8 Anvendelse av gjeldende lovgivning i dagligvaresektoren

8.1 Innledning

I mandatet er utvalget bedt om å beskrive og vurdere en rekke spesifikke problemstillinger og forretningspraksis er til gjeldende lovgivning, dvs. i hvilken utstrekning gjeldende rett kan sies å «regulere forhandlinger» og ivareta «prinsippet om god handelsskikk mv. i dagligvaresektoren.» I dette kapittelet gjennomgår utvalget relevant lovgivning for disse problemstillingene. Problematikken knyttet til konkurranselovgivningen, er vurdert i et eget kapittel.

8.2 Avtaleloven

Avtaleretten, og først og fremst lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer av 31. mai 1918 nr. 4 (avtaleloven), oppstiller yttergrenser for hva som anses som god forretningsskikk gjennom ugyldighetsregler som rammer de klare brudd på en slik standard. Avtaleretten oppstiller ugyldighetsregler både for tilblivelsesmangler (typisk villfarelse om de faktiske forhold hos den ene parten ved avtaleinngåelse, eventuelt tvang, bedrageri mv.) og for innholdsmangler (f.eks. at avtalens innhold fremstår som sterkt urimelig eller lovstridig). Avtaleloven gir likevel ingen egentlig normering utover det som følger av lovens funksjon som ugyldighetsregel.1

Bestemmelser av relevans er avtaleloven § 33 og 36.2 Disse er temmelig ulike både i oppbygning og innhold. Avtaleloven § 33 sier at en viljeserklæring er ugyldig «hvis det paa grund av omstændigheter, som forelaa, da den anden part fik kundskap om erklæringen, og som det maa antages, at han kjendte til, vilde stride mot redelighet eller god tro, om han gjorde erklæringen gjældende.» Bestemmelsen oppstiller altså normen «redelighet eller god tro» som skranke for avtalefriheten.

Avtaleloven § 36 lyder:

«En avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Det samme gjelder ensidig bindende disposisjoner.

Ved avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig.

Reglene i første og annet ledd gjelder tilsvarende når det ville virke urimelig å gjøre gjeldende handelsbruk eller annen kontraktrettslig sedvane.»

I avtaleloven § 36 mer fleksibel enn § 33 både når det gjelder inngrepsterskel, rettsvirkninger og anvendelsesområde. I kontraktsrettslig litteratur anses § 36 å fange opp de øvrige svake ugyldighetsgrunnene i avtaleloven, slik at det interessante for en god – handelsskikk-standard vil være rammene i § 36.3

Avtaleloven § 36 regulerer både hvordan en avtale har blitt til (forhandlingssituasjonen) og avtalens innhold (forhandlingsresultatet). Dersom en avtale lider av en tilblivelses- eller innholdsmangel som gjør at avtalen virker urimelig eller er i strid med god forretningsskikk kan avtalen settes helt eller delvis tilside. Avtaleloven § 36 legger opp til en totalvurdering av en avtales rimelighet sett hen til avtalens innhold, partenes stilling, forholdene ved avtalens inngåelse, senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig.

Det skal svært mye til for at en avtale mellom ervervsdrivende settes til side som urimelig p.g.a sitt innhold etter avtaleloven § 36.4 Hittil har Høyesterett aldri tatt til følge krav om lempning fremsatt av profesjonelle parter. Eksempler på formulering av en slik høy terskel gir f.eks. Oslo Energi-dommen i Rt. 2000 s. 806, på s. 815 der det fremholdes at det kreves «sterke grunner» for å sette til side avtaler inngått mellom profesjonelle parter, og Fornebu-dommen i Rt. 2003 s. 1132, der det sies at «Det kreves … svært meget for å konstatere urimelighet og sette til side avtalte vilkår i kontrakter i næring mellom profesjonelle parter.» (Avsnitt 46). Dette utgangspunktet er senest gjentatt i Rt. 2012 s. 1537, der det heter at «Terskelen for lemping er høy – det er de helt klare urimeligheter som rammes. For avtaler mellom næringsdrivende kreves spesielt mye.» (Avsnitt 46). Den høye terskelen for inngrep mot innholdet i kontrakter mellom næringsdrivende er ansett å være begrunnet i det særlige hensynet til forutberegnelighet som klart nok står sterkere her enn ved avtaler med forbrukere.5 Til dette kommer hensynet til objektivitet i slike avtaler (jf. Rt. 2002 s. 1155, på s. 1159), og at hver av partene må bære risikoen for sine egne forutsetninger.

I tilfeller hvor opplysninger er holdt tilbake i forhandlinger eller avtalen av andre grunner gir en part ensidig rett til endringer eller til å overføre risiko, er det ikke sikkert at det er treffende å si at terskelen for tilsidesettelse eller lempning er høy – i slike tilfeller vil jo avtalen nettopp stå i strid med grunnleggende verdier og også rettslige utgangspunkter i kontraktsretten. Også i slike tilfeller vil nok det faktum at det dreier seg om avtaler mellom profesjonelle parter representere en viktig premiss i vurderingen. Samtidig er det på det rene at § 36 også viser til «god forretningsskikk», og at markerte avvik fra det som må regnes som god skikk i en bransje kan føre til tilsidesettelse også i forholdet mellom næringsdrivende. At en konkret avtale er i samsvar med vanlig praksis i en bransje er ikke til hinder for at den settes til side som urimelig jf. tredje ledd kan også «handelsbruk eller kontraktrettslig sedvane» settes til side når dette vil gi urimelig utslag i enkelttilfeller. (Direkte gjelder tredje ledd der sedvane anføres som selvstendig grunnlag for en forpliktelse, dvs. at den utfyller avtalen).6

I dagligvarebransjen er det nærliggende å tro at en anvendelse av § 36 er mest realistisk i forholdet mellom aktører av svært ulik størrelse, f.eks. kjeder og mindre leverandører. Utvalget tar imidlertid ikke konkret stilling til spørsmål om anvendelse i enkeltsaker.

Paragraf 36 kommer også til anvendelse på ensidige disposisjoner. Dette innebærer at ensidige endringer i et avtaleforhold vil kunne sensureres på selvstendig grunnlag, selv om endringsretten i og for seg er hjemlet i avtalen. Tilsvarende gjelder oppsigelser. Bestemmelsen vil imidlertid ikke komme til anvendelse på ensidig atferd i forhandlinger – f.eks. trusler eller press; det må kreves at atferden har kommet til uttrykk gjennom rettslige disposisjoner eller avtalevilkår som kan karakteriseres som urimelig.

Inngrep etter § 36 ligger eksklusivt til de alminnelige domstoler, som vil utøve den skjønnsmessige adgangen til tilsidesettelse, lempning eller endring ut fra partenes påstander i sivile søksmål. Bestemmelsen åpner for en konkret rimelighetssensur av enkeltavtaler i etterkant av avtaleinngåelsen eller en ensidig disposisjon. Som et utgangspunkt synes et slikt system mindre godt egnet til preventiv kontroll med atferd i forhandlinger og ved inngåelsen av avtaler. Dersom domstolene kommer til at en bestemt avtale er i strid med god forretningsskikk vil bransjeaktørene riktignok normalt tilpasse seg dette og unngå bruk av lignende avtaler eller avtalevilkår i fremtiden. Noen egentlig atferdskodeks vil avtalelovens § 36 allikevel ikke kunne danne grunnlag for, idet det faller utenfor bestemmelsen på mer generelt grunnlag å sensurere forretningspraksis som har utviklet seg mellom næringsdrivende i en bransje. Det avgjørende vil være om praksisen gir seg urimelige utslag i enkeltavtaler, og håndhevelsen av normen vil dermed pr. definisjon bli fragmentarisk. Et prinsipp om god handelsskikk tar motsetningsvis sikte på å innføre en bredere bransjenorm, basert på hensynet til en effektiv forhandlingsmekanisme og forbrukernes interesser. Regler om god handelsskikk vil således ha et bredere nedslagsfelt enn avtalelovens § 36, som baserer seg på en konkret rimelighetsvurdering av den enkelte kontrakt.

Samlet sett er utvalgets vurdering at avtaleloven § 36 kan adressere noen av de bekymringer Matkjedeutvalget har gitt uttrykk for, men at bestemmelsen ikke vil kunne tjene som grunnlag for en generell norm om god handelsskikk slik dette er formulert i NOU 2011: 4. Dette skyldes både egenskaper ved normen selv og formen for håndhevelse.

8.3 Kjøpsloven

Lov om kjøp av 13. mai 1988 nr. 27 (kjøpsloven) inneholder regler om rettigheter og plikter ved løsørekjøp. Loven oppstiller regler om bl.a. risikoens overgang fra selger til kjøper, rettigheter og plikter i forbindelse med levering, og varens kvalitet. Videre inneholder loven ganske uttømmende regler om sanksjoner ved mislighold (forsinkelse og mangler).7

Kjøpsloven er fravikelig mellom partene, idet § 3 sier at «Bestemmelsene i loven gjelder ikke for så vidt annet følger av avtalen, etablert praksis mellom partene, eller handelsbruk eller annen sedvane som må anses bindende mellom partene.» I kommersielle forhold vil loven derfor først og fremst ha betydning ved at den kan utfylle avtaler, i tillegg til at reguleringen av misligholdsbeføyelsene må anses som utslag av alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper.

Loven må anses å ha begrenset betydning for de forhold som diskuteres her. Loven er innrettet mot mer tekniske forhold knyttet til den fysiske leveransen og varens egenskaper. Den regulerer derimot ikke andre forretningsvilkår i løpende kontraktsforhold eller kommersiell risiko mellom partene. Prinsippet om ytelse mot ytelse står sentralt i loven, men da som et uttrykk for samtidig overlevering av de respektive ytelser (§ 10). På denne bakgrunn går ikke utvalget nærmere inn på bestemmelsene i kjøpsloven. Utvalget legger imidlertid til at flere av bestemmelsene i loven må anses som et uttrykk for prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold, jf. nærmere pkt. 8.5.

8.4 Pristiltaksloven

Lov om pristiltak av 11. juni 1993 nr. 66 (pristiltaksloven) ble innført samtidig med konkurranseloven av 1993. Loven setter forbud mot urimelige priser og hjemler generell og spesiell prisregulering. Loven viderefører i stor utstrekning prisreguleringshjemlene i prisloven, jf. tidligere prislov (1953) §§ 18 og 24. Siktemålet med loven er beredskapsmessig og primært forbrukerpolitisk, men loven kan også komme til anvendelse på forholdet mellom næringsdrivende.8 Det er Konkurransetilsynet som har oppgaven med å føre tilsyn med loven, noe som primært er begrunnet i at forbrukerne også skulle ha mulighet til å klage til en offentlig myndighet.9

Lovens § 1 om prisregulering lyder:

«Når det er nødvendig for å fremme en samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling, kan Kongen fastsette:

1. vedtak om maksimalpriser, minstepriser, prisstopp, prisberegninger, rabatter, maksimalavanser, leverings- og betalingsvilkår og andre bestemmelser om priser, fortjenester og forretningsvilkår, eller

2. vedtak om meldeplikt for endring av størrelser i nr. 1.

Kongen skal gi melding til Stortinget om særlig viktige reguleringer som vedtas etter første ledd.»

Kompetansen er delegert til Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (kgl. res. forskrift nr. 1023 av 12. november 1993), og Konkurransetilsynet (forskrift nr. 1314 av 17. desember 1993).

Paragraf 1 gir vide fullmakter til å fastsette priser og andre forretningsvilkår. Kompetansen er imidlertid begrenset til situasjoner der regulering er nødvendig for å «fremme en samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling». Andre formål, f.eks. hensyn til god handelsskikk mellom leverandører og kjeder, kan ikke på selvstendig grunnlag begrunne regulering etter bestemmelsen.10 Derimot vil myndighetene kunne fastsette både maksimal- og minstepriser mellom slike aktører hvis det er påkrevet av hensyn til «forsvarlig» prisutvikling. Utvalget anser det imidlertid som lite sannsynlig at § 1 hjemler inngrep i et marked med normalt fungerende konkurranse. Før i dag er det gitt forskrifter om innløsning av festetomter og om maksimalpriser for drosjekjøring.11 Det er uansett vanskelig å se at den praksis som er påpekt av Matkjedeutvalget representerer atferd i strid med «forsvarlig» prisutvikling. Dette gjelder også den misnøye som har fremkommet om salg under innkjøpspris, typisk av sesongvarer.

Paragraf 2 om urimelige priser lyder:

«Det er forbudt å ta, kreve eller avtale priser som er urimelige. Heller ikke må det kreves, avtales eller opprettholdes forretningsvilkår som virker urimelig overfor den annen part eller som åpenbart er i strid med allmenne interesser.

Med pris menes i denne lov vederlag av enhver art, uten hensyn til om det ellers brukes andre betegnelser som godtgjørelse, salær, honorar, frakt, takst, leieavgift eller liknende.»

Bestemmelsen viderefører prisloven § 18. Det har vært omdiskutert om bestemmelsen har selvstendig betydning ved siden av avtaleloven § 36. Om dette uttalte Høyesterett i 1996:

«Jeg kan for mitt vedkommende ikke finne grunnlag for at prisloven 1953 § 18 må anses avløst av avtaleloven § 36, som ble innført i 1983. Jeg viser til at bestemmelsen i prisloven § 18 ble videreført i pristiltaksloven 1993 § 2. Utvalget som ga innstilling om ny pris- og konkurranseregulering foreslo riktignok bestemmelsen opphevet, se NOU 1991:27 bl a side 176. Forslaget ble imidlertid ikke fulgt opp under den etterfølgende lovbehandling. Det vises til Ot.prp.nr.41 (1992-93 ) side 68 der det legges vekt på behovet for å kunne håndheve en slik regel av hensyn til forbrukerinteressene. At avtaleloven § 36 som ugyldighetsregel trolig i stor utstrekning vil dekke tilfelle som rammes av prisloven § 18 (pristiltaksloven § 2), er ikke grunnlag for å anse bestemmelsen for å være uten praktisk betydning.»12

I forarbeidene uttales det følgende:

«Paragraf 2 rammer «urimelige» priser. På samme måte som prisloven § 18 vil bestemmelsen bare ramme urimelig høye og ikke urimelig lave priser. Det er imidlertid ofte vanskelig å si hva som skal til for at en pris skal anses som urimelig høy. I forarbeidene til prisloven § 18 uttales at det må foreligge et klart og ikke ubetydelig avvik fra det rimelige for at bestemmelsen skal anses overtrådt. Departementet antar at dette bør legges til grunn i relasjon til den foreliggende bestemmelsen.

Ved rimelighetsvurderingen vil det som utgangspunkt bli sett hen til hvorledes en pris forholder seg til vanlig pris i markedet. Markedsprisen vil imidlertid ikke ubetinget være avgjørende dersom denne har sklidd ut p.g.a ekstraordinært etterspørselspress eller liknende.»13

Det fremgår av dette at det bare er kvalifiserte avvik som vil rammes av loven. Samtidig vil praksis etter gammel prislov fremdeles være relevant ved anvendelsen av bestemmelsen. Høyesterett har sagt følgende prinsipielt om vurderingen:

«Hva som må anses som urimelig pris i forhold til prisloven § 18, jf nå pristiltaksloven § 2, kan etter min mening ikke vurderes løsrevet fra det syn på behovet for prisregulering som legges til grunn i prisreguleringslovgivningen og den offentlige reguleringspolitikk. Dette syn var i 1988 som i dag et annet enn i 1950-årene. …

Når prisen er i samsvar med, eller iallfall ikke vesentlig overstiger markedspris, må det etter min mening foreligge særlig uheldige forhold ved vedkommende kontrakt, og da først og fremst forhold som det av prinsipielle grunner bør reageres mot, for at prisen skal anses urimelig etter prisloven § 18, jf nå pristiltaksloven § 2. Det er særlig hensynet til den svakere part i kontraktsforholdet eller en urimelig utnyttelse av markedet som kan begrunne en anvendelse av denne ugyldighetsregel.»14

Paragraf 2 første ledd første punktum kan etter dette ses på som et forbud mot kvalifiserte overpriser i forhold til markedspris. Utvalget antar ut fra dette at bestemmelsen om urimelig høye priser ikke imøtekommer de bekymringer Matkjedelovutvalget ga uttrykk for.

Bestemmelsen omfatter imidlertid også forretningsvilkår som «virker urimelig overfor den annen part eller som åpenbart er i strid med allmenne interesser.» Pristiltaksloven setter således ikke begrensninger bare for pris, men også andre vilkår som har betydning for balansen mellom ytelse og motytelse.15 På denne måten er det en klar sammenheng mellom første og andre punktum. Lucy Smith uttaler at:

«Det er alminnelig enighet om at forbudet mot urimelige forretningsvilkår dekker alle tilfelle hvor vilkåret innebærer at det blir et klart og direkte misforhold mellom ytelse og motytelse slik at vilkåret vil rammes også av forbudet mot urimelig pris. I forarbeidene nevnes som eksempler rabatter og leverings- og betalingsvilkår. Dette er forhold som har direkte betydning for vederlagets størrelse. Ofte kan det være en smakssak om det er prisen eller vilkåret som skal betraktes som urimelig.»16

Om det første alternativet («urimelig») sies det følgende i forarbeidene:

«Paragraf 2 setter også forbud mot forretningsvilkår som virker urimelig overfor den annen part eller som åpenbart er i strid med allmenne interesser. Denne bestemmelsen vil, på samme måte som den tilsvarende bestemmelse i prisloven § 18, for det første omfatte de tilfeller hvor et forretningsvilkår bidrar til å skape misforhold mellom ytelse og motytelse. Et eksempel kan være at selgeren tar vanlig markedspris for en vare, men fraskriver seg ansvaret for bestemte begivenheter som andre selgere hefter for. Dette vil kunne rammes av § 2. På samme måte blir forholdet dersom vanlig markedspris dekker ytelser som selgeren ikke tar på seg. I mange av disse tilfellene blir det en smakssak om prisen anses urimelig eller om det er et urimelig forretningsvilkår.

Videre vil § 2 på samme måte som prisloven § 18 ramme det som vanligvis kalles koblingshandel og forhold som er beslektet med dette. Eksempler på dette er at en huseier krever at leietakeren skal kjøpe hans motorbåt for å få husrom eller at en kjøpmann ikke vil selge en mangelvare dersom ikke kjøperen også overtar andre varer. Selv om vederlaget for alle varene er rimelig, kan det være urimelig å påtvinge en medkontrahent noe han ikke har bruk for.»17

I motsetning til § 1 og første alternativ i § 2 synes denne bestemmelsen å være bedre egnet til å adressere flere av de forhold Matkjedeutvalget påpeker som problematiske, særlig relatert til balanse mellom ytelse og motytelse.18 Dette gjelder også bestemmelser som oppstiller urimelige korte frister for oppsigelse/delisting eller urimelig lave terskler for dette. Det samme gjelder urimelig risikofordeling f.eks. svinn, jf. uttalelsene om «ansvarsfraskrivelser».

Det er likevel antatt at pristiltaksloven § 2 spiller begrenset rolle ved siden av avtaleloven § 36, der utgangspunktet som påpekt er at terskelen for å gripe inn i kommersielle avtaler er høy. Også pristiltaksloven § 2 må primært ses på som en beskyttelse av den svake parten i forholdet. Selv om bestemmelsen således utvilsomt rammer urimelige skjevheter i enkeltkontrakter, herunder utslag av ulik forhandlingsmakt, synes de forbrukerpolitiske føringer som ligger bak bestemmelsen å gjøre det mindre naturlig å anse bestemmelsen som et generelt uttrykk for en redelighet-/rimelighetsstandard for kommersielle kontrakter.

Bestemmelsen retter seg imidlertid også mot vilkår som «åpenbart er i strid med allmenne interesser.» Eckhoff/Gjelsvik antok at dette uttrykket er sterkere enn «urimelig».19 Videre sies det:

«Bestemmelsen bør som regel ikke anvendes med mindre en kan gå ut fra at det – uten hensyn til politisk eller økonomisk grunnsyn – vil være alminnelig enighet om at vedkommende forretningsvilkår er i strid med almene interesser. Vilkår som det er vanlig å bruke i lignende forretningstilfelle bør det neppe komme på tale å reagere mot.»20

Departementet antok at tilsvarende synspunkter måtte legges til grunn etter pristiltaksloven § 2.21

Etter dette fremstår det som usikkert om bestemmelsen etter gjeldende rett med tilstrekkelig grad av presisjon fanger opp de forhold som er påpekt som problematiske, og om den kan tjene som grunnlag for implementering av en god – handelsskikk-standard. Paragraf 2 representerer en rettslig standard, og etter utvalgets syn vil det kreves signaler fra lovgiver om forståelsen av pristiltaksloven § 2 for at den skal kunne fylle det behovet som Matkjedeutvalget har etterlyst. Konklusjonen er dermed at pristiltaksloven § 2 i visse tilfeller vil adressere den praksis som er påpekt som problematisk av Matkjedeutvalget, men at innretningen på bestemmelsen ikke gir grunnlag for å hevde at den etter gjeldende rett er tilstrekkelig som implementering av en god – handelsskikk-standard.

Det er Konkurransetilsynet som er ansvarlig for å føre tilsyn med loven. Overtredelser av loven er straffbare, jf. § 4. Utover muligheten for å fatte prisreguleringsvedtak etter § 1, besitter tilsynet imidlertid ikke sanksjonsmuligheter eller påleggskompetanse for å sikre etterlevelse av § 2. Tilsynet kan imidlertid etterforske lovbrudd, i medhold av § 3 om opplysningsplikt og granskning. Anmeldelse vil imidlertid bare være aktuelt ved alvorlige overtredelser av loven, slik at det ikke foreligger noe offentlig håndhevelsesregime tilpasset mindre grove overtredelser.22 Konkurransetilsynet vil kunne ta opp saker av eget tiltak, eller etter klage fra en part. Formelt sett er det heller intet i veien for at det kan inngis anonym klage. Konkurransetilsynet håndhever i liten grad pristiltaksloven.

Paragraf 2 kan også håndheves ved de alminnelige domstoler, enten aktivt gjennom fastsettelses- eller forbudssøksmål (enten mot bestemte handlinger eller for å få kjent en kontrakt (delvis) ugyldig) og forføyninger, eller passivt ved å bruke § 2 som forsvar mot krav om oppfyllelse av kontrakt. Loven inneholder også en særregel om tilbakebetaling av ulovlig merpris, jf. § 6.

8.5 Ulovfestede kontraktsrettslige prinsipper

Det er ikke bare positiv lovregulering som kan virke normerende på kontrakter og forhandlinger i dagligvaresektoren. Særlig aktuelt er det å vurdere alminnelige domstolsskapte kontraktsrettslige prinsipper, og da først og fremst prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold og prinsippet om at avtaler skal holdes. Samtidig er det viktig å peke på utgangspunktet i norsk rett; at enhver er fri til å inngå kontrakt om hva man vil med hvem man vil, så langt denne friheten ikke er begrenset ved rettslige skranker. Det er også en flytende overgang mellom skrevne og uskrevne prinsipper; prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold anses som et uskrevet prinsipp, som likevel overlapper med f.eks. avtaleloven § 33 om «redelighet eller god tro», jf. 8.2.

Prinsippet om at avtaler skal holdes er en grunnleggende forutsetning for hele kontraktsretten. Prinsippet er nedfelt i Norske Lov 5-1-1 og 5-1-2 om at kontrakter «skulle holdis i alle deris Ord og Puncter, saasom de indgangne ere.» Prinsippet er også forankret i internasjonal rett, jf. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010 art 1.3:

«A contract validly entered into is binding upon the parties. It can only be modified or terminated in accordance with its terms or by agreement, or as otherwise provided in these Principles.»

Det følger av dette at ensidige «endringer» i en kontrakt som ikke er hjemlet i kontrakten selv ikke vil ha betydning for kontraktspartens rettsposisjon, dvs. at vedkommendes rettigheter etter kontrakten ikke kan innskrenkes samtidig som vedkommendes plikter heller ikke kan utvides.

Prinsippet håndheves gjennom alminnelige kontraktsrettslige sanksjoner, så langt det som opprinnelig er avtalt ikke oppfylles. Speilbildet av dette er selvsagt at den part som oppfyller i henhold til det som opprinnelig var avtalt ikke gjør seg skyldig i kontraktsbrudd. Utvalget ser ikke grunn til å redegjøre nærmere for kontraktsrettslige sanksjoner i sin alminnelighet.

Der kontrakten er tvetydig eller uklar, vil innholdet måtte fastlegges ved tolkning eller utfylling. I tråd med alminnelige prinsipper for avtaletolkning etter norsk rett, vil avtaler ofte tolkes mot den part som burde uttrykt seg klarere. I den utstrekning aktører i dagligvarekjeden gjennomtvinger sitt syn ved f.eks. å true med delisting, innebærer dette en tilsidesettelse av de rettigheter kontraktsretten gir. KPMGs rapport skaper det inntrykk at de kontraktsrettslige prinsippene om at avtaler skal holdes og fordeling av risikoen for uklarheter i kontrakten, ikke fullt ut respekteres. Utvalget understreker at dette er det generelle inntrykket som skapes, og at rapporten ikke gir klare enkelteksempler på tilsidesettelse av gjeldende rett. Utvalget viser likevel til at den type klager som fremkommer indikerer at det er noe i kontraktsmekanismen som fungerer dårlig, siden eventuelle ulike oppfatninger blant partene om omfanget av forpliktelser (f.eks. mht. JM-midler) ikke avklares og tydeliggjøres etter gjeldende kontraktsrettslige prinsipper. Utvalget ser det slik at det kan være en underhåndhevelse av kontraktsrettslige rettigheter.

Prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold står også sterkt i norsk rett, jf. f.eks. Rt. 2005 s. 268, der det sies at:

«I senere avgjørelser har dessuten hensynet til partenes gjensidige lojalitet i kontraktsforhold blitt tillagt økende vekt» (avsnitt 55).

I Rt. 1988 s. 1078, som Høyesterett viser til i 2005-dommen, sies det at:

«Jeg legger til grunn at det i kausjonsforhold, som i kontraktsforhold ellers, må stilles krav til aktsom og lojal opptreden fra kreditors side overfor kausjonisten. Dette kravet til aktsomhet og lojalitet må gjelde ikke bare ved stiftelsen av kausjonsforpliktelsen, men så lenge forpliktelsen består.» (s. 1084).

Klart nok vil lojalitetsplikten også komme inn ved forhandling og gjennomføring av kontrakter i dagligvaresektoren.

Hva som ligger i standarden kan være vanskelig å formulere på generelt grunnlag.23 Det er imidlertid på det rene at en plikt til å informere medkontrahenten om relevante formål er en sentral bestanddel i prinsippet. Terskelen for ugyldighet synes imidlertid å være begrenset til mer kvalifiserte forhold.24

Også prinsipper om avtalebundethet vil kunne være relevant for de spørsmålene utvalget er bedt om å vurdere. Dersom en part gjennom den annens atferd har fått berettigede forventning om at avtale er inngått, og har disponert i tillit til dette, vil f.eks. ikke den annen uten videre kunne si seg ubundet, jf. bl.a. Rt. 2001 s. 1288 Gate Gourmet. Tilsvarende vil lojalitetsbetraktninger komme inn i denne fasen. Giertsen skriver om dette:

«Illojalitet i den prekontraktuelle fasen kan bestå i at en part bruker unødig lang tid på å besvare forhandlingsutspill fra den annen part, en part trekker seg ut av forhandlingene uten en saklig grunn etc.»25

Disse kontraktsprinsippene håndheves ved de alminnelige domstoler gjennom søksmål om kontraktssanksjoner, tolkning av avtaler, ugyldighet mv. Dersom det konstateres illojal atferd i en prekontraktuell fase, vil det kunne reageres med å konstatere avtalebundethet, eventuelt erstatningsansvar. Dette innebærer en fragmentarisk regulering der det er opp til partene selv å hevde og forsvare sine rettigheter. I den utstrekning parter risikerer represalier dersom rettighetene gjøres gjeldende, vil dette innebære at de settes ut av spill. Utvalget har ikke grunnlag for å si at dette forekommer i dagligvarebransjen, men kombinasjonen av vage og generelle standarder i kombinasjon med at det vil kunne være en viss terskel for å saksøke kontraktsparter representerer uansett en ulempe ved bruken av ulovfestede kontraktsrettslige prinsipper.

8.6 Immaterialretten

Begrepet immaterialrett er en samlebetegnelse som omfatter bl.a. patent-, varemerke- og designretten, bruksmønster, retten til foretaksnavn, forfatter- og kunstnerretten, fotografiretten og retten til kretsmønstre for integrerte kretser. De viktigste av disse rettighetene er: Kjennetegnsretten (som verner varemerker og foretaksnavn), designretten (som verner produkters utseende), patentretten (som verner oppfinnelser) og opphavsretten (som særlig verner litterære og kunstneriske verk).

De sentrale lovbestemmelsene om varemerker finner vi i varemerkeloven av 2010. Et varemerke, som f.eks. en logo, et slagord, en emballasje eller et navn, er et kjennetegn for en virksomhets varer eller tjenester. Enerett til et varemerke fås ved registrering i varemerkeregisteret eller ved at merket innarbeides i markedet som kjennetegn for en virksomhet (varemerkeloven § 3). I Norge kan man oppnå varemerkeregistrering ved å sende søknad til Patentstyret.

For å kunne oppnå vern må varemerket kunne gjengis grafisk og være særpreget. Varemerket må dessuten ikke være forvekselbart med eldre beskyttede kjennetegn. Eneretten innebærer at virksomheten kan hindre andre i å bruke et varemerke som kan forveksles med virksomhetens merke (varemerkeloven § 4). Svært kjente varemerker nyter dessuten et vern utover de rene forvekslingstilfeller (såkalt kodakvern).

Varemerkeretten kan i prinsippet gjelde uten tidsbegrensning – forutsatt at registreringen fornyes hvert tiende år, eller at innarbeidelsen opprettholdes. For registrerte varemerker gjelder dessuten en bruksplikt, d.v.s. at et registrert varemerke kan kreves slettet dersom det ikke tas i bruk innen en viss periode (fem år) etter registreringen.

Lovbestemmelsen om designvern finner vi i designloven av 2003. Designbeskyttelsen knytter seg til et produkts utseende, og inntrer etter designloven bare ved registrering. For å oppnå vern må den registrerte designen være ny og ha individuell karakter. Registrering i Norge skjer hos Patentstyret. Rettsbeskyttelsen gir rettighetshaveren en kommersiell enerett til å utnytte designen i en begrenset tidsperiode (fem år), men registreringen kan fornyes slik at maksimal vernetid blir 25 år.

Lovbestemmelser om patentbeskyttelse finner vi i patentloven av 1967. Et patent er en beskyttelse som etter søknad til offentlig myndighet gis til den som har gjort en oppfinnelse som kan utnyttes industrielt. I Norge sendes patentsøknader til Patentstyret. For at patent skal kunne oppnås, må oppfinnelsen være ny og ha såkalt oppfinnelseshøyde, dvs. at den må atskille seg vesentlig fra det som var kjent på søknadstidspunktet. Et patent gir patenthaveren en enerett til å utnytte oppfinnelsen i nærings- og driftsøyemed. Patentretten varer i inntil 20 år (25 år for legemidler) fra søknadsdagen.

De sentrale lovbestemmelsene om opphavsrett finner vi åndsverkloven av 1961. Opphavsrettens gjenstand er de litterære og kunstneriske verk – de såkalte åndsverk. Opphavsretten oppstår ved selve frembringelsen, og det gjelder således ingen krav til registrering. For å oppnå vern må verket være skapt, det må være av litterær eller kunstnerisk art og det må ha tilstrekkelig verkshøyde. Opphavsretten er tidsbegrenset, som hovedregel til 70 år etter utløpet av opphavsmannens dødsår.

De immaterielle rettighetene beskytter ulike aspekter ved det aktuelle produktet, og de enkelte rettighetene (designrett, varemerkerett, patentrett og opphavsrett) vil derfor i utgangspunktet ikke gi noe overlappende vern for innehaveren av rettighetene. Rettighetene kan imidlertid kumuleres i betydelig grad: Hvis vilkårene for vern etter ulike regelsett er oppfylt, kan de aktuelle rettighetene påberopes og gi vern side om side. Vern etter designloven utelukker f.eks. ikke at et vern etter åndsverkloven og/eller varemerkeloven kan komme i tillegg. Beskyttelsen etter immaterialrettslovgivningen kan også kumuleres med beskyttelse etter markedsføringsloven. Hvis en næringsdrivende har blitt utsatt for produktetterlikning, kan forbudet i markedsføringsloven § 30 være anvendelig.

Immaterialrettslovginingen gir en effektiv beskyttelse mot inngrep i immaterialrettigheter. Norske lover og forskrifter på immaterialrettens område er i stor grad basert på internasjonale avtaler. Forpliktelsene som Norge har påtatt seg gjennom EØS-avtalen og andre internasjonale avtaler, har derfor i stor grad bestemt innholdet i den norske immaterialretten. Vilkårene er stort sett av objektiv karakter og det finnes rikholdig praksis. Dette sikrer en relativ høy grad av forutberegnelighet. Stiftelse av rettighetene forutsetter imidlertid som regel en aktiv handling. Hvis en næringsdrivende velger ikke å beskytte innovasjoner som det i prinsippet er mulig å beskytte, eller utvikler produkter eller velger navn som ikke lar seg verne (f.eks. et varemerke som er beskrivende) vil den næringsdrivende ikke nyte godt av immaterialrettslovgivningen. I slike tilfeller vil den næringsdrivende måtte falle tilbake på det vernet som følger av markedsføringsloven regler om illojale konkurransehandlinger (markedsføringsloven §§ 25 og 30).

Inngrep i immaterialrettighetene håndheves ved de alminnelige domstoler gjennom søksmål.

Matkjedeutvalgets rapport etterlater det inntrykk at leverandørenes immaterialrettigheter ikke respekteres («vellykket produktutvikling blir raskt kopiert»). Det er vanskelig å bedømme om kopieringen finner sted fordi leverandørene ikke besitter immaterialrettigheter (f.eks. varemerke, design eller patent) eller om det foreligger underhåndhevelse. Orkla har bl.a. blitt kritisert for ikke å forsvare rettighetene til varemerket SEIGMENN. I 2010 lansert NorgesGruppen og Coop egne geléfigurprodukter under navnet SEIGMENN uten at Orkla reagerte. Da konkurrenten Brynild lanserte kopien MYKE SEIGMENN for taxfreebutikker i 2005, reagerte derimot Orkla umiddelbart. Orkla klaget Brynild inn for Næringslivets konkurranseutvalg, og fikk medhold, slik at Brynild måtte trekke produktet. Orkla skal visstnok ha reagert overfor NorgesGruppen etter noe tid og geléfigurproduktene av merket FIRSTPRICE SEIGMENN ble relansert under nytt navnet «Geléfigurer» i 2012.

I og med at det alltid vil foreligge en viss terskel for å saksøke en kontraktspart (og særlig en viktig kunde), og problemet med kopiering i dagligvaresektoren omtales som stort i Matkjedeutvalgets rapport, antar utvalget at det kan være en underhåndhevelse av immaterielle rettigheter.

8.7 Markedsføringsloven

8.7.1 Innledning

Markedsføringsloven av 2009 inneholder hovedsakelig bestemmelser til beskyttelse av forbrukerne (kapittel 1-5). Disse bestemmelsene håndheves av Forbrukerombudet og Markedsrådet. Når det gjelder bestemmelser som regulerer forholdet næringsdrivende imellom (kapittel 6) er det opp til de næringsdrivende selv å ivareta sine rettigheter enten via domstolene eller via Næringslivets Konkurranseutvalg.26

Markedsføringslovens historie kan føres tilbake til lov om utilbørlig konkurranse fra 1922. Loven av 1922 tok først og fremst sikte på å regulere forholdet mellom de næringsdrivende og sette etiske standarder for næringslivet, men også hensynet til forbrukerne ble trukket frem ved praktiseringen av loven. I 1972 ble konkurranseloven erstattet av markedsføringsloven av 1972, som var forløperen til dagens lov av 2009.

2009-loven er særlig foranlediget av EU-direktivet om urimelig handelspraksis i forhold mellom næringsdrivende og forbrukere (2005/29/EF). Gjennomføringen av direktivet representerte en utfordring fordi direktivet bare beskytter forbrukernes økonomiske interesser og ikke regulerer bestemmelser som beskytter næringsdrivendes interesser. I 1972-loven var ulike grupper og hensyn ivaretatt i samme bestemmelser. Departementet valgte ikke å skille ut bestemmelsene som beskytter næringsdrivendes interesser i en egen lov, men å splitte reglene i markedsføringsloven og videreføre bestemmelser som beskytter næringsdrivendes interesser samlet, i et eget kapittel (kapittel 6). De enkelte bestemmelsene i kapittel 6 ble ikke gjenstand for revisjon.

8.7.2 Bestemmelser som skal beskytte forbrukernes interesser (kapittel 1-5)

Markedsføringsloven kapittel 1 til 5 inneholder bestemmelser som skal beskytte forbrukernes interesser, f.eks. forbud mot urimelig handelspraksis (§ 6), villedende handlinger (§ 7), villedende utelatelser (§ 8) og aggressiv handelspraksis (§ 8).

Kapittel 2 inneholder også bestemmelsen om prismerking mv. (§ 10) som er en videreføring av tidligere markedsføringslov § 3 a. Bestemmelsen inneholder et påbud om at prisinformasjon må være lett tilgjengelig. Formålet med bestemmelsen er at forbrukerne skal kunne orientere seg i markedet og enkelt kunne sammenlikne priser. Bestemmelsen om prismerking ble inntatt i markedsføringsloven i 2004, og tilsvarer i det vesentlige konkurranseloven 1993 § 4-1 (opphevet 2004).

Forbrukerombudet skal, ut fra hensynet til forbrukerne, føre tilsyn med at bestemmelsene i kapittel 1 til 5 etterleves av de næringsdrivende. Ombudet kan ta opp forhold med næringsdrivende etter henvendelse fra konkurrent (såkalt konkurrentklage). Klager fra næringsdrivende kan f.eks. være rettet mot konkurrenters prisopplysninger, prissammenligninger, salgsmarkedsføring, bruk av veiledende priser som sammenligningspriser og bruk av ulike former for garantier.

8.7.3 Bestemmelser som skal beskytte næringsdrivendes interesser (kapittel 6)

8.7.3.1 Innledning

Kapittel 6 inneholder bestemmelser som skal ivareta rettferdig konkurranse næringsdrivende imellom. I tillegg til den brede generalklausulen om god forretningsskikk i § 25 inneholder kapitlet bestemmelser til beskyttelse av næringsdrivende mot villedende forretningsmetoder og markedsføring som er utilstrekkelig veiledende (§§ 26 og 27), vern mot urettmessig utnyttelse av bedriftshemmeligheter og betrodde tekniske hjelpemidler (§§ 28 og 29), vern mot produktetterlikning og etterlikning av andre frembringelser (§ 30) og forbud mot anvendelse av uriktig geografiske betegnelser for vin og brennevin (§ 31). Bestemmelsene tilsvarer markedsføringsloven 1972 §§ 1 første ledd, 3, 7, 8, 8 a og 9. Disse bestemmelsene ble videreført uendret i 2009-loven, og tidligere praksis som er utviklet under disse bestemmelsene har derfor fortsatt betydelig rettskildeverdi.

8.7.3.2 Produktetterlikninger

Etterlikning et i utgangspunktet lovlig, men markedsføringsloven § 30 (og § 25) representerer unntak fra dette utgangspunktet. Hensynet bak etterlikningsvernet i markedsføringsloven er ønsket om å stimulere nyskapning og kreativitet ved å beskytte investeringer og innsats mot illojal og urimelig utnyttelse.

Lovens § 30 om produktetterlikning lyder:

«I næringsvirksomhet er det forbudt å anvende etterlignede kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser på slik måte og under slike omstendigheter at det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og fører med seg fare for forveksling.»

Markedsføringsloven § 30 vil fange opp de kopitilfellene hvor lovens vilkår for å konstatere krenkelse er oppfylt. Tre kumulative vilkår må være oppfylt for at det skal foreligge en overtredelse av bestemmelsen. Det må foreligge en etterlikning, det må være tale om en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater, og det må foreligge fare for forveksling.

Bestemmelsen beskytter en rekke frembringelser, herunder kjennetegn. I praksis er det ikke hensiktsmessig å påberope seg et brudd på § 30 dersom det er klart at det foreligger inngrep i et gyldig registrert eller godt innarbeidet varemerke, idet § 30 oppstiller flere vilkår enn varemerkeloven for å konstatere krenkelse. For å konstatere enn krenkelse etter varemerkeloven er det som nevnt tilstrekkelig at det foreligger fare for forveksling.

Markedsføringsloven § 25 inneholder den såkalte generalklausulen til beskyttelse av god forretningsskikk næringsdrivende i mellom:

«I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom.»

Generalklausulen § 25 kan komme til anvendelse i tillegg eller i stedet for spesialbestemmelsen i § 30, hvis det foreligger elementer i saken utover selve etterligningen og hensynet til sunn konkurranse taler for at det må innrømmes et vern utover det som følger av spesialbestemmelsen.27

Markedsføringsloven §§ 30 og 25 er rettslige standarder. Vurderingene foretas på bakgrunn av flere skjønnsmessige elementer, noe som gir stor fleksibilitet, men samtidig skaper utfordringer for forutberegnelighet. Bestemmelsene kan ramme en næringsdrivende enten han driver produksjon, salg eller import av de aktuelle produktene.

Markedsføringsloven §§ 30 og 35 er forbudsbestemmelser, som innebærer at opptreden i strid med bestemmelsene må opphøre. Bestemmelsene kan håndheves ved de alminnelige domstoler eller ved Næringslivets konkurranseutvalg (NKU). Konkurranseutvalgets uttalelser er rådgivende.

Selv om markedsføringsloven §§ 30 og 25 er rettslige standarder kan det reises spørsmål om bestemmelsene med tilstrekkelig grad av presisjon fanger opp alle de forhold som Matkjedeutvalget har pekt på som problematiske i tilknytning til EMV (egne merkevarer) og kopiering.

Med EMV etablerer kjedene en horisontal konkurransesituasjon til sine leverandører. Kjedene går fra å være kunde til også å bli konkurrent. I Helset m.fl.28 er det tatt til orde for at det i slike tilfeller foreligger et tilleggsmoment som taler for at variasjonsplikten som påhviler kopiprodusenten etter markedsføringsloven § 30 skjerpes. Helset m.fl. uttaler:

«Hvis for eksempel en dagligvarekjede lar produsere en etterlikning av en merkevare og selger dette produktet i kjedens egne butikker, vil det som regel oppstå en skjev konkurransesituasjon: Kopiproduktet vil være sikret distribusjon til kjedens butikker, det vil få en gunstig hylleplassering i butikken mv. Den gunstige konkurranseposisjonen vil da ikke stå i forhold til produktenes kvalitet, markedsandel og renommé. Dette bidrar til å gjøre utnyttelsen av innsats og relasjon til originalproduktet særlig urimelig. Etter vårt syn tilsier dette en skjerpet variasjonsplikt.»

Helseth m.fl. påpeker at Næringslivets konkurranseutvalg i enkelte tilfeller har statuert en skjerpet variasjonsplikt. Det vises til NKU-sakene nr. 12/1993 (emballasje for grønnsaksblanding) og 06/2003 (kjennetegn for sylteagurker), hvor Konkurranseutvalget i sistnevnte sak uttalte følgende:

«Som Konkurranseutvalget pekte på i sak nr. 12/1993 (Stabburet AS – Norek Engros AS), vil det – i en situasjon der en ny leverandør overtar – foreligge en særlig plikt til å atskille sitt produkt fra den tidligere leverandørens. Også i saken Næringslivets Konkurranseutvalg nå har til behandling [sak nr. 06/2003] kan det virke som man overfor forbrukeren – ved bruk av samme produktbetegnelsen – har villet skape inntrykk av at det dreide seg om samme produkt (Uthevet her.)»29

Spørsmålet om skjerpet variasjonsplikt var også oppe i NKU-sakene nr. 02/2006 (emballasje for trankapsler I) og 07/2006 (emballasje for trankapsler II). I den første saken uttalte Konkurranseutvalget følgende:

«Det er ingen objektive forhold som tilsier at NorgesGruppen med sin emballasje skulle legge seg så nær Collets produkt, og på den måten utydeliggjøre produktenes identitet. NorgesGruppens valg av den identiske emballasje kan vanskelig forklares på annen måte enn ut fra et ønske om å legge seg opp til Collets produkt, og nye godt av den innsats Collet har gjort for sitt produkt. Situasjonen blir for øvrig ikke bedre av at det her er snakk om et «private brand» som er sikret distribusjon i NorgesGruppens forskjellige butikksegmenter og som kan promoteres sammen med konkurrenten (Uthevet her).» 30

I NKU-sak nr. 07/2006 (Emballasje for trankapsler II) ble det tilsvarende pekt på at innklagedes produkt som et «private brand» er sikret distribusjon.

Helset m.fl. påpeker at i de nevnte trankapsel-sakene ble ikke bestemmelsen i § 8a (§ 30) drøftet – til tross for at den ble påberopt av begge klagerne og uttaler:

«Uttalelsene nøyde seg med å konstatere brudd på § 1 [§ 25]. Etter vårt syn burde utvalget ha drøftet § 8a [§ 30] og benyttet muligheten til å si noe prinsipielt om konkurransesituasjonen. Det forelå etter vår oppfatning en skjerpet variasjonsplikt som de innklagede ikke hadde overholdt. Derfor forelå det brudd på så vel § 8a som § 1.» 31

Etter 2006 har Næringslivets konkurranseutvalg hatt fem produktetterlikningssaker som involverer EMV til behandling: Sak nr. 07/2008 (etterlikning av plasterfjerner-produkt), sak nr. 20/2010 (etterlikning av emballasje for vaskemiddel), sak nr. 17/2011 (etterlikning av malingsprodukt), sak nr. 23/2011 (spørsmål om hylleplassering av vaskemiddelet i sak 20/2010) og sak nr. 18/2011 (etterlikning av kjøttprodukt/EMV).

Sistnevnte sak gjaldt et tilfelle hvor originalproduktet (det produktet som påstås krenket) var et EMV-produkt. Partene i tvisten var NorgesGruppen og kjøttleverandøren Nordfjord, og NorgesGruppen påsto at Nordfjord hadde etterliknet NorgesGruppens egen merkevare Jacobs utvalgte. Det fremgår av uttalelsen at Jacobs utvalgte er en eksklusiv varelinje som kun finnes i NorgesGruppens fullsortiment, og at Nordfjords kjøttprodukter kun selges til REMA 1000. Næringslivets konkurranseutvalg var av den oppfatning at verken § 30 eller § 25 var overtrådt.

I sak 20/2010 (etterlikning av emballasje for vaskemiddel) anførte også klager at det p.g.a de konkurransefortrinnene som kjedenes merker har i relasjon til kjedenes butikker måtte gjelde en skjerpet adskillelsesplikt etter § 30. Partene i saken var Orkla (Lilleborg) og ICA Norge AS. Lilleborg påsto at ICAs design for Shiny Hvitt og Shiny Color utgjorde en ulovlig etterlikning av emballasjen for vaskemiddelet OMO i strid med markedsføringsloven §§ 30 og 25. Konkurranseutvalget uttalte:

«Avgjørende for Konkurranseutvalgets konklusjon blir det helhetsinntrykk som emballasjene etterlater. Selv om det er forskjeller i detaljutformingen, finner utvalget at Shinys emballasjeprofil fremstår som svært lik OMOs profil. Utvalget har tidligere påpekt en rekke ganger at kravene til god forretningsskikk tilsier at en konkurrent plikter å holde nødvendig avstand og ikke unødvendig legge seg tett opp til en konkurrent. Innklagede har her ikke anvendt de variasjonsmulighetene som finnes, og det er utvalgets konklusjon at innklagedes design for Shiny Hvitt og Shiny Color er i strid med kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsførings-loven § 25.

Med bakgrunn i varemerket OMOs sterke innarbeidelse og den sentrale og iøynefallende plassering merket har på emballasjen, finner Konkurranseutvalget at det ikke foreligger en slik forvekslingsfare at markedsføringsloven § 30 kommer til anvendelse.

Det har fra klagers side vært argumentert med at innklagede har et særlig ansvar som leverandør av et såkalt «private label»-produkt for ikke å legge seg tett opp til en konkurrents produktemballasjer. Konkurranseutvalget kan ikke gi en generell tilslutning til et slikt synspunkt. Når det imidlertid gjelder plassering av produktene, vil en aktør som har påvirkning på dette ha et særlig ansvar for at denne makten ikke utnyttes på en urimelig måte. De bilder av hylleplasseringer som er vedlagt saken, er ikke brakt inn som et særlig klagepunkt, og utvalget går derfor ikke nærmere inn på noen konkret vurdering av disse.»

I 2011 klaget Lilleborg ICA Norge AS på ny inn for Næringslivets konkurranseutvalg. ICA-butikkene hadde ikke innrettet seg etter Konkurranseutvalgets uttalelse i sak 20/2010 og solgte fortsatt Shiny tøyvaskemidler i uendret emballasje. Lilleborg fremla dokumentasjon som viste at Shiny ble plassert rett ved og inniblant Lilleborgs OMO. Lilleborg ba ikke om noen ny vurdering av emballasjene, men en vurdering av hylleplasseringen i lys av de ulovlige emballasjene. ICA Norge AS påsto saken avvist. Konkurranseutvalget tok dette til følge, og uttalte bl.a. at spørsmålet om hylleplasseringen var «uegnet for behandling løsrevet fra den tidligere avgjørelse av saken.»32

Gjennomgangen av Næringslivets konkurranseutvalgs praksis viser at det kan være vanskelig for klager å nå frem med at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven § 30 i de tilfellene hvor kopiprodusenten gjennom bruk av farger og figurelementer har lagt seg tett opp til originalproduktet, men valg av navn har skapt en viss avstand (i slike tilfeller vil det ofte ikke konstateres fare for forveksling). Gjennomgangen viser også at Næringslivets konkurranseutvalg – under henvisning til den sitasjonen som oppstår når kjeden går fra å være kunde til også bli konkurrent – i noen tilfeller har utvist en skjerpet variasjonsplikt etter § 30, mens utvalget i andre saker har avstått fra å gi en generell tilslutning til et slikt synspunkt. Tvisten mellom Lilleborg og ICA Norge AS om etterlikning av emballasjen for vaskemiddelet OMO viser også at Næringslivets konkurranseutvalg viker tilbake fra å ta stilling til om hylleplassering som påstås urimelig kan anses som illojale konkurransehandlinger i strid med markedsføringsloven § 25.

Etter dette fremstår det som usikkert om bestemmelsen i markedsføringsloven til vern mot produktetterlikninger etter gjeldende rett fanger opp de forhold som er problematiske i forbindelse med EMV og kopiering. Både markedsføringsloven §§ 30 og 25 retter seg mot den horisontale relasjonen mellom næringsdrivende, og utvalget ser at det enten er behov for en klargjøring av innholdet i markedsføringsloven §§ 30 og 25 eller for bestemmelser som fokuserer på de næringsdrivendes handlinger knyttet til varebytte mellom dem (den vertikale relasjonen).

8.7.3.3 Forretningshemmeligheter

Markedsføringsloven §§ 28 og 29 regulerer bruk av bedriftshemmeligheter og tekniske hjelpemidler som andre næringsdrivende har fått kunnskap om. Disse bestemmelsene kan i prinsippet ramme tilfeller hvor kjedene tilegner seg informasjon fra leverandørene som en del av et vertikalt avtaleforhold, og så utnytter denne i egenskap av også å være leverandørens konkurrent.

Markedsføringsloven §§ 28 og 29 er foreslått opphevet og overført til straffeloven med virkning fra den tid hele straffeloven 2005 settes i kraft. Om dette uttaler Nergård og Lunde følgende:

«Mfl. 1972 §§ 7 og 8, som tilsvarer mfl. 2009 §§ 28 og 29, har imidlertid vært foreslått overført til straffeloven (2005), se Ot.prp. nr. 22 (2008-2009) s. 78-81 – et forslag som ble vedtatt ved lov 19. juni 2009 nr. 74 § 207 (krenkelse av forretningshemmelighet). Lovendringen etterlater imidlertid en uklarhet, ved at det i lovens § 412 om endringer i andre lover, endring nr. 87, framgår at bestemmelsene i markedsføringsloven 1972 §§ 7 og 8 oppheves (med virkning fra den tid hele straffeloven 2005 settes i kraft). Ved lovens vedtakelse 19. juni 2009 var imidlertid mfl. 1972 allerede opphevet i sin helhet, ved ikrafttredelsen av markedsføringsloven 1. juni 2009, jf. lovens § 50 første ledd og kgl. res. 9. januar 2009. Endring nr. 87 må formentlig forstås slik at det har vært meningen å oppheve §§ 28 og 29 i markedsføringsloven 2009, men først med virkning fra ikrafttredelsen av straffeloven 2005, men det foreligger altså ikke noen formell opphevelse av disse bestemmelsene. Dette vil trolig bli foreslått i proposisjon vedrørende ikraftsetting av straffeloven 2005.»33

Lovens § 28 om forretningshemmeligheter lyder:

«Den som har fått kunnskap om eller rådighet over en bedriftshemmelighet i anledning av et tjeneste-, tillitsvervs- eller forretningsforhold, må ikke rettsstridig utnytte hemmeligheten i næringsvirksomhet.»

Begrepet bedriftshemmelighet er ikke definert i loven, men det er almen enighet om at opplysningen må være foretaksspesifikke, av betydning for virksomheten og hemmelige for å falle inn under begrepet.34 Det kreves at bedriften har utvist en viss aktivitet for å bevare hemmeligheten, f.eks. ved taushetsavtaler eller stempling av dokumenter. Bestemmelsen inneholder dessuten en rettstridsreservasjon. Dette innebærer at opplysninger, f.eks. kalkyler, som er overlatt til en virksomhet uten taushetsavtale og uten særskilte forutsetninger for bruken, ikke nødvendigvis vil oppfylle kravet til å være hemmelig/utgjøre en rettstridig utnyttelse.

Markedsføringsloven § 29 forbyr rettsstridig utnyttelse av tekniske hjelpemidler (f.eks. beskrivelser eller oppskrifter) som noen er blitt betrodd bl.a. i forbindelse med et forretningsforhold. Bestemmelsen overlapper til en viss grad § 28, fordi tekniske hjelpemidler også kan være forretningshemmeligheter. Bestemmelsen oppstiller et krav det tekniske hjelpemiddelet må være overlatt til vedkommende under uttrykkelig eller stilltiende forutsetning av at det kun skal brukes som avtalt eller forutsatt.

Det fremstår som noe usikkert om bestemmelsen om forretningshemmeligheter og tekniske hjelpemidler fanger opp de forhold som Matkjedeutvalget har er påpekt som problematiske, selv om det er på det rene at § 28 absolutt gir et visst vern f.eks. i situasjoner der innsyn i kalkyler eller resepter er oppnådd gjennom forhandlinger om samarbeid, og benyttes i egen produksjon.35

8.8 Erstatningsrettlige normer

Også erstatningsrettslige normer vil kunne komme inn som supplement til normer fastsatt i lov eller forskrift.36 Et erstatningsrettslig vern vil kunne oppstilles uten støtte i positivt regelverk. I norsk teori synes det å være enighet om at det avgjørende ved rene formuestap (som det eventuelt er tale om her) er en forventningsvurdering, dvs. at det tas utgangspunkt i skadelidtes forventninger og da med fokus på deres grunnlag og styrke.37 Slike forventninger kan bygges på kontraktslignende relasjoner, eller på konkrete forhold i relasjonen mellom skadevolder og skadelidt, herunder relasjonsspesifikke normer som bransjestandarder.38 Sin viktigste funksjon vil nok erstatningsansvar ha som en relevant rettsvirkning av normer i lovgivning.39 De fleste regler og bestemmelser som er omtalt ovenfor vil kunne ha erstatningsrettslig relevans, kanskje særlig immaterialretten og markedsføringsretten. Utvalget legger imidlertid til grunn at erstatningsretten som selvstendig normerende faktor har begrenset betydning for de problemstillinger som vurderes her.

8.9 Oppsummering og utvalgets vurdering

Utvalgets gjennomgang viser at fragmenter av en slik norm om god handelsskikk som Matkjedeutvalget har foreslått allerede finnes i det eksisterende regelverket. Mest treffsikkert synes vernet av immaterielle rettigheter etter varemerkeloven og vernet for forretningshemmeligheter i markedsføringsloven å være. Her foreligger det også adekvate håndhevelsesmuligheter gjennom søksmål for de alminnelige domstoler eller bruk av Næringslivets konkurranseutvalg. Atferd i strid med markedsføringsloven kan også gi grunnlag for midlertidige forføyninger. For næringsdrivende foreligger det imidlertid ingen muligheter for offentlig håndhevelse av reglene (utover mulighetene til å påklage registrering av varemerke).

Atferd som kan stemples som uredelig eller urimelig i forhandlinger kan fanges opp av avtaleloven §§ 33 og 36 eller alminnelige prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold. Selv om de avtalerettslige reglene er spesifikt rettet inn mot rettsvirkninger som ugyldighet eller lempning, er det på det rene at selve reglene også inneholder selvstendige normer for redelighet og god skikk. Håndhevelsesmulighetene er imidlertid begrensede. Også pristiltaksloven § 2 kommer til anvendelse der det «kreves» urimelig priser eller forretningsvilkår. Tilsvarende vil avtaleloven § 36 og pristiltaksloven § 2 stille krav til innholdet i kontrakter, selv om terskelen for å gripe inn sannsynligvis ligger høyere enn den normen som Matkjedeutvalget har beskrevet. Endelig vil avtaleloven § 36 komme til anvendelse på urimelige ensidige disposisjoner, f.eks. oppsigelse.

Utvalgets vurdering kan oppsummeres i tabell 8.1

På normnivå (kolonnen «Standard/norm» i tabellen) synes flere av Matkjedeutvalgets bekymringer etter sin art å kunne adresseres innenfor gjeldende rett. Terskelen for å gripe inn etter samtlige bestemmelser ligger imidlertid på kvalifiserte former for urimelighet, og ingen av bestemmelsene er primært tenkt benyttet til å regulere forholdet mellom næringsdrivende. Samtidig representerer de regler man må forholde seg til utpregede rettslige standarder, hvis innhold kan være usikkert, og som derfor er bedre egnet til å løse enkeltkonflikter enn til å virke oppdragende i bransjen. Samlet sett konstaterer utvalget at normeringen for de bekymringer som er beskrevet i NOU 2011: 4 synes å være fragmentarisk og ikke spesielt tilpasset situasjonen i dagligvaremarkedet. For enkelttilfeller av markert uredelig atferd synes normene imidlertid langt på vei tilstrekkelig. Pristiltaksloven § 2 er kanskje den normen som ligger nærmest utvalgets mandat. Utvalget anser imidlertid at denne normen må tydeliggjøres i lovgivning for at den skal kunne fylle den funksjonen som er etterspurt i utvalgets mandat, særlig fordi den primært er rettet mot forbrukerbeskyttelse. At normen vil kunne representere en løsning i enkeltsaker der kontrakter har en klart urimelig utforming, vurderer utvalget som for tilfeldig opp mot behovet for en mer overgripende og oppdragende norm.

Håndhevelsesmessig er bildet relativt broket. Avtalelovens regler er mindre egnet til håndhevelse i den konkrete forhandlingssituasjonen; fokuset ligger på rettsvirkningenes ugyldighet/lempning/omlegning. Paragraf 33 gir etter herskende oppfatning bare mulighet for å stemple kontrakten som sådan ugyldig, noe som gir liten grad av fleksibilitet. Midlertidige forføyninger synes lite aktuelt ved disse normene. Pristiltaksloven § 2 representerer en noe annen reguleringsteknikk i form av en forbudsregel som retter seg både mot atferd i forhandlinger og også avtalens innhold. Den er også straffesanksjonert, men denne reaksjonen har hittil ikke vært benyttet. Denne loven mangler en mer fleksibel håndhevelsesmekanisme (i form av en påbudsadgang) og en sanksjon som er lettere tilgjengelig enn straffereaksjoner. Loven har imidlertid den fordel at den er gjenstand for offentlig tilsyn gjennom Konkurransetilsynet, som selvsagt også kan motta anonyme klager. Utvalget er imidlertid ikke kjent med at denne kanalen har vært forsøkt benyttet av aktørene i bransjen.

En samlet vurdering av norminnhold, rettsvirkninger og håndhevelsesmuligheter tilsier etter utvalgets oppfatning at problematikken knyttet til «god handelsskikk» ikke er adressert på en tilstrekkelig klar og konsistent måte i gjeldende rett.