14 Håndhevelse og sanksjoner

14.1 Innledning

Utvalget vil foreslå en lovfesting av et generelt prinsipp om god forretningsskikk ved dagligvareomsetning, og presisere dette gjennom regulering av bestemte former for praksis, med særlig vekt på redelighet og forutberegnelighet. Herunder det foreslås bl.a. en konkretisering av plikten til å informere medkontrahenter i forkant av kontraktsinngåelse, for å legge til rette for effektive kontrakter. Spørsmålet er hvordan et slikt regelsett best vil kunne håndheves.

En god-skikk-standard vil dels sette krav til aktørenes atferd i kontraktsforhandlinger, dels til den kommersielle atferden i markedet (f.eks. gjennom bruk av forretningshemmeligheter) og dels til klarhet og presisjon i avtaleverket samt oppfølgning av avtalte forpliktelser. Som et utgangspunkt vil standarden dermed ha et privatrettslig siktemål, ved at den regulerer rettsforholdene mellom private aktører.

Slike rettsregler kan håndheves på flere måter. Privat håndhevelse innebærer at de som representerer interesser beskyttet ved regelverket selv håndhever regelverket gjennom sanksjoner som forbudssøksmål, midlertidig forføyning, ugyldighet eller erstatningsansvar, eventuelt gjennom rene fastsettelsessøksmål. Slik håndhevelse kan også skje ved særskilte «domstolsliknende» organer, som spesialiserte nemnder. Et eksempel på dette er Kabeltvistnemnda som bl.a. kan fastsette vederlaget for videresending av kringkastingssendinger etter åndsverkloven. Også Klagenemnda for offentlige anskaffelser kan ses på som et slikt tvisteløsningsorgan.

Privat håndhevelse forutsetter normalt at det oppstår en eller annen konflikt i en enkeltsak som må løses i rettslige former. Privat håndhevelse kan derfor være godt egnet for at enkeltaktører skal oppnå beskyttelse for sine rettigheter, men kan være dårligere egnet der det er tale om å sikre etterlevelse av et generelt regelverk som også beskytter offentlige interesser.

Privat håndhevelse kan også skje gjennom bransjeoppnevnte utvalg eller nemnder. På dette punkt er det nærliggende å vise til Næringslivets Konkurranseutvalg. På sin hjemmeside www.konkurranseutvalget.no presenterer det seg som følger:

«Næringslivets Konkurranseutvalg er et responderende selvdømmeorgan i samarbeid med Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Hovedorganisasjonen Virke, Coop Norge SA, Kreativt Forum, ANFO Annonsørforeningen, Mediebedriftenes Landsforening (MBL), TV 2 AS og Posten. Det har sitt mandat knyttet til markedsføringsloven kapittel 6, §§ 25-31.

Konkurranseutvalget uttaler seg i tvister mellom næringsdrivende om hvorvidt en form for markedsføring er i strid med markedsføringsloven.

Konkurranseutvalgets uttalelser gir uttrykk for hvordan representanter for næringslivet ser på markedsføring i praksis.

Uttalelsene tillegges derfor betydelig vekt i forretningslivet og i domstolspraksis. Selv om Konkurranseutvalgets uttalelser formelt sett er rådgivende og ikke rettslig bindende, legger seriøse næringsdrivende Konkurranseutvalgets avgjørelser til grunn.»

Liknende nemnder er særlig opprettet for å ta stilling til forbrukerspørsmål, f.eks. Finansklagenemnda (FinKN) og Transportklagenemnda Fly.1 Felles for disse er at avgjørelsene ikke er bindende, men at de normalt etterleves av partene.

Motstykket til privat håndhevelse er offentlig håndhevelse, som normalt skjer i regi av et forvaltningsorgan som forvalter regelverket. Spennvidden er stor; fra organer som selv kan ilegge sanksjoner ved overtredelse eller gripe inn og normere forholdet mellom aktører (sml. f.eks. Konkurransetilsynet og Post- og teletilsynet), til organer som bare innstiller eller fremmer saker for andre avgjørelsesmyndigheter, f.eks. overfor Markedsrådet.

Matkjedeutvalgets flertall foreslo i NOU 2011: 4 en ombudsordning for næringen. Om dette sies det følgende:

«Reglene som skal sikre god handelsskikk i dagligvarebransjen og forbrukernes interesser i en velfungerende forhandlingsmekanisme gjennom hele verdikjeden, vil være av både markedsførings-, kontrakts- og forbrukerrettslig karakter. Håndhevingen av reglene bør derfor legges til en egen instans, et ombud, som organisatorisk legges inn som en del av forbruker- og matmyndighetene.

Alle aktører i matkjeden, det vil si primærprodusenter, leverandører, paraplykjeder og kjøpmenn, kan melde saker til ombudet. Også arbeidstakere og forbrukere bør ha en slik adgang. Ombudet skal også på eget initiativ aktivt overvåke og rapportere etterlevelsen av loven. Ombudet skal ha myndighet både til å påpeke brudd på regelverket, myndighet til å pålegge en part å rette opp brudd på regelverket, om nødvendig ved sanksjon. Ombudets avgjørelser må ha en klageadgang. Utvalget mener denne naturlig kan legges til Markedsrådet.»2

Forslaget fremstår som inspirert av de forslagene som er fremmet i bl.a. Europaparlamentet og i Storbritannia.3 På dette punkt vises det til omtalen av ulike lands rett og EU-initiativer i kapittel 10. For øvrig viser flertallet i Matkjedeutvalget til utredning fra advokat Olav Kolstad av 23. februar 2011, trykket i særskilt vedlegg til NOU 2011: 4.4

14.2 Utvalgets vurderinger

14.2.1 Innledning

Utvalget understreker at effektiv håndhevelse av en god skikknorm er essensiell for at den skal få gjennomslag og kunne ha en tilsiktet oppdragende effekt i markedet. Den type regulering som er foreslått vil dels beskytte markedsaktørene mot det som kan defineres som uredelig opptreden, men vil også ha som formål å opprettholde en høy forretningsetisk standard. Dette siktemålet er også i den offentlige interesse. Videre er det indikasjoner på et «håndhevelsesunderskudd» i forhold til eksisterende regelverk, selv om det presiseres at utvalget ikke har dokumentasjon på konkret press eller trusler for å avholde parter fra å håndheve sine rettigheter. Utvalget understreker imidlertid at normen ikke bare tar sikte på å gi beskyttelse i den enkelte forretningsrelasjonen, men at etterlevelse også har en samfunnsmessig egenverdi.

Samlet sett tilsier disse momentene at en god-handelsskikk-standard i alle fall delvis bør underlegges en offentlig håndhevelse, som ikke bare er fokusert på konkret tvisteløsning mellom private parter. At det offentlige fører tilsyn med god-skikk-standarder i en bransje er ikke noen særegenhet, jf. f.eks. Finanstilsynets tilsyn med eiendomsmeklere og revisorer.

Utvalgets utgangspunkt er at offentlig håndhevelse bare bør forekomme der allmenne interesser tilsier det, mens tvistespørsmål mellom enkeltparter bør løses i de alminnelige domstoler. Slike allmenne interesser vil f.eks. være holdningsskaping utover den konkrete sak, klargjøring av tvilstilfeller og særlig betydning for forbrukerinteressene. Utvalget anser dessuten at offentlig håndhevelse kan være på sin plass der partene ikke selv tar opp saken, men myndighetene får kunnskap om problematisk atferd gjennom tips eller varsling.

14.2.2 Nærmere om sanksjonsutforming

14.2.2.1 Prevensjon

Reaksjoner på regelbrudd bør generelt sett være så omfattende at aktørene kan forventes å bli påvirket av dem, og betrakter dem som noe uønsket. Samtidig skal den ikke være sterkere enn nødvendig ut fra hva som er lovens formål, dvs. at den må være forholdsmessig. Reaksjonen bør dessuten kunne utmåles på en relativt enkel måte, slik at krav om kvantifisering av virkninger etc. bør holdes utenom. Her er det altså flere aspekter som må vurderes i forhold til hverandre.

Et mål om å forebygge uønsket forretningsatferd trekker i retning av strenge reaksjoner, og reaksjonen bør ha en viss avskrekkende effekt for å kunne påvirke aktørenes insentiver og handlingsmønster. Behovet for strenge reaksjoner ut fra prevensjonshensynet motsies imidlertid i noen utstrekning av behovet for å styrke tilbøyeligheten blant aktørene til å reagere på det de opplever som utilbørlig forretningsatferd. Hvis det er en bekymring for motreaksjoner som hindrer dem i å rapportere eller saksøke sin motpart, vil ikke dette nødvendigvis bli lettere hvis motparten blir straffet hardt. Hvis f.eks. risiko for å bli utestengt fra en kjede er grunnen til ikke å klage, vil denne risikoen kunne sies å forsterkes med en sterkere sanksjon. Dette kan tilsi at sanksjonene holdes på et lavt nivå.

En tydeligere lovfesting og sanksjonering av uønsket forretningspraksis kan likevel også tenkes å ha den effekten at det blir mer legitimt å klage. Siden det rettslige rammeverket forventes å ha en viss normdannende effekt, vil det også kunne ha den effekten at motreaksjoner p.g.a at noen har klaget blir mindre sannsynlig (fordi den det klages på da er mer tilbøyelig til å innse at egen forretningsatferd kategoriseres som ufin). En reell sanksjon understreker lovverket, og så sant den er innenfor hva partene oppfatter som rimelig, kan den styrke den normdannende effekten. En sanksjon bør i så fall ikke være så lav at den lett kan neglisjeres.

Videre er det på det rene at tilbøyeligheten til å respektere et lovverk avhenger av hvordan aktørene i sektoren oppfatter prosessen med å utforme regelverket. Jo mer anerkjennelse for de prosessene som ligger bak, desto mer mottakelig vil de være for reglenes intenderte normdannende effekt – og sterkere tilbøyelighet vil de ha til å respektere reglene. En reaksjon kan da være mild og likevel vil den påvirke aktørenes handlingsmønster. Med andre ord, en grundig og inkluderende prosess med å vurdere, vedta og implementere regelverket, fremmer hensikten med reglene og reduserer da behovet for strenge reaksjoner.

14.2.2.2 Underhåndhevelse

En grunnleggende utfordring i sektoren er at det er mange påstander om ufin forretningspraksis som ikke er blitt brakt opp for rettsapparatet, antageligvis fordi en del aktører er bekymret for mulige motreaksjoner hvis de foretar seg et slikt steg. Særlig for leverandører, kan hver aktør være sårbar mot slike motreaksjoner hvis den står alene om å saksøke en kjede som den er avhengig av å selge varer til. Det er dette som beskrives som en koordineringssvikt og «collective action-problematikk» under pkt. 12.1. Problemstillingen er at alle (leverandørene) er tjent med at regler håndheves, men ingen har insentiver til å rapportere inn brudd på reglene. Siden «de andre» ikke klager eller saksøker, er det mest hensiktsmessig og lønnsomt for den enkelte å tilpasse seg situasjonen så godt som mulig – uten å klage eller saksøke. Dermed fortsetter problemene i bransjen.

En sentral utfordring ved nytt regelverk på dette feltet, er dermed å påvirke aktørenes tilbøyelighet til å rapportere inn ufin handelspraksis – slik at de faktisk velger å klage på en aktør som er en viktig handelspartner og som helst skal fortsette å være det. At nye regler og styrket sanksjonsrisiko antagelig har en normdannende effekt, vil bidra til å styrke denne tilbøyeligheten. Det er imidlertid usikkert om dette er tilstrekkelig, og dermed er det også uvisst om partene i sektoren vil oppfatte en risiko for å bli klaget inn til det foreslåtte Handelstilsynet som så betydelig at det vil gjøre dem mer påpasselig med å holde sin forretningspraksis innenfor hva som er redelig.

På grunn av den påståtte underhåndhevelsen av eksisterende regelverk, har utvalget vurdert hvordan den nye loven kan følges opp med ordninger som vil fremme partenes insentiver til å klage på en handelspartner. I andre sammenhenger der det er et tilsvarende koordineringsproblem, kunne utveksling av informasjon og samarbeid horisontalt vært aktuelle løsninger. I forhold til et marked, der vi ikke ønsker at aktørene samarbeider for tett, kunne slike løsninger imidlertid virket mot sin hensikt. Et bedre alternativ er å redusere risikoen ved å klage til håndhevelsesorganet. Denne risikoen vil antagelig bli lavere for partene hvis håndhevelsesorganet får mulighet til å holde en klage konfidensiell inntil det er kommet flere klager på den aktuelle motparten. Ved å samle opp klager fra flere leverandører, kunne klagen få større tyngde og samtidig redusere den enkelte aktørs «klage-ansvar». Den enkelte vil ikke lenger stå alene om å klage.

For å få til en slik ordning, må håndhevelsesorganet kunne gi løfter om ikke å forfølge en sak det har mottatt informasjon om. Når organet har mottatt flere klager, kan det be de klagende aktørene om samtykke til å bruke informasjonen og reagere mot den aktuelle aktøren. En slik ordning vil sikre at den enkelte aktør som klager, kan vurdere «tyngden» av klageomfanget i forhold til bekymringen for motreaksjonen. Noen vil synes det er «trygt» å klage hvis det er tre foretak som er involvert i klagen, kanskje noe avhengig av de andres størrelse. Andre vil gjerne mene at de bør være mer enn ti foretak før det er «trygt» å klage, og kanskje vil aktører som er behandlet ufint ha behov for mye «klagetyngde» så lenge loven er ny. Når den har vært i bruk en stund, vil det å klage kunne virke mindre risikabelt, og en del aktører vil gjerne begynne å akseptere at organet behandler deres sak og reagerer overfor motparten selv om de står alene i anklagen.

På denne måten kan praktiseringen av den nye loven tilpasses problemet med underhåndhevelse, og sikre en «myk» implementering – for slik å gi mulighet for aktørene til å klage på en måte som reduserer risikoen for motreaksjoner. Utvalget er av den oppfatning at et håndhevelsesorgan har adgang til å prioritere mellom saker og vil kunne administrere loven på en måte som ivaretar dette hensynet, jf. også nedenfor om varsling.

14.2.3 Kompetanse

14.2.3.1 Påbud om opphør

Det er på det rene at en generell god-skikk-standard i bransjen vil måtte utvikles over tid, og at det ikke verken er ønskelig eller hensiktsmessig å innføre detaljregulering av hva som kan anses som akseptabel handelsskikk i bransjen. Utvalget har foreslått enkelte særreguleringer, og har gått så langt det er mulig uten å diktere innholdet i enkeltavtaler. Gjennom en generell bestemmelse med de presiseringer som er gitt ovenfor, vil det kunne tas stilling til hvorvidt grensene for det akseptable er overskredet i enkelttilfeller.

Dette innebærer at forvaltningsorganet vil måtte ha kompetanse til å ta stilling til om god-skikk-standarden er overtrådt i enkelttilfeller. Utvalget vurderer det imidlertid også slik at et organ må kunne gi konkrete pålegg om etterlevelse av god-skikk-standarden. Dette gjelder f.eks. pålegg om å endre en atferd eller avtalevilkår som finnes i strid med loven, eller forbud mot å operere med visse avtalevilkår. Det understrekes at det ikke er meningen å utstyre organet med en generell inngrepshjemmel, idet påvist brudd på god handelsskikk vil være et vilkår for å gripe inn etter loven. Derimot vil en slik kompetanse gjøre det mulig å foreta tilpasninger i aktørenes handelspraksis med virkning utenfor den enkelte tvistesak, og dermed bidra til å skape tydeligere kjøreregler i bransjen. Adgangen til å gi påbud om opphør må gjelde både den generelle god-handelsskikk-standarden og de enkelte spesialbestemmelsene. Det understrekes at en slik påbudshjemmel vil måtte forholde seg til forbrukerprinsippet som retningsgivende for prinsippet om god handelsskikk. Rene kontraktsbruddssanksjoner anser utvalget at må reserveres for de alminnelige domstoler, eventuelt voldgiftsdomstoler, på ordinær måte.

Kompetanse til å pålegge opphør av atferd og tiltak for å sikre at praksisen ikke gjentas anses som den primære mekanismen for at loven skal få gjennomslag i markedet. Dette går lenger enn muligheten til å kreve opphør, og også lenger enn eventuell reguleringskompetanse etter f.eks. pristiltaksloven § 1. Kompetansen har slektskap både med konkurranseloven § 12 om påbud om opphør og markedsføringsloven § 41, der det heter at «Det kan gis påbud som finnes nødvendige for å sikre at et forbud gitt i eller i medhold av denne lov overholdes», jf. også § 49 om straff, som sier at «Påtalemyndigheten kan i forbindelse med straffesaken kreve dom for tiltak for å sikre at den lovstridige handlingen opphører og for å hindre at den gjentas.» En slik påbudsadgang vil også gå lenger enn de alminnelige domstolenes kompetanse i forbudssøksmål. Det er nødvendig at hjemmelen dekker alle de materielle atferdsbestemmelsene i loven, dvs. generalklausulen om god handelsskikk i § 4 samt spesialreglene i §§ 5-11, i tillegg til brudd på forskrifter etter § 12. Utvalget foreslår følgende ordlyd i § 13:

«Handelstilsynet kan gi slike påbud som finnes nødvendig for at forbud gitt i eller i medhold av denne lov overholdes. Et påbud kan gå ut på forbud mot vilkår, avtaler eller handlinger, påbud om å utlevere informasjon eller andre handlinger som er nødvendige for å sikre etterlevelsen. Handelstilsynet kan også fatte vedtak som fastslår at det har skjedd en overtredelse av loven.»

Utvalget anser at håndhevelsesorganet skal kunne offentliggjøre detaljer om overtredelser. En slik mulighet vil kunne ha en effektiv preventiv virkning. Utvalget minner om forbrukerreaksjonene i den såkalte TINE-saken vinteren 2004-05, der svært mange forbrukere sa tydelig i fra om synspunktene på det som da fremstod som et forsøk fra TINEs side på å kvitte seg med en mindre konkurrent.5 Utvalget anser derfor en mulig offentliggjøring av eksempler på atferd i strid med prinsippet om god handelsskikk som et meget velegnet virkemiddel. Offentliggjøringen vil ha en klar preventiv effekt, og samtidig bidra til å bringe den konkrete praksisen til opphør. Utvalget antar at en bestemmelse om at det kan fattes vedtak som fastslår at det har skjedd en overtredelse av loven, i kombinasjon med at vedtak vil være offentlige, vil være tilstrekkelig i så måte. Utvalget har vurdert om foretak som bryter loven selv skal kunne pålegges å informere om lovbruddet på egne hjemmesider, eller kunne pålegges å bekoste publisering gjennom media. Utvalget anser imidlertid ikke en slik hjemmel som nødvendig for å sikre publisitet om overtredelser.

For å sikre etterlevelse har utvalget også vurdert om det bør innføres obligatoriske krav om interne etterlevelsesmekanismer som «compliance programmer» og «compliance officers».

Utvalget vurderer det som en generell trend at slike mekanismer stadig oftere introduseres av foretak for å sikre etterlevelse av ulike regelverk; f.eks. konkurranse- og korrupsjonslovgivning, verdipapirhandelregler og miljøkrav. I Storbritannia inneholder GSCOP nærmere regler om dette. Dersom slike ordninger også inkluderer varslingsmekanismer og kontrollerende organer utenfor bedriften, anser utvalget at slike ordninger representerer effektive midler for å sikre etterlevelse. Utvalget finner likevel at det primært er opp til foretakene å sikre etterlevelse av regelverket, og at det ikke i lovgivningen bør innføres absolutte krav til hvordan dette skal skje. Dette synspunktet understrekes av at foretak har en egeninteresse i å etablere slike ordninger. Etter utvalgets oppfatning vil lovgivers hovedanliggende være å sørge for at lovverket har tilstrekkelig preventiv effekt, som skaper de rette insentiver til å skape effektive compliance-ordninger hos foretakene. Utvalget vil på denne bakgrunn ikke foreslå tvungne regler om interne etterlevelsesmekanismer, men vil understreke at foretakene bør ha en klar oppfordring til å etablere slike.

Utvalget har endelig vurdert om det bør innføres en mulighet for midlertidig sikring i form av midlertidig vedtak. Slik kompetanse finnes i dag innenfor bl.a. psykisk helsevern og barnevern, samt i konkurranseloven. Utvalget har imidlertid kommet til at dersom det skulle være behov for midlertidige tiltak, vil dette best kunne håndteres ved de alminnelige domstoler gjennom ordinære midlertidige forføyninger. Utvalget viser til at faren for akutt og uopprettelig skade på konkurransen, slik vilkåret for midlertidig vedtak etter konkurranseloven er utformet, ikke lar seg overføre til de situasjoner utvalget søker å regulere.

14.2.3.2 Overtredelsesgebyr

Mht. sanksjoner har utvalget vært noe mer i tvil. Det er ikke vanlig med sanksjoner i form av overtredelsesgebyr, straff eller rettighetstap ved overtredelse av rent privatrettslige/kontraktsrettslige normer. Pristiltaksloven fremstår her som en slags hybrid, idet den både regulerer innholdet i enkeltkontrakter men samtidig har et mer overordnet prisreguleringsformål i situasjoner hvor dette er nødvendig. Det samme gjelder beskyttelsen av forretningshemmeligheter, som også har strafferettslige implikasjoner. Utvalget mener like fullt at en lov uten sanksjoner lett vil miste den normerende funksjonen reguleringen er ment å ivareta. På dette punkt vises det til det som er sagt ovenfor om nødvendigheten av reaksjoner med preventiv/avskrekkende effekt.

For at loven skal kunne ha en oppdragende effekt er det utvalgets oppfatning at overtredelser av regelverket bør kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Dette gjelder klart de spesifikke reglene utvalget har foreslått. Disse pålegger de næringsdrivende spesifikke forpliktelser, og følbare sanksjoner vil klart bidra til at disse respekteres. Det vises i denne sammenheng til den avskrekkende virkning som overtredelsesgebyr har i f.eks. konkurranseretten. Det samme gjelder brudd på eventuelle forskrifter som presiserer god-handelsskikk-standarden, og enkeltvedtak om påbud om opphør eller spesifikke tiltak for å sikre etterlevelse.

Utvalget er i noe større tvil vedrørende adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på den generelle god-handelsskikk-standarden. Slik det er påpekt ovenfor, fremstår denne som en rettslig standard, der det kan være betydelig tvil om hvor grensene går. Utvalget vil særlig påpeke at en slik vurderingspreget regel i kombinasjon med strenge sanksjoner lett kan føre til at foretakene blir for forsiktige, og at dette kan motvirke mulighetene til å oppnå effektive forhandlingsløsninger. Samtidig tilsier legalitetsprinsippet at en kombinasjon av strenge sanksjoner og vage hjemmelsbestemmelser unngås.

Utvalget har derfor funnet at de beste grunner taler for at det ikke ilegges sanksjoner ved brudd på standarden. Den sanksjonsadgang som følger ved brudd på spesialbestemmelser, forskrift og enkeltvedtak, må etter utvalgets oppfatning anses som tilstrekkelig. Utvalget vil understreke at dersom det fattes enkeltvedtak om påbud for å sikre etterlevelse av standarden, og dette påbudet overtres, vil det kunne ilegges overtredelsesgebyr.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at håndhevelsesorganet skal ha kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på spesialbestemmelsene i lovforslagets §§ 5-11, og ved brudd på forskrift etter § 12 eller enkeltvedtak etter § 13. Overtredelsesgebyrets størrelse bør utmåles på bakgrunn av foretakets potensielle vinning ved overtredelsen (for å sikre at det ikke gis insentiver til å overtre loven), samt den objektive grovheten.

Videre bør brudd på opplysningsplikten etter forslagets § 15 kunne sanksjoneres, jf. at dette er den vanlige løsningen i lovgivning som håndheves av forvaltningen.

Utvalget har endelig vurdert om gebyr bør ilegges av håndhevingsorganet selv i første instans, eller om det bør innføres en ordning der gebyr ilegges etter innstilling fra organet, eventuelt en delt løsning, jf. f.eks. løsningen i markedsføringsloven §§ 37-43. Utvalget har likevel kommet til at effektivitetshensyn tilsier at organet selv skal kunne ilegge gebyr. Utvalgets forslag er utformet på bakgrunn av markedsføringsloven § 43 om overtredelsesgebyr, men utvalget har søkt å forenkle formuleringen noe. Utvalget har også sett hen til konkurranseloven § 29.

Utvalgets forslag er tatt inn i § 14.

14.2.3.3 Varsling og tips

Utvalget har flere steder påpekt at bransjen kan sies å lide under en underhåndhevelse av det regelverk som allerede gjelder. I dette perspektivet vil muligheten til å klage eller varsle anonymt kunne avbøte problemene, jf. også 14.2.2.2 om koordineringsproblemer.

Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå en bestemmelse som sikrer varsleres anonymitet, etter mønster fra reglene i konkurranseloven. Utvalget understreker at dersom det anmodes om at håndhevelsesorganet skal fatte vedtak om påbud om opphør, vil det ikke ha krav på anonymitet. Dersom det derimot kommer inn tips eller varsler om ulovligheter, som organet eventuelt selv vil undersøke nærmere, plikter organet å bevare taushet om varslerens identitet. Dette innebærer at også ansatte i foretak som utsettes for brudd på god handelsskikk vil kunne varsle håndhevelsesorganet om dette. Utvalget vil foreslå en bestemmelse som sikrer tipseres anonymitet.

14.2.4 Personell kompetanse

Utvalget har vurdert flere alternativer, og finner i denne sammenheng bare å kunne legge begrenset vekt på forslaget om et ombud i NOU 2011: 4, idet ordningen der ikke er utredet nærmere. I vurderingen er det i første rekke et spørsmål om oppgaven bør legges til et eksisterende organ eller om det bør foreslås opprettet et nytt, og for det andre et spørsmål om hvilke virkemidler et håndhevingsorgan bør utstyres med.

Vedrørende spørsmålet om opprettelse av et nytt organ vurderes det at et organ bør være av en viss størrelse både ressursmessig og mht. bemanning, ikke minst av hensyn til å unngå for tette forbindelser mellom myndigheter og foretak. Saken har også en ressursmessig side; opprettelse av et nytt forvaltningsorgan med ansvar for dagligvaresektoren ville representert en betydelig kostnad vurdert opp mot de relativt begrensede oppgaver det ligger i mandatet å utrede. Dette tilsier at tilsyn med loven etableres innenfor rammene av den eksisterende tilsynsstrukturen.

Utvalget har i denne forbindelse vurdert om kompetansen bør legges til Konkurransetilsynet. Det er flere forhold som tilsier en slik løsning.

For det første peker Konkurransetilsynet seg ut som et interessenøytralt organ, og er også sektorovergripende i den forstand at det ikke er begrenset til bestemte produktgrupper.

For det andre har Konkurransetilsynet betydelig juridisk og økonomisk kompetanse, og har erfaring med å håndtere saker som (også) innebærer interessekonflikter mellom kommersielle parter.

For det tredje har Konkurransetilsynet erfaring med å håndtere tips om lovbrudd, og å følge opp disse.

For det fjerde har utredningen vist at de spørsmål som kan reises under en god-skikk-standard gjennomgående vil ha konkurransepolitiske overtoner. At kompetansen legges til et organ med tilknytning til Konkurransetilsynet vil kunne lette koordineringen mellom ulike politikkområder, samtidig sikres at pålegg etter loven også er konsistente med effektiv konkurranse i bransjen med de fordeler dette har for forbrukerne.

For det femte har Konkurransetilsynet også i dag et forvaltningsansvar for pristiltaksloven, jf. 8.4. Slik det er påpekt, innebærer denne loven at Konkurransetilsynet etter gjeldende rett er gitt kontrolloppgaver som et stykke på vei sammenfaller med det som foreslås her. Å legge fullmakter til et organ helt uavhengig av Konkurransetilsynet ville gjort kompetansegrensene svært uoversiktlige.

Endelig vises det til at utvalget har understreket viktigheten av § 14-forskriftshjemmelen i tilfeller hvor det består reelle konkurransemessige problemstillinger i markedet. For visse typer av praksis kan det ikke utelukkes at lov om god handelsskikk og konkurranseloven § 14 vil kunne være alternative virkemidler, men da ut fra ulike hensyn. Også dette tilsier at ting lettere vil kunne ses i sammenheng der kompetansen etter begge lover er lagt til det samme organ. Tilsvarende følger dessuten mht. konkurranseloven § 9 første ledd bokstav c om tiltak for å øke gjennomsiktigheten i markedene, jf. § 23 om prisopplysning.

Utvalget vil likevel ikke foreslå at beslutningsmyndigheten legges til Konkurransetilsynet, idet en effektiv håndhevelse av loven krever et uavhengig organ, og deler av organets kompetanse er vesensforskjellig fra Konkurransetilsynets oppgaver. Utvalget vurderer heller ikke Forbrukerombudet som et egnet organ, særlig fordi deres erfaringer med tvister mellom næringsdrivende er begrenset.

Utvalget finner at en løsning med et organ som administrativt er lagt til Konkurransetilsynet, men som i sin virksomhet er uavhengig, vil være den foretrukne løsning. Grunnet likheten i tilsynsoppgaver kan det eventuelt vurderes å overføre myndighet etter pristiltaksloven til dette organet, uten at utvalget har utredet dette nærmere.

Utvalget foreslår således å opprette et selvstendig beslutningstagende organ administrativt lagt til Konkurransetilsynet. Dette organet kan nyttiggjøre seg den kompetanse og de ressurser som tilsynet besitter, men vil fatte selvstendige beslutninger som kan påklages særskilt. Det foreslås ikke et kollegialt organ etter modell av Klagenemnda for Offentlige Anskaffelser, men en direktørmodell. En passende betegnelse vil være «Handelstilsynet for dagligvaresektoren». Handelstilsynet skal være uavhengig, og skal verken kunne instrueres av politiske myndigheter eller konkurransedirektøren, jf. utvalgets forslag § 3. Konkurransetilsynet skal ha plikt til å bistå Handelstilsynet, noe som gjenspeiles i forslaget § 16.

Handelstilsynet skal kunne ta opp saker av eget tiltak. Herunder vil tilsynet kunne behandle saker som følge av anonyme henvendelser. Det foreslås derfor en egen bestemmelse om bevaring av taushet om klageres eller varsleres identitet, på linje med forslaget til ny § 27A i konkurranseloven, jf. NOU 2012: 7 og Prop. 75 L (2012-13).

14.2.5 Klageadgang

Utvalget anser at vedtak fra Handelstilsynet bør bringes inn for en uavhengig klageinstans, og ikke et administrativt organ slik tilfellet f.eks. er for Konkurransetilsynets vedtak etter konkurranseloven (Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet) og Post- og teletilsynets vedtak etter ekomloven (Samferdselsdepartementet). Utvalget ser det som viktig at man sikrer nøytralitet ved overprøving av vedtakene, og at det ved en lov som denne – som et stykke på vei vil overlappe med eksisterende kontrakts- og immaterialrettslovgivning – er særskilt viktig å unngå at det tas politiske hensyn ved praktiseringen av den.

Utvalget vil imidlertid ikke foreslå opprettelse av et nytt organ – f.eks. i form av en klagenemnd – til å håndtere saker etter loven. Utvalget fremhever at et slikt organ vil måtte bygge opp kompetanse, at dette vil kunne være ressurskrevende, og at sakstilfanget er usikkert. Utvalget har derfor sett hen til eksisterende organer. I denne sammenheng peker Markedsrådet seg ut som et egnet organ. På www.markedsradet.no er rådet beskrevet som følger:

«Markedsrådet er et domstollignende forvaltningsorgan som har som oppgave å avgjøre klager på antatte overtredelser av markedsføringsloven, samt reklameforbudene i kringkastingsloven og alkohol- og tobakkskadeloven.

Markedsrådet ble etablert i 1974, og er et forvaltningsorgan som hovedsaklig følger forvaltningslovens regler i sin saksbehandling. Markedsrådet ligger administrativt under Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet, og får alle sine midler over statsbudsjettet.

En sak som skal behandles av Markedsrådet etter markedsføringsloven, må alltid først ha vært til behandling hos Forbrukerombudet. Saken kan bringes inn for Markedsrådet av Forbrukerombudet selv eller av noen med rettslig interesse. Saker om reklameforbud i kringkastingsloven skal først behandles av Statens medietilsyn, og saker om forbud mot reklame for tobakk og alkohol skal være behandlet av Sosial- og helsedirektoratet.

Vedtak som fattes i Markedsrådet er forvaltningsvedtak etter forvaltningsloven. Markedsrådets vedtak kan imidlertid ikke påklages, men kan bringes inn for de ordinære domstolene. Sivilombudsmannen har også ansett seg berettiget til å uttale seg om Markedsrådets vedtak. Saksbehandlingen kan påklages til Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet. Etter at slik klage er ferdig behandlet i departementet, kan klagen fremmes for Sivilombudsmannen for vurdering.»

Til forskjell fra saker fra Forbrukerombudet, foreslår utvalget at Handelstilsynet skal fatte vedtak i første instans, slik at det blir en reell toinstansbehandling på forvaltningsnivået. Tilsvarende rolle har Markedsrådet der Forbrukerombudet fatter vedtak i første instans, jf. markedsføringsloven § 38 annet ledd.

Utvalget mener at det er en rekke fordeler knyttet til dette organet, dels ved at det allerede har betydelig kompetanse på forbrukerrelaterte juridiske problemstillinger, og dels besitter det også markedskunnskap. Videre vil organet kunne forelegge prejudisielle spørsmål for EFTA-domstolen, noe som kan vise seg viktig i den utstrekning man på et senere tidspunkt skulle komme til å implementere direktivregler. Markedsrådet vil også bidra til å kunne etablere en praksis under loven som er konsistent med andre sider av regelverket, særlig markedsføringsloven.

Utvalget anser at fristen for å bringe et vedtak inn for Markedsrådet bør være lik den alminnelige klagefristen i forvaltningssaker, dvs. tre uker, jf. forvaltningsloven § 29. Videre foreslår utvalget en frist på to måneder for å bringe Rådets vedtak i påbudssaker inn for de alminnelige domstoler, og seks måneder for vedtak om overtredelsesgebyr, jf. den tilsvarende løsningen i konkurranseloven.

Forslaget vil kreve endringer i forskriften om Markedsrådets saksbehandling.6 Utvalget har imidlertid ikke prioritert å gå inn på disse endringene.

14.3 Privat håndhevelse

Den standarden som utvalget foreslår regulerer forholdet mellom næringsdrivende, ut fra hensynet til forbrukerne. På denne måten vil reguleringen innebære både rettigheter og plikter for kontraktspartene. Rettighetene er imidlertid instrumentelle, ved at formålet ikke er å beskytte partene i seg selv. Det er likevel på det rene at rettigheter etter god-skikk-standarden må kunne håndheves av partene selv, og kanskje også primært håndheves på den måten. Til dette kommer at normen som foreslås langt på vei vil overlappe med bestående normer som lojalitet i kontraktsforhold, beskyttelse av immaterielle goder og avtalesensur gjennom avtaleloven og pristiltaksloven.

En effektiv privat håndhevelse krever klare regler om rettsvirkninger, og eventuelt tiltak for å hindre strategisk misbruk. Utvalget ønsker likevel ikke en rettsliggjøring av forhandlinger, ved at kontraktsmessige spørsmål i større utstrekning en nødvendig bringes inn for domstolene. Dette taler mot å utstyre loven med særskilte eller mer kraftfulle sanksjoner og rettsvirkninger. Etter utvalgets oppfatning vil de alminnelige sivile rettsvirkninger og søksmålsmuligheter være tilstrekkelig. Dette gjelder mulighet for midlertidig forføyning og forbuds- eller fastsettelsessøksmål for å sikre etterlevelse, og videre erstatningsansvar eller ugyldighet der brudd på standarden har oppstått.

Utvalget presiserer at ugyldighet bare skal gjelde så langt en kontrakt er influert av overtredelsen, noe som må anses i samsvar med hovedregelen i norsk rett om avtaler i strid med lov.

Utvalget har videre vurdert om sivile søksmål under loven bør samles for en egen domstol. På dette punktet har utvalget vurdert om Markedsrådet også burde ha kompetanse i slike saker. I første rekke er det hensynet til å se håndhevelse av lov om god handelsskikk i sammenheng med øvrige regler som forvaltes av Forbrukerombudet som peker i denne retning. I private søksmål vil det imidlertid ofte påberopes flere grunnlag for et krav, herunder kontraktsrettslige regler og prinsipper. Et forslag om at Markedsrådet skulle avgjøre slike saker, ville reelt medført opprettelse av en særskilt handelsdomstol. Dette ligger utenfor utvalgets mandat. Samtidig er det en tradisjon for at tvister knyttet til kontrakter føres for voldgiftsdomstoler, og tilfanget av saker for rådet vil derfor være usikker. Utvalget antar også at den primære håndhevelseskanalen vil være offentlig. Det presiseres at lovens materielle regler i kraft av preseptorisk tvingende lovgivning vil måtte legges til grunn og anvendes av en voldgiftsrett.

14.4 Evaluering

De fenomener som har motivert utvalgets forslag er vanskelig å observere, og det samme vil nødvendigvis gjelde virkningene av en lov om god handelsskikk. Dette er derfor en type informasjon som må aktivt etterspørres og vurderes. I forbindelse med innføringen av en ny lov, vil det ikke la seg gjøre å sikre et tilstrekkelig kontrafaktisk sammenligningsgrunnlag. Når det gjelder denne sektoren finnes det heller ikke eksakt informasjon om utfordringene ex ante, og en etterkontroll av lovverkets funksjon vil ikke kunne inkludere en sikker sammenligning av situasjonen før og etter innføringen av loven.

I mangel på eksakt informasjon under arbeidet med dette lovforslaget har utvalget måttet vurdere de aktuelle utfordringene som «potensielle problemer» (jf. diskusjonen under 6.2 om kvaliteten på de underliggende empiriske undersøkelsene); altså at de kan være et stort problem, men man kan ikke vite det med sikkerhet. Mangelen på solid empirisk grunnlag svekker muligheten for å evaluere reguleringen. Gitt utfordringene med å observere utfordringer og endring, foreslår utvalget derfor at det legges opp til en evaluering som er metodisk noe svakere enn det som ville vært ideelt, samtidig som at betydningen av at det foretas en evaluering understrekes. Evalueringen vil gi nyttig informasjon om hvordan loven fungerer, men den vil ikke kunne gi resultater som bekrefter med sikkerhet at endringer i forretningspraksis faktisk har skjedd og at eventuelle endringer kan tilskrives lovreguleringen.

Utvalget foreslår at det foretas en evaluering etter 3-4 år, og at den evalueringen inkluderer følgende tiltak:

1. Det utføres en grundig spørreundersøkelse i sektoren. Undersøkelsen må være metodisk solid, og inkludere et tilstrekkelig antall tilfeldig valgte deltakere i sektoren. Den bør utføres av en uavhengig organisasjon uten interesser i saken.

2. Det foreslåtte Handelstilsynet må føre statistikk over hvilke, og hvor mange klager som kommer inn, i tillegg til å være i dialog med partene i sektoren og orientert om utfordringene. Etter en periode på 3-4 år presenteres en rapport med fakta og informasjon om utviklingen.

3. Det innhentes informasjon om hvilke løsninger som er valgt i andre europeiske land og hvordan reglene ser ut til å fungere.

En slik evaluering vil gi grunnlag for å trekke slutninger om lovens funksjon og avdekke eventuelle behov for justeringer, eventuelt også basert på erfaringer i andre europeiske land med lignende utfordringer.

Utover dette foreslår utvalget at Handelstilsynet skal publisere årlige rapporter om markedet.