7 Utvalgets vurderinger av handelspraksis

7.1 Innledning

Matkjedeutvalget påpeker en rekke former for forretningspraksis som kan karakteriseres som uheldig/uønsket. Utvalgets egne undersøkelser og samtaler bekrefter at den praksis som er påpekt forekommer i markedet, men uten at utvalget har grunnlag for å si noe om utbredelse. Både leverandører og kjeder har uttrykt misnøye med forholdene i dagligvarekjeden. Misnøyen synes størst på leverandørsiden. Denne misnøyen ligger på ulike plan, og er dels knyttet opp mot forhandlingsresultat og balanse i avtaleforholdene, dels til opptreden i forhandlinger, og dels til kontraktspartens forretningsatferd (f.eks. prisdumping). Misnøye fra kjedene dreier seg i liten utstrekning om kontraktenes innhold og utforming, men om at også leverandører truer med forretningsnektelse og at norsk leverandørindustri er for konsentrert og for lite effektiv.

Innvendingene kan grovt sett grupperes i tre:

• Misnøye med opptreden i forhandlinger

• Misnøye med innholdet i kontrakter

• Misnøye med atferd i kontraktsperioden, herunder manglende etterlevelse av forpliktelser/uklare forpliktelser

En del av innvendingene må anses som uttrykk for misnøye av kommersiell art, med for dårlig oppnådd pris, at ens produkter benyttes som lokkevarer, og at en møter konkurranse fra vertikalt integrerte aktører. Samtidig avdekker gjennomgangen et generelt problem knyttet til usikkerhet om egne og andres forpliktelser i kontrakt, samt usikkerhet knyttet til utnyttelse av innovasjoner og investeringer. Dette er funn som bekreftes av undersøkelser gjengitt av Europakommisjonen i grønnboken om urimelig handelspraksis.1

I dette kapittelet vil utvalget vurdere virkningene av de forhold som er løftet frem ovenfor. For sin vurdering finner utvalget først og fremst å knytte an til tre vurderingstemaer. For det første vurderes virkningene for de berørte parter selv, dvs. leverandører og kjeder.

For det andre vil utvalget vurdere mulige virkninger for forbrukerne. I henhold til mandatet skal utvalget vurdere «hvordan prinsippet om god handelsskikk og hensynet til forbrukerne best kan ivaretas i lovgivningen». Forbrukerhensynet kommer som nevnt inn på to måter; ved at skadevirkninger for forbrukerne vil være et argument for å regulere atferd under en god – skikk-standard, og som skranke for regulering ved at en regulering ikke skal føre til at forbrukerne kommer dårligere ut.

For det tredje må praksis vurderes opp mot allmenne verdistandarder, dvs. hva som etter en redelighetsvurdering kan anses som akseptable forretningsmetoder. Denne vurderingen er ikke økonomisk i sin natur, men legger til grunn at redelig og lojal forretningsatferd representerer en egenverdi – som også forbrukerne etterspør – som det er særlig viktig å hegne om for å sikre at det ikke utvikler seg utiltalende forretningskulturer.

7.2 Virkningsvurdering

7.2.1 Virkninger for kontraktspartene

I dette avsnittet ses det nærmere på hvilken betydning de former for praksis og avtalevilkår som er beskrevet i 7.1 vil ha for aktørene i den vertikale kjeden. I denne vurderingen tas det ikke hensyn til andre effekter, dvs. virkninger på konkurransen og for forbrukerne. Disse aspektene analyseres på selvstendig grunnlag i 7.2.2.

I utgangspunktet vil det kunne foreligge tre relevante virkninger for partene i den vertikale kjeden:

• Tapt salg, f.eks. p.g.a delisting eller kopiering av merkevarer

• Dårligere inntjening, p.g.a lavere inntekt/økte kostnader (lavere pris, samt rabatter, JM og hylleplassbetaling)

• Overtakelse av risiko (ensidige endringer).

I rapporten «The relationship between supermarkets and suppliers: What are the implications for consumers» fra Consumers International er ulike former for atferd og praksis som dekker en rekke av de påpekninger Matkjedeutvalget gjorde drøftet mht. virkninger for leverandørene. Tabell 7.12 er hentet fra rapporten.

Et fellestrekk ved de typer praksis som er listet i tabellen, er at leverandørenes marginer reduseres. I definisjonen av god handelsskikk, som utvalget er bedt om å arbeide ut fra, er det imidlertid ikke relevant å inkludere rene fordelingsbetraktninger i form av en vurdering av hva som er en rimelig fordeling av overskuddet mellom leverandører og kjeder. God – skikk- eller redelighetsstandarden retter seg mer mot de ytre rammene, dvs. forhandlingsprosessen og etterlevelse av forpliktelser. Hovedelementer her vil være sikkerhet mot villedning og ensidige endringer i forpliktelser, klarhet i hva forpliktelser går ut på, og sikkerhet for at inngåtte avtaler etterleves. Videre vil manglende eller skjev informasjon ved kontraktsinngåelse kunne motvirke effektive forhandlingsløsninger.

Hovedpoenget er dermed at resultatet kan svi for leverandørene, men at dette ikke i seg selv er problematisk når det relevante hensynet er forbrukerinteresser og ikke omfordeling av makt i kjeden som sådan. (Virkninger på insentiver til innovasjon adresseres nedenfor).

Utover direkte uredelighet eller illojalitet, som utvalget vurderer i 7.3, vil effektene for aktørene selv således ikke vektlegges, med mindre de også har innvirkning på «størrelsen på kaken» og dermed også for forbrukernes interesser.

7.2.2 Virkninger for forbrukerne

7.2.2.1 Generelle problemstillinger knyttet til kjøpermakt

Kjøpermakt som begrep er behandlet i 6.5. I inneværende avsnitt vil utvalget si noe om betydningen av kjøpermakt, særlig med henblikk på sammenhengen mellom effektive forhandlinger mellom kjeder og leverandører/god handelsskikk i B2B-relasjonene, og virkninger for forbrukerne.3

I utgangspunktet kan kjøpermakt og utøvelse av denne være positivt sett fra et forbrukerperspektiv.4 Kjøpermakt vil gi kjedene lavere innkjøpspriser, og dette kan føre til lavere priser for norske dagligvarekunder både på kort og lang sikt. Spesielt vil dette gjelde dersom konkurransen på detaljleddet er effektiv ettersom kjeden da vil bli tvunget til å videreføre sine kostnadsbesparelser til konsumentene gjennom lavere priser. Dersom konkurransen på detaljleddet er begrenset, kan kostnadsbesparelsene avleire seg som økt profitt på detaljleddet i stedet for lavere konsumentpriser. En utfordring er at styrking av kjøpermakt fra kjedene mot leverandører gjennom vertikal og horisontal integrasjon i praksis også innebærer en forsterkning av kjedenes markedsmakt overfor forbrukerne.

Det er mange kilder til kjøpermakt. En kilde til kjøpermakt kan være at kjøperen er stor i forhold til markedet han betjener. Den størst mulige kjøpermakt vil innehas av en detaljist som har monopol i nedstrømsmarkedet, dvs. til forbrukerne. I et slikt tilfelle vil den selgermakt som kjøperen har overfor konsumentene være negativ for konsumentene, mens kjøpermakten vil være positiv. Fra en konsuments synspunkt skulle en derfor ønske at detaljisten kunne beholde sin kjøpermakt, men miste sin selger- eller markedsmakt overfor konsumentene. Kjøpermakt er altså i utgangspunktet en positiv makt i en vertikal relasjon, sett fra konsumentenes side, mens selger- eller markedsmakt er et horisontalt problem som er negativt for konsumentene. Det er altså viktig å være klar over hva som er årsak og hva som er virkning når det gjelder disse to begrepene.

For forbrukerne kan derfor kjøpermakt være et tveegget sverd; f.eks. dersom positiv kjøpermakt oppstrøms fordrer negativ markedsmakt nedstrøms. Dersom man skulle finne ut at de positive virkningene av kjøpermakt er mindre enn de negative virkningene av det som skaper kjøpermakt, nemlig markedsmakt, så må man adressere dette ved å ta tak i markedsmakten, ettersom det er den som skaper de negative virkningene. Det er i alle fall ikke fornuftig å prøve og bedre konsumentvelferden med å angripe kjøpermakten. Kjøpermakten er i utgangspunktet positiv for konsumentene, mens problemet er at den kan være konsekvensen av noe som er negativt.

Selv om kjøpermakt i vertikale relasjoner i utgangspunktet anses som positivt for konsumenten, fordi det kan skape motmakt mot leverandørmakt, finnes det også eksempler på at kjøpermakt kan ha negative konsekvenser i seg selv og uavhengig av hva som er årsaken til at kjøpermakten har oppstått. Et eksempel på negativ kjøpermakt er den tradisjonelle økonomiske monopsoni-modellen. Ideen her er at en detaljist med monopol i nedstrømsmarkedet står overfor et innkjøpsmarked der han kan kjøpe så mye han vil, men der innkjøpskostnaden stiger jo mer han kjøper. På samme måte som en monopolselger vil holde tilbake kvantum for å presse konsumentprisen opp, vil monopsonisten holde tilbake innkjøp for å presse innkjøpsprisen ned. Med en monopolist i forbrukermarkedet som også er en monopsonist i innkjøpsmarkedet vil forbrukerne derfor komme dårlig ut både p.g.a markedsmakten og kjøpermakten fordi begge maktformene gir detaljisten insentiver til å redusere salget. Detaljisten vil holde tilbake salget fordi det både øker prisen i sluttmarkedet og fordi det reduserer prisen i innkjøpsmarkedet.

Modellens resultater avhenger imidlertid av en rekke forutsetninger som gjør at det kan stilles spørsmål ved om den er egnet til å belyse effekter av kjøpermakt i det norske dagligvaremarkedet. En kritisk forutsetning er f.eks. at transaksjonen oppstrøms kun reguleres av en enkel grossistpris. En annen er at innkjøpsprisen stiger jo mer monopsonisten kjøper. Begge deler gir grunnlag for å reise tvil om denne modellens verdi som illustrerende for forhold i det norske dagligvaremarkedet.

Et annet argument der kjøpermakt kan ha negative konsekvenser for norske forbrukere baserer seg på den såkalte vannsengteorien.5 Ideen er at dersom det er flere detaljister i et marked og der en av dem har spesielt høy kjøpermakt, vil denne store kjøperen kunne forhandle seg fram til så gunstige vilkår at vilkårene for de andre detaljistene blir forverret. I denne modellen forhandler man også kun om en enkel grossistpris, og når den store kjøperen får en lavere pris, må leverandørene dekke inn dette gjennom å ta en høyere pris til de andre kjøperne. I detaljmarkedet oppstår det da to effekter. Detaljisten med høy kjøpermakt får reduserte innkjøpspriser, og alt annet likt vil han ønske å sette lavere detaljpriser. På den andre siden vil detaljistene som får økte innkjøpspriser få et insentiv til å sette opp sine priser. Det oppstår altså to motstridende effekter for konsumentene; noe trekker i retning av lavere priser og noe i retning av høyere priser. De negative effektene vil da dominere de positive, og konsumentene vil oppleve vannsengeffekten som skyldes kjøpermakt, som negativ.

Det er likevel ikke slik at vannsengeffekten alltid er negativ for konsumentene. I mange tilfeller vil kjøpermakten også være positiv for konsumentene til tross for en slik effekt. Spørsmålet om modellens relevans knytter seg først og fremst til at skadehypotesen forutsetter at detaljistene og leverandøren kun kan forhandle om en enkel grossistpris. Dersom forhandlingene også kan omfatte andre elementer, f.eks. ulike faste betalinger, vil effekten forsvinne ettersom kjøpermakten da vil gi seg utslag i økte faste betalinger og dermed ikke influere på marginale grossistpriser. Potensialet for negative vannsengeffekter vil i et slikt perspektiv tilsi at bruk av fleksible kontrakter er positivt for forbrukerne.

Kjøpermakt og utøvelse av denne kan også tenkes å ha negative langsiktige effekter ved at den hemmer innovasjon og nye prosesser og produkter på leverandørleddet.6 I denne sammenheng er det uttrykt bekymring av to hovedtyper. For det første er det hevdet at utøvelse av kjøpermakt innebærer en overføring av profitt fra leverandører til kjeder, og frykten er at dette vil påvirke innovasjonstakten i leverandørindustrien negativt. Det andre er et problem som skyldes ufullstendige kontrakter og det man kaller hold-up problemet.

Til det første poenget skriver Matkjedeutvalget:

«Det er også mulig at nedgang i absolutt profitt som følge av økt kjøpermakt til kjedene, fører til at noen produsenter reduserer innovasjonssatsingen, men dette er langt fra sikkert. Resonnementet over ser bort fra at det ikke er det absolutte profittnivået som avgjør insentivene til å innovere, men forskjellen på hva en produsent kan forvente i gevinst dersom det satses på innovasjon i forhold til om dette ikke skjer. Så sant overskuddet ikke synker til et nivå som gjør det umulig for produsenten å finansiere innovasjon, er det derfor mulig at kjedenes satsing på EMV også kan føre til at produsenten øker innovasjonsinnsatsen, ikke reduserer den. Innovasjon er et av produsentens sterkeste våpen i konkurransen mot kjedenes EMV. Økt EMV-satsing kan føre til at produsentene innoverer raskere enn før, for å skape avstand til kjedenes EMV-kopier.»

Matkjedeutvalget påpeker også at det er mulig at redusert profitt på produsentleddet kan føre til redusert innovasjon, og dermed motvirke at nye produkter blir utviklet og introdusert på markedet. Virkningen forsterkes, ifølge Matkjedeutvalget, ved at kjedenes egne merkevarer er kopier av produsentenes produkter. Matkjedeutvalget anser svekket innovasjon som en reell fare dersom EMV-innslaget blir særlig høyt.

Det kan derfor synes at det først og fremst er når kjøpermakten utnyttes så sterkt at leverandørene ikke har mulighet til å finansiere FoU-aktivitet i det hele tatt, at dette problemet kan oppstå. Mer moderat utnyttelse av kjøpermakt vil ha de samme virkningene som økt konkurranse; de vil normalt stimulere til mer innovasjon. Dette er også i tråd med hva økonomisk litteratur sier om dette.7

Hold-up problemet, som refererer til situasjoner der en av kontraktspartene må foreta en investering som er relasjonsspesifikk, f.eks. en investering i FoU, synes også å ha en viss relevans. I det øyeblikk investeringen er foretatt, kan kjeden utnytte det faktum at leverandøren i en viss forstand er innelåst i relasjonen, til å framtvinge gunstigere betingelser. Når leverandøren innser dette, vil han vegre seg for å foreta investeringen, eller i alle fall underinvestere i forhold til det som er optimalt. Dette problemet kan utmerket godt tenkes å gi seg utslag i mindre innovasjon i leverandørindustrien enn hva som er samfunnsøkonomisk optimalt, og til skade for konsumentene. Problemet finnes også i ulike andre varianter. Det kan f.eks. være snakk om en produktinnovasjon der kjeden skaper en hold-up ved å kreve at denne implementeres som et EMV.

Problemet oppstår fordi det ikke inngås en bindende kontrakt om hva som skal skje når innovasjonen er foretatt. Det grunnleggende problemet er altså manglende beskyttelse av relasjonsspesifikke investeringer. Dette er først og fremst et kontraktsproblem, og bør løses enten ved å utforme en mer fullstendig kontrakt eller ved vertikal integrasjon. Dersom problemet oppstår i strid med inngåtte kontrakter, er det et håndhevingsproblem.8 I en viss forstand er det da likevel knyttet til kjøpermakt, dersom det er denne som hindrer håndheving av kontrakten. Ut fra den praksis som er løftet frem av Matkjedeutvalget, synes den reelle problemstillingen å være knyttet opp mot mangelfull informasjon ved kontraktsinngåelse og uklare kontrakter.

7.2.2.2 Delisting

Utvalget behandler først delisting som sådan, dvs. betydningen av retten til å velge hvilke varer en kjede skal forhandle. Delisting i strid med inngåtte forpliktelser, eller uredelig bruk av delisting, behandles deretter.

Når det gjelder delisting forstår utvalget det slik at det normalt finnes faste delistingsvinduer i leverandørkontraktene. På disse tidspunktene kan kjedene, etter nærmere bestemte vilkår, deliste produkter som av en eller annen grunn ikke selger forventet kvantum. Kjedene kan også deliste produkter i forbindelse med årsforhandlingene. Denne type delisting må anses som helt normal forretningsmessig atferd, og ha til hensikt å optimalisere vareutvalget samt å skape konkurranse mellom ulike leverandører. Dette synes klart å være i konsumentenes interesse. Den type delisting som har vært i fokus er imidlertid delisting som skjer utenfor de avtalte vinduene og som har karakter av represalier og/eller trusler. Dersom delisting skjer i strid med kontrakten uten at leverandøren kompenseres for det tap han eventuelt lider p.g.a dette, vil dette måtte anses som et kontraktsbrudd. Utvalget ser det slik at normal delisting som ikke kan karakteriseres som kontraktsbrudd, er et sentralt element i å opprettholde konkurranse mellom ulike leverandører, noe som igjen vil komme forbrukerne til gode gjennom lavere priser enn det en ellers ville ha sett. Å legge unødige begrensninger på kjedenes muligheter til selv å bestemme sitt vareutvalg gjennom en mulighet til å ta ut – eller la vær å ta inn – enkeltprodukter i butikkene vil derfor virke uheldig for konsumentene.

Muligheten for delisting må sees i sammenheng med at sortimentsutforming og såkalt «kategoriutvikling» er en av dagligvarehandelens hovedfunksjoner. I prinsippet er det potensielle vareutvalget nærmest uendelig og det normale vil være å ekskludere potensielle produkter fra kjedens utvalg. Kjedene har begrenset hylleplass, i den forstand at ikke alle produkter som produseres kan finne sin plass i butikkhyllene. Det utvikles også et stort antall nye produkter i norsk dagligvareindustri. Mange av disse får innpass i butikkhyllene, men et relativt stort antall av disse «feiler» i den forstand at de ikke oppnår tilstrekkelig stort salg til å forsvare sin plass i butikkhyllene. Disse to forholdene gjør at kjedene vil ha behov for å fjerne produkter fra butikkhyllene, med andre ord deliste produkter.

Ekskludering av et produkt fra en kjedes sortiment, kan både skyldes egenskaper ved dagligvarekjedens tilpasning og forbrukerpreferansene. Det kan være flere årsaker til at et produkt ikke oppleves som attraktivt for konsumentene. F.eks. kan prisen være for høy, eller produktet er dårlig tilpasset konsumentenes behov. I begge tilfeller vil delisting være en naturlig konsekvens av forbrukerpreferansene.

Konkurransen mellom produsenter om kjedenes hylleplass kan utløses mellom produkter som allerede finnes i en kjedes vareutvalg og nye produkter som forsøker å komme inn. De eksisterende produktene vil i så fall risikere delisting, og leverandørene vil måtte skjerpe seg for å beholde plassen i kjedens vareliste. Måten de kan beholde plassen på, er gjennom å innovere og tilby gode nok produkter og lave priser, eller gjennom direkte forbrukerpåvirkning i form av reklame. I de aller fleste tilfellene vil denne konkurransen komme dagligvarekundene til gode gjennom lavere priser og bedre produkter enn ellers. Denne atferden anses som enten forbrukervennlig eller, i norsk praksis, i all hovedsak i tråd med vanlige prinsipper for fri markedstilpasning.

Dersom det ikke er snakk om misbruk av dominerende stilling, og konkurranse på begge vertikale nivå – dvs. både mellom kjedene og mellom produsenter – er tilfredsstillende, er det grunn til å anta at kjedene i rimelig grad vil opptre som konsumentenes agenter når de velger ut hvilke produkter de skal ha i hyllene. Utvalget anser ikke at det er grunnlag for å hevde at kjedene i en slik situasjon vil foreta valg av produkter som går imot det som konsumentene ønsker og verdsetter av produkter. Grunnen til dette er at en kjede som motarbeider sine egne kunder på denne måten vil tape kunder til andre kjeder som prøver å tilfredsstille kundenes behov.

Utvalget vurderer dermed delistingsmulighetene som et helt sentralt element i et kontraktsforhold som i likhet med andre elementer vil kunne bli utnyttet i forhandlingene. Slik sett er «trusselen» om delisting et helt sentralt instrument for å skape konkurranse. Dersom muligheten for delisting svekkes, vil konkurransen mellom leverandørene også svekkes. Dersom en leverandør som ikke leverer lav pris og god kvalitet blir vanskeligere å fjerne fra butikkene for kjedene, vil den sannsynlige effekten av dette være at leverandøren ikke trenger å skjerpe seg. Leverandøren kan ta høyere pris og levere dårligere kvalitet uten å stå overfor den samme risikoen for å miste hylleplassen i kjedene. Utsidealternativet til leverandøren vil med andre ord bli bedre. En svekkelse av delistingsmulighetene vil derfor overføre forhandlingsmakt fra kjedene til leverandørene og kjedene vil stå overfor høyere priser og dårligere kvalitet enn dersom konkurransemekanismen får spille seg ut. Dersom leverandøren ikke trenger å frykte delisting vil konkurransemekanismen, som beskrevet over, settes ut av spill. Konsekvensen av dette vil være at leverandøren i mindre grad enn før trenger å bry seg om å tilby kjeden lave priser og produkter som er tilpasset konsumentbehov. Det er vanskelig å se at dette vil være i konsumentenes interesse.

Når det gjelder virkninger på vareutvalg synes Matkjedeutvalget å legge til grunn at delisting av produkter skjer fordi kjedene er tjent med å deliste et produkt, og at kjeden kan gjøre dette i strid med det som konsumentene ønsker.9 Som diskutert ovenfor er det vanskelig å se argumenter for at kjedene skal finne det lønnsomt å deliste produkter som konsumentene etterspør – i alle fall ikke dersom konkurransen mellom kjedene er god.

Det kan ikke utelukkes at det finnes situasjoner der sterk markedsmakt enten på leverandør- eller kjedenivå kan føre til eksklusjon av produkter som kan skade konsumentinteressene. Denne type eksklusjon vil kunne være i strid med konkurranseloven, og kan håndteres etter denne, jf. nedenfor 9.5.2. En kjede som fjerner produkter som kundene etterspør vil tape i konkurransen mellom kjeder som har et etterspurt vareutvalg, og dermed vil de ikke finne slik delisting lønnsomt. Dersom kjedene likevel skulle finne det lønnsomt å gå mot konsumentinteressene ved å deliste produkter som kundene ønsker, er løsningen på dette å sørge for sterkere konkurranse mellom kjedene, ikke å legge restriksjoner på delisting. Lovutvalget har ikke hatt mulighet til å foreta en nærmere vurdering av hvordan konkurransen mellom kjedene fungerer. Det understrekes likevel at velfungerende konkurranse mellom kjedene er essensielt for at forbrukerne skal oppnå fordeler, og at det er viktig at dette følges opp av konkurransemyndighetene.

Konklusjonen er derfor at delisting er en av konkurransens viktige uttrykksformer i vertikale markeder, og at det bør vises tilbakeholdenhet med å legge restriksjoner på denne muligheten.

Det foreligger også anførsler om at delisting brukes som et strategisk grep for å minske verdien på leverandørbedriften i den hensikt å kjøpe opp selskapet billig i neste omgang. Slike handlinger kan forklares innenfor et enkelt spill- og forhandlingsteoretisk rammeverk. Delistingen handler om å svekke utsidealternativet til motparten i forhandlingene. Til et slikt rammeverk hører det med at man vet – eller må spekulere i – hva motivene til kjeden er i en slik situasjon. Uten et slikt motiv blir det umulig å vite hva effekten av en slik strategi vil være, f.eks. for konsumentene. I dette tilfellet synes en delistingsstrategi først og fremst å være lønnsom dersom kjeden unngår en oppkjøpskamp om objektet. Dersom oppkjøpskandidaten er en produsent av et viktig produkt også for andre kjeder, vil en oppkjøpskamp fort føre til at en slik strategi blir ulønnsom.

Dersom objektet ikke er av strategisk viktig betydning for andre aktører, vil kjeden pådra seg et kortsiktig tap gjennom delistingen (den kan miste kunder), mens gevinsten ligger i å få kjøpe selskapet til en lavere pris. Den kortsiktige effekten av en slik strategi kan være at konsumentene får et mindre vareutvalg, men den langsiktige effekten for konsumentene kan være positiv eller negativ avhengig av hva som er kjedens motiv for vertikal integrasjon. Mulige motiver for – og effekter av – vertikal integrasjon drøftes nærmere nedenfor.

Utvalget legger ellers til grunn at det kan være politisk og forbrukerrettslig ønskelig å legge bedre til rette for små- og mellomstore aktørers adgang til markedet, enten gjennom tilgang til kjeder eller etablering av alternative salgskanaler. Slike strukturelle grep til fordel for bestemte produsentgrupper anser utvalget imidlertid å ligge utenfor mandatet knyttet opp mot god handelsskikk mellom aktørene på markedet.

Utvalget poengterer at delisting i strid med avtalte forpliktelser og trussel om delisting for å påtvinge avtalevilkår i strid med konkurranseloven også vil kunne skade forbrukerne. Trussel om delisting vil også kunne vurderes som problematisk for forbrukerne dersom den benyttes som brekkstang for å presse aktører til konkurranseskadelig atferd som ikke rammes av konkurranseloven. Utvalget understreker også at kontraktsregulering av delisting som gir medkontrahenten vesentlig mindre forutberegnelighet for sine investeringer kan virke negativt for forbrukerne.

7.2.2.3 Profittoverførende faste betalinger

7.2.2.3.1 Oversikt

Med faste betalinger menes at betalingen ikke er knyttet til hvor mange enheter av den aktuelle varer som kjøpes eller omsettes. Faste betalinger kan være uspesifiserte rundsumbetalinger (betegnelsen brukt i NOU 2011: 4), eller tilknyttet ulike typer tjenester. Et eksempel på det siste er betaling for hylleplass. I det følgende fokuseres det på de økonomiske virkningene av slike betalinger som sådan, idet faste betalinger kan opptre i en rekke skikkelser. Spørsmål knyttet til usikkerhet og manglende forutberegnelighet, som kan oppstå på bakgrunn av beregningsgrunnlaget for enkelte slike ytelser, drøftes i 7.2.2.8. Lovutvalget har fått signaler om at faste betalinger har blitt mindre vanlig etter at Matkjedeutvalget satte fokus på det. Lovutvalget gjennomfører likevel en analyse av fenomenet.

Generelt sett er kontraktene vi ser i dagligvaremarkedet, og de fleste andre markeder, ikke-lineære f.eks. ved at de inneholder både faste og variable betalinger og rabatter. De faste betalingene kan være knyttet opp mot ulike aktiviteter som f.eks. betalinger for å være i kjedens vareregister («listing fee»), hylleplassbetaling og noen faste overføringer kan også være bakt inn i avtaler om felles markedsføring («joint marketing» avtaler). Sett fra et samfunnsøkonomisk ståsted vil ikke-lineære kontrakter i utgangspunktet være effektive for den vertikale kjeden som helhet, og i mange tilfeller også for konsumentene. Dette er fordi denne typen fleksible kontrakter skiller de to hovedmålsettingene som aktørene i den vertikale kjeden har: i) sikre at detaljprisen settes på et nivå som maksimerer den vertikale kjedens fortjeneste, og ii) fordeler denne gevinsten mellom leverandøren og kjeden. Dersom ikke faste betalinger (som kan være mer eller mindre knyttet til motytelser) kan avtales, vil en lineær grossistpris måtte løse begge disse målsettingene. Normalt vil dette føre til ineffektiviteter som både leverandører, kjeder og konsumenter fort kan komme til å lide under. Dersom f.eks. forhandlingene kun dreier seg om marginale grossistpriser, vil en rebalansering av maktforholdene til fordel for leverandørene måtte føre til økte priser for kjedene. Dette vil slå ut i økte konsumentpriser. Ut fra forbrukerhensyn fremstår dermed et forbud mot faste betalinger som lite hensiktsmessig.

7.2.2.3.2 Hylleplassbetaling og JM

Det er pekt på fra mange hold at det eksisterer økonomisk litteratur som indikerer at hylleplassbetaling kan ha uheldige samfunnsøkonomiske virkninger. Den viktigste potensielle konkurransebegrensende virkningene av hylleplassbetaling er at mindre leverandører, eller mindre kjeder, kan bli stengt ute fra hele eller deler av markedet. Resultatet kan derfor bli redusert vareutvalg for konsumentene og redusert konkurransepress på leverandør- eller kjedeleddet. På den annen side finnes det også studier som viser at hylleplassbetalinger kan ha gunstige effekter både på effektiviteten internt i distribusjonskjeden og også for konsumentvelferden. En gunstig effekt av hylleplassbetalingen som ofte er trukket fram er at betalingen vil gjøre det lettere for nye produkter å slippe til i en kjede fordi leverandøren på den måten kan forsikre kjeden for eventuell svikt i omsetning.

Utvalget registrerer at virkninger av hylleplassbetaling på konsumentvelferden er omstridt i policy-kretser. I Storbritannia har man valgt å regulere hylleplassbetalinger og JM-midler gjennom den såkalte GSCOP-reguleringen. Retningslinjene der fastslår at dagligvarekjeden ikke kan kreve (verken direkte eller indirekte) engangsbetalinger for å føre en leverandørs produkter. Unntak fra forbudet gjelder imidlertid når betalingen er knyttet til markedsføring, eller betalingen skjer i forbindelse med lansering av nye produkter. Hva som ligger i «nye produkter» defineres i retningslinjene. For at sistnevnte vilkår skal være oppfylt, må betalingen avspeile et rimelig overslag fra kjeden på den risiko kjeden tar ved å føre de nye produktene. Dagligvarekjeden kan heller ikke kreve (direkte eller indirekte) engangsutbetalinger for bedre plassering av eller økt hylleplass for en leverandørs produkter. Også fra dette forbudet gjelder et unntak der betalingen skjer i forbindelse med markedsføring/kampanje.10

I dagligvarebutikkene vil hylleplass generelt, og spesielt attraktiv hylleplass, være et begrenset gode. Innenfor markedsføringslitteraturen finnes det omfattende dokumentasjon på at enkelte plasseringer i en butikk er mer salgsfremmende enn andre. Det vil derfor være av verdi for en leverandør å få tilgang til denne hylleplassen. Normalt vil de leverandørene som har størst fortjeneste av å få tilgang til denne hylleplassen ha høyest betalingsvilje. En hylleplassavgift kan derfor være en effektiv allokeringsmekanisme for kjedene når de skal velge hvilke produkter som skal få tilgang til den beste plasseringen i butikkene. Ettersom hylleplassbetalingen normalt ikke er knyttet opp til direkte kostnader som kjeden har ved å tilby hylleplass til leverandører, vil en hylleplassavgift innebære en fast overføring fra leverandøren til kjeden.

Hylleplassbetaling i et konkurransepolitisk perspektiv ble utredet av Konkurransetilsynet i 2005.11 Konklusjonen var at hylleplassbetaling på generelt grunnlag ikke var egnet til å begrense eller eliminere konkurransen. Derimot vil slik betaling kunne være problematisk dersom det i realiteten dreier seg om skjulte betalinger for eksklusivitet fra dominerende leverandører. I praksis vil spørsmålet være om det i forlengelsen av betalingen foreligger en gjensidig forståelse om utestengning av andre konkurrenter, jf. også saksforholdet i Rt. 2011 s. 910 TINE.

Felles markedsføring («JM«), er en samlebetegnelse på ulike markedsføringsaktiviteter som drives i felleskap av leverandør og distributør. Det kan være snakk om ulike aktiviteter som er inkludert i slike avtaler. Bakgrunnen for slike avtaler er at det samlede salget av en vare avhenger av den samlede markedsføringsinnsatsen både fra leverandøren og kjeden. Kollektivt sett er derfor begge parter tjent med at markedsføringsinnsatsen er på et optimalt nivå. Når partene gjennomfører markedsføringen individuelt kan det oppstå et gratispassasjerproblem. Leverandøren vil kun ta hensyn til effekten av sin markedsføring på egen profitt og det samme vil gjelde for kjeden. Dette kan føre til at den totale markedsføringen havner på et for lavt nivå i forhold til hva partene kollektivt sett vil være best tjent med. Dette underinvesteringsproblemet kan løses ved at partene lager en avtale om hvilke forpliktelser de skal ha for å utføre markedsføringstiltak, og hvordan partene skal fordele kostnadene seg i mellom.

JM-avtaler er således i utgangspunktet en avtale som bedrer effektiviteten i det vertikale forholdet og som hindrer at det oppstår en negativ vertikal eksternalitet ved at det underinvesteres i markedsføring. Når JM-avtaler til tross for dette har kommet så sterkt i fokus er det fordi det hevdes fra enkelte at kjedene tar seg for mye betalt fra leverandørene for markedsføringsaktiviteter som utføres. I så fall vil JM-avtaler inneholde et element av en fast (eller variabel) profittoverførende betaling, ettersom beløpet ikke motsvares fullt ut av en kostnad. Utvalget har definert dette som et spørsmål om presisjon i avtaleverket, som klart nok kan være problematisk ut fra andre hensyn. Poenget for spørsmålet som drøftes her er at dersom det ligger et element av profittoverføring i slike avtaler vil dette «overskuddet» i prinsippet være det samme som en fast rundsumoverføring.

7.2.2.3.3 Analyse av faste betalinger

I den følgende økonomiske vurderingen skilles det ikke mellom ulike typer faste betalinger. Fra et økonomisk ståsted vil det ikke spille noen rolle hva navnet på betalingen er. I det følgende fokuserer vi således kun på virkningen av å kunne benytte profittoverførende faste betalinger, uten at problematikken knyttes spesifikt til JM eller andre avtaler.

Det er kjent fra økonomisk litteratur at lineære tariffer kan indusere en vertikal eksternalitet p.g.a problemet med såkalte doble marginer.12 Dette kan igjen føre til at prisen ikke bare går opp for konsumentene, men at prisene også kan bli for høye i forhold hva leverandørene og kjedene samlet sett er tjent med. Det grunnleggende spørsmålet i denne sammenheng er altså hvordan en regulering som bidrar til å gjøre leverandørkontraktene lineære vil påvirke konsumentvelferden.

Økonomisk teori tilsier at det vil være variable innkjøpskostnader som bestemmer kjedenes priser ut til konsumentene, mens faste kostnader (eller inntekter) ikke vil påvirke konsumentprisene, i alle fall ikke på kort sikt. Dette betyr at det vil være de marginale innkjøpsprisene sammen med konkurransesituasjonen på detaljleddet, som bestemmer utsalgsprisene. Generelt vil derfor alle forhold som øker kjedenes innkjøpspriser tendere mot å øke detaljprisene.

I bilaterale forhandlinger mellom en leverandør og en kjede vil en parts forhandlingsmakt kunne benyttes til å øke sin andel av den samlede fortjenesten. Mens kjeden og leverandøren normalt vil ha sammenfallende interesser for hvilken pris produktet skal ha i markedet, vil man som oftest ha helt motsatte interesser når det gjelder hvordan man skal dele den gevinst som skapes i den vertikale kanalen. Ved bruk av todelte tariffer kan grossistprisen styres inn mot et nivå som gir kjeden de rette insentivene til å sette den pris som gjør at den samlede fortjenesten (dvs. til både kjede og leverandør) blir størst mulig. Deretter kan dette overskuddet fordeles mellom partene ved hjelp av faste betalinger den ene eller andre veien. Dette innebærer at både kjede og leverandør vil ha en felles interesse av at kontraktene er fleksible nok. Dersom faste betalinger ikke er mulig, vil grossistprisen måtte tjene begge formål; den må både benyttes som et instrument til å indusere den detaljpris som maksimerer kanalens fortjeneste, og som et instrument til å omfordele denne etter forhandlingsmakt. Disse to målene vil generelt ikke være oppnåelig samtidig. Med to målsettinger, rett detaljpris og «rett» fordeling, vil man trenge to instrumenter, og med lineære kontrakter har man bare ett instrument.

Dersom man bare kan benytte lineære tariffer (dvs. kun en enkel grossistpris) virker det umiddelbart intuitivt at økt forhandlingsmakt til leverandørindustrien vil måtte føre til økte innkjøpspriser for kjedene. Alt annet likt, vil dette måtte føre til at prisene ut til konsumentene vil måtte øke. Spørsmålet her er imidlertid om prisendringene vi får med økt leverandørmakt er større eller mindre med eller uten mulighet for faste betalinger.

Svaret krever en avklaring av om et samtidig forbud mot faste betalinger kan føre til at det svært opplagte resultatet over kan endres. Ideen må da være at dersom kjedene har forhandlingsmakt under todelte tariffer, vil denne kunne tas ut ved å kreve større faste betalinger. Dersom forhandlingsmakten kun kan påvirke grossistprisene (under lineære tariffer), vil kjedenes forhandlingsmakt imidlertid måtte tas ut i lavere grossistpriser. I så fall kan det tenkes at et forbud mot faste betalinger kan ha en gunstig effekt på konsumentprisene.13 Det er likevel ikke åpenbart at det er rett ettersom resultatet avhenger av at grossistprisene (og dermed detaljprisene) er de samme under de to regimene.

Dersom et forbud mot faste betalinger kobles med tiltak som vil øke leverandørenes forhandlingsmakt, vil dette under lineære priser være negativt for konsumentprisene. Utvalget vil likevel si noe mer om forventede virkninger under ulike markedsforhold.

Utvalget er kjent med én studie som systematisk analyserer dette spørsmålet. Lunde Lømo (2011) anvender et rammeverk der forhandlingsutfallet mellom leverandører og kjeder nettopp bestemmes av utsidealternativet til hver part og eksogen forhandlingsmakt.14 Rapporten studerer hvordan en forskyving av den eksogene forhandlingsmakten i favør av leverandørene vil påvirke konsumentprisene under todelte tariffer og lineære priser under ulike markedsforhold. Studien analyserer ulike situasjoner der partene har ulike utsidealternativer. Én situasjon er der utsidealternativene til leverandøren og kjeden er relativt like. Alternativt kan en tenke seg at enten kjeden eller leverandøren har bedre utsidealternativer enn motparten. I alle disse situasjonene studeres hvordan forbud mot faste betalinger samt en forskyving av eksogen forhandlingsmakt mot leverandørindustrien, vil påvirke prisene for konsumentene. De ulike situasjonene som studeres kan tenkes på som en tilnærming til ulike virkelige forhandlingssituasjoner. På det norske matvaremarkedet vil det i noen tilfeller være snakk om jevnbyrdige forhandlinger i den forstand at begge parter er gjensidig avhengige av hverandre. I andre situasjoner vil kjeden kunne ha ulike alternative leverandører å velge mellom, mens det i atter andre situasjoner kan tenkes at sterke leverandører kan spille ulike kjeder ut mot hverandre.

Analysen viser at i forhandlinger der verken kjeden eller leverandøren har gode utsidealternativer (modellert som et bilateralt monopol), vil forbud mot faste betalinger entydig føre til økte grossistpriser med dertil tilhørende økte konsumentpriser. Økt leverandørmakt vil i denne situasjonen ytterligere forsterke den negative virkningen for konsumentene. Kun i den situasjonen der kjeden har all eksogen forhandlingsmakt, vil de to situasjonene være ekvivalente. Kjeden vil da kreve produktet til en pris lik marginalkostnad både under lineære og todelte tariffer.

Når kjeden har alternative leverandører, mens leverandørene ikke har positive utsidealternativer vil innkjøpsprisene være nær produksjonskostnadene under todelte tariffer. Forhandlingene vil i en slik situasjon dreie seg om fordelingen av profitten som skapes gjennom faste betalinger. Kjeden må i et slikt tilfelle minst sikre seg utsidealternativet som vil være å forhandle kun det rivaliserende produktet eksklusivt. Med forbud mot faste betalinger vil leverandøren ta ut sin forhandlingsmakt gjennom høyere grossistpriser, med den konsekvens at konsumentprisene økes. En økning i leverandørmakten vil selvfølgelig forsterke denne negative virkningen for konsumentene.

Dersom leverandørene har positive utsidealternativer mens disse er begrenset for kjeden, er det større variasjon i resultatene. Under todelte tariffer vil konsumentprisene variere med graden av konkurranse mellom kjedene. Sterk kjedekonkurranse vil gi lavere priser enn dersom kjedene er mer differensierte. Med forbud mot faste betalinger viser Lunde Lømo (2011) at konsumentprisene under lineære tariffer vil bli lavest når kjedekonkurransen er svært sterk samtidig som den eksogene forhandlingsmakten til kjedene er svært sterk. Dersom kjedekonkurransen er svakere og/eller leverandørmakten er sterk vil bruk av faste betalinger i leverandørkontraktene gi de laveste konsumentprisene. Ser vi på endringer i den eksogene forhandlingsmakten i denne situasjonen vil økt leverandørmakt under lineære tariffer som regel alltid være negativt. Økt leverandørmakt under todelte tariffer kan imidlertid slå positivt ut i enkelte situasjoner, men kun i de situasjoner der todelte tariffer gir de laveste konsumentprisene.

Ut fra disse betraktninger anser utvalget at et forbud mot eller begrensninger av faste betalinger vil kunne introdusere en ineffektivitet i forhandlingene, noe som vil være i strid med forbrukerhensynet. Dessuten ser utvalget at en regulering vil ha lite for seg all den tid det kan introduseres andre mekanismer fra partenes side for å oppnå de samme effekter. Utvalget anser at forbud mot visse kontraktsformer vil kunne virke hemmende på innovasjon og fleksibilitet i kontraktsutformingen.

7.2.2.4 Egne merkevarer (EMV)

7.2.2.4.1 Allment om EMV og vertikal integrasjon

EMV er produkter der resepten til produktet eies av en kjede og der produktet omsettes eksklusivt i denne kjeden.15 Kjeden kan enten eie produsenten av produktet (vertikal integrasjon), eller produktet kan produseres av en annen produsent på kontrakt. EMV-leverandøren kan være en etablert produsent av en nasjonal merkevare, eller det kan være en produsent som er spesialisert for EMV-produksjon. På den andre siden har vi de nasjonale merkevarene. En nasjonal merkevare er et produkt hvis merkevare og resept er eid av produsenten selv, og som i prinsippet kan omsettes i flere kjeder. I den økonomiske litteraturen er EMV stort sett ansett for å være velferdsforbedrende, selv om resultatene er litt blandet.16

Internasjonalt har utbredelsen av EMV økt sterkt de siste årene. I Norge er utbredelsen av EMV fremdeles forholdsvis beskjeden (ca. 12 % av omsetningsverdien i dagligvaremarkedet), selv om innslaget av EMV også her har økt de senere år. Matkjedeutvalget har vurdert hvilken effekt denne utviklingen har hatt for forbrukerne og for styrkeforholdet mellom leverandører og dagligvarehandel. Utvalget peker på at EMV utgjør et viktig strategisk virkemiddel i maktrelasjonene mellom leverandører og kjedene. EMV fører til økt «portvoktermakt» ved at kjedene kan introdusere EMV for å skape mindre plass til nasjonale merkevarer, og dermed gjøre trusselen om delisting av disse mer troverdig. Utvalget peker også på at EMV fører til en forskyvning av «regimakt» fra leverandører til kjeder. Dette skjer ved at kjedene gjennom EMV vil differensiere seg fra andre kjeder, noe som vil svekke priskonkurransen mellom kjedene ettersom vareutvalget blir vanskeligere å sammenlikne. Matkjedeutvalget peker også på enkelte fordeler med EMV, bl.a. at EMV kan utgjøre en mulighet for små leverandører til å komme inn i kjedene, og at andre leverandører kan utnytte ledig produksjonskapasitet til EMV-produksjon.

Matkjedeutvalget konkluderte med at det ikke er godtgjort at EMV-andelen i norsk dagligvaremarked så langt har hatt negative virkninger for norske forbrukere, verken i form av økte priser eller dårligere vareutvalg. Det pekes likevel på fem forhold som ifølge Matkjedeutvalget bør følges nøye:17

1. EMV-andelen i noen kategorier er høy og man ser behov for å følge med på FoU utviklingen i disse kategoriene

2. En økning i EMV-andelen vil øke kjedenes forhandlingsmakt

3. Det er ikke gitt at økt profitt til kjedene som følge av EMV vil komme forbrukerne til gode

4. Det pekes på at manglende informasjon om produktopprinnelse kan svekke konsumentenes mulighet til å sammenlikne priser mellom kjeder

5. Utvalget er bekymret for at EMV-produkter kan ha dårligere kvalitet enn sine nasjonale merkevarekonkurrenter, og at dermed den totale kvaliteten i kategorien kan svekkes.

Lovutvalget er enig i at det er få indikasjoner på at innslaget av EMV på det norske markedet så langt har medført betydelige negative konsekvenser for norske konsumenter. På kort sikt ser introduksjonen av EMV ut til å ha hatt positive effekter for norske konsumenter. Dette skyldes i hovedsak tre forhold. For det første har EMV åpnet nye markeder ved at det er blitt introdusert lavprisalternativer i mange produktkategorier. Dette vil gjøre at omsetningen i de aktuelle kategoriene vil øke ved at konsumenter med lav betalingsvilje har økt sin etterspørsel. For det andre har EMV i seg selv medført innovasjon i mange kategorier, noe som igjen sannsynligvis har utløst mer innovasjon i leverandørindustrien. For det tredje vil introduksjon av EMV (og trussel om dette), føre til at kjedene vil øke sin forhandlingsmakt overfor leverandørene. Dersom lavere innkjøpspriser fører til at kjedene setter lavere priser til sine kunder, vil dette være en positiv effekt av EMV.

Det er anført fra ulike hold at EMV også kan ha skadelige virkninger. Matkjedeutvalget anførte at en høy EMV – andel vil kunne øke kjedenes kjøpermakt til en slik grad at leverandørene blir presset så hardt at dette på lengre sikt går ut over vareutvalg og priser. Argumentet for dette vil være at det blir mindre lønnsomt for produsentene å innovere ettersom det er mindre mulighet for stort salg når kjedene selger mer av sine egne EMV.

En annen mulighet for en skadevirkning av EMV er at EMV reduserer vareutvalget direkte ettersom det erstatter nr. 2 eller nr. 3 produkter. En slik skade vil være reell dersom EMV produktet blir verdsatt mindre enn de nasjonale merkene som erstattes. På den annen side kan det også tenkes at introduksjonen av EMV fører til positive prisendringer som kan oppveie for et eventuelt tap av vareutvalg av nasjonale nr. 2 – eller nr. 3 – merker.

Et stort innslag av EMV vil dessuten kunne bidra til å dempe kjedekonkurransen ved at vareutvalget blir forskjellig i de ulike kjedene, og at prissammenlikninger derfor blir vanskeligere.

Europakommisjonen legger også vekt på de mer langsiktige effektene av EMV, men da først og fremst knyttet til faren for koordinering mellom leverandørene og kjeden:

«Market operators and NCAs have expressed concerns related to the potential long-term anti-competitive effects of private labels on consumer choice, quality of products and pricing of food in general.

More solid information would be needed in this context in order to analyse the long-term effects of the increased use of private labels in a context in which retailers are increasingly viewed as competitors of their suppliers. When the extensive use of private labels leads a retailer and its competing leading brand supplier to coordinate their respective pricing and assortment strategies, in-store competition between brands may be restricted and, absent a sufficient competitive pressure from other retailers, consumers may suffer from higher prices or reduced choice for the relevant products.

However, since private labels are primarily the expression of a competitive dynamic which may contribute to rationalizing the food supply chain, more robust data would need to be gathered before reaching any conclusion on possible negative effects they may entail.» 18

Innslaget av EMV på det norske markedet er relativt beskjedent i en internasjonal sammenheng.19 Andelen EMV øker imidlertid med ca. fire prosentpoeng årlig i det norske markedet, og flere av paraplykjedene har – og har lenge hatt – en uttalt målsetting om å øke egen andel EMV.

Matkjedeutvalget har også pekt på at kjedenes satsing på EMV på lang sikt kan føre til mindre innovasjon i leverandørindustrien når innslaget av EMV blir stort. Det finnes ikke systematiske studier av dette spørsmålet i Norge. Dette spørsmålet ble imidlertid grundig utredet av Competition Commission i Storbritannia. Her fant man ingen indikasjoner på at innovasjonstakten i kategorier med større innslag av EMV var mindre enn når EMV innslaget var mindre. I en undersøkelse gjennomført av det finske konkurransetilsynet i 2011 fremkommer argumenter i motsatt retning, selv om utgangspunktet også her er at «private labels may increase innovation in themselves by offering new products to the consumer».20 Det finske konkurransetilsynet påpeker imidlertid at hvis EMV-produktet er et kopiprodukt så vil EMV-produktet fjerne noen av fordelene med innovasjon knyttet til tradisjonelle merkevarer. EMV-produsentene er i slike tilfeller gratispassasjerer («free riders») på produsentenes produktutvikling.21 Det finske konkurransetilsynet påpeker også at immaterialrettsbeskyttelsen innenfor matvaresektoren er relativt svak i Finland og at veldig få produkter er patentert.22 Offentlige regler om merking av matvarer,23 samt det faktum at kjedene mottar informasjon om nye produkter forut for lansering av produktene, bidrar også til å legge til rette for kopiering. Hvis kjedene i sin EMV-produksjon legger seg for tett opp til de tradisjonelle merkevarene, vil merkevareprodusentene ifølge det finske konkurransetilsynet miste insentiver til å innovere.24

Regelrett kopiering fører også til at det oppstår en skjev konkurransesituasjon. Kopiproduktet vil være sikret distribusjon til kjedens butikker, det vil kunne få en gunstig hylleplassering i butikkene. Den gunstige konkurranseposisjonen vil da ikke stå i forhold til produktets kvalitet, markedsandel og renommé.

Matkjedeutvalget peker også på at økte overføringer som følge av kjøpermakt ikke nødvendigvis vil slå ut i lavere konsumentpriser. Det synes rett dersom de økte overføringene som følger av EMV er faste. I så fall vil en ikke forvente at dette slår direkte ut i lavere konsumentpriser, i alle fall ikke på kort sikt. En skulle da forvente at økte faste overføringer slår ut i økt profitt på detaljleddet. På den andre side har kjeden også faste kostnader som skal dekkes inn, og lønnsomhetsstudiene referert til over kan tale mot at dette har resultert i overnormal profitt på detaljleddet så langt. Dersom økte overføringer som følge av EMV fører til økte overføringer i form av variable rabatter, vil en derimot forvente at disse slår ut i lavere konsumentpriser.

Matkjedeutvalget peker videre på faren for at lavpris-EMV med lavere kvalitet vil forringe gjennomsnittskvaliteten i mange kategorier. Dersom kvalitetsdifferensiering fører til at det introduseres et lavprisalternativ for konsumenter med lav betalingsvilje, er det vanskelig for dette utvalget å se at dette kan skade konsumentene. Alternativet er jo ikke at EMV blir introdusert med samme kvalitet som den nasjonale merkevaren, men derimot at EMV ikke blir introdusert i det hele tatt. Det er i og for seg riktig når Matkjedeutvalget påpeker at introduksjon av EMV med lavere kvalitet enn nasjonale merkevarer vil svekke den gjennomsnittlige kvaliteten i en kategori. Dette gjelder enten EMV-produktet kommer i tillegg til de nasjonale merkevarene, eller om EMV-produktet erstatter et av de nasjonale merkene.

Så lenge konsumentene fremdeles har mulighet til å kjøpe produktet med høy kvalitet er det vanskelig å se at dette er et vesentlig problem. Dersom det i enkelte tilfeller skulle skje at kjeden kun selger EMV i en kategori, f.eks. ved å ta ut alle nasjonale merker i samme kategori, er det liten grunn til at dette EMV-produktet skulle tilbys som et lavkvalitetsprodukt. For det første er det ingen produkter igjen som kjeden trenger å differensiere seg fra, og for det andre kan kjeden tape i forhold til sine konkurrenter p.g.a lav kvalitet på vareutvalget. Dersom dette likevel skulle skje, dvs. at høykvalitets nasjonale merker erstattes med EMV av dårligere kvalitet og lavere pris, er dette et tap for forbrukerne med mindre prisnedgangen kompenserer for kvalitetsnedgangen.

Som nevnt har de tre største kjedene også eierskap i ulike typer leverandørindustri. Dette kombinert med EMV, tilsier selvsagt at kjedene opptrer annerledes enn når de bare er grossister og detaljister. Kjedene kan gjennom eierskapet oppstrøms få en egen interesse i å promotere egen industri og egne EMV på bekostning av andre leverandører, i alle fall dersom marginene på EMV er større enn marginene på de nasjonale merkene. De nasjonale leverandørene kan kompensere for dette gjennom å redusere sine priser, eller flytte sine leveranser til andre. Dette problemet for leverandørene er altså ikke like stort dersom det eksisterer mange alternative grossister og detaljister som produsentene kan levere til. Selv om dette fort kan ramme leverandøren er spørsmålet om hva dette betyr for konsumentene mer komplisert. Som nevnt over, kan det tenkes at EMV fører til både økt pris- og kvalitetsutvalg, og prisnedgang eller prisoppgang på nasjonale merker, slik at det også her må foretas en avveining.

Matkjedeutvalget var særlig opptatt av at en økning av EMV-andelen kan bidra til å øke kjedenes kjøpermakt, og at dette ikke nødvendigvis vil ha positive effekter for konkurransen innen enkeltkategorier hvis paraplykjedene p.g.a sin doble rolle (både kunde og konkurrent til egne leverandører) oppnår urimelige konkurransefortrinn. Som følge av dobbeltrollen kan paraplykjedene oppnå innsyn i leverandørens kalkyler samtidig som de kontrollerer forbrukerpriser og hylleplassering. Bekymringen er at problemene med EMV her langt på vei er de samme som oppstår ved mangel på såkalt konkurransenøytralitet.25 På grunn av rollen som både kunde og konkurrent påpekes det at kjedene har kostnadsfordeler og andre fordeler sammenlignet med produsenter av tradisjonelle merkevarer. Dersom noen tilegner seg en kostnadsfordel på urimelig vis vil dette kunne innebære et brudd på et prinsipp om god handelsskikk, selv om det nødvendigvis ikke behøver å få negative konsekvenser for konkurransen og konsumentene. Prinsippet om konkurransenøytralitet kan ikke oppfattes slik at konkurrenter bør ha like vilkår i konkurransen, men snarere at de skal ha like vilkår til å konkurrere. Det at noen er smartere og mer effektive enn andre er ikke i strid med et prinsipp om konkurransenøytralitet. Det er et bærende prinsipp i konkurransepolitikken at det er konkurransen som skal beskyttes, og ikke konkurrentene.

Dette betyr også at kjedene ikke bare integrerer oppover til grossist- og distribusjon, men også helt opp til produsentleddet. På denne måten oppnår kjedene eierskap til produksjon, og kan selv styre produktutforming og prising gjennom hele kjeden. I den økonomiske litteraturen påpekes det at vertikal integrasjon kan ha både positive og negative velferdseffekter, og det er generelt ansett at vertikal integrasjon er betydelig mindre problematisk enn horisontal integrasjon.

Når det gjelder de potensielle negative effektene av vertikal integrasjon er disse stort sett knyttet til negative effekter av utestenging. Dersom en kjede kjøper opp en produsent av et produkt som også er viktig for sine konkurrenter, kan det tenkes at kjeden kan hindre konkurransen gjennom å gi andre kjeder tilgang til produktet på dårligere vilkår, eller helt stenge dem ute fra å få tilgang til produktet. En slik utestengende strategi fordrer imidlertid at kjeden kan unngå budkamp om oppkjøpet ettersom dette kan tenkes å bringe oppkjøpsprisen opp til et nivå som gjør en slik strategi ulønnsom. En annen skadehypotese av vertikal integrasjon er dersom kjedene kan tenkes å integrere oppstrøms i en slik grad at det kan skape etableringshindringer for nye kjeder som ønsker å etablere seg. Tanken er da at de vertikalt integrerte kjedene kan hindre konkurranse fra en ny kjede ved å gi kjeden høye priser, eller rett og slett nekte å levere. Matkjedeutvalget la vekt på dette og mente at en ytterligere kontroll over distribusjon fra paraplykjedenes side vil bidra til å forsterke en utvikling i retning av lukkede kanaler mellom paraplykjeder og leverandør. Dette vil da også kunne fungere som etableringshinder for nye leverandører.26

På den positive siden er vertikal integrasjon ansett å kunne løse vertikale koordineringsproblemer og føre til økt effektivitet samt fordeler for konsumentene. Vertikal integrasjon kan løse problemer knyttet til dobbel marginalisering og andre koordineringsproblemer som kan resultere i lavere priser for konsumentene. Vertikal integrasjon kan også løse problemer knyttet til for lite innovasjon på produsentnivå. Dersom f.eks. hold-up problemet som beskrevet ovenfor fører til at det blir for lite produktinnovasjon i leverandørindustrien, og dette skyldes et kontraktsproblem, vil vertikal integrasjon kunne løse problemet.

Det er således lite grunnlag i økonomisk teori til å fastsette en norm som sier at vertikal integrasjon alltid er bra eller alltid vil være til skade. Det avgjørende er hva som er motivet for vertikal integrasjon.

I det følgende ser utvalget nærmere på noen mer spesifikke problemstillinger knyttet til EMV. Spørsmålet om innsyn i og misbruk av forretningshemmeligheter i tilknytning til EMV er drøftet i 7.2.2.7.

7.2.2.4.2 Prisdiskriminering mot merkevarer

En grunnleggende bekymring for Matkjedeutvalget synes å være de muligheter EMV gir når det gjelder såkalt kryssubsidiering og markedsmakt. Når EMV introduseres vil disse oftest få en lav pris, mens prisen på den nasjonale merkevaren settes opp. Det hevdes i KPMG-rapporten at overskuddet fra salget av den nasjonale merkevaren benyttes til å «subsidiere» kjedenes EMV. Såkalt kryssubsidiering kan også forekomme – ifølge Matkjedeutvalget – ved at prisen på EMV settes så lavt at det påfører kjeden et tap. Til tross for at den nasjonale merkevaren selges med et overskudd hevder utvalget at en slik tilpasning vil føre til at den samlede profitten fra salget av de to produktene bli redusert, og i så fall konkluderer Matkjedeutvalget med at det «er nærliggende å anta at dette inngår i en strategi for å presse merkevareprodusenten helt eller delvis ut av markedet.»27 Hvorvidt kjedene faktisk selger EMV med tap kan ikke dokumenteres av utvalget, og kjedene hevder selv at de ikke selger EMV med tap.

Utvalget mener at det kan settes spørsmålstegn ved disse antakelsene. Dersom en kjede skulle ha til mål å stenge ute nasjonale merker fra markedet virker det mindre sannsynlig at de skulle prøve å gjøre dette gjennom å selge EMV med tap. Grunnen er at kjeden selv direkte kan utestenge det nasjonale merket ved ganske enkelt å deliste produktet. Matkjedeutvalgets resonnement kan muligens forklares ut fra en parallell til predasjon. I «vanlig predasjon» vil en aktør i en periode selge produktet sitt med tap, og dermed til en pris som ikke kan matches av en like effektiv konkurrent. Konkurrenten vil da miste salg og bli tvunget til å forlate markedet. Når konkurrenten er ute kan den som driver predasjon øke prisen og gjenvinne tapet han har hatt ved å selge med tap. Poenget er imidlertid at i den aktuelle situasjonen hvor kjeden kan kontrollere markedsadgangen til det nasjonale merket direkte, er det vanskelig å se en logisk grunn til at kjeden skal selge EMV med tap for å få til eksklusjon.

Dersom det skulle være tilfelle at kjeden selger EMV med tap, må dette være fordi det er lønnsomt også på kort sikt, og ikke fordi kjeden skal kunne utnytte markedsmakt når det nasjonale merket er presset ut. Målet med prisdifferensieringen må være å skape nok avstand i pris mellom det nasjonale merket og EMV. I økonomisk teori betegnes dette som prisdiskriminering av andre grad. Utgangspunktet er at det finnes grupper av kunder med ulik betalingsvilje, og hensikten er å få kundene til å velge «rett» produkt. Kjedene (og produsentene) kan i så fall øke den samlede fortjenesten ved å prisdiskriminere slik at grupper med lav betalingsvilje induseres til å kjøpe EMV til en lav pris, mens grupper med høyere betalingsvilje induseres til å kjøpe den nasjonale merkevaren til en høyere pris. For å få dette til må produktene ha en viss forskjell i pris, og det er ikke nødvendig å selge EMV med tap, fordi den nødvendige forskjellen også kan oppnås ved å øke prisen på det nasjonale merket. Det er imidlertid ikke nok med en stor nok prisforskjell på de to produktene. Dersom produktene oppleves som like eller identiske, vil alle kundegrupper velge produktet med lavest pris, i dette tilfellet EMV. Det er derfor nødvendig å kvalitetsdifferensiere produktene slik at EMV framstår som et produkt med lavere kvalitet enn det nasjonale merket. Denne kvalitetsforskjellen kan være reell eller opplevd blant konsumentene. Med en reell eller opplevd kvalitetsforskjell og forskjeller i pris som skissert, vil de ulike kundegruppene selvselektere seg slik at de med høy betalingsvilje velger den nasjonale merkevaren, mens de med lav betalingsvilje velger EMV.

Denne type prisdiskriminering er svært utbredt i mange markeder og vanlig både på leverandør- og dagligvareleddene. Kvalitetsdifferensieringen mellom produkter skjer også ved at produsentene kan pådra seg kostnader med å senke kvaliteten på enkelte produkter. Det kan være vanskelig å forstå at dette skal kunne være i konsumentens interesse. Poenget er imidlertid at alternativet til kvalitetsdifferensiering er enten høyere gjennomsnittpriser, eller at enkelte markeder lukkes ved at produsentene ikke velger å tilby produkter for enkelte markedssegment.

Et eksempel som kan illustrere dette er markedet for biler. Alle bilprodusenter introduserer samme bilmodell med mange ulike motoralternativer (ulik kvalitet). I mange tilfeller er det i utgangspunktet samme bilmotor i de ulike modellene, men produsenten har pådratt seg kostnader med å redusere motorytelsen på noen bilmodeller. Biler med motorer med lav ytelse får en lavere pris enn biler med motorer med bedre ytelse, og denne forskjellen skyldes ikke kun ulikt avgiftsnivå. Kvalitetsdifferensieringen innebærer altså diversifisert tilbud som gir et mer effektivt markedsresultat. Et annet eksempel er flymarkedet. Flyselskaper selger economy, economy plus og business-billetter der kvalitetsnivået øker med økende pris. Kvaliteten senkes på economy-klasse i form av f.eks. dårlig benplass, ikke bare fordi man da får plass til flere, men mest for å hindre at de med høy betalingsvilje som flyr på business skal kjøpe economy billetter. Så lenge konkurransen mellom ulike bilmerker og ulike flyselskaper er tilstrekkelig, er det vanskelig å se at denne praksisen er et problem for kundene. Redusert konkurranse i den horisontale relasjonen vil nødvendigvis være et problem, men det er ingen sammenheng mellom en slik effekt og prisdiskrimineringen.

Når det gjelder velferdsvirkningene av denne type prisdiskriminering vil disse ofte være positive. Grunnen til dette er at denne type prising ofte vil øke antall enheter solgt i den aktuelle kategori, fordi det åpnes nye markedssegmenter; kundegrupper med lav betalingsvilje kommer inn på markedet. Hvis vi tar utgangspunkt i en situasjon der kun merkevaren blir solgt til en en gitt pris og mengden, når det da introduseres en EMV til en lavere pris vil denne overta en andel av den nasjonale merkevarens salg. Dersom kjeden setter opp prisen på den nasjonale merkevaren vil normalt salget av denne varen svekkes. Ettersom kundene av EMV er mer prisfølsomme enn de kundene som fremdeles kjøper merkevaren, vil den totale etterspørselsøkningen som følger av en EMV til lavere pris, ofte være større enn fallet i etterspørselen som følger av at den nasjonale merkevaren får en høyere pris. Det totale salget i kategorien øker. Kundene som kjøper den nasjonale merkevaren vil selvsagt tape dersom prisen går opp, mens kundene som nå kjøper EMV vil få en gevinst. Dersom det relativt sett er flere EMV-kjøpere som får en gevinst enn kjøpere av nasjonale merkevarer som lider et tap, vil kundene i gjennomsnitt kunne vinne på dette.28

Prisdiskriminering av typen vi har diskutert over, har lite med kryssubsidiering å gjøre. Enhver bedrift vil tilpasse prisene til hvor prisfølsom etterspørselen er. Dersom etterspørselen er prisfølsom for et produkt vil marginen (og dermed prisen) bli lav på dette produktet. Dersom prisfølsomheten er lav, vil marginen bli høy og produktet vil få en relativt høy pris. Dette følger direkte av ønsket om størst mulig fortjeneste.

Selv om EMV har styrket kjedenes forhandlingsposisjon overfor leverandørene, idet trusselen om introduksjon av EMV kan tvinge leverandørene til å senke sine priser,29 vil EMV-introduksjon også kunne være gunstig for både leverandører og kjeder. Dette gjelder spesielt i de tilfellene der det er den nasjonale merkevareprodusenten som også produserer EMV for kjeden. I et slikt tilfelle vil EMV-introduksjon ofte kunne øke samlet omsetning og fortjeneste i kategorien, og dette overskuddet kan i prinsippet fordeles mellom kjede og leverandør slik at begge kommer bedre ut enn om bare det nasjonale merket blir solgt. I andre tilfeller, der EMV blir produsert av andre vil de nasjonale merkevareleverandørene tape salg, men dette kan helt eller delvis kompenseres ved at de tar en høyere pris når EMV blir introdusert av kjeden.

Utvalget vurderer på denne bakgrunn det som lite relevant å foreslå regulering av prisdiskriminering mellom EMV og nasjonale merker, idet en svekkelse eller utelukkelse muligheten for prisdiskriminering kan innebære et velferdstap. Kildene til dette tapet er for det første at markedet for lavt prisede EMV-produkter lukkes, og for det andre at leverandørene får sterkere forhandlingsmakt og vil dermed kunne kreve høyere priser på sine produkter som selges til kjedene. Dette vil gi grunnlag for økte priser på nasjonale merkevarer. Ingen av delene vil være i forbrukernes interesse.

7.2.2.4.3 Produktutvalg og innovasjon

Når det gjelder virkninger på produktutvalg og innovasjon av EMV påpeker Matkjedeutvalget at det ikke nødvendigvis er det absolutte profittnivået til leverandørene som avgjør innovasjonsinsentivene.30 I stedet mener Matkjedeutvalget at det er det relative profittnivået, avkastningen av selve innovasjonen, altså forskjellen mellom profitt hvis en innoverer og det en kan få dersom en ikke innoverer, som avgjør insentivene til innovasjon. Matkjedeutvalget skriver at det derfor er mulig at EMV-introduksjon øker produsentenes innovasjonstakt, og anser også svekket innovasjon som en reell fare kun dersom innslaget blir særlig høyt. Disse betraktninger er på linje med den økonomiske litteraturen om kjøpermakt og innovasjonsinsentiver, som nettopp viser at kjøpermakt kan ha positive virkninger på innovasjon.31 Matkjedeutvalget peker også på at innovasjon kan skje gjennom handelens utvikling av EMV. Dette tilsier ifølge Matkjedeutvalget at innovasjonstakten i leverandørindustrien kan gå ned dersom EMV-muligheten stenges. Det vil ramme konsumentene i form av mindre innovasjon og dårlige produktutvalg enn med EMV.

Når det gjelder utviklingen av premium-EMV ser utvalget dette som et mulig svar på hold-up problemet som svekker leverandørindustrien insentiver til produktutvikling. Det at partene ikke har muligheter til å inngå fullstendige kontrakter om betingelsene for salg av en framtidig innovasjon før leverandørene faktisk har utviklet produktet, gjør at industrien vil ha manglende insentiver til produktutvikling. Dette rammer både leverandører, kjeder og konsumenter i form av mindre produktutvikling enn det som er samfunnsmessig ønskelig. Det er et problem som er vanskelig å regulere bort. En løsning er vertikal integrasjon der kjeden selv står for produktutviklingen. Lovutvalget har merket seg utviklingen i Storbritannia på dette området, der kjeden har gått foran når det gjelder utvikling av nye produkter som premium-EMV, f.eks. i markedet for ferdigmiddager. Når kjedene gjør dette viser det seg også at leverandørindustrien følger på for å verne om sine markedsandeler.32

Vi ser også tilsvarende utvikling i Norge, der kjedene i stadig større grad utvikler premium-EMV, f.eks. «Jacobs» og «Smak forskjellen», og der industrien synes å følge etter. En tolkning av denne utviklingen er at vertikal integrasjon gjennom kjedenes egne EMV-strategier bidrar til økt innovasjon gjennom å løse hold-up problemet. Denne utviklingen er også notert av Matkjedeutvalget når de uttaler:

«Det hører også med i totalbildet at det skjer innovasjon gjennom handelens utvikling av EMV. To av kjedene har opplyst at de utvikler EMV til segmenter der de mener leverandørene ikke har et bredt nok utvalg.»33

I stedet for å betrakte premium-EMV som en gunstig respons på manglende innovasjon på leverandørleddet, f.eks. p.g.a hold-up, trekker Matkjedeutvalget den konklusjon at EMV vil svekke innovasjonen på leverandørleddet. Lovutvalget ser imidlertid ikke at en slik konklusjon kan etableres på bakgrunn av det materialet Matkjedeutvalget la til grunn. Tvert imot er utvalgets oppfatning at innovasjonsvirkninger trekker i retning av at EMV som sådan ikke bør reguleres nærmere.

7.2.2.5 Prismodeller og eskalering av prisnivå?

En stor del av den misnøye som er uttrykt i KPMG-rapporten er knyttet til den såkalte D-prismodellen, som etter det utvalget kjenner til primært benyttes av NorgesGruppen.

Utvalgets forståelse av de grunnleggende trekkene med modellen er som følger:

I stedet for den tradisjonelle modellen der den prosentvise rabatten forhandles på grunnlag av listeprisen til leverandøren, innebærer D-pris-modellen at rabatten skal beregnes ut fra en intern detaljpris som settes av kjeden til sine butikker. Dette innebærer at kronerabatten som innrømmes kjeden etter at prosentsatsen er forhandlet er avhengig av den internpris som kjeden selv velger. Rabattene består dels i JM-bidrag, dels i rene prisavslag overfor kjeden. Varelinjerabatten, som følger varen ut til butikk, beregnes imidlertid av grossistprisen.

Dette skaper en rekke effekter. For det første vil leverandøren ikke ha kontroll på den kronerabatt som skal innrømmes ettersom beregningsgrunnlaget bestemmes av kjeden selv. For det andre vil kronerabatten være økende i internprisen som kjeden setter, noe som i seg selv vil gi kjeden insentiver til å øke internprisen. For det tredje vil leverandørene, for å motvirke den økte kronerabatten, respondere ved å øke sine listepriser for å beholde nok «luft» til å motvirke effektene av rabatten. I tillegg er det også hevdet at modellen har dynamiske virkninger som reduserer leverandørenes andel av fortjenesten til fordel for kjedene. I denne sammenheng vil vi fokusere på virkningene for forbrukerne av modellen.

D-prismodellen beskrives som en prisdrivende kalkylemodell av Matkjedeutvalget. I sin enkleste form innebærer modellen at forhandlingsgrunnlaget for varelinjerabatter fastsettes med utgangspunkt i den interne detaljprisen i stedet for leverandørens listepris som har vært vanlig. Dette betyr at kjeden selv har kontroll med kronerabatten som blir innvilget ettersom denne bestemmes av den detaljpris som kjeden selv bestemmer. Alt annet likt vil kjeden få en høyere kronerabatt dersom detaljprisen settes opp, og det vil gi kjeden et insentiv til å øke detaljprisene. Enkelt sagt kan modellen virke som et system der kjeden binder seg selv opp til å øke prisene sine ensidig. Dersom en slik eller liknende mekanismer er innført av alle aktørene i bransjen (f.eks. gjennom koordinering), kan slike prismodeller være konkurransemessig uheldig. Det er imidlertid vanskelig å se hvordan en enkelt kjede kan dempe konkurransen gjennom ensidig å innføre en slik modell. Kjeden står fritt til å sette sine priser, og trenger således ingen spesiell prisingsmodell for å sette opp disse.

Utvalget ser ikke bort fra at modellen kan ha fordelingsmessige uheldige sider for leverandørene. Dette reiser spørsmålet om hvorfor leverandører går med på en slik prisingsmodell. Utvalgets inntrykk av KPMG-rapporten er da også at flere leverandører tar selvkritikk på at de ikke har overskuet konsekvensene av kontraktsmodeller de har gått inn på.34

Hovedfokus for utvalget er hvorvidt modellen kan tenkes å ha uheldige sider også for konsumentene ved at modellen fører til økte detaljpriser for de varer som er omfattet av modellen. Utvalget ser at modellen kan gi kjeden insentiver til å øke sine interne detaljistpriser fordi dette, alt annet likt, vil føre til økt kronerabatt. Utvalget ser også at virkningen av modellen kan være at leverandørene som respons på modellen vil øke sine listepriser for å skape luft for de rabatter som modellen skaper. En skulle da tro at begge disse forholdene ville tilsi at konsumentprisene skulle øke. En slik effekt er imidlertid usikker, av flere grunner: For det første, dersom kjeden skulle ønske å øke sine detaljistpriser ut til konsumenten er det vanskelig å forstå at de er avhengige av en slik modell for å gjøre dette. Vurdering av lønnsomheten av en prisøkning til konsumentene avgjøres av forholdet mellom det tap av salg som kjeden vil få og den økte marginen. Dvs. at dersom avveiningen slår positivt ut for kjeden ville den øke prisene uavhengig av D-prismodellen. Det er derfor vanskelig å se at D-prismodellen i seg selv skulle gi ytterligere muligheter for økte priser.

Det kan tenkes at D-pris modellen gir kjeden insentiver til ensidige prisøkninger fordi økte priser samtidig gir lavere innkjøpskostnader. Dersom modellen gir kjeden lavere innkjøpspriser, skulle en forvente den motsatte effekten, nemlig at detaljprisen ut til konsumenten ble satt ned. Det er derfor vanskelig å se at en kjede gjennom ensidig å innføre en slik forhandlingsmodell kan oppnå å sette høyere detaljpriser til konsumentene. Det er ikke det samme som å si at modellen ikke kan være lønnsom for kjeden. Den kan være lønnsom for kjeden fordi den gir kjeden lavere innkjøpskostnader, uten å ramme forbrukerne.

Dersom det hadde vært slik at samtlige kjeder brukte en tilsvarende modell, kan det tenkes at kjedene kollektivt sett kunne ha kommet bedre ut ved at modellen virker som en koordineringsmekanisme i markedet. En slik koordinering vil antakeligvis måtte basere seg på enten stilltiende eller eksplisitt enighet om å bruke denne eller tilsvarende prisingsmodeller, og vil være utsatt for de samme stabilitetsbetraktningene som omgir vanlig koordinering. Utvalget understreker at det er en premiss for diskusjonen at konkurransen mellom kjedene fungerer. Dersom kjedene samlet benytter prismodeller som koordineringsmekanisme, bør dette adresseres etter konkurranseloven, sannsynligvis som et spørsmål om misbruk av kollektiv dominans, jf. 9.5.2.

Utvalgets vurdering er derfor at det er lite som tilsier at en slik prismodell, i alle fall ikke i seg selv og når den er anvendt av kun én aktør, vil kunne være et instrument for å dempe konkurransen på detaljnivå i dagligvarebransjen.

Det forhindrer ikke at utformingen og den konkrete bruken av modellen kan være i strid med et prinsipp om god handelsskikk, da først og fremst ut fra at den reduserer forutberegneligheten om ytelsene. Dette er imidlertid mer et spørsmål om informasjon i forhandlingsfasen enn om prismodellen som sådan.

7.2.2.6 Risiko for investeringer

Som nevnt i avsnitt 7.2.2.1 vil underinvestering i innovasjon på leverandørleddet bli resultatet dersom kontrakter gjør det vanskelig å beskytte relasjonsspesifikke investeringer. Leverandøren kan i slike tilfeller bli utsatt for et hold-up problem ved at investeringen utnyttes av kjeden når investeringen er foretatt. Et eksempel på en situasjon der det kan oppstå et hold-up problem er som følger: En leverandør lanserer en plan om et nytt produkt. Kjeden(e) er positiv(e), og leverandøren pådrar seg kostnader for å utvikle produktet. Når denne investeringen er foretatt endres spillereglene ved at leverandøren får mindre betalt for produktet enn han er forespeilet, eventuelt at en eller flere kjeder krever at produktet skal lanseres som en EMV i eget navn. En slik hold-up situasjon er klart negativ for leverandørens insentiver til å foreta investeringen og utvikle produktet. Dette rammer også konsumenten ved at de får mindre produktutvikling enn de ville ha fått dersom hold-up problemet ikke hadde eksistert.

Det grunnleggende problemet i denne situasjonen er at leverandøren ikke makter å sikre investeringen sin gjennom en kontrakt før investeringen foretas. Dette kan skyldes at foretaket ikke vet hva investeringen vil koste, hva produksjonskostnadene vil bli og at det derfor er vanskelig å kontraktsfeste de nøyaktige vilkårene før produktet er utviklet. Det kan også skyldes andre forhold som gjør det vanskelig å kontraktsfeste spesifikke vilkår for transaksjonen før produktet har sett dagens lys. Dersom dette er situasjonen, er det et iboende problem i alle kontraktsrelasjoner av denne typen, og ikke spesielt knyttet til situasjoner med kjøpermakt. Det avgjørende for hold-up problematikken er at investeringen som gjøres er relasjonsspesifikk, på en eller annen måte.

Et tilsvarende problem vil også kunne oppstå selv om det på forhånd er mulig å kontraktsfeste vilkårene for salget etter at investeringen er tatt, men der kjeden ensidig kan endre vilkårene i etterkant. I så fall kan leverandøren i prinsippet håndheve kontrakten, men frykt for kjedens reaksjoner kan hindre leverandøren i å gjøre dette. I begge situasjoner vil underinvestering bli resultatet. I det første tilfellet er problemet knyttet til det faktum at det er vanskelig å skrive en kontrakt som regulerer handelen etter investeringen før investeringen er tatt. Den andre situasjonen representerer et håndhevingsproblem ved at inngåtte kontrakter ikke respekteres.

Selv om problemet synes størst for leverandøren fordi det er kjeden som opptrer opportunistisk er det viktig å være klar over at begge parter rammes av dette problemet. Dette er fordi disse problemene vil hindre kjeden å få tilgang til produktinnovasjoner som kunne være viktige bidrag til at kjeden kunne vinne markedsandeler i detaljmarkedet. Når vilkårene ikke kan kontraktsfestes før investeringen foretas, har kjeden ingen mulighet til å overbevise leverandøren om at han ikke kommer til å opptre opportunistisk i etterkant, og da har skaden allerede skjedd.

Dette problemet er velkjent i økonomisk litteratur, og den løsning som vanligvis fremheves er vertikal integrasjon. Med vertikal integrasjon forsvinner problemet ved at kjeden ikke vil opptre opportunistisk mot seg selv. Det er interessant å se den vertikale integrasjon som skjer, kanskje spesielt når det gjelder utvikling av premium-EMV, i dette lys. Deler av denne utviklingen kan skyldes manglende investeringsinsentiver i leverandørindustrien av de grunner som er skissert over. Utvalget presiserer at det ikke har foretatt empiriske undersøkelser for å belegge sin vurdering av dette.

Et annet aspekt som går igjen i KPMG-rapporten er anførsler om uheldig risikofordeling mellom kjeder og leverandører. Fordeling av risiko reguleres normalt av kontrakten mellom kjede og leverandør. En kontrakt mellom to parter anses som effektiv dersom den muliggjør at det samlede overskuddet som det skal forhandles om blir så stort som mulig. Gitt at kontraktene mellom de som forhandler er generelle nok, kan vi derfor skille motivene om å gjøre overskuddet størst mulig fra problemet om hvordan overskuddet skal deles. Partene vil i utgangspunktet ikke være uenige om at det samlede overskuddet skal være størst mulig, men de vil selvsagt være uenig om fordelingen av dette. Når vi snakker om fordeling kommer vi inn på forhandlingsstyrke som et viktig element.

Effektive kontrakter tillater partene å skille mellom effektivitet og fordeling. For å oppnå effektivitet må kontraktene være fleksible nok. Dette prinsippet omfatter også risikofordeling. Når risikoen er fordelt optimalt, vil det samlede overskuddet være størst mulig. Dette betyr at partene selv vil ha insentiver til å fordele risikoen optimalt seg imellom.

Et generelt prinsipp som følger av økonomisk teori er at den part som misliker risiko mest skal bære mindre risiko. Det er fordi en slik risikofordeling maksimerer det overskuddet som kan skapes i relasjonen. Dersom en risikoavers part ikke forsikres for den risiko han løper, vil han – alt annet likt – være villig til å bidra mindre inn mot den verdiskapning som skjer i relasjonen. Grunnen til dette er at dersom han forsikres mot denne risikoen, vil økning i hans bidrag inn mot verdiskapningen være større enn de ressursene som går med for å forsikre aktøren. På denne måten vil partene selv ha insentiver til å forsikre partene optimalt etter den holdning til risiko de måtte ha, ganske enkelt fordi dette maksimerer den totale verdien som kan skapes i relasjonen.

Når det gjelder risikofordeling i leverandør-kjede forhold i dagligvaremarkedene er det først og fremst risiko knyttet til ugunstig atferd fra den ene part som har vært i fokus. Dette omtales i økonomisk litteratur ofte for atferdsrisiko. F.eks., dersom all risiko for svinn er lagt på leverandøren, og kjeden kan påvirke graden av svinn, vil det oppstå et problem dersom leverandøren ikke har tatt høyde for disse insentivene i kontrakten sin. For å unngå slike problemer er det ifølge økonomisk teori slik at tap som følger av atferdsrisiko i størst mulig grad bør bæres av den som kan påvirke utfallet. Ofte kan det være flere parter som kan påvirke tap gjennom sine handlinger, og i så fall bør risikoen deles. Et sentralt poeng er likevel at partene også i et slikt tilfelle vil ha felles insentiver til å framforhandle kontrakter som fordeler risikoen mellom seg på best mulig måte, gitt de agentproblemer som eksisterer i relasjonen. Med agentproblemer er det altså en avveining mellom effektivitet og hensynet til faren for ugunstige handlinger som styrer hvordan risikoen bør fordeles.

Når det til tross for dette kan synes som at mange leverandørkontrakter ikke håndterer risiko på en optimal måte, kan dette skyldes asymmetrier mellom kjeder og enkelte leverandører. Det kan være grunn til å tro at kjedene vil være mer erfarne kontraktsforhandlere enn mange små og mellomstore leverandører. Dersom det er tilfellet, kan det tenkes at de klarer å plassere mer risiko på leverandøren enn det leverandøren selv har mulighet til å overskue. Det betyr igjen at kjeden ikke ønsker å fordele risiko optimalt, fordi leverandøren ikke vil respondere på mer risiko med å kreve en høyere pris.

Problemet kan også oppstå fordi risikofordelingen ikke er nøyaktig spesifisert i kontrakten, og at kjeden kan tenkes å legge ensidige tolkninger av avtalen til grunn i ettertid. Denne type handlinger som er basert på en informasjonsfordel på kjedens hånd, vil først og fremst ramme leverandøren, men det kan heller ikke utelukkes at disse problemene kan ramme konsumentene dersom slike problemer fører til høyere priser og eller lavere produktutvalg. Problemet som her er skissert kan synes mest alvorlig for mindre leverandører, mens de store antakelig vil ha nok ressurser og erfaring til å være på vakt mot slike forhold. En del klager som framkommer i KPMG-rapporten kan tyde på at dette er et potensielt problem. Disse problemene er også kjent fra internasjonale markeder, og var f.eks. grundig diskutert som et problem i UK gjennom undersøkelsene foretatt av Competition Commission. De skriver:

«However, where a contract sets out expressly and unambiguously in advance the basis on which retroactive adjustments to the terms of supply can occur, a resulting adjustment ought not to be considered retrospective. In that instance, risk has been agreed and shared between the parties prior to the transaction. For example, if an erroneous sales forecast by the retailer results in significant overstocking of a product, it would not be appropriate for the retailer to then request or require that the supplier share the costs of a promotion to increase demand. However, if the contract had specified that in the event of a forecasting error, the supplier would bear a pre-specified price reduction, then the contract would have allocated the risk prior to the transaction taking place. (Clause 7 of the SCOP, which regulates payments for wastage, is an example of an existing clause which stipulates prior agreement as to allocation of risk.) A term of an agreement between a retailer and a supplier which permitted the retailer to request or require an unspecified retroactive allocation of risks and costs in a wide range of circumstances should, in our view, still be regarded as retrospective. In order not to be retrospective, such a clause would need to be sufficiently specific as to the circumstances in which it would be triggered and the allocation of risks and costs that would apply, so that it is clear that both the retailer and the supplier have had the opportunity to consider the apportionment of risk and cost before entering into the contract.»35

Som det framgår av sitatet over er poenget at partene før kontraktsinngåelsen har anledning til å forhandle om, og forstå, hvilken risiko som er forbundet med kontrakten, samt at ingen av partene kan legge til ensidige tolkninger av kontrakten i ettertid. I så fall er det få grunner til at partene skulle enes om en ineffektiv risikofordeling.

Utvalgets konklusjon er derfor at det ikke bør gripes direkte inn mot risikofordelingen i kontrakter. Utvalget ser imidlertid at det er et behov for å sikre at forhandlingsløsningen oppnås i en situasjon der begge parter har symmetrisk/samme informasjon om relevante forhold. Også for denne problemstillingen anser utvalget således at tilgang til informasjon i forhandlingssituasjonen er det mest relevante fokus ut fra utvalgets mandat.

7.2.2.7 Innsyn i sensitiv informasjon

Fremstillingen har flere steder berørt spørsmålet om innsyn i sensitiv informasjon, bl.a. i forbindelse med produksjon eller utvikling av EMV. Innsyn i informasjon (og da først og fremst leverandørers informasjon) av sensitiv karakter er knyttet til flere situasjoner og typer av opplysninger, f.eks. resepter, kostnadselementer, vilkår tilbudt andre aktører mv.

Innsyn i sensitiv informasjon kan dempe insentiver til å innovere, i den utstrekning foretaket som innoverer ikke har sikkerhet mot at informasjonen utnyttes i konkurrerende virksomhet. Dette er den grunnleggende logikken bak reglene om industrielt rettsvern, f.eks. patenter, dvs. at innovasjonen må beskyttes for å bevare villigheten til å foreta investeringer i innovasjon. Dersom foretak tvinges til å dele sensitiv informasjon, og dette reduserer incentivene til å innovere, vil dette kunne gi seg utslag i redusert kvalitet og utvalg for forbrukerne.

Sammenhengen gjør seg gjeldende uavhengig av om informasjonsdeling og utnyttelse av den er knyttet til EMV eller ikke. Likevel er det sannsynligvis først og fremst i forretningsforhold som også involverer EMV-produksjon at informasjon kan måtte deles. Utvalget anser likevel ikke problemstillingen som «EMV-spesifikk», men anser at bevaring av forretningshemmeligheter og beskyttelse mot utnyttelse i form av «snylting» representerer en separat problemstilling som må adresseres som sådan. I første rekke er dette et spørsmål om 1) gjeldende regelverk gir tilstrekkelig beskyttelse og 2) om det er forhold i bransjen som leder til «underhåndhevelse» av gjeldende regler. Utvalget kommer tilbake til disse spørsmålene.

7.2.2.8 Tilgang til relevant informasjon ved kontraktsinngåelse

Som det framgår av KPMGs rapport, og som Utvalget også har vært inne på flere ganger, framstår det som et tydelig problem at forhandlingene mellom kjedene og enkelte leverandører er ubalanserte i den forstand at partene har ulik informasjon ved kontraktsinngåelse. Asymmetrisk informasjon om det konkrete innholdet i kontraktene ved tidspunktet for kontraktsinngåelsen kan føre til ineffektivitet som ikke bare vil ramme den underinformerte part, men også konsumentene både på kort og lang sikt. Dette gjelder både den avtalemessige tolkningen av inngåtte avtaler og den risiko som partene påtar seg i relasjonen.

Løsningen på dette problemet er nødvendigvis at den underinformerte part informeres før kontraktsinngåelse. Det ansvaret ligger i fremste rekke på partene selv, og er vanskelig å regulere. Det kan likevel stilles spørsmål ved om ikke begge parter bør ha et ansvar for å sørge for at motparten i forhandlingene har den nødvendige forståelse for hva den kontrakt som er i ferd med å inngås innebærer både for ytelser og risiko, og at partene bør gå så langt som mulig i å konkretisere hvordan kontraktene skal forstås ved forutsette og uforutsette hendelser. Utvalget ser at det å skrive fullstendige kontrakter, som tar høyde for alle eventualiteter, fort kan ende opp mer kompliserte enn det som allerede er. På den måten vil problemene kunne forverres. En slik tilnærming er heller ikke i samsvar med norsk kontraktsrettslig tradisjon. Det synes likevel forenlig med god handelsskikk at en part – dersom denne parten er i tvil om eller har sikkerhet om at motparten ikke har forstått viktige elementer av den kontrakt som er i ferd med å inngås – bør sørge for at motparten opplyses om dette. Jf. 8.5 mener utvalget at en slik regel allerede følger av det alminnelige prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold, men at det kan være grunn til å tydeliggjøre den i en lov om god handelsskikk.

7.3 Vurdering opp mot allmenne forretningsverdier

Matkjedeutvalget fokuserte på flere verdier i sin innstilling. «Klarere prosedyrer, større åpenhet og forutsigbarhet»,36 «redelighet og god skikk»,37 og fravær av «urimelige fordeler.»38 ble nevnt. Selve standarden god handelsskikk defineres som at aktørene vil opptre «redelig, basere forretningsforhold på gjensidighet, unngå urimelige forretningsvilkår, tilstrebe en rimelig risikofordeling og respektere andre parters immaterielle rettigheter.»

Lovutvalget er enig i at dette representerer allmenne verdier som det er ukontroversielt å legge til grunn i enhver bransje. Slike prinsipper har også betydelig støtte i eksisterende kontraktsrettslige prinsipper, jf. særlig 8.5 nedenfor. Avvik fra disse verdiene vil tilsvarende bli møtt med misbilligelse fra de fleste. Utvalget legger også til grunn at det kan ha en egenverdi for forbrukerne at varene er omsatt gjennom kanaler med høye forretningsetiske standarder, jf. 6.3.3 om rimelighet i forbrukerpolitikken, og at slike verdier dermed også er relevante ut fra utvalgets mandat. Samtidig må slike verdier veies mot forbrukernes interesser målt ut fra bl.a. pris og kvalitet.

Et grunnleggende problem er at definisjonene og oppfatningene av hva som er rimelig, redelig etc. kan variere, ikke bare fra bransje til bransje og fra land til land, men også fra person til person. Dette etterlater et behov for å presisere nærmere hva som representerer brudd på verdistandarden, dels for å konkretisere i enkeltsaker, dels for å søke å forklare hvor normen ligger for andre typetilfeller. På dette punktet gir ikke Matkjedeutvalget noe særlig mer enn utgangspunkter, også fordi utvalget ikke har holdt de rene verdi-/etikkrelaterte forholdene unna de konkurranse- og forbrukerpolitiske problemstillingene.

Lovutvalget anser at det som utgangspunkt må være betydelig frihet ved opptreden i forhandlinger. Dette gjelder også «trussel» om delisting dersom dette skjer innenfor de ordinære forhandlingsvinduene. Trussel om, og iverksettelse av usaklige represalier, f.eks. negativ omtale og påvirkning av andre aktører for å sette forhandlingsparten i en vanskeligere situasjon, vil imidlertid være eksempler på det utvalget vil karakterisere som uredelige metoder. Det samme gjelder tilbakeholdelse av opplysninger en part hadde legitim grunn til å få kunnskap om i forhandlingssituasjonen.

Lovutvalget er i utgangspunktet tilbakeholdende med å foreslå sensur av inngåtte kontrakter ved fordeling av marginer og balansen mellom ytelser. I det materialet som foreligger, er det likevel enkelte kontraktsforpliktelser som kan anses som problematiske under en standard bygget på redelighet og forutberegnelighet. Utvalget presiserer innledningsvis at en del kontraktsvilkår det er uttrykt misnøye med, kan være uheldige for den enkelte aktør. Når det likevel er inngått slike avtaler, vil en mulig forklaring, som også har støtte i KPMG-rapporten, være at partene har hatt ulik grad av forståelse om rekkevidden av vilkårene. En slik utnyttelse av en informasjonsfordel vil ikke nødvendigvis være uredelig eller støtende for den alminnelige rettsfølelsen i seg selv. Ettersom kontraktsmekanismene blir bedre kjent, vil dette også kunne påvirke utfallet av forhandlinger. Utvalget anser imidlertid at tilgang til relevant informasjon i løpet av forhandlingene, jf. forrige avsnitt, er essensielt for å unngå forretningspraksis som støter an mot prinsippene om redelighet og forutberegnelighet.

Regulering av frister og sanksjoner i kontrakt representerer eksempler på klausuler som kan være problematiske etter en forutberegnelighet- og redelighetsstandard. Svært korte frister, f.eks. for delisting, vil etter utvalgets oppfatning redusere medkontrahentens muligheter til å planlegge og beregne sin produksjon. Tilsvarende gjelder kontraktssanksjoner/misligholdsbeføyelser som ikke står i forhold til medkontrahentens atferd. Slike kontrakter vil oppfattes som urettferdige. På den annen side vil lange frister for delisting kunne føre til at kjeden blir sittende med et vareutvalg som er suboptimalt i forhold til konsumentenes avslørte preferanser. Dette betyr at det samfunnsøkonomisk sett bør avtales delistingsfrister som avveier disse to hensynene. Selv om utvalget legger til grunn en standard som forutsetter at partene selv, gitt full informasjon, når frem til det mest effektive forhandlingsresultatet, kan det være et behov for en viss bevisstgjøring rundt slike frister. Dette kan ivareta bedre forutsigbarhet for leverandørene samt forbrukernes preferanser for skikkelige og ordnede forretningsforhold oppstrøms i matkjeden. Samtidig er det viktig å se hen til hensynet til at kjedene bør kunne få omrokkere på et mest mulig fleksibelt vareutvalg, for å kunne tilfredsstille konsumentbehov.

På samme måte mener utvalget at overføring av risiko som naturlig hører inn under den annens kontrollsfære, vil kunne gi uheldige utslag i form av ugunstige handlinger, som i sin tur kan føre til atferd som kan oppfattes som stridende mot allmenne verdinormer, typisk kasting av mat. Dette gjelder f.eks. der lett bedervelige eller ømtålige varer håndteres av den ene, mens risikoen for skader/svinn ligger hos den annen part. Dette er imidlertid ikke et spørsmål om manglende forutberegnelighet, men om insentivvirkninger. Den kommersielle risikoen, dvs. risiko for at produktet slår an hos kundene og for salgsvolumer mer generelt, må imidlertid fordeles mellom partene etter frie forhandlinger. Forutsetningen må være at risikoen som en part påtar seg må være kjent; dersom den ene parten har holdt tilbake informasjon om risiko, legger utvalget til grunn at dette er i strid med et prinsipp om redelighet i forhandlinger. Hvis det er slik at mat utnyttes i markedsføringsøyemed, f.eks. at «bugnende» fruktdisker fremstår som et lokkemiddel, vil det kunne virke støtende på forbrukere dersom store deler av maten til syvende og sist blir kastet. På den annen side er svinn antakeligvis uunngåelig når det gjelder salg av ferskvarer. Det synes likevel viktig fra et samfunnsøkonomisk perspektiv at svinn minimeres. Dette understreker behovet for at partene i leverandørkontraktene håndterer svinn på en slik måte, at den part som har mulighet til å påvirke svinnet bærer en større del av risikoen for svinn. Dersom en kjede har en bugnende fruktdisk fordi leverandøren har alt ansvar for svinn, vil det oppstå mer svinn enn det som er nødvendig fordi kjeden har manglende insentiver til å begrense svinn. Utvalget anser likevel at ved symmetrisk og fullstendig informasjon om kontraktsinnhold og insentivene som ligger i kontrakten, vil partene ha gode insentiver til å løse problemet.

Faste betalinger anser utvalget som uproblematisk i forhold til en verdistandard. Derimot vil avtaler hvor beregningsgrunnlaget for rabatter eller overføringer som er ment å kompensere for tjenesteytelser (JM) kunne påvirkes ensidig av én part og skape en ikke ønskelig mangel på forutberegnelighet vedrørende forpliktelsers innhold. Poenget er at beregningsgrunnlaget for rabatten må være kjent når kontrakten inngås, og at ingen av partene ensidig skal kunne endre grunnlaget etterpå. Dette gjelder uansett om rabatten beregnes på listeprisen, eller på detaljprisen. Utvalget anser at beskyttelse mot slike ensidige endringer utgjør en sentral bestanddel av en verdistandard som bygger på redelighet og forutberegnelighet. Dette innebærer at utvalget anser at bruk av detaljistpris som beregningsgrunnlag for rabatter, der denne prisen enten ikke er kjent for leverandør i forhandlingene eller den kan endres ensidig av kjeden med virkning for rabatten, skaper en urimelig uforutsigbarhet i kommersielle kontrakter.

Utvalget ser det også slik at ved betalinger som er ment å kompensere for en motytelse, typisk JM, må motytelsen være definert på en slik måte at medkontrahenten kan etterprøve at den avtalte ytelsen faktisk også leveres. Utvalget understreker at et krav om at motytelser skal være klart definert ikke impliserer at det ikke kan ytes rabatter eller foretas engangsutbetalinger; poenget er bare at motytelsen må være klart definert slik at medkontrahenten vet hva det betales for.

Avtaleverkets kompleksitet har blitt ansett som dels et selvstendig problem, dels en forklaring på urimelige/ubalanserte avtaleløsninger. Utvalget anser at kompleksitet i seg selv ikke er et problem som bør betraktes som uredelig eller i strid med et prinsipp om forutberegnelighet. At én avtalepart inngår en kontrakt uten fullstendig forståelse for de forpliktelser vedkommende påtar seg, representerer som utgangspunkt en risiko parten selv må bære. Utvalget ser imidlertid at dette kan være et problem i bransjen, og at det er relatert til spørsmålet om informasjon i forhandlingsfasen, jf. ovenfor. Utvalget anser på denne bakgrunn at tilbakeholdelse av informasjon forhandlingsparten har legitim grunn til å få innsyn i, ikke kan holdes tilbake.

Der kompleksiteten leder til berettiget tolkningstvil om kontraktens innhold, vil imidlertid påtvingelse av en bestemt forståelse – kanskje i strid med alminnelige prinsipper om avtaletolkning – kunne representere problematisk atferd under en standard basert på forutberegnelighet og redelighet.

Respekt for inngåtte kontrakter bør være en selvfølge. Indikasjoner på at kontrakter ikke etterleves, eventuelt at det i kontraktsperioden spekuleres i uklare forpliktelser som ikke er entydig fastsatt, er klart problematisk ut fra redelighets- og forutberegnelighetshensyn. Utvalget ser at dette punktet kan ha sammenheng med uklare eller upresist formulerte kontrakter, der forhandlingsmakt kan brukes til å tvinge gjennom egne fortolkninger. Slik atferd kan på selvstendig grunnlag være i strid med en redelighetsstandard. Tilsvarende vil umiddelbar delisting, uten at det samtidig foreligger et vesentlig kontraktsbrudd fra leverandøren, representere uredelig atferd.

Andre forhold kan først og fremst gjelde atferd overfor andre enn kontraktsparter eller utenfor forhandlings-/kontraktssituasjonen. Et eksempel på problematisk atferd er trusler, press etc., brukt for å oppnå tilgang til informasjon eller overta aktiviteter som en forretningspartner ellers ikke ville ha gitt fra seg. Dette gjelder f.eks. tilegnelse av forretningsinformasjon basert på trusler/absolutte krav, som vil kunne fremstå som misbruk av forhandlingsmakt.

Utvalget finner på denne bakgrunn at de allmenne verdinormene som kan legges til grunn i forhandlings- og kontraktsrelasjoner langt på vei overlapper med en forbrukerrelatert god – handelsskikk-standard. Utvalget ser ikke at slike verdistandarder står i motstrid med forbrukerinteresser representert ved pris, kvalitet, utvalg og tilgjengelighet, og anser heller ikke at slike verdier tilsier en mer omfattende regulering enn forbrukerinteressene kan begrunne.

7.4 Utvalgets diagnose: Uklare kontrakter, mangelfull forståelse og kontraktsbrudd

Utvalget har fokusert på praksis i forholdet mellom kjeder og leverandører. Etter utvalgets oppfatning kan hoveddelen av de klager som er fremsatt føres tilbake til uklarheter i kontrakter om fastleggelse av ytelser (typisk hva kjeder er forpliktet til å yte av markedsføringstiltak), uklarheter om risikofordeling og kontrakter utformet slik at ytelsene kan justeres ensidig. Til dette kommer mulige krenkelser av kommersielle/immaterielle rettigheter. Det kan virke overraskende at leverandører, som kommersielle aktører, har vært villige til å gå inn på denne type avtaler og til å gi fra seg sensitiv informasjon. Dette kan imidlertid også ses som et tegn på at det kan ha utviklet seg en usunn forretningskultur i bransjen (der aktørene ikke stilles overfor noe valg), som kan nødvendiggjøre en regulering.

Samtidig er utvalget av den oppfatning at deler av misnøyen som er uttrykt reelt sett representerer misnøye med det kommersielle resultatet, herunder oppnådde priser, i markedet.

Slike påstander har utvalget sett bort fra, idet en nærmere regulering/vurdering av fordeling av overskudd mellom kjeder og leverandører ligger utenfor utvalgets mandat. Utvalgets hovedanliggende har vært at kontraktene fremstår som redelige og gir partene forutberegnelighet i forhold til hverandre, og at kontraktsforhandlinger skjer i skikkelige former. Poenget er dermed at spørsmålet om god handelsskikk mest representerer et spørsmål om de ytre rammer – ikke kontraktens innhold i betydningen ytelsenes relative verdi.

Utvalget er av den oppfatning at deler av praksis som er beskrevet kan virke utiltalende og uredelig. Uten at utvalget tar stilling til utbredelsen av den, vil slik praksis som er beskrevet i KPMG-rapporten for en stor del være i strid med alminnelig aksepterte normer for god skikk. Målt opp mot en standard som også skal innbefatte forbrukerhensyn og effektivitet, herunder konkurransepolitiske målsetninger, er utvalget i større tvil.

Utvalget viser imidlertid til at effektive forhandlinger forutsetter symmetrisk informasjon om relevante parametre i forhandlingssituasjonen. Dersom det tilbakeholdes informasjon i en forhandlingsfase, eventuelt at det spekuleres i manglende forståelse for kontraktsvilkår, vil det kunne hindre et effektivt forhandlingsresultat som kan gå ut over konsumentvelferden. Utvalget vil også fremheve at utover situasjoner som kan karakteriseres som kontraktsbrudd, synes ulik eventuelt manglende forståelse for kontraktsvilkårenes rekkevidde å representere en fellesnevner for mange av de spørsmålene som er tatt opp. På dette punkt kan det nok være et behov for ytterligere profesjonalisering, særlig av leverandørsiden. Utvalget understreker også at et prinsipp om redelighet og forutberegnelighet må oppfattes dithen at det er påkrevet at partene også i B2B relasjoner skjønner implikasjonen av de kontrakter som inngås, og at partene har et felles ansvar for at så skjer.

De problemstillinger som utvalget er bedt om å se på, «urimelig handelspraksis», kan ut fra de påstander som har fremkommet knyttes enten til uklare kontrakter og/eller regelrette kontraktsbrudd. Videre er det grunn til å betone behovet for informasjon i kontraktsinngåelsesfasen. Økonomisk effektive kontrakter forutsetter tilgang til informasjon av relevans for forhandlingsresultatet og implementering av kontrakten. Utvalget understreker at nettopp mangel på informasjon og/eller forståelse for kontraktsvilkår, ofte kan representere det underliggende problemet for påstander om f.eks. ensidige endringer, manglende etterlevelse av forpliktelser, irregulær bruk av f.eks. JM, delisting og urimelig risikoallokering. I den grad disse problemene oppstår p.g.a partenes manglende evne til å kontraktsfeste betingelsene for handel etter at investeringene er tatt, ser utvalget få muligheter til å løse dette problemet. På den annen side, i den grad problemet oppstår ikke p.g.a manglende evne, men p.g.a manglende vilje fra en parts side samt at den rammede part er underinformert, ser utvalget at dette vil kunne være i strid med et redelighetsprinsipp.

Slik utvalget ser det, kan problemene sammenfattes som en mangel på redelighet og forutberegnelighet, uten at eksistensen av kjøpermakt i seg selv representerer et problem som utvalget i henhold til sitt mandat kan gjøre noe med. Dette representerer et strukturelt spørsmål, der det i bunn og grunn bare er den politiske viljen som setter skranker (f.eks. når det gjelder tvungen oppsplitting). Innenfor utvalgets mandat er det i første rekke mangel på redelighet (særlig i form av tilbakeholdelse av relevant informasjon) og forutberegnelighet som i sin tur vil lede til ineffektive forretningsforhold i den vertikale kjeden, noe som også vil kunne skade forbrukerne. Utvalgets «diagnose» ut fra de problemstillinger det er satt til å arbeide med, er dermed i første rekke nettopp dette. I det følgende vil utvalget vurdere hvordan disse hensynene, i lys av den forretningspraksis som er omtalt ovenfor, er ivaretatt i gjeldende rett.