med en uforholdsmessighetsbegrensning er å balansere nytte og ulempe. For det første mener utvalgets flertall at det er lite behov for en slik begrensning i de tilfellene kravene kan ivaretas allerede fra planleggingsfasen, det vil si ved nye bygg mv. Flertallets oppfatning er videre at byrdene ved tilretteleggingen reduseres jo lenger tid virksomhetene har på å innrette seg. Det er dermed mindre behov for en slik begrensning av krav som får virkning et stykke inn i fremtiden.

En overordnet målsetting for utvalget har vært å foreslå et sett av tilretteleggingsregler som både virker proaktivt ved å skape et mer tilgjengelig samfunn, og som virker retroaktivt ved å ramme manglende tilrettelegging som diskriminering, se kapittel 10.12.2. Et mer objektivt krav til universell utforming som får virkning etter nærmere bestemte frister, vil være en utpreget proaktiv regulering. Et viktig poeng er at en slik regulering styrker virksomhetenes incitament til å arbeide med oppfyllelse av den ”endelige” normen som målsetting. Dessuten vil en slik regulering ivareta virksomhetenes behov for tid til å innrette seg og finne konkrete løsninger som maksimerer nytten og minimerer ulempen ved tilretteleggingen.

Utvalgets flertall vil på denne bakgrunn foreslå egne regler om universell utforming av bygg mv. rettet mot allmennheten, i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 11. Utvalgets flertall vil også foreslå særlige håndhevingsmekanismer knyttet til dette, se kapittel 10.17.2. På grunn av sin proaktive karakter og den særlige håndhevingen, skiller § 11 seg fra de øvrige reglene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Dette innebærer at det på sikt kan være naturlig å innlemme § 11 i den nye plan- og bygningsloven som er under utarbeidelse. Utvalgets flertall vil imidlertid understreke at reglene i § 11 er et viktig element i det samlede forslaget til diskriminerings- og tilgjengelighetslov, og bør derfor lovfestes samtidig med de øvrige reglene.

Mindretallet (Moshuus og Strøm) er enig i at universell utforming er en positiv målsetting og tror en rettslig regulering vil kunne bidra til bedre tilgjengelighet. Mindretallet mener imidlertid en rettslig regulering bør gjøres gjennom en slik rettslig standard som er foreslått i § 9, og ved innføring av prinsippet om universell utforming som en del av formålet i plan- og bygningsloven. Mindretallet er uenig i at det i tillegg skal være en absolutt bestemmelse som den foreslåtte § 11.

I § 9 foreslås en rettslig standard hvor det konkrete innholdet i universell utforming vil kunne utvikle seg over tid, hvor det vil kunne foretas skjønnsmessige avveininger og hvor ulike aktverdige hensyn kan tilleggs vekt. Mindretallet mener det også i fremtiden, og også på området for bygg og anlegg, vil være behov for en mer skjønnspreget regel. Stikkordsmessig kan det blant annet pekes på følgende hensyn som bør kunne tillegges vekt; sysselsetting og arbeidsplasser, prioritering mellom begrensede midler i blant annet kommunal sektor, opprettholdelsen av næringsvirksomhet, mulighet for yrkesutøvelse, hvorvidt det tilbys likeverdig og tilgjengelig alternativ i nærheten (for eksempel skole og butikker), at den teknologiske utvikling medfører at gode alternativer tilbys (for eksempel internettbestilling av varer og tjenester), samt opprettholdelsen av mangfold i tilbud. Dette er hensyn som det også i fremtiden bør være mulig å ivareta. I den foreslåtte § 11 er det absolutte frister og krav og kun en begrenset adgang til å søke dispensasjon.

Mindretallet er videre bekymret for de økonomiske konsekvensene av en slik bestemmelse som foreslås i § 11, både for den enkelte som vil være ansvarlig etter bestemmelsen, og i et større samfunnsperspektiv. Den økonomiske analysen som er foretatt av ECON viser at de samlede kostnadene er store og at enkelte virksomheter kan rammes spesielt hardt. I tillegg fremkommer det av utredningen at det er knyttet stor usikkerhet både til kostnadsberegningene og med hensyn til omfanget av plikten. Kostnadene kan således bli langt større.

Mindretallet vil videre påpeke at dersom universell utforming skal innføres som et bindende byggteknisk krav ikke bare for nye, men også for alle eksisterende bygg som retter seg mot allmennheten, bør dette utredes nærmere i forbindelse med plan- og bygningslovgivningen. Etter mindretallets oppfatning bør forskrifter om innholdet i kravene være på plass før bestemmelsene trer i kraft. I denne sammenhengen bør det også vurderes om den svært begrensede dispensasjonsadgangen som flertallet foreslår er for snever sett i forhold til andre rettsbeskyttede interesser. Det bør blant annet vurderes nærmere om det bør åpnes for dispensasjon når det tilbys andre gode og tilgjengelige alternativer i nærheten og/eller hvor en plikt til kostbare ombygninger vil kunne medføre at andre viktige og prioriterte oppgaver må vike.

Særlig problematisk vil en slik snever dispensasjonsadgang kunne være for virksomheter eller privatpersoner som nylig har foretatt store investeringer i bygningsmassen og som ikke har tatt høyde for omfattende ombygginger i løpet av de neste 20 årene. Det kan også være grunn til å vurdere nærmere om det er rettslig anledning til å pålegge en virksomhet omfattende ombyggingskostnader dersom dette vil medføre at vedkommende ikke lenger vil kunne utøve sitt yrke eller opprettholde virksomheten.

Et annet mindretall (Buvik, Fjellanger og Larsen) mener at plikten til universell utforming av IKT og samferdsel må gjøres like forpliktende som for bygg, anlegg og opparbeidede uteområder. Det samsvarer også med Regjeringens handlingsplan for økt tilgjenglighet for personer med nedsatt funksjonsevne. Her er IKT og samferdsel, sammen med bygg, anlegg og opparbeidede uteområder, spesielt fremhevet som områder der universell utforming vil være et viktig virkemiddel.

Å gjøre IKT og samferdsel tilgjengelig for personer med nedsatt funksjonsevne, har stor betydning for deres mulighet til å delta på ulike samfunnsområder. Det hjelper for eksempel ikke at den fysiske arbeidsplassen er universelt utformet dersom transportmidlet, med nødvendig infrastruktur, ikke er tilgjengelig. IKT blir stadig viktigere på alle samfunnsområder. Det betyr at universelt utformet og tilgjenglige IKT produkter og tjenester er en avgjørende forutsetning for at mange med nedsatt funksjonsevne skal ha den samme tilgang til varer og tjenester som andre.

Dette mindretallet er uenig i at utvalget på grunn av manglende kunnskaper ikke kan gi regler for særlig regulering av området IKT og samferdsel. Når det gjelder IKT, er utskiftetakten så stor at det ikke vil by på særlige problemer å tidfeste en plikt til universell utforming i samsvar med de frister som foreslås for bygg og anlegg mv. Når det gjelder samferdselssektoren, er det lite problematisk å stille samme krav til universell utforming vedrørende nyanskaffelser og etableringer som for bygg og anlegg mv. Når det gjelder eksisterende materiell og ordninger innenfor samferdsel, må det stilles krav om at de skal være tilgjengelige innen 2019. Mindretallet mener at et slikt krav vil ha mindre økonomiske konsekvenser enn et krav om full universell utforming.

Utvalgets flertall (Buvik, Fjellanger, Larsen, Remen, Stenberg, Syse og Tøssebro) vil for det første foreslå en plikt til universell utforming av nye bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten, som får virkning fra 1. januar 2009 (kapittel 10.12.6.3). For det andre vil utvalgets flertall foreslå en plikt til universell utforming som også omfatter eksisterende bygg, anlegg og opp­arbeidede uteområder rettet mot allmennheten, med virkning fra 1. januar 2019 (kapittel 10.12.6.4). Utvalgets flertall foreslår ingen uforholdsmessighetsbegrensning, men går inn for en snever dispensasjonsadgang (kapittel 10.12.6.5). Utvalgets flertall forutsetter at innholdet i kravet til universell utforming utfylles gjennom forskrift (kapittel 10.12.6.6).

De økonomiske og administrative konsekvensene av forslaget er nærmere vurdert i kapittel 12.4. Det vises også til vedlegg 2 fra ECON Analyse.

10.12.6.2 Nærmere om bygg, anlegg og opp­arbeidede uteområder

Flertallet foreslår at plikten knyttes til bygg, anlegg og opparbeidede uteområder som er rettet mot allmennheten. Dette gir et snevrere anvendelsesområde enn plikten etter § 9. Et krav til universell utforming vil være begrenset til å gjelde den delen av bygget eller anlegget som utgjør virksomhetens alminnelige funksjon.

Hensikten er at ”bygg, anlegg og opparbeidede uteområder” kan virke som en informativ og kortfattet fellesbetegnelse som viser pliktens rekkevidde.

Plikten vil primært omfatte vanlige bygninger som inneholder virksomhet rettet mot allmennheten, for eksempel bygninger med offentlige servicetilbud og butikk- og restaurantlokaler. Forståelsen av ”bygg” vil samsvare med de tilsvarende begrepene ”bygg” og ”bygning” i plan- og bygningsloven.

I tillegg til bygg vil plikten også kunne omfatte konstruksjoner og anlegg hvor bygninger ikke inngår. Anlegg som kan være aktuelle i denne sammenheng, er for eksempel idrettsanlegg, bensinstasjoner og brygger. Utvalgets flertall har ikke funnet grunn til å foreta et skarpt skille mellom bygg og anlegg. Det avgjørende vil være om anlegget inneholder virksomhet som er rettet mot allmennheten. Heller ikke plan- og bygningsloven inneholder noe skarpt skille mellom bygg og anlegg.

Videre foreslår utvalgets flertall å omfatte ”opparbeidede uteområder”. Også uteområder kan være sentrale arenaer for deltakelse. Med opp­arbeidede uteområder menes uteområder som er omformet av menneskelige inngrep i en slik grad at det er naturlig sidestille med bygg og anlegg. Forslaget omfatter altså ikke ethvert uteområde som er bearbeidet av mennesker. Begrepet er ment å forbeholdes uteområder som enten er en grunnleggende forutsetning for et tilbud rettet mot allmennheten, eller i seg selv utgjør et slikt tilbud. Eksempler på dette er områder for atkomst til bygg, parkeringsplasser, bytorg og parker. Utvalgets flertall mener at de hensynene som begrunner en plikt til universell utforming av selve bygget, gjør seg tilsvarende gjeldende i disse tilfellene. Etter det utvalget kjenner til, finnes ikke noen offisiell samlebetegnelse for denne type uteområder rettet mot allmennheten. Utvalgets flertall har derfor valgt den formuleringen som synes mest dekkende.

Det ville uansett vært problematisk å trekke et klart skille mellom bygg, anlegg og opparbeidede uteområder. Det antas at for eksempel parkanlegg, brygger og parkeringsplasser kan være grensetilfeller mellom anlegg og opparbeidede uteområder. Den nære sammenhengen mellom et bygg eller anlegg og tilhørende uteområder, tilsier ofte at de bør vurderes samlet. Universell utforming av et bygg er lite verd dersom de tilstøtende uteområdene hindrer atkomst for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Denne sammenhengen gjenspeiles i plan og bygningsregelverket. For eksempel er hele kapittel XII i plan og bygningsloven viet krav til ”byggetomta”. Teknisk forskrift stiller også konkrete krav til ute­arealene, se kapittel 4.7.3.2. Plan- og bygnings­loven § 84 slår fast at bestemmelser gitt i eller i medhold av loven får anvendelse ”så langt de passer”, blant annet på ”varige konstruksjoner eller anlegg, anlegg, vesentlig terrenginngrep, anlegg av veg eller parkeringsplass”. Utvalgets flertall har derfor ikke betenkeligheter med å foreslå en slik samlet oppregning.

Utvalgets flertall har valgt å knytte den særlige plikten til universell utforming av bygg mv., til selve bygget og ikke til virksomheten. Kravene til bygg mv. i plan- og bygningsloven er primært knyttet til selve byggverket. Denne løsningen vil dermed gjøre reglene mer kompatible med plan- og bygningsregelverket. Å knytte kravene til selve bygget mv. innebærer at eier i utgangspunktet vil være ansvarlig. Den nærmere ansvarsfordelingen, for eksempel mellom en eier og en leietaker, kan variere etter de konkrete avtaler som foreligger.

10.12.6.3 Kravet til nye bygg mv.

Utvalgets flertall vil for det første foreslå en plikt til universell utforming av nye bygg, anlegg og opp­arbeidede uteområder rettet mot allmennheten. Plikten foreslås som § 11 første ledd i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Universell utforming av nye bygg mv. innebærer utforming av hovedløsningen i de fysiske forholdene i bygget, anlegget eller det opparbeidede uteområdet, slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig. Innholdet i kravet til universell utforming er nærmere behandlet i kapittel 10.12.3.2.

Plikten etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 11 første ledd er altså begrenset til nye bygg mv. For det første vil nyoppføring av bygg mv. utløse plikt til universell utforming. Utvalgets flertall har videre funnet grunn til å sidestille eksisterende bygg mv. som ferdigstilles etter vesentlige endringsarbeider, med nyoppføring.

Utvalgets flertall viser til at plan- og bygnings­loven inneholder en liknende bestemmelse. Endrings- eller reparasjonsarbeid på et eksisterende byggverk som ”etter kommunens skjønn er så omfattende at hele byggverket i det vesentlige blir fornyet (hovedombygging)”, medfører etter § 87 at dagens krav kommer til anvendelse på hele bygget, selv om det opprinnelig var bygget før disse kravene trådte i kraft, se nærmere kapittel 4.7.3.2. Ved slike vesentlige endringsarbeider vil altså gjeldende lovgivning sidestille et eksisterende bygg med et nybygg. Siden reguleringen er så parallell, mener flertallet at de endringsarbeider som utløser krav til universell utforming, bør samsvare med begrepet ”hovedombygging” i plan- og bygningsloven § 87. Utvalgets flertall har funnet det hensiktsmessig å betegne dette som ”vesentlige endringsarbeider (hovedombygging)”.

Det kan være uklart hva som i et konkret tilfelle vil utgjøre hovedombygging etter plan- og bygningsloven § 87. Det kreves i utgangspunktet meget omfattende arbeid, og hvert tilfelle vurderes konkret ut i fra byggets tilstand. Den endelige avgjørelsen er overlatt til bygningsmyndighetenes faglige skjønn. Bestemmelsen i § 87 inneholder en forskriftshjemmel for nærmere bestemmelser om innholdet i begrepet, men denne er ikke benyttet. Den nærmere avgrensningen av hvilke tiltak på eksisterende bygg mv. som utløser krav til universell utforming, vil i denne sammenhengen likevel ha begrenset betydning, ettersom utvalget foreslår at plikten til universell utforming utvides til å omfatte eksisterende bygg mv. fra 1. januar 2019, se kapittel 10.12.6.4. I lys av denne plikten vil det åpenbart være i virksomhetenes interesse å benytte anledningen til gradvis å innføre universell utforming også ved mindre endringsarbeider, slik at de totale kostnadene holdes lave.

Det er primært de mulige økonomiske byrder og tekniske vanskeligheter universell utforming kan medføre, som begrunner den foreslåtte uforholdsmessighetsbegrensningen i § 9, se kapittel 10.12.4.4. Utvalgets flertall antar at universell utforming av nye bygg mv. ikke vil medføre større kostnader når dette er ivaretatt fra planleggingsfasen. De økonomiske konsekvensene av en slik bestemmelse er nærmere behandlet i kapittel 12.5. Likeledes legger utvalgets flertall til grunn at tekniske vanskeligheter primært oppstår ved tilrettelegging, og ikke ved den opprinnelige utformingen av et nybygg. Fravær av større kostnader og tekniske vanskeligheter forutsetter imidlertid at kravene til universell utforming er tilstrekkelig presisert, og at det er tid til å ivareta universell utforming fra planleggingsfasen.

Flertallets forslag imøtekommer dette ved at plikten i første omgang gjelder bygg mv. som ferdigstilles etter 1. januar 2009. Ved fastsettelse av tidspunktet er det tatt utgangspunkt i når det antas at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven tidligst vil kunne tre i kraft (1. januar 2007), og så lagt til en viss tid. Utvalgets flertall mener med dette både å ta høyde for tid for fastsettelse av standarder som mer konkret angir pliktens innhold, samt tid for innrettelse av planleggings- og byggeprosesser i lys av kravene.

Utvalgets flertall fremhever at universell utforming av bygg mv. som er rettet mot allmennheten, er en nødvendig forutsetning for likeverdig samfunnsdeltakelse for mennesker med nedsatt funksjonsevne, hindrer diskriminering og vil samtidig komme en rekke andre mennesker til gode. Samtidig gjør motforestillingene seg i liten grad gjeldende når plikten er begrenset til nye bygg mv., og det i tillegg er sikret tid til innrettelse.

10.12.6.4 Kravet til eksisterende bygg mv.

Utvalgets flertall vil for det andre foreslå en plikt til universell utforming av eksisterende bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten som skal gjelde fra 1. januar 2019.

Ettersom det dreier seg om eksisterende bygg mv., vil universell utforming innebære tilrettelegging av hovedløsningen i de fysiske forholdene i bygget, anlegget eller det opparbeidede uteområdet, slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig. Innholdet i kravet til universell utforming er nærmere behandlet i kapittel 10.12.3.2.

Som fremhevet tidligere er universell utforming av bygg mv. som er rettet mot allmennheten, en nødvendig forutsetning for likeverdig samfunnsdeltakelse for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Forslaget vil altså fremme etablerte politiske målsettinger og har en klar forankring i menneskerettighetene. Etter å ha studert tilgjengeligheten i en rekke andre land, er det flertallets klare inntrykk at situasjonen i Norge er dårligere enn i flere land som det er naturlig å sammenlikne med, som USA, Storbritannia og Australia. Utvalgets flertall vil også peke på at viktigheten og nytten av universell utforming vil øke etter hvert som både antallet og andelen eldre personer i befolkningen øker.

Gjennomføring av universell utforming vil medføre byrder i form av kostnader og praktiske vanskeligheter. Dette gjelder særlig eksisterende bygg mv. Selv om det ikke er knyttet en uforholdsmessighetsbegrensning til plikten, mener utvalgets flertall at forslaget representerer en balansert avveining av interessene.

Forslaget imøtekommer langt på vei motforestillingene ved at plikten til universell utforming av eksisterende bygg mv., ikke får virkning før 1. januar 2019. Ved fastsettelse av det foreslåtte tidspunktet er det tatt utgangspunkt i når kravet til nye bygg mv. trer i kraft, og lagt til ti år til forberedelse og innrettelse. Med så lang tid før pliktene inntrer, reduseres motforestillingene betraktelig. Virksomhetene vil ha tid og mulighet til å oppfylle hele eller deler av kravet ved tilrettelegging som ledd i løpende vedlikehold og endringsarbeider, noe som gir lavere kostnader. Kristiansand kommune har valgt å innføre universell utforming av bymiljøet gradvis, som ledd i det alminnelige vedlikeholds- og endringsarbeidet. På denne måten har kommunen på få år greid å tilrettelegge sentrale deler av bymiljøet innenfor ordinære budsjettrammer. Eksemplet viser at det i stor grad vil være avhengig av virksomhetenes egen planlegging hvor økonomisk tyngende kravet blir.

10.12.6.5 Dispensasjonsadgang

Det er ikke foreslått noen uforholdsmessighets­begrensning av plikten til universell utforming av bygg mv. etter § 11. Utvalgets flertall går inn for en mer objektiv norm om universell utforming på dette området for fremtiden, i form av krav som inntrer på bestemte datoer. Samtidig er flertallet klar over at et absolutt krav til universell utforming i visse tilfeller vil kunne gi uønskede konsekvenser, for eksempel i forhold til å bevare verneverdige bygg. Det kan også foreligge andre særlig tungtveiende hensyn som taler mot universell utforming. Dette er bakgrunnen for at flertallet har valgt å foreslå en dispensasjonsadgang.

Universell utforming av eksisterende bygg vil kunne kreve ombygging. I verneverdige bygg vil universell utforming derfor kunne komme i strid med vernehensyn. Vernehensyn står i en særstilling og bør kunne begrunne dispensasjon. Utvalgets flertall vil imidlertid fremheve at også verneverdige bygg rettet mot allmennheten så langt som mulig bør tilrettelegges. Dispensasjonen bør derfor ikke gå lenger enn strengt nødvendig, og vilkår om andre former for tilrettelegging bør rutinemessig vurderes.

Universell utforming kan i visse tilfeller være umulig uten å komme i strid med andre særlig tungtveiende hensyn, som for eksempel hensynet til sikkerhet ved brann. Det er også mulig å tenke seg at universell utforming vil kreve tilbygg, for eksempel for å få plass til heis. I slike situasjoner vil den tillatte utnyttelsesgraden på tomten kunne sette begrensinger. Det bør derfor også være adgang til å gi dispensasjon der det etter en konkret avveining foreligger andre særlig tungtveiende grunner. Utvalgets flertall vil imidlertid understreke at kostnadshensyn alene ikke bør regnes som en særlig tungtveiende grunn.

Flertallet kan vanskelig tenke seg at denne dispensasjonsadgangen blir aktuell for nye bygg mv. Enhver mulighet for dispensasjoner i slike tilfeller bør likevel ikke utelukkes. Dispensasjons­adgangen omfatter derfor både nye og eksisterende bygg mv.

Det understrekes at dispensasjonsadgangen er ment å være snever. Dispensasjoner kan også være uheldig for konkurransen. Det vil være avgjørende for pliktens gjennomslagskraft og legitimitet at den ikke uthules ved liberal dispensasjonspraksis.

10.12.6.6 Standarder

Kravet til universell utforming er av skjønnsmessig karakter. Hensynet til klarhet og forutberegnelighet medfører dermed et behov for en presisering av hva som ligger i kravet. Drøftelsene av innholdet i begrepet universell utforming gir en del avklaringer, se kapittel 10.12.3.2. Likevel er det et klart behov for presiseringer gjennom standarder. Standarder for universell utforming av bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten vil kunne fastsette mer konkrete funksjonskrav for ulike typer nye og eksisterende bygg, anlegg og uteområder. På denne måten skapes den nødvendige klarhet og forutberegnelighet omkring kravet til universell utforming.

Fastsettelse av slike standarder krever spesiell byggfaglig innsikt. Utvalget foreslår derfor en forskriftshjemmel, slik at dette kan overlates til fagmyndigheten.

Utvalget minner om at hensynet til innrettelse, som står sentralt i vurderingene av denne plikten, tilsier at standardene bør komme på plass i tilstrekkelig tid før pliktene trer i kraft.

10.12.6.7 Oppsummering

På bakgrunn av drøftelsene ovenfor foreslår utvalgets flertall (Buvik, Fjellanger, Larsen, Remen, Stenberg, Syse og Tøssebro) følgende bestemmelser om universell utforming av bygg mv. (§ 11 første, andre og fjerde ledd):

Bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten som oppføres eller ferdigstilles etter vesentlige endringsarbeider (hovedombygging) etter 1. januar 2009, skal være universelt utformet.

Bygg, anlegg og opparbeidede uteområder rettet mot allmennheten skal være universelt utformet fra 1. januar 2019.

Plan- og bygningsmyndighetene kan gi dispensasjon fra plikten etter første og andre ledd der det foreligger vernehensyn eller andre særlig tungtveiende grunner.

Håndhevingen av bestemmelsen og regler knyttet til dette er behandlet i kapittel 10.17.2.

Mindretallet (Moshuus og Strøm) foreslår at hele § 11 utgår.

Et annet mindretall i utvalget (Buvik, Fjellanger og Larsen) foreslår i tillegg en egen bestemmelse om plikt til universell utforming av IKT og samferdsel. Mindretallets forslag er begrunnet i kapittel 10.12.6.1:

Informasjons- og kommunikasjonsteknologi som tilbys etter 1. januar 2009 skal være universelt utformet.

Informasjons- og kommunikasjonsteknologi skal være universelt utformet fra 1. januar 2019.

Samferdselsordninger rettet mot allmennheten som etableres etter 1. januar 2009 skal være universelt utformet.

Samferdselsordninger rettet mot allmennheten skal være tilrettelagt fra 1. januar 2019.

10.13 Bevisbyrde

I EU-rettslig praksis har det utviklet seg såkalt ”delt ” bevisbyrde i saker om diskriminering på grunnlag av kjønn. Regelen ble kodifisert i bevisbyrdedirektivet (97/80/EØF). 35 Etterfølgende direktiver på diskrimineringsfeltet inneholder et tilsvarende krav til ”delt” bevisbyrde, se for eksempel rammedirektivet (2000/78/EF) artikkel 10. 36

En regel om ”delt” bevisbyrde innebærer at bevisføringsansvar og tvilsrisiko går over fra klager/saksøker til innklagede/saksøkte, dersom det foreligger faktiske omstendigheter eller fremlegges bevis som ”gir grunn til å tro” at det har skjedd diskriminering. I Norge ble en regel om ”delt” bevisbyrde først utviklet gjennom praksisen til Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling. Regelen ble nedfelt i likestillingsloven i 1995, utvidet i 2002 og fremgår nå av § 16. Det foreligger forslag til ytterligere utvidelse av bevisbyrde­regelens anvendelsesområde, slik at den omfatter saker om trakassering og gjengjeldelse, og regelen er foreslått å få virkning også utenfor arbeidslivet. Endringen er delvis ansett nødvendig for å implementere et endringsdirektiv på likestillingsområdet (2002/73/EF), og delvis begrunnet i hensynet til harmoni i diskrimineringsvernet. 37

Arbeidsmiljøloven § 54 I inneholder en tilsvarende regel om ”delt” bevisbyrde for saker om diskriminering etter likebehandlingsreglene i kapittel X A og X B. En slik regel inngår videre i diskrimineringsforbudene i boliglovgivningen. Også i forslaget til diskrimineringslov er det foreslått en regel om ”delt” bevisbyrde med tilsvarende innhold.

Gjeldende diskrimineringslovgivning og foreliggende lovforslag inneholder altså regler om ”delt” bevisbyrde som er innholdsmessig harmonisert og med relativt lik ordlyd.

Regelen om ”delt” bevisbyrde er et unntak fra de alminnelige sivilrettslige regler om bevisbyrde. Begrunnelsen er at særlige hensyn gjør seg gjeldende i saker om diskriminering. I slike saker vil styrkeforholdet mellom partene ofte være skjevt i den diskriminertes disfavør. Det vil ofte være vanskelig å bedømme om det har skjedd diskriminering ettersom de reelle grunnene for handlingen kan være uklare eller skjulte. I de fleste tilfeller vil den påståtte diskriminereren være den sterkeste parten, og samtidig være den eneste som har opplysninger om hva som faktisk har skjedd. For eksempel vil det i en ansettelsessituasjon bare være arbeidsgiver som vet hvilke hensyn som var avgjørende ved valget av en arbeidssøker. Av disse hensyn er en regel om ”delt” bevisbyrde ansett nødvendig for å effektivisere diskrimineringsvernet.

Utvalget er oppmerksom på at ”delt” bevisbyrde er en regel i innklagede eller saksøkte parts disfavør og som innebærer en viss svekkelse av denne partens rettssikkerhet. Utvalget har isolert sett ikke avgjørende motforestillinger mot regelen, men vil sterkt understreke at den samlede virkningen for partenes rettssikkerhet vil måtte vurderes i lys av hvilke sanksjoner og skyldkrav som gjelder. Utvalget vil drøfte disse spørsmålene nærmere i kapittel 10.16.

Regelen om ”delt” bevisbyrde er både anvendt i praksis og beskrevet i forarbeidene til alle de nevnte bestemmelsene. 38 På bakgrunn av dette forstår utvalget regelen slik at den både regulerer bevisføringsansvaret og tvilsrisikoen, men at den primært har betydning for bevisføringsansvaret.

I utgangspunktet ligger både bevisførings­ansvaret og tvilsrisikoen på klager eller saksøker, i tråd med alminnelige bevisprinsipper. I første omgang må det fremlegges faktiske opplysninger eller pekes på omstendigheter som ”gir grunn til å tro” at det har skjedd diskriminering. I tråd med det alminnelige utgangspunktet ligger dette bevisføringsansvaret på klager eller saksøker. Også opplysninger fremlagt av andre enn klager selv, for eksempel Likestillings- og diskrimineringsombudet, kan komme i betraktning. Regelen om ”delt” bevisbyrde innebærer imidlertid en lemping av klagers eller saksøkers bevisføringsansvar, ettersom ”grunn til å tro” ikke er et krav til sannsynlighetsovervekt. Samtidig er det klart forutsatt at en påstand i seg selv ikke er tilstrekkelig; denne må underbygges av de faktiske omstendighetene i saken.

Det sentrale ved regelen om ”delt” bevisbyrde er altså at det skal mindre til før bevisføringsansvaret går over på innklaget eller saksøkt part. Dette er ikke ansett for å være et vesentlig avvik fra gjeldende prinsipper. I praksis vil ansvaret for å fremlegge bevis skifte mellom partene også etter alminnelige regler. Dersom det legges frem bevis som underbygger den ene partens fremstilling, vil den andre parten ofte måtte fremlegge andre bevis for å hindre at motpartens fremstilling legges til grunn som mest sannsynlig.

Følgen av at det foreligger opplysninger som ”gir grunn til å tro” at det har skjedd diskriminering, er at bevisføringsansvaret går over på innklagede eller saksøkte. Vedkommende har nå ansvaret for å sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd diskriminering, på tross av hva de foreliggende omstendighetene har gitt grunn til å tro. Ved avsluttet bevisføring gjelder den alminnelige regelen om at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn. 39 Ved tvil skal imidlertid tvilen gå utover innklagede eller saksøkte. Dette er et unntak fra det alminnelige utgangspunktet. Særregelen om tvilsrisiko har etter utvalgets vurdering først og fremst teoretisk interesse. I de aller fleste tilfeller vil det etter endt bevisføring peke seg ut hva som er mest sannsynlig, og da legges dette til grunn. Regelen vil i prinsippet bare få betydning der det foreligger absolutt tvil, med andre ord der to saksforhold er like sannsynlige.

Utvalget vil påpeke at betegnelsen ”delt” bevisbyrde er misvisende for en regel med dette innholdet. Samtidig er det problematisk å finne en mer presis betegnelse som er like kortfattet. Den beskrevne regelen medfører ikke en ”deling”, men et betinget skifte av bevisføringsansvar og tvils­risiko fra klager/saksøker til innklaget/saksøkt. Regelens hovedinnhold kan også mer presist betegnes som en lemping av klager/saksøkers bevisføringsansvar. Ettersom begrepet ”delt” bevisbyrde synes etablert som betegnelse på regler med dette innholdet, nøyer utvalget seg med å påpeke dette.

Ettersom regelen om ”delt” bevisbyrde er en integrert del av annen norsk diskrimineringslovgivning, går utvalget inn for en tilsvarende regel i saker om diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Utvalget mener at en slik regel er hensiktsmessig for å tydeliggjøre at innklaget eller saksøkt part i saker om diskriminering bør ha et særlig ansvar for å bidra til sakens opplysning.

På arbeidslivets område innebærer dette en videreføring av arbeidsmiljølovens § 54 I. Hensynet til harmoni med gjeldende og foreslåtte regler i likestillingsloven og diskrimineringsloven taler for at regelen også får anvendelse utenfor arbeidslivet. Utvalget legger til grunn at behovet for effektivisering av vernet vil gjøre seg tilsvarende gjeldende på andre samfunnsområder. Utvalget vil derfor foreslå at regelen kommer til anvendelse i saker om diskriminering, trakassering, instruks om å diskriminere og i saker om gjengjeldelse.

Utvalgets flertall (Buvik, Fjellanger, Larsen, Remen, Stenberg, Syse og Tøssebro) vil videre foreslå at regelen kommer til anvendelse i saker om diskriminering i form av mangelfull tilrettelegging. Denne formen for diskriminering er foreslått særskilt regulert i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 og § 10, men er i prinsippet bare en presisering av en side ved det alminnelige diskrimineringsvernet og bør derfor bedømmes på samme måte som annen diskriminering. I slike saker vil et liknende skifte av bevisføringsansvaret i praksis følge av reglenes oppbygging. Utvalgets flertall antar at klager eller saksøker relativt enkelt vil kunne peke på faktiske omstendigheter som viser at vedkommende ble rammet av mangelfull tilrettelegging. Dette vil ofte fremgå direkte av de fysiske forholdene. Etter reglenes oppbygging vil mangelfull fysisk tilrettelegging i strid med lovens krav utgjøre diskriminering, med mindre tiltaket ville medført en uforholdsmessig byrde for virksomheten. Dersom virksomheten påberoper seg uforholdsmessig byrde som ”forsvar” ville også alminnelige prinsipper etter flertallets vurdering medført et skifte av bevisføringsansvaret.

Den foreslåtte regelen om universell utforming av bygg mv. i § 11 bør ikke omfattes av bevisbyrderegelen. Denne bestemmelsen står i en særstilling ettersom brudd ikke kan påklages som diskriminering av et enkelt individ, se nærmere kapittel 10.12.6.

Bevisbyrderegelen bør forstås i tråd med til­svarende regler i annen diskrimineringslovgivning. Av hensyn til harmoni med de mest sammenliknbare reguleringene, har utvalgets flertall valgt en formulering som ligger nærmest likestillings­loven, slik den antakelig vil lyde etter de foreslåtte endringene, og forslaget til diskrimineringslov. Bestemmelsene samsvarer innholdsmessig med arbeidsmiljølovens regel.

Flertallets forslag til bevisbyrderegel (§ 12) lyder slik:

Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted brudd på bestemmelsene i § 4, § 5, § 6, § 7, § 9 eller § 10, skal det legges til grunn at brudd har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen sannsynliggjør at det likevel ikke har funnet sted slikt brudd.

Mindretallet (Moshuus og Strøm) mener at bestemmelsen om ”delt” bevisbyrde ikke bør gjelde i forhold til bestemmelsen om universell utforming i § 9. Bestemmelsen om universell utforming er en nyskapning i norsk rett. De hensyn som ellers begrunner ”delt” bevisbyrde gjør seg ikke i samme grad gjeldende i forhold til denne bestemmelsen. Dette er også et område som ligger utenfor EU-direktivene om likebehandling. Mindretallet foreslår således at ordinære bevisbyrderegler skal gjelde for saker om universell utforming etter § 9.

Mindretallet mener også at bestemmelsens ordlyd i større grad bør synliggjøre det ansvar den som mener seg krenket har til å fremlegge bevis før bevisbyrden går over til den andre parten. Dette er understreket i arbeidsmiljølovens § 54 I og i forslaget til ny arbeidsmiljølov § 13-8. Den formuleringen som der er brukt er langt mer klargjørende og presis i forhold til innholdet i bestemmelsen om delt bevisbyrde. Det er viktig for begge parter at bestemmelsen gir en beskrivelse som er dekkende og også forklarende i seg selv. Både den krenkedes plikter og ansvar for å fremlegge informasjon, og den ansvarliges plikt til sannsynliggjør­ing fremkommer tydelig i arbeidsmiljølovens bestemmelse. Tilsvarende bestemmelse foreslås således her:

Dersom den som mener seg krenket etter § 4, § 5, § 6, § 7 eller § 10 fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med disse bestemmelsene, må den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slikt brudd.

10.14 Opplysningsplikt i ansettelses­saker

I ansettelsessaker gjelder det både etter likestillingsloven § 4 tredje ledd og arbeidsmiljøloven § 54 H en plikt for arbeidsgiver til skriftlig å opplyse om hvilke konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har, dersom en annen arbeidssøker krever dette. Den foreslåtte diskrimineringsloven inneholder en tilsvarende regel.

Reglene om opplysningsplikt i ansettelsessaker er ansett viktig for rettssikkerheten og nødvendig for å effektivisere diskrimineringsvernet ved ansettelser. 40 Ved å gi en arbeidssøker som mistenker seg urettmessig forbigått, innblikk i visse opplysninger, får vedkommende bedre grunnlag for bedømme om det er grunnlag for klage eller søksmål.

Arbeidsmiljølovens regel innebærer at det allerede gjelder en opplysningsplikt i forhold til arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med forbudet mot diskriminering på grunnlag av ”funksjonshemming”. Utvalget ønsker å videreføre denne regelen. Det vil fremme harmoni i reguleringen om det inntas en slik regel i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, i tråd med løsningen i likestillingsloven og den foreslåtte diskrimineringsloven. Opplysningsplikten legger til rette for en tidlig avklaring av om det er grunnlag for klage eller søksmål. På denne måten kan opplysningsplikten virke konflikt- og prosessdempende, noe som også er i arbeidsgivers interesse.

En slik opplysningsplikt omfatter bare nærmere bestemte opplysninger og bare opplysninger knyttet til den personen som ble ansatt. Det kan kreves opplysninger om vedkommendes ”utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner”. Arbeidsgiver er ikke pliktig til å oppgi øvrige opplysninger eller sine vurderinger av kvalifikasjoner og opplysninger. For eksempel er det uttrykkelig fremhevet i forarbeidene at vurderingene av søkerens ”egnethet” faller utenfor. Dess­uten gjelder plikten kun ved ansettelser, ikke ved utvelgelser til annen kompetanseutvikling eller forfremmelser som ikke er basert på en ansettelsesprosess. 41

Adgangen til å kreve visse opplysninger i saker om diskriminering ved ansettelse vil virke i sammenheng med regelen om ”delt” bevisbyrde. Dersom arbeidssøkeren ved klage eller søksmål fremlegger opplysninger som viser at den som ble ansatt hadde dårligere kvalifikasjoner, kan dette gi ”grunn til å tro” at diskriminering har skjedd.

I offentlig sektor har arbeidssøkere allerede rett til å gjøre seg kjent med opplysninger om andre søkeres utdanning og praksis, som gjerne er sammenfattet i en såkalt ”utvidet søkerliste”. Denne retten følger av § 2 i forskriften om partsoffentlighet i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning, som er gitt i medhold av forvaltnings­loven § 3 og § 19. 42 Regelen om opplysningsplikt i ansettelsessaker vil dermed primært ha betydning i privat sektor.

Utvalgets forslag til regel om opplysningsplikt i ansettelsessaker lyder slik (§ 13):

Arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med § 4 første ledd eller § 10 første ledd, kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet hos den som ble ansatt.

10.15 Organisasjoners adgang til å opptre som fullmektig

Brudd på forbud mot diskriminering i likestillingsloven kan påklages til Likestillingsombudet, mens vernet etter arbeidsmiljøloven og boliglovgivningen håndheves av domstolene. Forslaget til felles håndhevingsapparat innebærer opprettelsen av et felles likestillings- og diskrimineringsapparat som kan behandle klager etter alle de nevnte lovene, samt den foreslåtte diskrimineringsloven.

En person som mener seg diskriminert, vil dermed kunne bringe saken inn for domstolene eller til dette håndhevingsapparatet, som er en del av forvaltningen. I begge tilfeller vil det kunne oppstå et rettshjelpsbehov. Advokatbistand er kostbart og vil for mange representere en forhøyet terskel for å forfølge saken. Utvalget mener derfor at det er viktig å vurdere regler som kan bidra til å avhjelpe et eventuelt rettshjelpsbehov.

Forvaltningsloven § 12 åpner for at en person bruker ”en organisasjon som vedkommende er medlem av” som fullmektig, i tillegg til at advokat kan benyttes. Denne bestemmelsen vil gjelde saksbehandlingen for likestillings- og diskrimineringsapparatet.

Tvistemålsloven § 44 bestemmer at advokat kan benyttes som prosessfullmektig i saker for domstolen, samt på visse vilkår ”annen myndig person”.

I arbeidsmiljøloven § 54 K er det gjort unntak fra medlemskravet i forvaltningsloven § 12. Også organisasjoner som personen ikke er medlem av, kan dermed benyttes som fullmektig ved forvaltningens behandling av saker om diskriminering i arbeidslivet. Dette ble ansett nødvendig for å oppfylle kravet i rammedirektivet (2000/78/EF) artikkel 9 nr. 2. I forarbeidene er det forutsatt at både fagforeninger og andre organisasjoner som arbeider mot diskriminering kan være aktuelle. 43

Den foreslåtte diskrimineringsloven inneholder en litt annen regulering. Departementets utgangspunkt er at organisasjoner som helt eller delvis har til formål å arbeide med diskrimineringsspørsmål, vil kunne gi verdifull bistand til den diskriminerte part og dermed fremme effektiv håndheving av vernet. Det antas også at dette vil være enklere, og at terskelen for å henvende seg til en organisasjon vil være lavere, enn for å søke advokatbistand. På bakgrunn av dette og kravet i det aktuelle EU-direktivet (2000/43/EF) fant departementet grunn til å foreslå utvidende og presiserende særregler både om bruk av organisasjoner som fullmektig i forvaltningssaker og om bruk av personer med tilknytning til organisasjon som prosessfullmektig i saker for domstolene. I begge tilfeller er det stilt krav om at organisasjonen helt eller delvis har til formål å arbeide mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.

Likestillingsloven inneholder ingen særskilt regulering av disse spørsmålene.

Arbeidsmiljøloven § 54 K lemper medlemskravet i forvaltningsloven § 12, blant annet i saker om diskriminering på grunnlag av ”funksjonshemming”. Begrunnelsen for denne bestemmelsen er at organisasjoner som arbeider mot diskriminering, kan ha nyttige bidrag.

Utvalget mener derfor at et slikt krav til organisasjonens formål er hensiktsmessig for å presisere hvordan bestemmelsen er ment å virke. En slik presisering er også foreslått i § 13-10 i forslaget til ny arbeidsmiljølov. 44

Utvalgets flertall (Buvik, Fjellanger, Larsen, Remen, Stenberg, Syse og Tøssebro) ønsker også å legge til rette for at egnede organisasjoner i saker om diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne kan bidra med rettshjelp i saker for domstolen. Slik norsk diskrimineringslovgivning er utformet, er det bare domstolene som kan ilegge økonomiske sanksjoner som oppreisning og erstatning for økonomisk tap. For øvrig vil likestillings- og diskrimineringsapparatet kunne være et alminnelig lavterskeltilbud med kompetanse til å pålegge retting mv. av det diskriminerende forholdet.

Etter flertallets vurdering er det viktig for diskrimineringsvernets legitimitet og effektivitet at enkelte prinsipielle saker blir brakt til domstolene. Når domstolene trekker opp visse prinsipielle rammer for diskrimineringsvernet, vil dette kunne gi økt autoritet også til avgjørelsene i lavterskelorganene. Utvalgets flertall mener at det er behov for å senke terskelen for å bringe saker om diskriminering til domstolene.

Flertallets inntrykk fra andre land er at organisasjoner som arbeider på feltet, fokuserer nettopp på å bringe prinsipielle og viktige saker inn for domstolene. Organisasjonene har mulighet til, og interesser i, å konsentrere sin innsats og rettshjelp om slike saker. Utvalgets flertall antar at en regel som foreslått i diskrimineringsloven, kan bidra til dette. Regelen fremhever adgangen til å benytte personressurser fra slike organisasjoner, selv om disse ikke nødvendigvis er advokater. Av hensyn til den diskriminerte er det samtidig viktig å sikre at bistanden har tilstrekkelig kvalitet. Utvalgets flertall mener at forslaget i diskrimineringsloven om at retten etter skjønn kan nekte å godta en prosessfullmakt, ivaretar dette hensynet.

På denne bakgrunn foreslår utvalgets flertall følgende regel (§ 14):

Som fullmektig i forvaltningssak etter loven her kan brukes en organisasjon som helt eller delvis har til formål å arbeide mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Som prosessfullmektig i saker for domstolene etter loven her kan brukes en person utpekt av og med tilknytning til en organisasjon som helt eller delvis har til formål å arbeide mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Dette gjelder ikke i saker som nevnt i tvistemålsloven § 44 første ledd.

Retten kan nekte å godta en prosessfullmakt hvis det etter rettens skjønn er fare for at prosessfullmektigen ikke har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å ivareta partens interesser på en tilfredsstillende måte.

En prosessfullmektig skal ved siden av fullmakt som nevnt i tvistemålsloven § 46, til samme tid fremlegge skriftlig orientering fra organisasjonen om prosessfullmektigens kvalifikasjoner.

Mindretallet (Moshuus og Strøm) støtter forslaget om organisasjoners adgang til å opptre som fullmektig i forvaltningssaker, men foreslår at andre, tredje og fjerde ledd om prosessfullmektiger utgår. Mindretallet mener det ikke er behov for særregler om prosessfullmektiger i ordinære domstolssaker, og at bestemmelser om dette bør stå samlet i tvistemålsloven. Tvistemålsloven har tilstrekkelige bestemmelser om dette. Det foreligger dessuten forslag om ny tvistelov hvor det blant annet foreslås regler om at retten kan gi tillatelse til annen skikket person til å opptre som prosessfullmektig, om gruppesøksmål og om småprosesskrav som minsker behovet for denne type særbestemmelser.

10.16 Sanksjoner

10.16.1 Innledning

For at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven skal kunne gi et reelt vern, må brudd på lovens bestemmelser kunne utløse sanksjoner. Spørsmålet er hva slags sanksjoner som bør gjelde, og på hvilke vilkår disse bør kunne utløses.

Utvalgets utgangspunkt er at diskrimineringsvernet og de tilhørende sanksjonene bør være av sivilrettslig art. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er en sivilrettslig lov, og utvalgets flertall har ikke funnet grunn til å foreslå supplerende vern mot diskriminering gjennom en utvidelse av straffelovens bestemmelser. Begrunnelsen er blant annet at straffesanksjoner, på grunn av strafferettens skyldkrav og bevisregler, ikke kan håndheve et diskrimineringsvern like effektivt som sivilrettslige sanksjoner, se nærmere kapittel 9.5.3. Det kan likevel reises spørsmål om overtredelse av et sivilrettslig diskrimineringsforbud skal kunne utløse straff i spesielle situasjoner. Dette drøftes avslutningsvis i kapittel 10.16.4.

Brudd på gjeldende diskrimineringsvern i likestillingsloven, arbeidsmiljøloven og boliglovgiv­ningen utløser rett til erstatning etter alminnelige erstatningsrettslige regler. I tillegg inneholder likestillingsloven og arbeidsmiljøloven særlige regler om oppreisning ved diskriminering i arbeidslivet. Særlige regler om oppreisning inngår også i den foreslåtte diskrimineringsloven.

Etter likestillingsloven § 13 har Klagenemnda for likestilling adgang til å forby en diskriminerende handling samt å gi påbud om nødvendige tiltak for å sikre at handlingen opphører og hindre at den gjentas.

Etter forslaget til felles likestillings- og diskrimineringsapparat (diskrimineringsombudsloven) vil Likestillings- og diskrimineringsnemnda kunne treffe vedtak om at det foreligger diskriminering og ha adgang til å gi pålegg om retting, stansing og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskrimineringen opphører og ikke gjentas, jf. § 7. Denne sanksjonsadgangen vil etter forslaget omfatte både reglene i likestillingsloven, den foreslåtte diskrimineringsloven, arbeidsmiljølovens kapittel X A og X B og boliglovgivningen.

På bakgrunn av hensynet til harmoni anser utvalget det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i de sanksjonene som allerede gjelder, eller som er foreslått innført i tilknytning til annen diskrimineringslovgivning. Felles for gjeldende og foreslått lovgivning er at erstatning og oppreisning bare kan ilegges av domstolene mens pålegg om tiltak kan ilegges av et eget håndhevingsapparat.

Det er altså to typer sivilrettslige sanksjoner som er aktuelle. Den første typen er sanksjoner i form av pålegg om tiltak (retting, stansing mv.) som ilegges av det foreslåtte likestillings- og diskrimineringsapparatet. Den andre typen er økonomiske sanksjoner (erstatning for økonomisk tap og oppreisning) som ilegges av domstolene.

I det følgende drøfter utvalget i kapittel 10.16.2 pålegg om retting, stansing mv. og i kapittel 10.16.3 erstatning og oppreisning. I kapittel 10.16.4 vurderer utvalget en straffesanksjon ved manglende etterlevelse av pålegg mv.

10.16.2 Pålegg om retting, stansing mv.

10.16.2.1 Nærmere om sanksjonens innhold

Den foreslåtte diskrimineringsombudsloven inneholder regler om Likestillings- og diskrimineringsnemndas adgang til å pålegge retting, stansing mv. Denne sanksjonsadgangen tilsvarer dagens adgang for Klagenemnda for likestilling til å treffe vedtak om pålegg ved brudd på likestillingsloven. Den foreslåtte Likestillings- og diskrimineringsnemnda vil imidlertid ha et bredere virkefelt ettersom kompetansen også omfatter brudd på annen diskrimineringslovgivning.

Den foreslåtte diskrimineringsombudsloven gir en helhetlig regulering av sanksjonene ved brudd på all diskrimineringslovgivning og vil dermed kunne sikre harmoni i håndhevingen av vernet mot diskriminering på ulike grunnlag. Reglene om selve håndhevingsapparatet og utvalgets vurderinger av dette er nærmere behandlet i kapittel 10.17.

Nemnda skal etter forslaget som hovedregel kunne pålegge ”stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering, trakassering, instruks eller gjengjeldelse opphører og for å hindre gjentakelse”, jf. § 7 andre ledd. Det er forutsatt at dette gir adgang til å pålegge arbeidsgiver tiltak for å gjennomføre vernebestemmelsene mot trakassering i likestillingsloven § 8a tredje ledd og den foreslåtte diskrimineringsloven § 5 tredje ledd. 45 Vedtaket om pålegg skal begrunnes samtidig som det treffes, og nemnda kan sette frist for oppfyllelse av pålegget, jf. § 7 andre og tredje ledd.

Departementet fremhever at pålegg primært vil være aktuelt ved vedvarende diskriminering, og ikke ved avsluttede enkelttilfeller. Dette er også gjenspeilet i ordlyden, jf. ”opphører” og ”gjentakelse”. Diskriminering i form av skilting, gjentatt annonsering, lavere lønn, vedvarende gjengjeldelse og ansettelsesreglementer er eksempler på vedvarende diskriminering. 46

Selve pålegget kan etter ordlyden være et krav om retting av det diskriminerende forholdet eller stansing av den diskriminerende praksisen. For eksempel kan annonsering kreves stanset og et ansettelsesreglement kreves rettet. Det kan bare pålegges tiltak som er ”nødvendige” og forholdsmessige. 47 Et pålegg om stansing vil dermed omfatte de diskriminerende aktivitetene, ikke hele den aktuelle virksomheten. Videre kan pålegget innebære krav om ”andre tiltak som er nødvendige”. Det er lagt til grunn at det er behov for en slik åpen formulering ettersom det vil være vanskelig å angi nøyaktig hvilke tiltak som kan være nødvendig. Det må imidlertid være nær for­bindelse mellom den diskriminerende handlingen og det tiltaket som pålegges. 48

Departementet drøfter særskilt sanksjoner ved brudd på plikten til tilrettelegging for ”arbeids­takere med funksjonshemming” i arbeidsmiljøloven § 54 F. Manglende tilrettelegging vil kunne utgjøre diskriminering, og nemnda vil derfor etter en konkret vurdering kunne pålegge fysiske utbedringer på et arbeidssted. 49

Det er fremhevet at nemnda i hver sak må foreta en konkret vurdering av om pålegg er et hensiktsmessig virkemiddel og om det aktuelle pålegget vil være en forholdsmessig reaksjon. Departementet viser til at pålegg vil være en forvaltningsrettslig reaksjon og ikke straff, ettersom det ikke vil ha noe fremtredende straffende formål.

Adgangen til å gi pålegg er imidlertid begrenset i to henseender. For det første kan nemnda ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer eller gi pålegg om hvordan slik vedtaksmyndighet skal utøves for å være i overensstemmelse med diskrimineringslovgivningen, jf. § 9. I disse tilfellene kan nemnda heller ikke treffe bindende vedtak om det foreligger brudd på diskrimineringslovgivningen, men skal i stedet gi en uttalelse om dette, jf. § 7 første ledd. For det andre er adgangen begrenset i forhold til tariffavtaler. Arbeidsretten har eksklusiv kompetanse til å treffe avgjørelser om tariffavtalers ”gyldighet, forståelse og beståen”, jf. arbeidstvistloven § 7 nr. 2 og tjenestetvistloven § 24. Nemnda er dermed avskåret fra å treffe slike vedtak. Adgangen til å gi pålegg er tilsvarende begrenset slik at nemnda ikke kan pålegge endring av en tariffbestemmelse. Nemnda kan imidlertid avgi en begrunnet uttalelse om hvorvidt en tariffavtale eller tariffavtalt bestemmelse er i strid med diskrimineringslovgivningen, jf. § 10 andre ledd.

10.16.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalgets forslag til diskriminerings- og tilgjengelighetslov inneholder forbud mot diskriminering, trakassering, instruks om å diskriminere og forbud mot gjengjeldelse, i tråd med parallelle bestemmelser i likestillingsloven, arbeidsmiljø­loven og den foreslåtte diskrimineringsloven. Pålegg om retting, stansing mv. ved brudd på disse bestemmelsene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven vil i utgangspunktet kunne virke til­svarende som ved brudd på annen lovgivning. Det er behov for sanksjoner for at vernet skal kunne håndheves effektivt. Harmonihensynet taler for at brudd på diskrimineringsforbud bør utløse samme typer sanksjoner, uavhengig av diskrimineringsgrunnlaget.

Utvalget mener videre at pålegg om retting, stansing mv. er en spesielt egnet sanksjon ved diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Mangelfull tilrettelegging vil kunne utgjøre diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Dette ligger til grunn for utvalgets forslag og følger også av arbeidsmiljøloven § 54 F. Utvalget anser denne formen for diskriminering for å være en vesentlig del av den samlede diskrimineringen på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Ettersom fysiske forhold er varige, vil slik diskriminering ofte ha vedvarende karakter. Pålegg er primært aktuelt ved vedvarende diskriminering. Diskriminerende fysiske forhold vil derfor være svært egnet for pålegg om retting. En slik sanksjon vil både sikre at diskrimineringen opphører og hindre diskriminering i fremtiden, og samtidig umiddelbart bidra til formålet om å nedbygge samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer. Det vil kunne være direkte samsvar mellom plikten (tilrettelegging) og sanksjonen (retting). Etter utvalgets vurdering er derfor pålegg om retting (tilrettelegging) av de fysiske forholdene den mest hensiktsmessige sanksjonen ved diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Dette synspunktet forsterkes ved at pålegg vil kunne ilegges av et lavterskelorgan.

Utvalget konkluderer derfor med at både brudd på forbudene mot diskriminering og trakassering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, brudd på forbudene mot instruks og gjengjeldelse og brudd på plikten til generell og individuell tilrettelegging bør utløse adgang til å gi pålegg om retting, stansing mv.

Plikten til universell utforming av bygg, anlegg mv. står i en særstilling og behandles i kapittel 10.17.2.

10.16.2.3 Tvangsmulkt ved manglende etterlevelse av pålegg

Forslaget til diskrimineringsombudslov inneholder en adgang for Likestillings- og diskrimineringsnemnda til å ilegge tvangsmulkt dersom fristen for oppfyllelse av pålegget er oversittet, jf. § 8 første ledd. Tvangsmulkt er først aktuelt etter at fristen for pålegget er oversittet og kan derfor ikke fastsettes samtidig med det opprinnelige pålegget. Tvangmulkt krever at saken bringes inn for nemnda etter at fristen er oversittet og at nemnda foretar en konkret vurdering av om det bør fattes et slikt vedtak. Det er fremhevet at det ikke skal være automatikk i at tvangmulkt ilegges. 50

Vedtak om tvangsmulkt skal inneholde en ny frist, og mulkten kan først begynne å løpe etter denne fristen.

Departementet foreslår å forskriftsfeste plikt til å varsle at manglende oppfyllelse av pålegget kan medføre tvangsmulkt. Det er også foreslått at det gis forskrift om de nærmere vurderingskriteriene for når tvangsmulkt skal benyttes og om utmå­lingen av mulkten. Nemnda skal imidlertid kunne sette ned eller frafalle ilagt tvangsmulkt dersom ”særlige grunner” taler for det, jf. § 8 første ledd siste punktum. Departementet presiserer at mang­lende betalingsvilje ikke vil være tilstrekkelig. 51

Tvangsmulkt vil være et særlig tvangsgrunnlag for utlegg og kan dermed tvangsinndrives ved manglende betaling, jf. § 8 andre ledd. Vedtaket om tvangsmulkt kan ikke påklages, men kan bringes inn for domstolene til full prøving, jf. § 12.

Klagenemnda for likestilling har i dag ingen tilsvarende adgang til å ilegge tvangsmulkt.

Det ble ansett nødvendig at Likestillings- og diskrimineringsnemnda har et slikt virkemiddel for å sikre at pålegg etterleves. Departementet viser til at tvangsmulkt er en innarbeidet forvaltningsrettslig reaksjon ved brudd på pålegg fra forvaltningsmyndigheter. Tvangsmulkten er ikke å anse som straff ettersom formålet er å fremtvinge oppfyllelse av pålegg. 52

Utvalget slutter seg til at det er nødvendig med sanksjoner for å sikre at pålegg etterleves. Tvangsmulkt vil kunne fungere som et effektivt pressmiddel for å tvinge igjennom pålegget der det er mang­lende vilje til etterlevelse. Særlig der gjennomføringen av pålegget medfører kostnader, er det viktig at det ikke lønner seg økonomisk å ignorere pålegget. Dette vil ofte være tilfellet ved pålegg om retting av fysiske forhold. Utvalget anser derfor tvangsmulkt som et hensiktsmessig ”ris bak speilet” for å sikre et effektivt vern mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Disse hensynene bør også få betydning for den konkrete utmålingen av mulkten. For å oppleves som reell ”tvang”, bør tvangsmulkten vurderes opp mot de kostnadene som oppfyllelse av pålegget vil medføre. Utvalget viser til at en slik vurdering ligger til grunn for Arbeidstilsynets utmåling av tvangsmulkt etter arbeidsmiljøloven § 78.

10.16.3 Erstatning og oppreisning

10.16.3.1 Innledning

Handlinger og unnlatelser som påfører andre mennesker tap, skade eller krenkelser kan utløse rett til erstatning. Det er et grunnleggende skille i norsk erstatningsrett mellom økonomisk og ikke-økonomisk tap. I utgangspunktet er det bare det økonomiske tapet som kan kreves erstattet. 53 I visse tilfeller erstattes også ikke-økonomisk tap. Oppreisning er erstatning for ikke-økonomisk tap og innebærer altså en økonomisk kompensasjon for en ikke-økonomisk krenkelse.

Erstatning og oppreisning ved brudd på gjeld­ende diskrimineringslovgivning kan utelukkende ilegges av domstolene. Det er ikke foreslått å gi Likestillings- og diskrimineringsnemnda adgang til å ilegge slike sanksjoner. Rettssikkerhetshensyn tilsier etter utvalgets syn at slike sanksjoner ilegges av domstolene. Hensynet til harmoni i diskrimineringsvernet trekker i samme retning. Utvalget konkluderer derfor med at erstatning og oppreisning bør ilegges av domstolene.

10.16.3.2 Erstatning for økonomisk tap

Arbeidsmiljøloven § 54 J inneholder en henvisning til at økonomisk tap som følge av brudd på bestemmelsene om likebehandling i arbeidslivet, kan kreves erstattet etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Også den foreslåtte diskrimineringsloven viser til alminnelige regler om erstatning for økonomisk tap, jf. § 14 siste ledd. Boliglovene inneholder en liknende henvisning.

Alminnelige erstatningsrettslige regler krever at tre vilkår er oppfylt. For det første må det foreligge et faktisk økonomisk tap. Videre gjelder det et krav til skyld, som innebærer at skadevolder må minst ha opptrådt uaktsomt. I tillegg må det foreligge adekvat årsakssammenheng mellom den erstatningsbetingende handling og det økonomiske tapet. Dette følger av ulovfestede regler.

I arbeidsmiljøloven gjelder særlige regler om objektivt erstatningsansvar ved urettmessig avskjed, usaklig oppsigelse, ulovlig midlertidig tilsetting og brudd på fortrinnsretten. Selve erstatningsregelen fremgår av § 62 andre ledd og § 66 nr. 5. Disse reglene kommer også til anvendelse når oppsigelsen har en diskriminerende begrunnelse og derfor er usaklig. Med andre ord er erstatningsansvaret for økonomisk tap og for visse tilfeller av diskriminering innenfor arbeidslivet ikke betinget av skyld fra arbeidsgivers side. Dette får betydning både for diskrimineringsvernet i arbeidsmiljøloven og i den foreslåtte diskrimineringsloven.

Likestillingsloven inneholder imidlertid en litt annen regulering. Ved brudd på lovens diskrimineringsforbud innenfor arbeidslivet er det fastsatt et objektivt erstatningsansvar for arbeidsgiver, jf. § 17 første ledd. Ansvaret omfatter både erstatning for økonomisk tap og erstatning for krenkelse av ikke-økonomisk art (oppreisning). 54 Regelen om objektivt erstatningsansvar er foreslått utvidet til også å gjelde ved brudd på forbudet mot seksuell og annen trakassering på grunnlag av kjønn. 55 Utenfor arbeidslivets område gjelder alminnelige erstatningsrettslige regler, jf. § 17 andre ledd.

Samlet sett innebærer diskrimineringslovgivningen at erstatning for økonomisk tap som hovedregel følger alminnelige erstatningsrettslige regler, og derfor er betinget av uaktsomhet. Imidlertid innebærer de særlige erstatningsreglene i arbeidsmiljøloven at ansvaret for økonomisk tap i visse situasjoner i arbeidslivet er objektivt. Likestillingsloven inneholder en særregel som strekker arbeidsgivers objektive ansvar noe lenger.

Utvalget vil imidlertid påpeke at det i mange tilfeller av diskriminering i arbeidslivet ikke foreligger noe økonomisk tap. Det vil etter utvalgets vurdering først og fremst være ved diskriminerende oppsigelse at det oppstår økonomisk tap av en viss størrelse. Domstolsbehandling av erstatningsspørsmålet er trolig mest aktuelt der det dreier seg om slike beløp. Forskjellen mellom likestillings­loven og de øvrige regelsettene vil derfor trolig ikke få så stor betydning i praksis. På prinsipielt grunnlag mener utvalget at det bør vises tilbakeholdenhet med å fravike de alminnelige erstatningsrettslige regler som har utviklet seg gjennom langvarig praksis. Reguleringen i arbeidsmiljø­loven § 54 J og den foreslåtte diskrimineringsloven er også antatt å være i overensstemmelse med krav­ene til effektive sanksjoner i EU-retten. Utvalget ser derfor ikke grunn til å fastsette egne regler om objektivt ansvar for økonomisk tap.

På denne bakgrunn går utvalget inn for at erstatning for økonomisk tap ved brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven reguleres av alminnelige erstatningsrettslige regler. Etter utvalgets vurdering vil denne løsningen i størst grad fremme hensynet til harmoni. Arbeidsmiljølovens særlige erstatningsregler vil også kunne komme til anvendelse ved visse former for diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, på samme måte som ved diskriminering på en rekke andre grunnlag.

10.16.3.3 Oppreisning for krenkelse av ikke- økonomisk art

Alminnelige regler

Oppreisning er en økonomisk kompensasjon for en krenkelse av ikke-økonomisk art. Oppreisning ble tidligere kalt erstatning for ”tort og svie”. Oppreisningsinstituttet er ansett for å ha et straffende preg ved at særlig klanderverdige handlinger medfører et økonomisk ansvar for gjerningspersonen ut over det økonomiske tapet som er påført. 56 Samtidig har oppreisning en mer nøytral funksjon ved å tilby den krenkede en slags gjenoppretting – op­preisning – for den urett som er begått.

Etter alminnelige erstatningsrettslige regler gjelder det strenge vilkår for rett til oppreisning, jf. skadeserstatningsloven § 3-5. Oppreisning er i utgangspunktet betinget av at handlingen har medført personskade av fysisk eller psykisk art eller innebærer overtredelse av bestemte straffebud som medfører alvorlige personlige krenkelser, jf. § 3-3. I rettspraksis har oppreisning særlig vært aktuelt i forbindelse med volds- og seksualforbrytelser. Oppreisningen vil i mange tilfeller ilegges i tillegg til erstatning for det økonomiske tapet som er påført, for eksempel ved skade på person.

Videre gjelder det et krav til kvalifisert skyld. Oppreisning kan bare idømmes dersom skadevolder har utvist forsett eller grov uaktsomhet. Det foreligger forsett dersom gjerningspersonen forsto eller regnet med at skaden ville skje og likevel ikke handlet annerledes. Kravet til grov uaktsomhet svarer til en vanlig erstatningsrettslig uaktsomhetsvurdering, men slik at handlingen må fremstå som et markert avvik fra det forsvarlige. I Rt. 1999 s. 887 (Akbari) ble det slått fast at skyldkravet retter seg mot selve handlingen. Forsettet eller den grove uaktsomheten trenger dermed ikke omfatte følgene av handlingen.

Oppreisningsansvaret påligger gjerningspersonen selv. Arbeidsgivers alminnelige ansvar for arbeidstakeres skadevoldende handlinger etter skadeserstatningsloven § 2-1, omfatter ikke oppreisning. Heller ikke vanlige ordninger med ansvarsforsikring eller obligatoriske forsikringsordninger dekker oppreisning. Ikke bare fysiske personer, men også juridiske personer kan bli ansvarlige for oppreisningskrav dersom det ansvarlige organet i virksomheten har utvist tilstrekkelig skyld. Samtidig kan oppreisning som hovedregel bare kreves av den krenkede selv. Dersom den aktuelle handlingen har medført en persons død, kan imidlertid avdødes ektefelle, samboer, barn eller foreldre kreve oppreisning, jf. § 3-5 siste ledd. Oppreisning er derfor i utgangspunktet en erstatningsform med særlig sterk persontilknytning, både for den ansvarlige og for den krenkede.

Oppreisning gir krav på en ”engangssum som retten finner rimelig”, jf. § 3-5 første ledd. Utmål­ingen foretas derfor skjønnsmessig av retten, men slik at domstolene i stor grad er bundet av det nivået som er etablert gjennom rettespraksis. I rettspraksis er det særlig lagt vekt på krenkelsens art, grad og omfang, den utviste skyld og gjerningspersonens økonomiske forhold. Oppreisning utgjør vanligvis relativt beskjedne beløp.

I tillegg til disse generelle reglene om oppreisning, inneholder lovgivningen visse særregler.

Ved ærekrenkelser eller krenkelse av privat­livets fred kan det ilegges oppreisning også der krenkelsen er skjedd ved uaktsomhet, jf. skades­erstatningsloven § 3-6 første ledd. Dersom en slik krenkelse er ”forøvd i trykt skrift” og gjerningspersonen har handlet i eier eller utgivers tjeneste, blir også eier og utgiver ansvarlig. For eier og utgiver gjelder det derfor i slike unntakstilfeller et objektivt ansvar. Begrunnelsen for unntaksregelen er at den sikrer en styrking av rettsvernet mot ære­krenkelser. Bestemmelsen gir også domstolene adgang til å pålegge eier og utgiver å betale et høyere oppreisningsbeløp enn gjerningspersonen dersom dette anses rimelig.

Straffeprosessloven § 447 gir rett til oppreisning fra det offentlige ved uberettiget straffeforfølgning uten at det er stilt krav til skyld.

Også arbeidsmiljøloven inneholder regler om oppreisning. Ved urettmessig avskjed, usaklig oppsigelse, ulovlig midlertidig tilsetting og brudd på fortrinnsretten utløses et objektivt erstatningsansvar for arbeidsgiver. Selve erstatningsregelen fremgår av § 62 andre ledd og § 66 nr. 5, som nærmest er likelydende. Bestemmelsen i § 62 andre ledd lyder:

”Er oppsigelsen usaklig, kan arbeidstakeren kreve erstatning. Erstatningen fastsettes til det beløp som retten under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens forhold og omstendighetene for øvrig finner rimelig.”

Dette objektive erstatningsansvaret omfatter økonomisk tap, se kapittel 10.16.3.2. Imidlertid er ansvaret ikke begrenset til det rene økonomiske tap, også ikke-økonomisk tap skal tas med i vurderingen når erstatningen utmåles. Arbeidsgivers objektive erstatningsansvar inneholder derfor også et oppreisningselement.

I tillegg er oppreisningsansvaret ved diskriminering særlig regulert i arbeidsmiljøloven § 54 J og likestillingsloven § 17. Særlige regler er også foreslått i diskrimineringsloven. Reguleringen av oppreisningsansvaret i diskrimineringslovgivningen skiller mellom arbeidsgivers oppreisningsansvar og ansvaret for oppreisning på andre samfunnsområder. I det følgende behandles derfor arbeids­givers oppreisningsansvar og øvrig oppreisningsansvar hver for seg.

Oppreisningsansvar for andre enn arbeidsgiver

Likestillingsloven inneholder ingen særlige regler om oppreisningsansvar for andre enn arbeidsgiver. Brudd på loven gir derfor rett til oppreisning i den grad dette følger av skadeserstatningslovens alminnelige regler, se ovenfor. Skyldkravet er dermed forsett eller grov uaktsomhet. Boliglovene står i samme stilling.

Den foreslåtte diskrimineringsloven inneholder særlige regler om oppreisningsansvar. Etter § 14 første ledd kan ”den som forsettlig eller uaktsomt opptrer i strid med” forbudene mot diskriminering, trakassering, instruks om å diskriminere, innhenting av opplysninger ved ansettelse og gjengjeldelse, pålegges å betale oppreisning til den krenkede. Forslaget innebærer at oppreisnings­ansvar kan utløses av simpel uaktsom ved overtredelse av loven.

Ettersom diskrimineringslovgivningen med dette inneholder ulike skyldkrav, trekker ikke hensynet til harmoni entydig i noen retning.

Utvalget mener at det bør utvises varsomhet med å fravike de alminnelige reglene om oppreisning. Oppreisningsinstituttet er etter norsk rett et personlig ansvar med et visst straffende preg, knyttet til grov skyld og handlinger av alvorlig karakter, se nærmere ovenfor. Brudd på diskrimineringsforbudet kan i praksis skje ved nøytrale handlinger og uten diskriminerende hensikt. Oppreisnings­ansvar ved simpelt uaktsomt brudd på diskrimineringslovgivningen vil derfor etter utvalgets oppfatning være en utvidelse av oppreisningsinstituttet.

Utvalgets flertall (Moshuus, Remen, Stenberg, Strøm, Syse og Tøssebro) kan ikke se at det er tilstrekkelig tungtveiende grunner for en slik ut­videlse. Det er i seg selv problematisk å tallfeste ikke-økonomiske verdier. Det er ikke ønskelig med en utvikling av norsk erstatningsrett i retning av å utmåle ”straffende” erstatning for nøytrale handlinger.

Oppreisningsansvaret må sees i sammenheng med de øvrige delene av diskrimineringsvernet. Utvalgets flertall legger til grunn at diskriminerings- og tilgjengelighetslovens forbud kombinert med ”delt” bevisbyrde, gir et sterkt vern mot diskriminering. Likestillings- og diskrimineringsnemndas adgang til å gi pålegg om retting, stansing mv. vil bidra til effektiv lavterskelhåndheving. Flertallet anser derfor retting, stansing mv. for å være det primære. Behovet for et skjerpet oppreisningsansvar kan derfor ikke sies å være påtreng­ende. Samtidig kan et strengt oppreisningsansvar, i kombinasjon med øvrige regler, redusere rettssikkerheten for den ansvarlige.

Utvalgets flertall konkluderer med at det ikke er grunn til å lempe det alminnelige kravet til forsett eller grov uaktsomhet som vilkår for oppreisning. Flertallet mener samtidig at grovt uaktsom eller forsettlig diskriminering, bør utløse krav på oppreisning. Der det er utvist grov skyld, vil diskrimineringen i seg selv innebære en klar krenkelse av den diskriminerte. Utvalgets flertall finner derfor ikke grunn til å stille krav om at diskrimineringen har ført til personskade av fysisk eller psykisk art, som er vilkåret etter den alminnelige oppreisningsregel i skadeserstatningsloven § 3-5. Det vil kunne oppleves som en ytterligere krenkelse å måtte føre bevis for at diskrimineringen har medført konkrete psykiske skader. Et slikt vilkår vil dermed kunne avskrekke en diskriminert person fra å påberope seg vernet. Med andre ord er det tilstrekkelig for å utløse krav om oppreisning at det er begått forsettlig eller grovt uaktsomt brudd på forbudene i diskriminerings- og tilgjengelighets­loven.

Et krav til forsett eller grov uaktsomhet vil etter flertallets syn ikke medføre noen vesentlig svekkelse av vernet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, sammenliknet med den foreslåtte diskrimineringsloven.

Direkte diskriminering vil, så langt utvalgets flertall kan se, i praksis være forsettlig. Alminnelige regler om oppreisning innebærer som nevnt at skylden er knyttet til handlingen og ikke trenger å omfatte følgene av handlingen. 57 Handlinger som eksplisitt behandler andre dårligere, vil i utgangspunktet måtte regnes som forsettlige. Utvalgets flertall understreker at kravet til forsett ikke er det samme som diskriminerende hensikt.

Indirekte diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne kan skje på flere måter. Indirekte diskriminering i form av mangelfull fysisk tilrettelegging er derfor særlig regulert i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Her vil altså diskrimineringsloven uansett ikke være sammenliknbar. Spørsmålet om oppreisning ved brudd på tilretteleggingsreglene er drøftet nedenfor.

Simpel uaktsomhet vil etter flertallets vurdering primært være aktuelt ved andre former for indirekte diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Her innebærer den foreslåtte diskrimineringsloven et strengere oppreisningsansvar enn forslaget fra dette utvalgets flertall. Imidlertid forutsetter departementet at oppreisningsutmålingen etter diskrimineringsloven skal skje etter en rimelighetsvurdering, der blant annet skyldgraden tillegges vekt. Rimelighetsvurderingen kan også medføre at oppreisning faller helt bort. Det er videre forutsatt at oppreisningsbeløpene skal holde et moderat nivå og at praksis etter arbeidsmiljølovens regler kan gi veiledning. 58 Etter gjeldende rett utgjør normalt oppreisning begrensede beløp. Utvalgets flertall antar derfor at det ved simpel uaktsomhet vil være aktuelt å utmåle relativt små beløp. Erstatning for økonomisk tap og oppreisning ilegges bare av domstolene. Utvalgets flertall tror på denne bakgrunn det sjelden vil reises søksmål om oppreisning for handlinger begått ved simpel uaktsomhet. Der det forligger økonomisk tap, vil oppreisningen som regel utgjøre et mindre tilleggsbeløp.

Forskjellen i skyldkrav vil derfor neppe i praksis medføre noen vesentlig forskjell diskriminerings- og tilgjengelighetsloven sammenliknet med den foreslåtte diskrimineringsloven. Utvalgets flertall fremhever likevel behovet for en mer overordnet gjennomgang og harmonisering av de ulike sanksjonsreglene i diskrimineringslovgivningen.

Mindretallet (Buvik, Fjellanger og Larsen) mener at skyldkravet utenfor arbeidslivet bør være simpel uaktsomhet. Dette samsvarer med skyldkravet i den foreslåtte diskrimineringsloven. Den begrunnelsen departementet der gir for å velge simpel uaktsomhet, er også relevant for å motvirke diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Det vil i mange tilfeller være vanskelig å føre bevis for at den diskriminerende handling er voldt forsettlig eller grovt uaktsomt. Et krav om at det må foreligge kvalifisert skyld vil derfor kunne bidra til at oppreisning i liten grad vil bli pålagt. Mindretallet mener at selv om det er krav om kvalifisert skyld etter skadeserstatningsloven, er ikke det et tilstrekkelig tungtveiende argument for å operere med et annet og strengere skyldkrav enn i den foreslåtte diskrimineringsloven.

Arbeidsgivers oppreisningsansvar

Etter arbeidsmiljøloven § 54 J nr. 1 kan den som er diskriminert i strid med likebehandlingsreglene (kapittel X A og X B), ”kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld”. Utmålingen av oppreisningen skjer etter rettens skjønn, ”under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig”. Etter gjeldende rett har arbeidsgiver altså objektivt oppreisningsansvar ved diskriminering i arbeidslivet, blant annet på grunnlag av ”funksjonshemming”, jf. § 54 B.

Likestillingsloven § 17 første ledd inneholder en regel om arbeidsgivers erstatningsansvar som både omfatter erstatning for økonomisk tap og oppreisning for krenkelse av ikke-økonomisk art. 59 Dette objektive oppreisningsansvaret er foreslått utvidet til også å gjelde ved brudd på forbud mot seksuell og annen trakassering på grunnlag av kjønn. 60

Etter § 14 andre ledd i den foreslåtte diskrimineringsloven, gjelder et objektivt oppreisningsansvar for arbeidsgiver ved diskriminering i arbeidslivet. Oppreisningen skal settes til ”det beløp som finnes rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig”. Ansvaret omfatter diskriminering av arbeidssøker og arbeidstaker og skal gjelde tilsvarende overfor søker til eller me­dlem av arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon.

Begrunnelsen for disse bestemmelsene er dels EU-rettens krav om effektive sanksjoner. Det er videre lagt til grunn at oppreisning utgjør en passende reaksjon mot arbeidsgiver som vil kunne virke preventiv og som vil innebære et rimelig og ”gjenopprettende” oppgjør for den krenkede. Forarbeidene viser til de særreglene om objektivt erstatningsansvar som allerede gjelder etter arbeidsmiljøloven, og som inneholder et element av oppreisning. 61

Oppreisningsbestemmelsen i arbeidsmiljø­loven § 54 J innebærer at arbeidsgiver etter gjeldende rett har et objektivt oppreisningsansvar ved diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, likevel slik at arbeidsmiljøloven betegner di­skrimineringsgrunnlaget som ”funksjonshemming”. Utvalget ønsker i utgangspunktet ikke å svekke diskrimineringsvernet i forhold til gjeld­ende rett. Effektive sanksjoner vil være av avgjørende betydning for at diskrimineringsvernet virker etter formålet. Samtidig ser utvalget flere betenkeligheter med et slikt objektivt oppreisningsansvar.

Oppreisningsansvaret kan ikke bedømmes isolert, men må sees i sammenheng med regelen om ”delt” bevisbyrde og det nærmere innholdet i diskrimineringsvernet. Regelen om ”delt” bevisbyrde innebærer at ansvaret for å føre bevis lettere går over på arbeidsgiver, og at risikoen for tvil om hva som er sannsynlig, går ut over arbeidsgiver. Forbudet mot diskriminering kan ramme nøytrale handlinger der det ikke foreligger diskriminerende hensikt. Fornærmedes subjektive opplevelser vil ha betydning for om det foreligger trakassering. Samtidig innebærer oppreisningsansvaret at det skal ytes en økonomisk kompensasjon ut over faktisk økonomisk tap. Når virkningen av forslaget vurderes, vil utvalget fremheve at det er kombinasjonen av disse reglene som bør vurderes. Etter utvalgets vurdering kan det reises spørsmål om det samlede forslaget ivaretar hensynet til arbeidsgivers rettssikkerhet tilstrekkelig. Dette spørsmålet har også blitt reist under høringen av disse og tilsvarende regler. 62

Departementet har lagt til grunn at objektivt oppreisningsansvar er nødvendig for å tilfredsstille kravene til effektive sanksjoner i EUs rammedirektiv (2000/78/EF). Imidlertid kan utvalget vise til at det er ulike syn på dette. 63

Utvalget vil fremheve at formålet med diskrimineringsvernet og sanksjonsbestemmelsene er å hindre diskriminering og fremme like muligheter til deltakelse, blant annet i arbeidslivet. Det er derfor av sentral betydning hvorvidt arbeidsgivers strenge oppreisningsansvar faktisk vil bidra til inkludering i arbeidslivet. Arbeidsgivers opp­levelse av at visse grupper arbeidssøkere og arbeidstakere representerer en økt risiko for økonomisk ansvar, vil kunne føre til mindre åpne rekrutteringsprosesser og reduserte muligheter for faktisk innpass i arbeidslivet for disse gruppene. Utvalget mener at en grundigere vurdering av disse spørsmålene burde vært foretatt i forbindelse med innføringen av arbeidsmiljølovens diskrimineringsvern.

Utvalgets flertall (Buvik, Fjellanger, Larsen, Remen, Stenberg, Syse og Tøssebro) ønsker ikke å foreslå en svekkelse av gjeldende vern mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Det foreligger etter flertallets syn ikke i dag grunnlag for å hevde at oppreisningsansvaret i praksis vil virke mot sin hensikt. Utvalgets flertall velger å foreslå en videreføring av arbeidsgivers objektive oppreisningsansvar for diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet. Brudd på tilretteleggingsplikter i arbeidslivet er særskilt drøftet nedenfor.

Flertallets forslag innebærer at arbeidsgiver kan være ansvarlig for oppreisning uten hensyn til egen skyld. Arbeidstakeres eget ansvar for diskriminering av andre arbeidstakere faller utenfor denne regelen og er derfor betinget av forsett eller grov uaktsomhet. Objektivt oppreisningsansvar for arbeidsgiver innebærer for det første at arbeids­giver er ansvarlig for diskriminering som er foretatt av arbeidsgiver selv. Videre legger utvalget til grunn at arbeidsgiver har objektivt oppreisningsansvar for sine ansattes diskriminering av en arbeidstaker, når dette skjer i forbindelse med arbeidet. Et slikt ansvar minner om det alminnelige arbeidsgiveransvaret etter skadeserstatningsloven § 2-1. Utvalget mener imidlertid det vil være klart urimelig om arbeidsgiver skulle hefte for kunders eller klienters diskriminering, slik det er lagt til grunn i forarbeidene til diskrimineringsloven. 64 I hvilken grad arbeidsgiver kan kreve å få dekket oppreisningsbeløpet av gjerningspersonen, må avgjøres etter den alminnelige regressbestemmelsen i skadeserstatningsloven § 5-3 nr. 2. Ved vurderingen bør det blant annet legges vekt på skyldforholdene og partenes økonomiske evne.

Flertallet mener at diskrimineringslovgivningens sanksjonsregler bør vurderes samlet når det foreligger flere erfaringer om reglenes virkninger i praksis. Dersom det i tråd med utvalgets forslag i kapittel 9.3.3.6 opprettes et lovutvalg som skal vurdere felles diskrimineringslovgivning, vil denne problemstillingen kunne utgjøre en naturlig del av mandatet.

Mindretallet (Moshuus og Strøm) støtter i all hovedsak flertallets vurderinger i spørsmålet om ansvarsgrunnlaget for oppreisningserstatning, men mener konsekvensen av dette bør være at det også innenfor arbeidslivet må være et krav til forsett eller grov uaktsomhet. Mindretallet kan ikke se at det foreligger noen særlige grunner som tilsier at reglene for arbeidslivet skal være annerledes. Mindretallet mener dessuten at dette vil ligge innenfor EU-direktivenes krav til effektive sanksjoner. At det da blir ulike regler for ulike diskrimineringsgrunner er uheldig. De øvrige diskrimineringsbestemmelser bør etter mindretallets oppfatning endres på tilsvarende måte. Mindretallet foreslår etter dette at bestemmelsens andre ledd utgår.

Særlig om oppreisning ved brudd på tilretteleggingsreglene

Utvalget mener at pålegg om retting, stansing mv. er en særlig egnet sanksjon ved diskriminering i form av mangelfull tilrettelegging, se kapittel 10.16.2.2. Samtidig legger utvalget til grunn at pålegg om retting av de fysiske forholdene vil kunne medføre kostnader i større grad enn en del andre typer pålegg. Pålegg om retting i de fysiske forholdene vil derfor kunne virke tyngende.

De tilretteleggingspliktene utvalget har foreslått, er resultatet av en avveining av hensynet til diskrimineringsvern og deltakelsesmuligheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne på den ene siden, og på den andre siden virksomhetenes interesse i å unngå den økonomiske og praktiske belastningen tilretteleggingen medfører, se nærmere kapittel 10.12.

Oppreisning innebærer en økonomisk belastning for den ansvarlige. Dersom oppreisning ilegges i tillegg til pålegg om retting av de fysiske forholdene, vil dette øke den samlede økonomiske belastningen på virksomheten. Dette er bakgrunnen for at utvalget anser tilretteleggingsreglene for å stå i en særstilling i forhold til krav om oppreisning.

Utvalget legger til grunn at diskriminering i form av mangelfull tilrettelegging som regel skyldes liten bevissthet om betydningen av god tilgjengelighet. Denne formen for diskriminering er derfor vanligvis ikke klanderverdig i en slik grad at det synes rimelig å ilegge oppreisningsansvar. Allerede på grunn av skyldkravet er derfor oppreisning lite aktuelt, særlig utenfor arbeidslivet.

Et oppreisningsansvar for mangelfull tilrettelegging vil i prinsippet kunne få betydning for innholdet i tilretteleggingspliktene. Både plikten til generell tilrettelegging (universell utforming) etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 og plikten til individuell tilrettelegging etter § 10 begrenses av en uforholdsmessighetsvurdering. Plikten omfatter altså ikke tilrettelegging som medfører uforholdsmessig byrde. Den økonomiske belastningen vil være et sentralt moment her. Andre økonomiske byrder for virksomheten, som et oppreisningsansvar, vil være relevant ved fastleggelsen av den konkrete virksomhetens økonomiske ”tåleevne”.

Virksomhetens ressurser bør heller benyttes for å sikre best mulig tilrettelegging, enn til å gi en økonomisk kompensasjon til den enkelte. Mens tilrettelegging hindrer fremtidig diskriminering og bidrar til nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer, vil et oppreisnings­ansvar hovedsakelig få betydning for de to involverte partene. Pålegg om retting vil derfor være langt bedre egnet til å fremme lovens formål enn oppreisning.

Utvalget viser dessuten til sitt generelle synspunkt om at økt ”prissetting” av ikke-økonomiske verdier ikke er en heldig utvikling.

Utvalget går derfor inn for at reglene om oppreisning som hovedregel ikke kommer til anvendelse ved diskriminering i form av mangelfull tilrettelegging.

Utvalgets forslag til oppreisningsregler må anses uttømmende. Dette innebærer at oppreisning ved mangelfull tilrettelegging heller ikke kan kreves etter skadeserstatningslovens regler.

Tilrettelegging i arbeidslivet står i en særstilling. Brudd på dagens arbeidsmiljølov § 54 F om tilrettelegging for ”arbeidstaker med funksjonshemming” gir rett til oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld, jf. § 54 J. Utgangspunktet er at utvalget ikke ønsker å svekke det gjeldende vernet etter arbeidsmiljøloven. Drøftelsen ovenfor viser at tungtveiende hensyn taler mot oppreisningsansvar i tillegg til adgang til å ilegge pålegg om retting. Bestemmelsen i § 54 F har ikke virket i lang tid og har, så vidt utvalget kjenner til, ikke ført til oppreisning i noen konkret sak. Dette reduserer utvalgets betenkeligheter ved å innskrenke adgangen til oppreisning. Utvalget mener derfor at de beste grunner taler for at manglende tilrettelegging i arbeidslivet skal kunne medføre pålegg om retting i de fysiske forhold, men ikke i tillegg kunne utløse særlige oppreisningsregler.

Dette utgangspunktet må nyanseres. Plikten til individuell tilrettelegging i arbeidslivet gjelder ikke bare faktisk tilrettelegging for arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne. Plikten omfatter også ”hypotetisk” tilrettelegging overfor arbeids­søkere med nedsatt funksjonsevne. Dette innebærer at arbeidsgiver skal vurdere arbeidssøkeren som om pliktig tilrettelegging allerede er foretatt. Det er altså ikke legitim grunn til avvisning av en arbeidssøker at vedkommende har behov for tilrettelegging som arbeidsgiver har plikt til å foreta, se kapittel 10.12.5.4. En tilsvarende plikt vil gjelde ved forfremmelser. Ved brudd på plikten til ”hypotetisk” tilrettelegging, vil adgangen til å ilegge pålegg om retting mv. ha begrenset betydning. Likestillings- og diskrimineringsnemnda vil ikke kunne pålegge arbeidsgiver å ansette vedkommende. Et pålegg om faktisk tilrettelegging av de fysiske forholdene på arbeidsplassen vil heller ikke være aktuelt i en slik situasjon. Utvalget mener derfor det er grunn til å åpne for oppreisning i slike tilfeller.

Utvalget har foreslått plikt til individuell tilrettelegging i enkelte tilfeller i tillegg til arbeidslivet. Plikt til individuell tilrettelegging foreslås også i skole og utdanning, barnehage og for visse offentlige tjenestetilbud, se kapittel 10.12.5. Også her oppstår spørsmålet om adgangen til å gi pålegg vil sikre et effektivt vern i en søkesituasjon. For eksempel kan det tenkes at en person med nedsatt funksjonsevne nektes opptak til en utdanning, med henvisning til at dette vil utløse plikt til individuell tilrettelegging.

Det avgjørende bør være om det er mulig for Likestillings- og diskrimineringsnemnda å pålegge opptak. Hvis ikke, er situasjonen sammenliknbar med situasjonen for en arbeidssøker. Nemnda kan ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer og heller kan ikke gi pålegg om hvordan slike organer skal utøve sin vedtaksmyndighet. Selv om det åpenbart vil være diskriminering dersom en offentlig utdanningsinstitusjon begrunner en avvisning av en person med nedsatt funksjonsevne med at opptak vil utløse plikt til individuell tilrettelegging, har nemnda altså ikke kompetanse til å sikre vernet på en effektivt måte.

I tilfeller der pålegg ikke kan avhjelpe følgene av diskrimineringen, bør det derfor være adgang til å kreve oppreisning ved brudd på plikten til individuell tilrettelegging. Med denne unntaksadgangen har utvalget særlig søkesituasjonene for øye. Utvalget velger imidlertid å formulere unntaksadgangen slik at den kan virke som en ”sikkerhetsventil” for å sikre at det er sanksjonsmuligheter også i andre tilfeller av mangelfull individuell tilrettelegging der adgangen til å gi pålegg ikke gir noe reelt vern.

10.16.3.4 Oppsummering

På bakgrunn av drøftelsene ovenfor foreslår utvalget følgende bestemmelse om oppreisning og erstatning ved brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (§ 16):

Den som forsettlig eller grovt uaktsomt opptrer i strid med § 4, § 5 første til fjerde ledd eller § 7 kan pålegges å betale oppreisning til fornærmede. Oppreisningen fastsettes til det beløp som finnes rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig.

Arbeidssøker eller arbeidstaker kan kreve oppreisning for overtredelse av § 4, § 5 første til fjerde ledd eller § 7 i arbeidslivet uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Tilsvarende gjelder for den som søker om å bli eller som er medlem eller deltaker i en arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon.

Oppreisning ved brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 10 kan likevel kreves etter reglene i første og annet ledd dersom pålegg om stansing, retting mv. etter reglene i diskrimineringsombudsloven ikke kan avhjel­-pe følgene av diskrimineringen.

Erstatning for økonomisk tap som følge av brudd på loven her, kan kreves etter de alminnelige erstatningsregler.

Et mindretall (Buvik, Fjellanger og Larsen) går inn for at skyldkravet for oppreisningsansvar etter første ledd skal være uaktsomhet, se begrunnelsen ovenfor. Mindretallet foreslår derfor en slik alternativ bestemmelse (§ 16 første ledd)

Den som forsettlig eller uaktsomt opptrer i strid med § 4, § 5 første til fjerde ledd eller § 7 kan pålegges å betale oppreisning til fornærmede. Oppreisningen fastsettes til det beløp som finnes rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig.

Et annet mindretall (Moshuus og Strøm) foreslår at andre ledd om arbeidsgivers særlige oppreisningsansvar utgår, se begrunnelsen ovenfor.

Et samlet utvalg vil avslutningsvis understreke at sanksjoner ilagt av Likestillings- og diskrimineringsnemnda i praksis vil være viktigst for vernets effektivitet. Utvalget mener også at det samlede forslaget til regler om bevisbyrde, sanksjoner mv. utvilsomt tilfredsstiller kravene til effektive sanksjoner etter EUs rammedirektiv (2000/78/EF).

Utvalget har foreslått at et nytt lovutvalg vurderer én felles diskrimineringslov, se kapittel 9.3.3.6. Et slikt lovutvalg bør etter utvalgets syn blant annet gjennomgå og harmonisere diskrimineringslovgivningens erstatnings- og oppreisningsregler. Også annen lovgivning, som arbeidsmiljøloven, inneholder en del andre regler som overlapper diskrimineringslovgivningen. Utvalget peker derfor på at det også er behov for en gjennomgang av klage- og søksmålsfrister for å sikre et harmonisert regelverk.

10.16.4 Straffesanksjon ved manglende etterlevelse av pålegg mv.

Likestillingsloven § 18 inneholder hjemmel for straff ved manglende etterlevelse av vedtak og pålegg i medhold av loven. Første ledd gir hjemmel for straff ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av vedtak truffet av Klagenemnda for likestilling (§ 13), hastevedtak truffet av Likestillingsombudet (§ 12) og medvirkning til dette. Straffen er bøter. Imidlertid straffes ikke overtredelse foretatt av person i underordnet stilling dersom den vesentlig skyldes underordningsforholdet, jf. andre ledd. Tredje ledd gir hjemmel for straff ved overtredelse av pålegg om å gi opplysninger som er nødvendige for gjennomføringen av likestillingsloven (§ 15). Her er straffen bøter og/eller fengsel inntil tre måneder. Overtredelsen påtales ikke uten begjæring fra Klagenemnda for likestilling, med mindre allmenne hensyn krever det, jf. § 19.

Arbeidsmiljøloven kapittel XIV inneholder straffebestemmelser, men disse reglene gjelder generelt ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven og er ikke særskilt knyttet til overtredelse av diskrimineringsvernet.

Tilsvarende straffe- og påtalebestemmelser som i likestillingsloven er også foreslått i diskrimineringsombudsloven § 13 og § 14. Forsettlig eller uaktsom overtredelse av pålegg ilagt av Likestillings- og diskrimineringsnemnda etter § 7 eller av Likestillings- og diskrimineringsombudet etter § 4 (hastevedtak) eller medvirkning til dette, samt forsettlig eller uaktsom unnlatelse av å oppfylle opplysningsplikten etter § 11, er straffbart. Forslaget fastsetter bare straff i form av bøter, også ved overtredelse av opplysningsplikten. Departementet fant at reaksjonen i slike saker ikke burde være fengselsstraff. 65 Bøter kan imidlertid omgjøres til fengselsstraff etter de alminnelige reglene i straffeloven § 28. Bestemmelsen i § 13 andre ledd åpner for straffrihet for person i underordnet stilling på samme måte som likestillingsloven § 18 andre ledd.

Så langt utvalget kjenner til, er likestillings­lovens straffetrussel ikke benyttet. Det praktiske behovet må derfor regnes for å være begrenset. Selv om straff sjelden vil være aktuelt, kan straffetrusselen virke som et ”ris bak speilet” som bidrar til at Likestillings- og diskrimineringsnemndas avgjørelser respekteres og etterleves. Effektivitetshensyn støtter derfor at loven gir hjemmel for straff som en siste utvei der sivilrettslige sanksjoner ikke etterleves.

Hjemmelen for straff i diskrimineringsombudsloven § 13 gjelder for all lovgivning som håndheves av Likestillings- og diskrimineringsapparatet gjennom pålegg. Harmonihensyn tilsier at straffetrusselen omfatter alle delene av diskrimineringsvernet. Straffetrusselen i den foreslåtte diskrimineringsombudsloven bør derfor gjelde ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av pålegg som er gitt for å sikre gjennomføring av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Den foreslåtte diskrimineringsloven inneholder i tillegg en egen bestemmelse om straff for grov overtredelse av forbudet mot diskriminering på grunnlag av etnisitet, religion mv. som er begått av flere i fellesskap. Bestemmelsen har ikke noe motstykke i likestillingsloven eller arbeidsmiljøloven. Straffetrusselen er begrunnet i problemene med organisert etnisk diskriminering som uttrykk for rasistisk ideologi. Videre er Norge forpliktet til å forby rasistiske organisasjoner etter FNs rasediskrimineringskonvensjon artikkel 4 bokstav b. 66 Norge er blitt kritisert av FNs rasediskrimineringskomité for ikke å ha oppfylt denne forpliktelsen.

Utvalget anser denne bestemmelsen for å være rettet mot problemer og forpliktelser særskilt knyttet til etnisk diskriminering. Harmonihensyn taler derfor ikke for en tilsvarende straffebestemmelse i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Utvalget viser også til den generelle drøftelsen av strafferettslig vern i kapittel 9.5.3.

10.17 Håndheving

10.17.1 Likestillings- og diskrimineringsapparatet

10.17.1.1 Felles håndheving

I medhold av likestillingsloven er det opprettet et eget håndhevingsapparat for håndheving av diskriminering på grunnlag av kjønn, Likestillingsom­budet og Klagenemnda for likestilling.

Holgersen-utvalget foreslo i NOU 2002: 12 at den foreslåtte loven mot etnisk diskriming skulle håndheves av et særskilt håndhevingsapparat i stor grad utformet etter mønster av likestillingsapparatet; ­Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for diskriminering. Regjeringen fulgte opp ved å nedsette en interdepartemental arbeidsgruppe for å utrede spørsmålet om et felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet. Arbeidsgruppens rapport ble sendt på bred høring i 2003. 67

Regjeringen varslet i pressemelding 18. februar 2004 at den ville gå inn for å samle hånd­hevingen av likestillingsloven og den foreslåtte loven mot etnisk diskriminering i ett felles apparat. 68

På bakgrunn av arbeidsgrupperapporten og pressemeldingen ga utvalget i brev 26. mars 2003 til Barne- og familiedepartementet og Kommunal- og regionaldepartementet en uttalelse om sitt syn på felles håndheving. Utvalgets flertall sluttet seg til regjeringens forslag om felles håndhevingsapparat. Utvalgets flertall støttet regjeringens vektlegging av diskrimineringens fellestrekk på tvers av diskrimineringsgrunnlag og behovet for helhetlig kompetanse på feltet. Flertallet pekte på at en naturlig konsekvens av denne argumentasjonen er at apparatet bør ha kompetanse til å håndheve diskrimineringsvernet også på arbeidslivets område og at fremtidig diskrimineringslovgivning bør innordnes samme apparat.

En egen utredning fra Arbeids- og sosialdepartementet om håndheving av arbeidsmiljølovens likebehandlingsregler i det planlagte felles apparatet, ble sendt på høring 9. september 2004. 69 Departementets konklusjon var at diskrimineringsvernet i arbeidsmiljøloven burde håndheves av det nye felles håndhevingsapparatet. I brev 18. oktober 2004 til Arbeids- og sosialdepartementet sluttet utvalgets flertall seg til departementets forslag. Flertallet viste til den tidligere uttalelsen til støtte for et felles håndhevingsapparat og pekte på at arbeids­livet er et sentralt område for å motvirke diskriminering, der det vil være mye å vinne på å se diskriminering på ulike grunnlag i sammenheng.

I Ot.prp. nr. 34 (2004-2005) om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) ble det lagt frem forslag til et felles håndhevingsapparat for saker om diskriminering på ulike grunnlag. Virkeområdet for håndhevingsapparatet er likestillingsloven, den foreslåtte loven om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven), arbeidsmiljøloven kapittel X A og X B, samt diskrimineringsforbudene i boliglovgivningen, jf. diskrimineringsombudsloven § 1. Begrunnelsen for et felles håndhevingsapparat er at dette vil gi en mer helhetlig og integrert tilnærming til likestillingsarbeidet, være bedre egnet for arbeid mot diskriminering på flere grunnlag (multippel diskriminering), bidra til enkelhet og klarhet for alle brukergrupper samt legge til rette for et bredere og velkvalifisert fagmiljø. På denne måten vil et felles håndhevingsapparat kunne få større autoritet og gjennomslagskraft. Felles håndheving vil også være i tråd med utviklingen i andre europeiske land. 70

Utvalgets flertall (alle unntatt Larsen) fastholder de vurderingene som lå til grunn for tidligere uttalelser og slutter seg derfor til begrunnelsen for opprettelsen av et felles håndhevingsapparat.

Flertallet vil understreke at diskrimineringsbeskyttelsen i de sentrale menneskerettskonvensjonene bygger på det grunnleggende prinsippet om menneskers likeverd, uavhengig av forhold som kjønn, etnisitet, nedsatt funksjonsevne mv., se nærmere kapittel 6. Utvalget har allerede påpekt at en samling av lovgivningen mot diskriminering på ulike grunnlag i én felles lov vil synliggjøre diskrimineringsvernets menneskerettslige og universelle karakter. Utvalget har også lagt til grunn at det vil ligge en vesentlig signaleffekt i en uttrykkelig sidestilling av de ulike diskrimineringsgrunnlagene. Se nærmere om disse vurderingene i kapittel 9.3.3.6.

Utvalgets flertall mener at disse hensynene gjør seg sterkt gjeldende også i forhold til hånd­heving. Et felles håndhevingsapparat vil være best egnet til å sikre en harmonisert og likeverdig beskyttelse mot ulike former for diskriminering og understreke at diskriminering er et menneskerettsspørsmål. Dette er særlig viktig for bevisstgjøringen rundt former for diskriminering som allmennheten er mindre oppmerksom på. Generelt diskrimineringsvern på grunnlag av nedsatt funksjonsevne er nytt i norsk sammenheng. Utvalgets flertall mener derfor at det vil være en klar fordel at håndhevingen av et slikt ”nytt” vern skjer i et apparat der det kan trekkes veksler på erfaring med håndheving av vern mot diskriminering på andre grunnlag.

Etter utvalgets syn er manglende fysisk tilrettelegging til en viss grad et menneskerettsspørsmål, se kapittel 9.5.4. Dette er bakgrunnen for at utvalget foreslår visse tilretteleggingsplikter, se kapittel 10.12. Allmennheten ser trolig i liten grad på manglende tilrettelegging som diskriminering og som et spørsmål om menneskerettigheter. Utvalgets flertall mener derfor at felles håndheving vil være viktig både for bevisstgjøring og for legitimiteten av sanksjonsbruk.

Utvalgets flertall peker på at kvaliteten på håndhevingsorganets avgjørelser vil ha stor betydning for diskrimineringsvernets gjennomslagskraft. Norge er et lite land med et begrenset miljø for diskrimineringsjuss. Et felles håndhevingsapparat vil være bedre egnet til å tiltrekke seg den juridiske kompetansen som er nødvendig.

Utvalgets flertall viser også til at diskrimineringsvernet håndheves i felles apparater i land som Canada, Irland og Australia. Felles håndheving er også foreslått i Storbritannia, se nærmere kapittel 8. I disse landene synes det som at klager på diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne blir godt ivaretatt ved felles håndheving og utgjør en forholdsmessig del av antall saker som behandles. Utvalgets flertall mener derfor det ikke er grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne vil ”drukne” blant andre diskrimineringsgrunnlag i et felles håndhevingsapparat.

På bakgrunn av dette foreslår utvalgets flertall at det foreslåtte Likestillings- og diskrimineringsapparatet også får kompetanse til å håndheve diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Dette innebærer både en pådriverrolle i forhold til loven og kompetanse til å reagere med sanksjoner mot brudd på loven.

Utvalgets flertall foreslår en henvisnings­bestemmelse i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven for å sikre likestillings- og diskrimineringsapparatets håndhevingskompetanse (§ 15):

Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda skal med unntak av § 16 føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av loven her, jf. diskrimineringsombudsloven.

En endring i den foreslåtte diskrimineringsombudsloven vil også være nødvendig, se kapittel 11.6.

Utvalgets mindretall (Larsen) mener det må etableres et eget tilsyn for håndheving av diskriminerings- og tilgjenglighetsloven. Et eget hånd­hevingsorgan vil bedre kunne ha et særskilt fokus på å bygge opp spisskompetanse om saker og problemstillinger som vedrører personer med nedsatt funksjonsevne. Et slikt særskilt fokus er nødvendig for å kunne ivareta de problemstillinger som er spesielt aktuelle for personer med nedsatt funksjonsevne, for eksempel universell utforming og tilgjengelighet. Et felles organ vil måtte ha et bredere fokus og dermed kunne komme til å nedprioritere problemstillinger som er viktig for personer med nedsatt funksjonsevne.

10.17.1.2 Reglene om håndhevingen

Det foreslåtte felles håndhevingsapparatet består av Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda og bygger i hovedtrekk på dagens ordning etter likestillingsloven. Som hovedregel har ombudet uttalerett, men ikke vedtakskompetanse, mens nemnda har vedtakskompetanse. Forslaget til diskrimineringsombudslov inneholder regler om apparatets oppbygging og kompetanse. Reglene er nærmere presentert i kapittel 5.4.6. Adgangen til å gi pålegg om retting, stansing mv. står sentralt. Denne sanksjonsadgangen er nærmere drøftet i kapittel 10.16.2.

Etter utvalgets vurdering gir den foreslåtte diskrimineringsombudsloven i all hovedsak en hensiktsmessig regulering av håndhevingsapparatet. Ettersom formålet med lovforslaget er å opprette et felles regelverk for håndhevingen av de ulike delene av diskrimineringsvernet, taler tungtveiende harmonihensyn mot å foreslå endringer. Utvalget vil derfor ikke foreslå andre endringer i diskrimineringsombudsloven enn det som er nødvendig for å sikre at apparatet kan håndheve diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, se om dette i kapittel 11.6.

Utvalget vil likevel kommentere enkelte sider ved forslaget.

Det er forutsatt at sekretariatet til Likestillings- og diskrimineringsnemnda samlokaliseres med Likestillings- og diskrimineringsombudet, fordi dette anses hensiktsmessig av økonomiske årsaker. 71 Utvalget mener imidlertid at en slik samlokalisering er prinsipielt uheldig ut fra hensynet til rettssikkerhet og for legitimiteten til nemndas avgjørelser. Konfliktpotensialet mellom en objektiv lovhåndheverrolle og en mer stillingstakende pådriverrolle er bakgrunnen for at ombudet som hovedregel skal ha uttalerett, men ikke vedtakskompetanse. Nemnda er tiltenkt en rendyrket funksjon som lovhåndhever, uten pådriverrolle. Nemnda vil kunne overprøve de vurderingene som ligger til grunn for ombudets uttalelser. I tillegg vil nemnda være klageorgan i de unntakstilfellene der ombudet har truffet hastevedtak. For å sikre at nemnda både fungerer og oppfattes som en objektiv lovhåndhever og for å sikre reell to-instans­behandling, er det etter utvalgets oppfatning avgjørende med et klart skille mellom ombud og nemnd, også på sekretariatsnivå.

Etter forslaget skal ombudet søke å oppnå ”frivillig ordning”, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd. Departementet presiserer at det ikke skal forstås som mekling i den forstand at det inngås kompromisser slik at den diskriminerte part ikke får sin fulle rett, men lar det være opp til ombudets skjønn å avgjøre i hvilken form frivillig ordning skal søkes. 72 Utvalget hadde ønsket at ombudets mulige meklerfunksjon var nærmere drøftet i forslaget til diskrimineringsombudslov. Et lavterskel meklingstilbud synes å fungere godt i flere av de landene som utvalget har besøkt. Det er ikke nødvendigvis noe motsetningsforhold ved at ombudet har en klar formening av juridiske spørsmål som en sak reiser og samtidig tilbyr partene en nøytral setting der man kan komme frem til en omforent løsning. Dette er særlig viktig ved konflikter knyttet til plikten til individuell tilrettelegging, som forutsetter samarbeid mellom partene.

Nedsatt funksjonsevne er et diskrimineringsgrunnlag hvor mekling kan være særlig aktuelt. I mange saker kan diskrimineringen være basert på uvitenhet og manglende bevissthet. Målet vil i all hovedsak være å finne løsninger som fungerer for begge parter, spesielt når det gjelder individuell tilrettelegging. Å komme frem til en god løsning kan være viktigere enn en prinsipputtalelse om at det har skjedd diskriminering. Et meklings- eller forhandlingsmøte kan i slike tilfeller være nyttig og sikre en løsning av saken i begge parters interesse.

Utvalget mener derfor at det foreslåtte lovutvalget også bør vurdere om ombudet bør ha en lovfestet meklingsfunksjon etter diskrimineringsombudsloven.

Til slutt bemerker utvalget at nemndas organisering og inndelingen synes unødvendig detalj­regulert i diskrimineringsombudsloven § 5. Utvalget legger til grunn at slike forhold er mer egnet for regulering i forskrift og synes også at delingen av nemnda i to avdelinger virker unødvendig.

10.17.2 Plan- og bygningsmyndighetene

Den særlige plikten til universell utforming av bygg, anlegg og opparbeidede uteområder etter § 11 skiller seg fra de øvrige tilretteleggings­reglene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Kravene er mer absolutte enn etter § 9 og § 10 og er avgrenset til å gjelde det fysiske bygde miljøet, se nærmere kapittel 10.12.6. Plikten til universell utforming er knyttet til spesielle frister, og utvalget har forutsatt at innholdet i plikten blir nærmere konkretisert gjennom standarder i forskrift før plikten trer i kraft. Plikten vil dermed ha preg av å være generelle bygningsmessige krav, på linje med kravene i plan- og bygningsregelverket.

Brudd på denne plikten bør derfor ikke regnes som diskriminering av et enkelt individ. Plikten kan dermed ikke håndheves ved individuell klage til likestillings- og diskrimineringsapparatet eller ved individuelt søksmål.

Dette er bakgrunnen for at utvalget går inn for særlige regler om håndhevingen av § 11. Utvalget har ansett det hensiktsmessig at slike krav i utgangspunktet håndheves av plan- og bygningsmyndighetene etter de samme reglene som gjelder ved håndhevingen av andre bygningsmessige krav. Plan- og bygningsmyndighetene er faginstansen, og statlig plan- og bygningsmyndighet vil ha en sentral rolle ved utarbeidelsen av de konkrete funksjonskravene som følger av plikten til universell utforming.

Utvalget mener at plan- og bygningsmyndig­hetene bør sikre at kravene til universell utforming etter § 11 overholdes ved behandlingen av planer og søknad om tillatelse til tiltak etter plan- og bygningsloven. På denne måten vil bestemmelsen håndheves gjennom plan- og bygningsmyndig­hetenes ordinære og løpende saksbehandling.

Videre bør det være plan- og bygningsmyndighetene som har kompetanse til å gi dispensasjon fra kravene. Dispensasjonsadgangen er nærmere beskrevet i kapittel 10.12.6.5.

Dersom søknad om dispensasjon etter § 11 fjerde ledd avslås, vil avgjørelsen kunne påklages til overordnet plan- og bygningsmyndighet etter alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Den nære sammenhengen mellom diskrimineringsvern og tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne innebærer at representative organisasjoner etter utvalgts syn bør ha adgang til å påklage dispensasjoner til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Etter utvalgets forslag vil Likestillings- og diskrimineringsnemnda i slike tilfeller kunne treffe vedtak som opphever dispensasjonen. Denne regelen er dermed et unntak fra diskrimineringsombudsloven § 9 som bestemmer at nemnda ikke kan oppheve eller endre vedtak truffet av et annet forvaltningsorgan. En slik klage- og vedtaks­adgang vil etter utvalgets syn være nødvendig for å sikre at kravene til universell utforming ikke uthules gjennom liberal dispensasjonspraksis. Dette vil også motvirke ulike ”lokale kulturer” for dispensasjonspraksis i ulike deler av landet.

Utvalget mener denne klageadgangen bør forbeholdes representative organisasjoner. Med dette menes organisasjoner av en viss størrelse, vurdert ut fra hvilken gruppe de representerer. En organisasjon som representerer en nærmere avgrenset personkrets (”diagnoseorganisasjon”), vil som regel kunne være representativ for denne gruppen selv om medlemstallet ikke er vesentlig. En paraplyorganisasjon vil på tilsvarende måte være representativ for større grupper, og vil vanligvis tilfredsstille kravet i kraft av sin størrelse. Dette personelle kravet bør ikke stilles for strengt. Den nærmere avgrensningen overlates til Likestillings- og diskrimineringsnemnda

Som en ytterligere sikkerhetsventil går utvalget inn for at statlig plan- og bygningsmyndighet kan reise søksmål om et slikt opphevingsvedtak. Utvalget foreslår at slike søksmål reguleres av reglene om domstolenes overprøving av nemndas vedtak, jf. diskrimineringsombudsloven § 12. Dette innebærer at nemndas opphevingsvedtak er gjenstand for full prøving . Domstolene kan dermed, i tillegg til å foreta en legalitetskontroll, prøve nemndas skjønnsutøvelse. Domstolene prøver med andre ord ikke bare om vedtaket strider mot lov, forskrift eller uskreven rett, men også om det er hensiktsmessig og rimelig.

Motparten ved et slikt søksmål vil være staten ved Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Dette betyr at begge parter i saken vil være statlig myndighet. Partene vil imidlertid ivareta ulike interesser. For nemnda vil hensynet til diskrimineringsvern og tilgjengelighet stå sentralt, mens plan- og bygningsmyndighetene ved en dispensasjon vil ivareta bygningsfaglige eller verneinteresser. En domstolsprøving vil da være hensiktsmessig for å avveie disse interessene. Rettspraksis vil på denne måten kunne bidra til å fastlegge dispensasjonsadgangens nærmere innhold.

Det gjelder en tre måneders frist for søksmål til overprøving av nemndas vedtak, jf. diskrimineringsombudsloven § 12 andre ledd. Utvalget regner denne fristen for å være tilstrekkelig til å vurdere vedtaket og forberede et eventuelt søksmål. Fristen løper fra underretning om opphevings­vedtaket er mottatt.

Disse særbestemmelsene innebærer ingen endring i den alminnelige adgangen til å prøve lovligheten av forvaltningens avgjørelser for domstolene etter reglene i tvistemålsloven kapittel 30. En virksomhet som har fått dispensasjon, vil åpenbart ha rettslig interesse i domstolsprøvelse av et vedtak i nemnda som opphever dispensasjonen. Også andre enn plan- og bygningsmyndighetene kan altså bringe nemndas vedtak til domstolene. Domstolene vil da prøve vedtakets lovlighet etter de alminnelige reglene i tvistemålsloven kapittel 30, men være avskåret fra å overprøve nemndas skjønn fullt ut. Dersom nemndas vedtak finnes ugyldig, vil saken måtte henvises til ny behandling.

Plan- og bygningsmyndighetenes ansvar for å sikre kravene til universell utforming etter § 11 som del av sin saksbehandling og adgangen til å gi dispensasjon fra kravene følger av bestemmelsen i § 11. Utvalget mener at det er ønskelig i tillegg å synliggjøre plan- og bygningsmyndighetenes rolle ved følgende andre ledd i bestemmelsen om håndhevingen av diskriminerings- og tilgjengelighets­loven. (§ 15):

Plan- og bygningsmyndighetene skal føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av loven her i samsvar med § 11.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er med dette ikke ment å rokke ved det ordinære sektoransvaret som gjelder for tilsyn med at reglene i ulike lover blir fulgt, for eksempel krav etter plan- og bygningsloven. Etter utvalgets syn er det ingenting i veien for at plikten til universell utforming av bygg, anlegg og uteområder og tilhørende regler om håndhevingen på sikt innarbeides i en ny plan- og bygningslov, se kapittel 10.12.6.1.

Et mindretall (Moshuus og Strøm) viser her til tidligere merknader vedrørende forslaget til § 11 i kapittel 10.12.6.1.