9 Anvendelse av konkurranseloven i dagligvaresektoren

9.1 Innledning

I 7.2 ble det påpekt at flere av de metoder Matkjedeutvalget beskriver som problematiske ut fra en god-skikk-tilnærming, også vil kunne ha konkurransepolitiske implikasjoner. Dette gjelder f.eks. utveksling av informasjon mellom foretak som gjennom vertikal integrasjon står i et konkurranseforhold til hverandre og ulike former for utestengende atferd, herunder eksklusivitet. Men selv om Matkjedeutvalgets drøftelse i en rekke tilfeller grenser opp mot eller til og med kommer inn på konkurransepolitiske problemstillinger, er fokuset i NOU 2011: 4 på forholdet mellom avtalepartene i den vertikale kjeden. Dette betyr likevel ikke at konkurranselovgivningen ikke er interessant ved vurderingen av om gjeldende rett ivaretar hensynet til god handelsskikk. Konkurranselovgivningen vil nemlig på flere måter sette skranker for atferd som også kan betraktes som uredelig eller utilbørlig handelspraksis.

I det følgende behandles bare bestemmelsen i konkurranseloven av 2004. EØS-avtalens konkurranseregler (art. 53, 54 og 56), vil imidlertid også være relevante i saker hvor samhandelen mellom Norge og andre EØS-land er påvirket. De sentrale reglene her er imidlertid identiske med reglene i konkurranseloven.

9.2 Oversikt over virkemidler i konkurranseloven

I korte trekk kan konkurranselovgivning komme inn på tre ulike nivåer; regulering av markedets struktur for å legge til rette for konkurranse, regulering av aktørenes atferd for å hindre begrensninger i konkurransen og regulering av markedsresultatet. Norsk og europeisk konkurranselovgivning bygger på tre pilarer, som på litt ulikt vis forholder seg til en slik tredeling.

Kontroll med markedets struktur skjer gjennom preventiv kontroll med fusjoner og oppkjøp (konkurranseloven § 16). Konkurransemyndigheten besitter imidlertid ikke hjemmel til å regulere markedsstrukturen for å legge til rette for mer konkurranse. Slike tiltak vil det være opptil lovgiver å iverksette gjennom særskilt reguleringslovgivning.

For det andre setter konkurranseloven forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende markedsstilling, jf. § 11. Denne bestemmelsen retter seg primært mot bruk av markedsmakt for å stenge konkurrenter ute (enten der konkurrenten er avhengig av det dominerende foretaket som kontraktspart eller ved tiltak rettet mot kunder eller leverandører), men omfatter også utnyttende misbruk overfor etterspørrere. Misbruksforbudet kan dermed regulere både atferd og resultat.

For det tredje setter konkurranseloven § 10 forbud mot konkurransebegrensende avtaler eller samordning mellom foretak. Dette gjelder horisontalt (mellom foretak på samme omsetningsnivå), f.eks. pris-, og anbudssamarbeid, og vertikalt (mellom f.eks. produsenter og distributører), f.eks. eksklusivavtaler. Forbudsbestemmelsene i §§ 10 og 11 er harmonisert med tilsvarende kartell- og misbruksforbud i TEUV1 og EØS-avtalen.

Under samtlige tre bestemmelser (fusjonskontroll, misbruksforbud og samarbeidsforbud), vil det være mulig for foretakene å anføre effektivitetsgevinster, som etter forholdene kan føre til at en atferd, avtale eller transaksjon likevel godtas (en såkalt efficiency defence/effektivitetsforsvar). En tilsvarende tredeling er utgangspunktet både for EU- og EØS-konkurransereglene, og for nasjonal konkurranserett i EU-medlemsstatene.

Den norske konkurranseloven inneholder også en særskilt adgang til å gripe inn mot minoritetserverv (§ 16 andre ledd) og adgang for Konkurransetilsynet til å iverksette tiltak for å øke gjennomsiktigheten i markedet (§ 23 om prismerking). Videre gir § 14 hjemmel for å gi forskrifter mot atferd som begrenser konkurransen, men som ikke fanges opp av lovens forbudsbestemmelser. Samtlige hjemler omtales nærmere nedenfor.

9.3 Konkurranselovens formål og forholdet til utvalgets mandat

Konkurranselovens formålsbestemmelse i § 1 lyder:

«Lovens formål er å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Ved anvendelse av denne lov skal det tas særlig hensyn til forbrukernes interesser.»

Konkurranse vil på flere måter bidra til å realisere effektiv ressursbruk. For det første vil konkurranse i markedet føre til at prisen presses ned mot marginale kostnader, i teorien slik at alle enheter det er betalingsvilje som overstiger kostnadene for vil bli produsert og solgt. Dette realiserer et såkalt Pareto-optimalt resultat (allokeringseffektivitet). Økes prisen (ved redusert konkurranse), vil det også være færre kjøpere som er villige til å betale prisen, slik at kvantum synker. Da oppstår det et såkalt dødvektstap (effektivitetstap) for samfunnet, samtidig som produsenter oppnår en profitt på kundenes bekostning (monopolprofitt). For det andre vil konkurransen presse kostnadene nedover, slik at bedrifter tvinges til å drive så effektivt som mulig (produksjonseffektivitet). Svekket konkurranse er ofte ensbetydende med sløsing (X-inefficiency) blant bedriftene. For det tredje vil konkurranse stimulere produktutvikling og innovasjon, og dermed bidra til dynamisk effektivitet.2 Enkelte ganger vil det kunne være et motsetningsforhold mellom konkurranse og innovasjon, idet innovasjon gjennom forskning og utvikling i mange tilfeller krever store og ressurssterke foretak. Eksistensen av hold-up problemer kan også virke hemmende på innovasjonsinsentiver. På samme måte kan det være spenninger mellom konkurransepolitikken og f.eks. patentretten, idet patentretten søker å legge til rette for innovasjon ved å beskytte innovasjonen mot konkurranse (i patentperioden).

Ulikhetene mellom Matkjedeutvalgets foreslåtte god-skikk-standard og konkurransepolitikkens fokus kan forklares med henvisning til ulikheten mellom den horisontale konkurranserelasjonen og den vertikale kontraktsrelasjonen. Konkurransepolitikken i økonomisk forstand er opptatt av det horisontale konkurranseforholdet mellom aktørene. Av denne grunn utgjør kartellvirksomhet kanskje den mest alvorlige overtredelsen av det konkurranserettslige regelverket. Samtidig griper konkurranseretten inn mot misbruk av markedsmakt, først og fremst der denne kan stenge konkurrenter ute og dermed ytterligere øke markedsmakten. Det er også den horisontale konkurranserelasjonen som begrunner konkurranserettens policy overfor vertikale restriksjoner, f.eks. i form av bindende videresalgspriser (reduserer konkurransen mellom detaljister eller fasiliterer koordinering oppstrøms) og eksklusivavtaler (stenger konkurrenter ute fra markedet). I forhold til kontraktsrelasjonene mellom næringsdrivende er ikke konkurransepolitikken opptatt av forhandlingsstyrken og utfallet av forhandlinger i betydningen fordelingen av verdier mellom partene.3

Et fokus for Matkjedeutvalget var maktutøvelse fra kjedene mot leverandørene. I tråd med det som er sagt i 6.5 dreier denne bekymringen seg mer om misbruk av forhandlingsmakt enn misbruk av kjøpermakt. Kommisjonen har forklart ulikhetene som følger innenfor EUs konkurranseregler:

«Abuses of buyer power are contrary to EC competition law where there is a proven detriment to downstream consumers. Much of the current political interest is in fact focused on issues of «unequal bargaining power» which should be distinguished from issues of «buyer power», and actually highlights problems faced by small suppliers in the context of contractual negotiations with stronger buyers.

Contractual imbalances associated with unequal bargaining power are tackled through policy tools other than competition law instruments, such as, for example, contract law, common agricultural policy, SME policy, or unfair commercial practices laws. Most Member States have already enacted specific laws dealing with such issues and have established legal protective mechanisms for all contractual parties in the context of their commercial laws. EC antitrust law is not concerned with particular outcomes of contractual negotiations between parties unless such terms would have negative effects on the competitive process and ultimately reduce consumer welfare. It is not the aim of EC competition rules, as currently devised, to interfere in the bargain struck between contractual parties, in the absence of proven competitive harm.»4

Videre kommenteres det, i forlengelsen av kommisjonens «Stakeholder Survey» fra 2009:

«One of the main findings of this exercise is that, when asked to comment about the practices that they perceive as most seriously affecting their business, all of the suppliers mentioned practices related to unfair trading, rather than to breaches of EC competition rules. Such buyer practices amount, among others, to late payments, unilateral changes in contracts or ad-hoc changes to contractual terms, payments demanded in return of no real service being provided, upfront sums of money perceived as entry fees to negotiations, etc. A number of suppliers have conveyed the message that such practices amount to abuses of bargaining power from their stronger buyers, who are often perceived as gatekeepers to consumer markets. This means that suppliers are de-facto compelled to accept the conditions imposed by their retail counterparts who have therefore the capacity to strike advantageous deals from their suppliers, to the detriment of the profit margins of these suppliers.

…[I]t is important to recall that EC competition rules are not in principle designed to address the above-mentioned practices, which in most cases amount to contractual imbalances and therefore pertain to the field of contractual or commercial law, as regulated by the laws of the different Member States. The above-mentioned practices do not prima facie entail direct consumer harm, but are rather revelatory of commercial tensions deriving from different bargaining positions. Such commercial tensions may be symptomatic of certain malfunctions in the food supply chain due to the difference between what supplier perceive as a «just price» for their products and the real price they obtain from the negotiations with their buyers. In this context, the concept of «just prices» becomes related to the socio-political sphere and departs from the economics of competition policy. Considerations related to «just prices», if at all needed, should be tackled by national and possibly EU regulators on the basis of social interests, innovation and competitiveness of the EU food supply chain on world markets.»5

Tilsvarende må etter utvalgets syn legges til grunn under konkurranselovens harmoniserte bestemmelser. Dette innebærer at konkurranseloven prinsipielt sett har et annet siktemål enn en god-skikk-standard basert på redelighet og rimelige forhandlingsresultater mellom partene. Likevel er det ikke særlig tvil om at det kan være en viss overlapping, dvs. at forhold både kan være i strid med en slik standard og konkurransestridig, samtidig som man ikke helt kan utelukke bruk av konkurransereglene der praksis leder til et urimelig markedsresultat, jf. særlig 9.5 om utnyttende misbruk etter konkurranseloven § 11. Ikke desto mindre fremstår pristiltaksloven, jf. omtalen i 8.4, etter norsk rett som nærmere Matkjedeutvalgets fokus enn konkurranselovgivningen.

9.4 Konkurranseloven § 10

Konkurranseloven § 10 første ledd oppstiller et generelt forbud mot avtaler og andre former for samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Bestemmelsen fastsetter tre kumulative vilkår for at forbudet skal være overtrådt; det må foreligge et samarbeid mellom uavhengige foretak med konkurransebegrensende formål eller virkning. For det siste alternativet gjelder at konkurransen må være påvirket merkbart. Etter tredje ledd kan samarbeid som skaper effektivitetsgevinster som kommer forbrukerne (her etterspørrerne) til gode på visse vilkår unntas.6

Bestemmelsen regulerer både horisontale og vertikale samarbeid (dvs. samarbeid mellom aktører på henholdsvis samme eller ulike omsetningsnivåer). I dagligvaremarkedet har konkurranseloven § 10 vært anvendt (sammen med § 11) på vertikal eksklusivitet i TINE-saken, men TINE ble der frifunnet i Høyesterett (Rt. 2011 s. 910). Videre har tilsynet benyttet § 10 mot informasjonsutveksling mellom dagligvarekjedene via ACNielsen. Saken ble henlagt etter at partene endret sin praksis.7 Sakene illustrerer at § 10 kan komme til anvendelse både på horisontale og vertikale forhold i dagligvarebransjen.

Horisontal anvendelse vil primært være aktuelt mellom leverandører eller mellom kjedegrupperinger. Bestemmelsen forbyr da ethvert konkurransebegrensende samarbeid, som mellom konkurrenter kan defineres som enhver kontakt som har til formål eller virkning å redusere den usikkerhet som er en forutsetning for konkurranse.8 I praksis setter § 10 viktige skranker mot informasjonsdeling mellom konkurrenter, jf. senest Rt. 2012 s. 1556.9 Eksempelvis vil deling av kalkyler eller resepter mellom konkurrenter være forbudt, med mindre det skjer som ledd i et lovlig produksjons- eller utviklingssamarbeid. Innkjøpssamarbeid vil kunne begrense konkurransen ved at deltakerne får parallellitet i kostnadsstrukturer (normalt under forutsetning av at deltakerne har en viss markedsmakt i nedstrømsmarkedet). Slike samarbeid kan imidlertid også være effektive forutsatt at partenes kjøpermakt øker.10 Konkurransetilsynet har anvendt disse prinsippene i vurderingen av innkjøpssamarbeidet mellom ICA og NorgesGruppen våren 2013.

I den utstrekning det består en konkurranseflate mellom vertikalt integrerte kjeder som produserer EMV og merkevareprodusenter, vil disse prinsippene også komme til anvendelse på dette forholdet. Bestemmelsen kan ramme utveksling av forretningshemmeligheter begge veier, f.eks. både kalkyler for produksjon fra leverandør og markedsplaner fra kjeden. Den nærmere grensen for lovlig og ulovlig informasjonsutveksling, f.eks. i forhold som involverer leieproduksjon eller underleveranseavtaler, går utvalget ikke nærmere inn på. Slike samarbeid må vurderes fra sak til sak, og partene er selv ansvarlige for å holde seg innenfor de rammene konkurranseloven setter. Utvalget vil imidlertid påpeke at § 10 klart representerer en relevant begrensing på adgangen til å dele informasjon mellom kjeder og produsenter i dagligvaresektoren.

I det vertikale forholdet mellom leverandører og kjeder (og også mellom kjeder og ikke-kjedeeide butikker) vil § 10 komme til anvendelse på ulike former for vertikale restriksjoner, dvs. avtalebestemmelser eller enighet som legger begrensinger på kjøp, salg eller videresalg.11 Dette gjelder f.eks. eksklusivitet og binding av videresalgspriser. Skulle f.eks. en leverandør sette en minstepris for butikksalg av en vare ville dette representert en klar overtredelse av § 10. Tilsvarende gjelder den type eksklusivitet som ble vurdert av Konkurransetilsynet i TINE-saken. Vertikale restriksjoner er for det meste omfattet av § 10 tredje ledd, som er presisert i forskrift.12 Forskriften dekker ikke bindende fastsettelse av minimumspriser for videresalg, ei heller allokering av eksklusive salgsområder. Videre får forskriften bare anvendelse hvis både leverandørens og kundens andel av det relevante markedet er under 30 %. Utvalget går ikke nærmere inn på disse reglene. Det kan imidlertid konstateres at regelverket om vertikale restriksjoner har begrenset relevans for de problemstillinger som utvalget er bedt om å utrede. Det er f.eks. ikke under § 10 rom for en vurdering av avtalevilkårs rimelighet overfor avtaleparten.

I likhet med § 11 håndheves § 10 primært av Konkurransetilsynet, gjennom påbud om opphør etter konkurranseloven § 12 og overtredelsesgebyr etter § 29. I motsetning til brudd på § 11 kan overtredelser av § 10 også sanksjoneres med straff. I tillegg kan enhver med rettslig interesse håndheve bestemmelsen ved søksmål for de alminnelige domstoler, i form av forføyninger, forbud, ugyldighet og erstatning.

9.5 Konkurranseloven § 11

9.5.1 Dominerende stilling

Anvendelse av § 11 forutsetter at det foreligger en individuell eller kollektiv dominerende stilling. Definisjonen av en individuell dominerende stiling ble gitt av EU-domstolen i United Brands-saken. Her heter det at dominerende stilling innebærer:

«A position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by giving it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, customers and ultimately of its consumers»13

Denne definisjonen benyttes gjerne som startpunkt både for Kommisjonens og Konkurransetilsynets vurdering av dominans. I praksis avgjøres spørsmålet etter en vurdering av markedsandeler i det relevante marked, bl.a. slik at det vil foreligge en presumsjon for dominans ved markedsandel over 50 %.14 Førti prosent anses ofte som en nedre grense for dominerende stilling.

En kollektivt dominerende stilling er noe mer uskarp i kantene.15 At misbruksforbudet også kommer til anvendelse på kollektiv dominans, ble bekreftet i Italian Flatglass, og har blitt utviklet i etterfølgende praksis.16 I CEWAL ga Domstolen følgende definisjon:

«A dominant position may be held by two or more economic entities legally independent of each other, provided that from an economic point of view they present themselves or act together on a particular market as a collective entity.»17

Påvisning av en kollektivt dominerende stilling krever både en vurdering av forholdet foretakene imellom og deres markedsstilling.18 Mht. forholdet mellom foretakene, «it must be ascertained whether economic links exist between the undertakings concerned.»19 Selv om slike linker eller koblinger mellom foretakene ikke kan oppstilles som et absolutt vilkår, vil forekomsten både av økonomiske og strukturelle koblinger kunne være avgjørende for spørsmålet om foretakene er i stand til å handle i fellesskap på markedet.20 Relevante koblinger kan være krysseierskap og ulike former for personelle koblinger mellom foretakene.21 Det kan imidlertid ikke utelukkes at også selve markedets oligopolistiske struktur kan føre til at aktørene anses som kollektivt dominerende.22

En dominerende stilling kan foreligge både på selger- og kjøpersiden. Det foreligger imidlertid lite praksis om dominans på innkjøpssiden. De få saker som er i EU-retten, gjelder alle individuell dominans. Utvalget går ikke nærmere inn på dominansvurderingen, og tar heller ikke stilling til om det finnes aktører i det norske dagligvaremarkedet som har en individuell eller kollektiv dominerende stilling.23

9.5.2 Misbruk

Ved misbruksvurderingen tas det gjerne utgangspunkt i EU-domstolens «definisjon» av et misbruk. I Hoffmann-La Roche ga Domstolen følgende beskrivelse av hva som utgjør et misbruk:

«The concept of abuse is an objective concept relating to the behaviour of an undertaking in a dominant position which is such as to influence the structure of a market where, as a result of the very presence of the undertaking in question, the degree of competition is weakened and which, through recourse to methods different from those which condition normal competition in products or services on the basis of the transactions of commercial operators, has the effect of hindering the maintenance of the degree of competition still existing in the market or the growth of that competition.»24

Pliktene for dominerende foretak definert slik at de har et «særskilt ansvar» for ikke å begrense konkurransen, jf. Michelin I:

«A finding that an undertaking has a dominant position is not in itself a recrimination but simply means that, irrespective of the reasons for which it has such a dominant position, the undertaking concerned has a special responsibility not to allow its conduct to impair genuine undistorted competition on the common market.»25

I Continental Can heter det, etter at Domstolen har gitt uttrykk for at oppregningen av misbrukssituasjoner ikke er uttømmende, at misbruk

«May therefore occur if an undertaking in a dominant position strengthens such position in such a way that the degree of dominance reached substantially fetters competition, i. e. that only undertakings remain in the market whose behaviour depends on the dominant one.»26

Utgangspunktet er dermed at handlinger som innebærer metoder som fraviker fra normal konkurranse på ytelse, og som styrker en dominerende stilling, kan representere et misbruk. Ulike former for misbruk kan vurderes etter litt ulike standarder, f.eks. vil eksklusivavtaler nesten automatisk være ulovlige, mens f.eks. forretningsnektelser og visse former for produktkobling vurderes etter sine virkninger.27 I senere praksis fra Kommisjonen har det vært et skifte mot en mer helhetlig virkningsbasert vurdering, der et hovedfokus ligger på muligheten for utestengelse av like effektive konkurrenter.28

Misbruk deles gjerne inn i kategoriene utnyttende og ekskluderende (i EU-retten snakkes det også om en tredje gruppe; misbruk som skader det indre marked). Slik vi har påpekt ovenfor, er hovedanliggende for konkurranseretten den horisontale konkurranserelasjonen, enten denne påvirkes ved horisontale avtaler eller restriksjoner/misbruk av dominerende stilling overfor handelspartnere. Etter misbruksforbudet har konkurransemyndighetene i begrenset utstrekning slått ned på rent utnyttende, i motsetning til konkurransebegrensende misbruk.29

Forbud mot utnyttende misbruk kan ses på som en direkte regulering av markedsresultatet, der konkurransen uansett ikke fungerer. Eksempelvis vil en monopolist kunne sette kvantum og pris slik at profitten maksimeres, noe som både kan representere et effektivitetstap (dødvektstap samt produksjonsineffektivitet) for samfunnet og en verdioverføring fra etterspørrerne (monopolprofitt). Inngrep mot slik atferd etter konkurransereglene er imidlertid omstridt, og i praksis er det få saker.30 Dette har sammenheng med flere forhold; at monopolprofitt vil tiltrekke seg nyetablering, og at inngrep mot monopolpriser vil bremse denne effekten, at det vil være usedvanlig vanskelig å fastsette «riktig» pris, og at det vil være vanskelig å sørge for effektiv håndhevelse (som nødvendigvis vil måtte bestå i en form for regulering).

I EU-retten er terskelen for inngrep lagt høyt. I United Brands, som er den grunnleggende saken om utnyttende misbruk, angir Domstolen flere metoder for å bestemme om en pris er urimelig:

«The imposition by an undertaking in a dominant position directly or indirectly of unfair purchase or selling prices is an abuse to which exception can be taken under article 86 of the treaty.

It is advisable therefore to ascertain whether the dominant undertaking has made use of the opportunities arising out of its dominant position in such a way as to reap trading benefits which it would not have reaped if there had been normal and sufficiently effective competition.

In this case charging a price which is excessive because it has no reasonable relation to the economic value of the product supplied would be such an abuse.

This excess could, inter alia, be determined objectively if it were possible for it to be calculated by making a comparison between the selling price of the product in question and its cost of production, which would disclose the amount of the profit margin; however the Commission has not done this since it has not analysed UBC's costs structure.

The questions therefore to be determined are whether the difference between the costs actually incurred and the price actually charged is excessive, and, it the answer to this question is in the affirmative, whether a price has been imposed which is either unfair in itself or when compared to competing products.

Other ways may be devised – and economic theorists have not failed to think up several – of selecting the rules for determining whether the price of a product is unfair.

While appreciating the considerable and at times very great difficulties in working out production costs which may sometimes include a discretionary apportionment of indirect costs and general expenditure and which may vary significantly according to the size of the undertaking, its object, the complex nature of its set up, its territorial area of operations, whether it manufactures one or several products, the number of its subsidiaries and their relationship with each other, the production costs of the banana do not seem to present any insuperable problems.»31

Det følger av dette at § 11 kan komme til anvendelse på priser som er satt urimelig høyt. Selv om det ikke er utviklet én spesifikk test for hva som anses som urimelig etter konkurranselovgivningen, er det på det rene at terskelen for å gripe inn er høy, og at vurderingen er objektiv og baseres på pris/kostnadssammenlikning eller sammenlikning med andre markeder/produkter. Rimelighetsbetraktninger ut fra medkontrahentens situasjon, atferd i forhandlinger mv. synes det ikke å være rom for. Selv om konkurranseloven § 11 dermed kan ramme urimelige priser, følger det at man ikke kan ikke legge § 11 til grunn som en generell skranke med det nedslagsfelt som Matkjedeutvalget etterlyste i sitt forslag til regulering. Problemet med å gripe inn mot såkalt utnyttende misbruk etter konkurranseloven § 11 er at det ikke finnes en tydelig norm som skiller klart mellom hva som er en rimelig (i dette tilfellet) pris og hva som må anses som en urimelig pris. Det er også liten hjelp å hente i økonomisk teori for å avgjøre dette spørsmålet. En norm kunne f.eks. være at prisen skulle være kostnadsbasert i en eller annen forstand, men det ville innebære en de facto prisregulering av alle dominerende foretak – noe som igjen ville innebære betydelig fare for effektivitetstap og kostnader med regulering. Videre er det slik at dersom en skulle innføre en slik rimelighetsnorm på alle foretak (også de som ikke er dominerende) ville det i praksis bety et forsøk på prisregulering av hele næringslivet.

En rimelighetsnorm som påtvinger kostnadsbasert prising synes derfor å være svært lite hensiktsmessig. Problemet er at enhver annen rimelighetsnorm vil støte på tilsvarende problem. Sett at en skulle sette grensen på et 20 % påslag på kostnader, og at priser over dette anses som urimelige. Igjen ser vi at det vil føre til prisregulering, store reguleringskostnader og store potensielle effektivitetstap i økonomien som helhet. En slik norm ville også løpe faren for å utløse endeløse rettskonflikter ettersom kostnader er vanskelig å observere og verifisere. Det er derfor svært problematisk – for ikke å si umulig – å fastsette en norm som skal gi grunnlag for inngripen mot urimelig høye priser. Dette er grunnen til at konkurransemyndigheter verden over sjelden eller aldri griper inn mot denne typen misbruk.

Dette forhindrer ikke at det finnes priser som er så høye at mange vil anse dem som urimelige. Utfordringen ligger i at håndheving krever en norm som både myndigheter og næringsliv kan forholde seg til – en norm som i praksis ikke lar seg definere. Den konkurransepolitiske tilnærmingen til dette er derfor i mange tilfeller å fokusere på den underliggende årsak til «urimelig» høye priser, i stedet for å prøve å regulere symptomet. Tiltak kan f.eks. være å prøve å fjerne etableringsbarrierer slik at konkurranse kan dempe eller fjerne selve sykdommen i stedet, altså markedsmakt.

Når det er sagt, er det også på det rene at praksis som anses i strid med en god-skikk-norm også kan rammes av konkurranseloven § 11 ut fra en konkurransepolitisk begrunnelse. I det følgende skal det derfor knyttes noen kommentarer til misbruksforbudet med slik atferd for øye.

I Norge har misbruksforbudet vært anvendt i én sak i dagligvaremarkedet; TINE-saken.32 Saken endte imidlertid med frifinnelse, idet det ikke kunne påvises at det var inngått avtale om eksklusivitet, og idet TINEs atferd i saken ikke på selvstendig grunnlag ble funnet å utgjøre misbruk. Rapporten fra medlemsstatene om håndhevelse av konkurransereglene i medlemsstatene avdekker at misbruksforbud og strengere bestemmelser i nasjonal rett har blitt anvendt i en del saker.33 Det heter:

«The competition authorities have further investigated cases which involved abusive conducts by dominant operators (which accounted for 20% of all cases). These abuses included mainly strategies to foreclose competitors, such as exclusivity obligations, minimum purchasing obligations, tying and refusals to supply, but also some exploitative abuses, such as unjustified contractual obligations. There were 36 cases which were classified as abuses: 2 were investigated only under EU law, 8 under both EU and national law and 26 only under national law. Out of the abuse cases pursued under national law, 16 cases involved national law abuses that are stricter than the scope of Article 102 TFEU, such as abuses of economic dependency. This means that the majority of the abuse cases pursued by competition authorities related to abusive conduct under Article 102 TFEU or an equivalent national provision.»34

Rapporten nevner ikke saker som involverer misbruk av kjøpermakt. Fraværet av praksis innebærer imidlertid ikke at misbruksforbudet ikke kan være anvendelig.

I flere rapporter fra forbrukermyndigheter er det fremholdt at ulike typer utslag av kjøpermakt vil kunne representere misbruk av dominerende stilling.35 Dette gjelder f.eks.

«

• Listing fees and slotting allowances for shelf space,

• Delisting,

• Imposing very low prices on suppliers through abusive negotiations,

• Demanding extra or unexpected payments by suppliers – sometimes without consent of the suppliers,

• Retro-active payments and extra discounts, and after-sale rebates,

• Below cost selling, returning unsold units to suppliers who are not paid for the returned produce,

• Late payments.36»

Utvalget er skeptisk til å anse alle disse forholdene som misbruk av dominerende stilling i henhold til konkurranseloven § 11. Slik det har fremgått i 7.2.1, vil slik praksis eller vilkår kunne gå utover leverandørene og oppfattes som urimelige/urettferdige, men uten at det vil foreligge relevante virkninger for konkurransen eller forbrukerne. Utvalget vil likevel kort påvise noen mulige relevante virkninger, for å illustrere hvordan konkurransereglene i enkeltsaker kan komme til å ramme slik atferd.

Delisting innebærer i sin rene form en type forretningsnektelse, der det i henhold til sikker praksis må vurderes konkret om det foreligger en konkurransebegrensende/utestengende virkning. Mer nærliggende kan det være å gripe inn der forretningsnektelse benyttes som pressmiddel for å oppnå annen uheldig atferd. I United Brands, der bakgrunnen for nektelsen var forhandling av konkurrerende merker, uttalte Domstolen at et dominerende foretak «cannot stop supplying a long standing customer who abides by regular commercial practice , if the orders placed by that customer are in no way out of the ordinary».37 I Sot. Lélos kai Sia anvendte Domstolen et tilsvarende resonnement i en sak hvor en legemiddelprodusent nektet å levere medisiner for å hindre at de ble parallelleksportert til medlemsland med høyere prisnivåer; det var tilstrekkelig at konkurransen fra kundene ble eliminert i de markeder produktene ble eksportert til.38 Også her ble det lagt til grunn at foretaket ikke kunne avslå å levere hvis ordrene ikke var «out of the ordinary».

I begge tilfeller ble forretningsnektelse benyttet som pressmiddel for å påvirke kontraktspartens atferd i konkurransestridig retning, i United Brands for å stenge konkurrenter ute, i GSK for å hindre parallelleksport av legemidler. Et tilsvarende resonnement kan fremføres overfor delisting, der dette benyttes for å påtvinge konkurransestridig atferd.

Tilsvarende gjelder forretningsnektelse som pressmiddel for å godta produktkobling.39 Dette resonnementet kan sannsynligvis overføres til tilfeller hvor delisting benyttes som virkemiddel for å overta oppstrøms aktiviteter, f.eks. distribusjon eller produksjon. (Avtaler om å nedlegge egen produksjon vil etter forholdene også kunne rammes av § 10). Resonnementet om produktkobling har vært benyttet som grunnlag for å gripe inn mot dominerende selgeres kobling av produkt og transport. I British Sugar hadde foretaket koblet sukker og transport («delivered pricing«). Kommisjonen uttalte:

«The Commission considers that BS has abused its dominant position on the sugar market by refusing to grant to its customers an option between purchasing sugar on an ex factory or delivered price basis, thereby reserving for itself the ancillary activity of the delivery of that sugar, thus eliminating all competition in relation to the delivery of the products.»40

Utvalget antar at et tilsvarende resonnement kan gjøres gjeldende der utøvelse av kjøpermakt anvendes for å iverksette (konkurranseskadelig) vertikal integrasjon.

Faste betalinger, enten i form av JM, hylleplassbetaling etc., vil ikke i seg selv være problematiske under misbruksforbudet. På dette punkt vises det til diskusjonen i 7.2.2.3. Derimot vil krav om betalinger for ytelser som ikke leveres etter forholdene kunne utgjøre misbruk. Dette er slått fast bl.a. i saker knyttet til returordninger, der Kommisjonen konsekvent har bygget på et prinsipp om at medlemmer i returordninger ikke skal kunne forpliktes til å betale godtgjørelser for ytelser som de ikke mottar. Dette prinsippet er bekreftet av Domstolen i dommen om Grüne Punkt-ordningen.41 I saken betalte medlemmene i retursystemet for bruken av varemerket «Der Grüne Punkt», mens Kommisjonen krevde at betalingen skulle knyttes til den reelle bruken av innsamlings-/gjenvinningstjenesten. Domstolen uttalte at:

«Således som Retten har fastslået .., udgør den adfærd, .. der består i at kræve betaling af en afgift for al emballage, der bærer DGP-logoet, og som bringes i omsætning i Tyskland, selv når dette selskabs kunder godtgør, at de kun anvender DSD-ordningen for så vidt angår en del af denne emballage, et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i bestemmelsen og den ovennævnte retspraksis.»42

Slik atferd vil kunne ha konkurransebegrensende virkninger i den utstrekning medkontrahenten hindres i å kjøpe tilsvarende tjenester fra andre aktører. Dersom leverandørene er dominerende, vil slike ytelser også måtte vurderes ut fra de prinsipper som er utviklet for vurderingen av dominerende foretaks rabatter.

Utover dette påpeker utvalget at enhver praksis eller atferd som er egnet til å begrense konkurransen vil kunne fanges opp av § 11, forutsatt at det foreligger individuell eller kollektiv dominerende stilling. Utvalget påpeker også at bestemmelsen i situasjoner der det foreligger kollektiv dominans vil kunne fange opp andre forhold enn det som er aktuelt ved individuell dominans, f.eks. atferd som øker transparensen i markedet.43 Utvalget finner det imidlertid riktig å avgrense mot en nærmere drøftelse av hvilke former for atferd som i det norske dagligvaremarkedet vil kunne klassifiseres som misbruk av dominerende stilling.

9.6 Konkurranseloven § 14

Konkurranseloven § 14 lyder:

«Dersom det er nødvendig for å fremme konkurransen i markedene, kan Kongen ved forskrift gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger som begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål.»

Hjemmelen er delegert til Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (FAD).44 Det er således departementet som gir forskrift, som vanligvis utarbeides og forberedes av Konkurransetilsynet. Hittil er det gitt to forskrifter under § 14; om bonusprogrammer i innenriks luftfart og om eiendomsannonsering over internett.45

Hjemmelen tar sikte på å fylle et hull i konkurranselovens EØS-harmoniserte forbudsregler. Behovet for en slik hjemmel som kunne utfylle lovens forbudsbestemmelser ble først påpekt av et mindretall i lovutvalget (NOU 2003:12). Denne fraksjonen peker først på svakheter i forbudet mot misbruk av dominerende stilling, før behovet for en særlig hjemmel løftes frem:

«Bestemmelsen forbyr ikke skadelig atferd når det ikke kan påvises ensidig eller kollektiv markedsdominans. Ei heller gir den konkurransemyndighetene hjemmel til å forskriftsregulere rammevilkårene generelt for alle aktører. Dette kan f.eks. være aktuelt når samfunnsøkonomiske hensyn tilsier at insentivene til alle aktørene i bestemte markeder eller bransjer bør reguleres. Etter disse medlemmenes oppfatning er den viktigste grunnen til at det er behov for en hjemmel til å regulere markedene gjennom generelle bestemmelser gitt i forskrift, at det kan være behov for å iverksette konkurransefremmende tiltak i et marked selv om det ikke foreligger dominans eller kan bevises utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Det vil f.eks. kunne være tilfelle dersom det i hele eller store deler av en bransje har utviklet seg en salgs- eller innkjøpspolitikk som stenger konkurransevillige aktører ute eller som låser kunder inne på en slik måte at konkurransen begrenses uten at det kan påvises at noen aktør har en dominerende posisjon eller at de har samarbeidet innbyrdes. I slike tilfeller vil det kunne være aktuelt å gripe inn og forby en innarbeidet konkurransebegrensende praksis i bransjen for å legge til rette for å stimulere til effektiv konkurranse. En generell regulering kan også være mest hensiktsmessig fordi den sikrer like rammebetingelser for alle aktører i vedkommende bransje.»46

Synspunktene vant gehør hos departementet, som sluttet seg til mindretallets vurdering.47 I merknadene til bestemmelsen uttaler departementet:

«Det er et vilkår for å anvende bestemmelsen at det er nødvendig for å fremme konkurransen. Videre kan det bare gripes inn mot vilkår avtaler og handlinger som begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål.

Bestemmelsen er ment brukt i markeder der det har utviklet seg en praksis som er konkurransebegrensende uten at forbudene i §§ 10 og 11 kommer til anvendelse.»48

I NOU 2012: 7, der det foretas en generell gjennomgang av virkemidlene i konkurranseloven, fremheves § 14 som viktig for å regulere ensidige handlinger der det ikke foreligger dominerende stilling.49 Samtidig foreslås det skjerpede virkemidler for å sikre etterlevelse med slike forskrifter.

Samlet sett innebærer dette at konkurranseloven § 14 representerer et fleksibelt reguleringsverktøy for tilfeller hvor konkrete konkurranseproblemer ikke kan løses ved anvendelse av lovens forbudsbestemmelser.50

Bestemmelsen er knyttet opp mot noen spesifikke vilkår.51 Det sentrale her er at det må foreligge «vilkår, avtaler og handlinger» med konkurransebegrensende virkning. Ved første øyekast kan hjemmelen virke overflødig ved siden av §§ 10 og 11, som nettopp retter seg mot avtaler eller handlinger med konkurransebegrensende virkning. I tilfeller hvor det ikke foreligger individuell eller kollektiv dominans, vil bestemmelsen imidlertid kunne være viktig, først og fremst der konkurransestridige handlinger eller atferd ikke kommer til uttrykk i avtaler. Dette kan f.eks. være tilfelle der aktører presses til å akseptere vilkår i avtaler som ikke i seg selv begrenser konkurransen, men der presset benyttes for å fremtvinge en løsning som ikke er optimal konkurransemessig. Et nærliggende eksempel er krav om å forestå grossist- og distribusjonstjenester under trussel om delisting. Tilsvarende vil atferd iverksatt av flere ikke-dominerende foretak, som ville ha representert et misbruk om foretakene var dominerende, typisk kunne forbys etter § 14. At atferden også kan omfattes av forbudsbestemmelsene, er ikke til hinder for at man benytter § 14. Dette kan f.eks. være praktisk der man etter § 11 er nødt til å påvise en kollektivt dominerende stilling, noe som kan være vanskelig. Består det et reelt konkurransemessig problem i et slikt marked, vil en konkret regulering etter § 14 oftest være mer effektivt enn inngrep gjennom enkeltsaker.

Videre må forskrifter ta sikte på å «fremme konkurransen». Dette vilkåret vil normalt være oppfylt der det er tale om å gripe inn med forbud mot tiltak med konkurransebegrensende virkning. Derimot vil ikke § 14 gi adgang til å regulere et marked utelukkende for å skape økt konkurranse, hvis det ikke foreligger en konkret konkurranseskadelig praksis blant foretakene. Skyldes begrensningen i konkurransen f.eks. strukturelle forhold på markedet, vil ikke forskriftshjemmelen kunne benyttes til å bryte opp disse uten at det er påvist konkurranseskadelig atferd fra markedsaktørene.

Endelig kreves det at atferden det gripes inn mot er i strid med lovens formål, jf. § 1. Dette innebærer at det ikke vil kunne gripes inn mot forhold som, tross deres konkurransebegrensende virkning, gir effektivitetsgevinster som mer enn oppveier tapet.

Paragraf 14 er som utgangspunkt en forbudshjemmel. Bestemmelsen gir imidlertid ikke bare hjemmel til å nedlegge forbud, men også til å pålegge positive tiltak. Dette eksemplifiseres ved forskriften om tilgang til eiendomsannonsering på internett, der aktører pålegges positive forpliktelser til å gi tilgang til tjenesten. På denne måten kan hjemmelen sammenlignes med Konkurransetilsynets alminnelige påleggskompetanse i § 12. Det er likevel mer tvilsomt om hjemmelen gir kompetanse til å pålegge strukturelle tiltak, jf. at lovteksten selv taler om å «gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger». En regulering som innfører organisatoriske skiller eller andre endringer i foretakenes struktur for å fjerne incitamenter til konkurranseskadelig atferd vil sannsynligvis falle utenfor § 14.

I forhold til atferd som fanges opp av §§ 10 og 11 vil § 14 også kunne benyttes til å regulere ensidig atferd uten at det foreligger dominerende stilling. Forutsetningen er at atferden det gripes inn mot begrenser konkurransen i strid med lovens formål. Dersom f.eks. dagligvarekjeder opererer med praksis som samlet sett begrenser konkurransen, men uten at det foreligger avtaler (horisontalt eller vertikalt), vil det kunne gripes inn med forskrift etter § 14. Tilsvarende gjelder f.eks. der kjedene hver for seg stiller vilkår som leder til vertikal integrasjon med utestengende effekter (f.eks. krav om å overta distribusjon eller andre aktiviteter).

Utvalget anser at en nærmere utredning av et eventuelt behov for § 14-forskrifter i dagligvaresektoren faller utenfor utvalgets mandat. Utvalget anser imidlertid at § 14 vil kunne benyttes til å regulere forhold som må anses i strid med god handelsskikk, og som pr. i dag ikke fanges opp av konkurranselovens øvrige bestemmelser, forutsatt at de begrenser konkurransen i strid med lovens formål. Slike reguleringer vil måtte holdes innenfor rammene som EØS-konkurranseloven setter, jf. 11.2 og 11.3.

9.7 Konkurranseloven § 16

Konkurranseloven § 16 regulerer ikke atferd på markedet, men gir myndighetene hjemmel til å intervenere mot konkurranseskadelige fusjoner og oppkjøp på markedet, dvs. der markedets struktur endres slik at konkurransen begrenses. Fusjonsreglene i konkurranseloven er i motsetning til atferdsreglene ikke harmonisert med EU- og EØS-retten. Paragraf 16 oppstiller tre vilkår; det må foreligge en foretakssammenslutning, den må føre til eller forsterke en vesentlig begrensning i konkurransen, og denne begrensningen må være i strid med lovens formål.52 Alle foretakssammenslutninger som overstiger visse terskelverdier for omsetning må meldes til Konkurransetilsynet i henhold til konkurranseloven § 18.

Inngrepsbestemmelsen fanger opp fusjoner, oppkjøp og etablering av visse former for joint ventures (fellesforetak). Videre omfatter fusjonskontrollen tilfeller hvor det skjer skifter i (eier)kontrollen med foretak. Også erverv av aktiva (innmat) som det kan knyttes selvstendig omsetning til, er omfattet av fusjonsreglene. Fusjonsreglene omfatter derimot ikke f.eks. vertikal integrasjon som skjer ved at en bedrift legger ned en aktivitet som videreføres av en annen (f.eks. overgang til kjededistribusjon).

I § 16 er inngrepsvilkåret formulert som at ervervet «fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen». Ved horisontale transaksjoner kan slik konkurranseskade oppstå enten ved ensidige eller koordinerte virkninger. Kort sagt innebærer ensidige virkninger at én aktør etter transaksjonen blir i stand til å utøve markedsmakt, mens koordinerte virkninger innebærer at markedsaktørene vil tilpasse seg hverandre på en konkurransebegrensende måte. Ved vertikal integrasjon er det først og fremst mulighet for utestengende atferd som kan være problematisk.

Det siste vilkåret, om at transaksjonen må være i strid med lovens formål, innebærer at partene kan anføre at det realiseres effektivitetsgevinster som mer enn oppveier samfunnets tap ved begrenset konkurranse. I henhold til departementets praksis stilles det ikke vilkår om at gevinstene må komme forbrukerne til gode, slik det f.eks. gjøres etter unntaksbestemmelsen i § 10 tredje ledd.

Det har hittil ikke blitt grepet inn mot foretakssammenslutninger på kjedenivå.53 REMA 1000s overtakelse av Lidl Norge ble vurdert av Konkurransetilsynet, og ble godkjent på vilkår om salg av ett nærmere bestemt butikklokale.54 Tilsynet vurderte konkurransesituasjonen i en rekke lokale markeder, og fant at konkurransen ville bli vesentlig begrenset i Nordfjordeidområdet, der bare REMA 1000, Coop, Bunnpris og Lidl var etablert. Vilkåret viste seg å være lite effektivt. REMA 1000 fikk aldri solgt eiendommen, og lokalene ble lagt brakk.

På grossistnivå nedla tilsynet i 2004 forbud mot Joh-Systems (NorgesGruppen) erverv av Engrospartner (Reitangruppen).55 Dette inngrepet var imidlertid ikke begrunnet i svekket konkurranse innen grossistdistribusjon til dagligvaremarkedet, men i markedet for «fullsortiments grossistleveranser av kiosk- og dagligvarer til servicehandelen».

På leverandørnivå har tilsynet grepet inn i flere saker; Prior/Norgården (V2005-12, opphevet ved kgl. res. etter konkurranseloven § 21 10. februar 2006), Orkla/Collett Pharma V2005-18 (godkjent på vilkår), Gilde/Prior (V2006-223, opphevet av departementet ved vedtak 5. oktober 2006) og Findus/Gro Industrier (V2007-10).

Utvalget går ikke nærmere inn på fusjonsregelverket, idet dette som sådant må anses som lite relevant for de spørsmål utvalget skal vurdere. Det presiseres imidlertid at regelverket representerer et sentralt redskap for å forhindre ytterligere markedskonsentrasjon og dermed økt markedsmakt. Samtidig er det begrensninger på hva som fanges opp av fusjonsreglene, f.eks. vertikal integrasjon gjennom overtakelse av aktiviteter på annen måte enn ved overdragelse av virksomhet eller aktiva.

9.8 Konkurransetilsynets overvåking av dagligvaremarkedet

Utvalget har bedt Konkurransetilsynet om å redegjøre for sitt tilsyn med dagligvaremarkedet.56 Tilsynet har i sitt svar fokusert på fire områder: Meldeplikt for leverandøravtaler, årlige kontaktmøter med aktørene, fusjonskontroll og internasjonalt samarbeid. Om meldeplikt for avtaler sies det følgende:

«Konkurransetilsynet påla i 2005 seks dagligvarekjeder å sende inn sine avtaler med utvalgte markedsledende leverandører. Pålegget gjaldt Norgesgruppen ASA (Norgesgruppen), Coop Norge AS (Coop), Rema 1000 Norge AS (Rema), ICA Norge AS (Ica), Lidl Norge AS og Smart Club ASA.57 Vedtakene gjaldt frem til 1. januar 2010.

Konkurransetilsynet vedtok i 2010 å forlenge meldeplikten for Norgesgruppen, Coop, Rema 1000 og Ica.58 I tillegg ble IK Lykke AS (Bunnpris) pålagt samme meldeplikt.59 Pålegget innebærer at dagligvarekjedene må sende avtalene sine med 19 markedsledende leverandører til Konkurransetilsynet. Den nye meldeplikten gjelder til 2015.»

Om årlige kontaktmøter sies det:

«Konkurransetilsynet gjennomfører årlige kontaktmøter med Norgesgruppen, Ica, Rema 1000, Coop, Bunnpris, Dagligvareleverandørenes forening (DLF) og utvalgte leverandører. Agendaene for møtene varierer noe fra år til år, men inneholder alltid en oppdatering fra aktørene om utviklingen i bransjen. I tillegg tar tilsynet opp særskilte tema avhengig av hvilket arbeid som prioriteres i tilsynet på det aktuelle tidspunkt.

I tillegg til de faste kontaktmøtene vurderer tilsynet konkret hvert år behovet for møter med andre aktører i dagligvaremarkedet basert på aktuelle problemstillinger.»

Om fusjonskontroll skriver tilsynet følgende:

«Tilsynet har over de siste tre årene60 behandlet 110 alminnelige meldinger om foretakssammenslutninger i dagligvare- og butikkdrift. To foretakssammenslutninger har gått videre til fullstendig melding.

Noen av disse foretakssammenslutningene omhandler strukturendringer innenfor en og samme paraplykjede, eksempelvis ved oppkjøp av egen franchisetaker eller assosiert dagligvarekjede/-butikk.

Det er vanskeligere å gi en presis oversikt over tilsynets fusjonskontroll i leverandørmarkedene til dagligvaremarkedene ettersom foretakssammenslutninger i leverandørmarkedene ofte berører flere nedstrømsmarkeder. Tilsynet har imidlertid over de siste tre årene behandlet et stort antall foretakssammenslutninger innenfor leverandørmarkedene på mat- og dagligvaremarkedet.»

Endelig sies det om internasjonalt samarbeid:

«Konkurransetilsynet deltar i European Competition Network (ECN) som er en samarbeidsgruppe for europeiske konkurransemyndigheter. ECN benyttes bl.a. til å utveksle erfaringer og diskutere felles problemstillinger innenfor dagligvare- og matmarkedene. Tilsynet har også jevnlig kontakt med de andre nordiske konkurransetilsynene om problemstillinger i matmarkedene.»

9.9 Konklusjoner

Gjennomgangen av konkurranselovens bestemmelser viser at det er et potensial for å benytte loven på flere av de former for atferd som er påpekt som problematiske/urimelige i Matkjedeutvalgets innstilling. Det knytter seg imidlertid utfordringer til anvendelsen av særlig lovens forbudsbestemmelser. Under konkurranseloven § 11 vil kravet om en dominerende stilling kunne være vanskelig å etablere at er oppfylt, samtidig som praksis vedrørende kollektiv dominans og ensidig atferd fremstår som lite utviklet. Paragraf 10 vil i begrenset grad være anvendelig på den type vertikale bindinger som er utbredt i bransjen, bortsett fra mer åpenbare overtredelser som eksklusivavtaler eller binding av videresalgspriser. Paragraf 14 fremstår som en mer velegnet bestemmelse dersom det er særskilte former for praksis som begrenser konkurransen. For kontroll med strukturen i markedet vil dette håndteres under § 16 om fusjonskontroll. Loven inneholder imidlertid ikke hjemmel til å splitte opp foretak eller pålegge andre strukturelle endringer med mindre dette er nødvendig for at loven skal kunne etterleves, jf. § 12 første ledd.