6 Utvalgets tilnærming til problemstillingene

6.1 Innledning

Utvalgets mandat er knyttet til to forhold, dvs. hvordan man i best kan ivareta (i) «prinsippet om god handelsskikk» og (ii) «hensynet til forbrukerne» i lovgivningen. I det følgende avsnittet vil utvalget gå gjennom disse hensynene og sammenhengen mellom dem. Innledningsvis vil imidlertid utvalget fremheve at det primære hensynet i mandatet er hensynet til forbrukerne (formål), mens gjenstanden for vurdering og eventuelt forslag om regulering (reguleringsobjekt), er de vertikale kontraktsrelasjonene mellom leverandører og kjeder. Reguleringsobjekt og formål må ses i sammenheng. Dette innebærer at utvalget må vurdere hvilke virkninger den praksisen som er trukket frem av Matkjedeutvalget vil kunne ha for forbrukerne, og på det grunnlaget vurdere nødvendigheten av regulering. Det er dermed i første rekke forbrukerhensynet som vil være avgjørende for hva som vurderes som skadelig eller uønsket. På samme måte ser utvalget forbrukerhensynet som en skranke for hva som kan reguleres, dvs. at utvalget ikke vil foreslå regulering som kan føre til at forbrukerne kommer dårligere ut på de parametre som er oppstilt i mandatet, dvs. pris, kvalitet, utvalg og tilgjengelighet. Utvalget vil imidlertid også fremheve at enkelte former for atferd som er løftet frem av Matkjedeutvalget på selvstendig grunnlag må anses som uredelig eller illojalt. Utvalget vil inkludere slike aspekter i vurderingen av behovet for regulering, men vil påpeke at forbrukerhensynet setter en ytre ramme for hva som kan foreslås regulert.

Før utvalget går nærmere inn på disse hensynene og sammenhengen mellom dem, vil utvalget si noe om det empiriske grunnlaget utvalget bygger på.

6.2 Det empiriske grunnlaget

KPMGs rapport representerer en kvalitativ intervjuundersøkelse med ulike aktører i sektoren. Undersøkelsen er beskrevet som følger:

«Dette dokumentet inneholder ingen evalueringer av de problemstillingene som Matkjedeutvalget skal vurdere under sitt mandat. KPMGs rolle har utelukkende vært å videreformidle informasjon til sekretariatet fra kilder som KPMG har hatt kontakt med. Ressursbruk, prioriteter og fremgangsmåte har fortløpende vært avstemt med sekretariatet.

KPMGs primære rolle har bestått i å gjennomføre såkalte «lukkede» intervjuer på vegne av sekretariatet, samt å foreta en innsamling av data og dokumenter som kildene har stilt til disposisjon. KPMG har også deltatt i enkelte av sekretariatets åpne intervjuer.

KPMG har gjennomført i overkant av 50 intervjuer og samtaler med rundt 60 ulike personer. Det er gjennomført intervjuer med ulike aktører innenfor verdikjeden til dagligvaresektoren, storhusholdningssektoren og kiosk, bensin og servicesektoren (KBS).»1

En slik anonym intervjuundersøkelse vil nødvendigvis kunne være beheftet med feilkilder. Som KMPG selv påpeker i sin rapport, er de rundt 50 intervjuene blitt utført med personer «som har signalisert at de er villig til å dele sensitiv informasjon» eller som har tatt direkte kontakt med KPMG fordi «de har ønsket å bidra i prosessen». Noen er kontaktet på «anbefaling fra andre intervjuobjekter», andre er personer som er videreformidlet gjennom sekretariatet. Ifølge KPMG var det stor pågang av intervjuobjekter etter et møte arrangert av Matkjedeutvalget 6. desember 2010 da «mulige bidragsytere» ble bedt om å melde seg.2 Med andre ord, utvalget av intervjuobjekter i undersøkelsen ser hovedsakelig ut til å ha blitt gjort gjennom selv-seleksjon av intervjuobjektene selv. KPMG bekrefter at det ikke foreligger noen bruk av metode for å sikre statistisk eller representativt utvalg, og skriver at de har fungert nærmest som en «varslingskanal eller mottak for parter som ønsker å uttale seg.» Ifølge rapporten kan dette ha ført til «en mulig skjevfordeling mellom bidragsyterne i forhold til hvor de sitter i de ulike leddene av verdikjeden og i forhold til andre faktorer som eiertilhørighet, bransje, størrelse, mv.»3

Siden utvalget ikke kan betraktes som representativt, og det ikke foreligger opplysninger som kan si noe om hvilke ubalanser som finnes, har KPMG i sin presentasjon av undersøkelsen lagt vekt på at resultatene kun identifiserer problemstillinger uten «å verifisere faktum». Det påpekes at opplysninger er kontrollert i forhold til enkelte av intervjuene, men rapporten gir ikke noe konsistent inntrykk på dette punkt. KPMG fremhever at de av hensyn til konfidensialitet ikke kunne sende rapporten til involverte parter for gjennomgang eller kontradiksjon. Konsekvensen av disse forholdene er at sannhetsverdien av resultatene ikke kan tas for gitt.

Metoden gir ingen mulighet til å vurdere de påståtte problemenes omfang. I rapporten står det ikke hvor mange av intervjuobjektene som har kommet med en bestemt påstand. Et slikt antall ville selvsagt ikke ha vært representativt i noen forstand, men det kunne ha vært nyttig å vite om en påstand er lagt frem av mer enn én person. KPMG skriver at de har «vært nødt til å generalisere informasjonen,» igjen for å ivareta intervjuobjektets konfidensialitet, men det er uklart hvordan denne generaliseringen har påvirket presentasjonen av resultater. Med disse utgangspunktene, er det ikke overraskende at bildet av bransjen fremstår som svært nedslående.

Rapporten Matkjedeutvalgets sekretariat leverte til Matkjedeutvalget 11. februar 2011, er preget av tilsvarende metodeutfordringer,4 selv om denne rapporten beskriver et mer balansert utvalg av informanter. Den gir en samlet oppsummering av resultatene fra deres «mer enn 34 åpne intervjuer med om lag 50 personer» og KPMGs 50 lukkede intervjuer. Også Matkjedeutvalgets Sekretariat lister grundig de metodiske svakhetene, inkludert at resultatene ikke gir noen indikasjon på utfordringenes omfang og at informanter «kan ha hatt interesse av å tegne et uspesifisert bilde av en bransje full av hemmelighold og konflikter». De understreker at hensikten med de kvalitative undersøkelsene «kun er å forstå et fenomen».

Selv om de metodiske svakhetene påpekes i rapportene, er og blir informasjonsgrunnlaget om hva som faktisk foregår av dårlig handelsskikk for tynt for å kunne trekke konklusjoner. Likevel kan det se ut som om noen av Matkjedeutvalget anbefalinger er begrunnet av resultater i dette materialet. I dette utvalget baserer vi oss som sagt på Matkjedeutvalgets konklusjoner, men betrakter resultatene i de kvalitative undersøkelsene primært som en liste med potensielle utfordringer. Utvalget gir råd om hvordan de bør håndteres i tilfelle de skulle representere et reelt problem, og har også drøftet eventuelle andre utfordringer som kan oppstå i kontrakts- og forretningsrelasjonen mellom næringsmiddelindustri og dagligvarekjeder, gitt bransjens rammevilkår.

Utvalget presiserer således at de metodiske svakhetene listet i KPMG-rapporten og sekretariatets rapport til Matkjedeutvalget er notert, og at det i nåværende rapport ikke tas stilling til troverdigheten av enkeltpåstander som kommer frem i den rapporten. Utvalget bygger også på samtaler med hhv. Virke og Dagligvareleverandørenes forening, samt på synspunkter som fremkom på utvalgets offentlige dialogmøte 1. mars 2013.5 Videre har utvalget sett hen til påpekninger som er gjort i rapporter fra EU.6 Utvalget sier ikke med dette at de former for atferd som er påpekt har betydelig utbredelse eller forekommer hyppig.7 Utvalget påpeker imidlertid at dersom disse formene for praksis forekommer, vil de uansett kunne ha uheldige virkninger. Dette legges også til grunn i vurderingen av om det er nødvendig å foreslå lovregulering, jf. nedenfor.

6.3 Forbrukerinteresser og effektivitet

6.3.1 Innledning

Utvalgets mandat er fokusert på to forhold; god handelsskikk og fordeler for forbrukerne. I mandatet er prinsippet om god handelsskikk beskrevet som følger:

«Aktørene i verdikjeden for mat må til enhver tid behandle hverandre i tråd med prinsippet om god handelsskikk. Prinsippet om god handelsskikk innebærer at foretak vil opptre redelig, basere forretningsforhold på gjensidighet, unngå urimelige forretningsvilkår, tilstrebe en rimelig risikofordeling og respektere andre parters immaterielle rettigheter.»

Om forbrukerprinsippet heter det:

«Forbrukerne skal sikres en rimelig andel av ytelser i verdikjeden for mat gjennom pris, utvalg, kvalitet og tilgjengelighet.»

Utvalget ser det som essensielt å identifisere ulike og muligens kryssende hensyn mellom disse prinsippene.

6.3.2 «Rimelighet» vs. effektive forhandlinger

Utgangspunktet er at det skal tilstrebes «rimelige» løsninger i forholdet mellom bedrifter (business-to-business, heretter omtalt som B2B), samtidig som forbrukerne skal sikres en «rimelig andel» av fordelene.8

Som utgangspunkt tilsier økonomisk teori at leverandører og kjeder som forhandler seg imellom vil ha felles interesse av å inngå avtaler som maksimerer den totale verdiskapningen som kan dannes på grunnlag av relasjonen mellom dem -- gitt rammebetingelsene satt av samfunnet for øvrig. De vil normalt være uenige om fordelingen av verdiskapningen, men det hindrer ikke at de vil ha felles interesse av å maksimere den totale verdiskapningen. Grunnen til dette er at uansett hvordan denne verdien fordeles, vil minst en av partene komme bedre ut av forhandlingene dersom de kan gjøre noe som øker den samlede verdiskapningen. Sagt på en annen måte: Partene vil ha felles interesse av å bake den største mulige kaken, men vil normalt være uenige om hvordan kaken skal fordeles. Dersom forhandlingssituasjonen tilsier at partene deler utfallet likt, dvs. 50 – 50, blir det åpenbart at begge parter har insentiver til å gjøre hva de kan for å øke den totale verdien som kan skapes i relasjonen. En standard basert på «rimelighet» vil ofte fokusere på nettopp fordelingen, dvs. resultatet av forhandlingene.

Antagelsen om at partene i en forhandlingssituasjon vil ha insentiver til å sluttføre forhandlinger som fører til maksimert verdiskapning i relasjonen, kalles gjerne effektive bilaterale forhandlinger. En viktig forutsetning for effektivitet er at partene har fullstendig og symmetrisk informasjon. Uten dette vil det oppstå ineffektiviteter ved at den informerte part utnytter sin informasjonsfordel på en slik måte at den totale kaken minker, men den informerte part oppnår en større andel. Det kan altså være bedre å få en større andel av en litt mindre kake, men det forutsetter en eller annen form for asymmetrisk informasjon mellom partene.9

Et perspektiv basert på effektivitet i forhandlinger ignorerer tilsynelatende forbrukerne ettersom disse ikke inngår som forhandlingspart i relasjonen mellom kjeder og leverandører. En tolkning av hvordan forbrukerprinsippet skal ivaretas i en slik sammenheng kan da være at uansett hva som forhandles fram i forhandlingene mellom kjeder og leverandører, skal en rimelig andel av den samlede gevinsten som skapes i relasjonen mellom disse tilflyte konsumentene på en eller annen måte. Det kan være i form av at forhandlingene skaper noe av verdi for konsumentene i form av lavere pris, bedre kvalitet, nye produkter eller bedre tilgjengelighet. Et kjernespørsmål synes derfor å være hvorvidt effektive bilaterale forhandlinger fører til et utfall som også tilgodeser konsumentene. Dette spørsmålet kan omformuleres til spørsmålet om bedriftsøkonomisk effektivitet samtidig fører til samfunnsøkonomisk effektivitet, i den forstand at de forhandlingsutfall som er effektive for partene i en B2B relasjon samtidig tilgodeser forbrukerinteressene i en eller annen forstand. Poenget i denne sammenheng er at dersom forhandlingsløsningene mellom de næringsdrivende er effektive, betyr dette at det skapes større verdier (det «bakes en større kake«), og dermed øker også verdiene som potensielt kan tilflyte forbrukerne gjennom fordeling av overskuddet i forhandlingene. Forutsetningen for at forbrukerne skal oppnå fordeler, er at kjedene har tilstrekkelig forhandlingsmakt til å sikre sin del av «kaken», som deretter videreføres til forbrukerne gjennom konkurransetrykket på detaljistleddet.

Flere av disse aspektene ved rimelighetshensynet kan illustreres med et enkelt eksempel. Sett at relasjonen mellom en leverandør og en kjede styres av en enkel grossistpris per en enhet av varen som omsettes i relasjonen, og at forhandlingene dreier seg om nivået på denne. Da vil fortjenesten til partene avhenge av nivået på grossistprisen på en slik måte at en høyere grossistpris vil gi mer fortjeneste til leverandøren, mens en lavere pris vil gi mer fortjeneste til kjeden. Samtidig er det på det rene at ettersom kjeden også videreselger produktet til sine kunder, vil grossistprisen være bestemmende for konsumentprisen på en slik måte at en lavere grossistpris vil gi en lavere konsumentpris, alt annet likt. Her vil kjedens forhandlingsmakt være en fordel for konsumentene ettersom de vil få lavere forbrukerpris.

Det kan tenkes at forhandlingsmakten til kjeden er så stor at fordelingen mellom kjeden og leverandøren kommer i strid med en norm basert på rimelig fordeling, f.eks. fordi grossistprisen havner på et så lavt nivå at leverandøren knapt får kostnadsdekning. Dersom en ut fra en rimelighetsbetraktning skulle avgjøre at grossistprisen av den grunn må økes, er det rimelig klart at en slik regulering kommer i konflikt med forbrukerprinsippet, ettersom konsumentprisen i så fall vil måtte øke som følge av at grossistprisen økes.

Eksempelet over viser altså at det er potensiell konflikt mellom en norm om rimelighet i B2B relasjoner og rimelighet i forhold til forbrukerinteressene. Dersom vi i stedet for å anta at forhandlingene mellom kjeden og leverandøren kun dreier seg om en enkelt grossistpris, og i stedet antar at de også kan avtale ulike typer faste betalinger seg imellom, endrer bildet seg.10 Da kan partene fort bli enige om effektivitet ved at grossistprisen settes på et lavt nivå, og dernest at fordelingen av den gevinsten som da skapes gjennom en lav forbrukerpris og et høyt salg gjøres gjennom forhandlinger om faste betalinger. Fremdeles kan fordelingen mellom kjeden og leverandøren støte mot en fordelingsbasert rimelighetsnorm, f.eks. fordi kjeden overfører for lite dekningsbidrag til leverandøren. I denne situasjonen vil likevel ikke en omfordeling mellom kjeden og leverandøren påvirke konsumentene negativt.

På den annen side vil ikke ivaretakelsen av en rimelighetsnorm i B2B relasjonen påvirke konsumentene positivt heller, og det kan reises spørsmål om det ikke er en konflikt mellom et prinsipp om god handelsskikk og forbrukerprinsippet slik det er formulert av Matkjedeutvalget. I så fall må en velge mellom rimelighet i forhold til leverandører og rimelighet i forhold til konsumenter. En omfordeling av forhandlingsmakt fra kjede til leverandør vil uansett føre til at mer av overskuddet blir igjen hos leverandørene, noe som ikke fremmer forbrukernes interesser i lavere priser.

Dette eksempelet illustrerer noen potensielle spenninger mellom rimelighet, slik det kan tolkes etter et prinsipp om god handelsskikk, og rimelighet i forhold til forbrukerprinsippet. Det fremgår imidlertid også at dersom man sammenlikner de to situasjonene i eksempelet over – altså med og uten faste betalinger – vil en overgang til effektive forhandlinger der faste betalinger tillates ivareta rimelighet i forhold til konsumentene, som får lavere priser, mens rimelighet i B2B relasjonen håndteres uavhengig av dette. I så fall er ikke prinsippene i konflikt.

God handelsskikk i form av at selv aktører med stor maktposisjon holder seg innenfor oppfattede spilleregler for handelen, kan være viktig for de forbrukerhensynene som er listet i mandatet. Stadige konflikter kan trekke fokus vekk fra det å levere gode produkter. Dersom konfliktene innebærer store kostnader for de involverte, f.eks. hvis en sak kommer opp for rettsapparatet, er dette utgifter som gjerne rammer forbrukere i form av høyere priser. Konflikter som fører til at leverandører tas ut av en kjede, er et uheldig tap for forbrukere hvis beslutningen ikke er resultat av redusert etterspørsel. Her er det imidlertid ikke bare pris som kommer inn, men også kvalitet, utvalg og tilgjengelighet.

Prinsippet om god handelsskikk innebærer at partene i B2B forhandlinger skal sørge for at kontraktene som inngås ivaretar en rimelig risikofordeling mellom partene. Ifølge økonomisk teori vil optimal risikofordeling innebære at risikoaverse parter forsikres.11 Det er derfor nærliggende å tolke rimelig risikofordeling som optimal risikofordeling. I utgangspunktet foreskriver økonomisk teori at parter i en B2B relasjon vil ha de nødvendige insentiver til å fordele risikoen på en optimal måte. Resonnementet som begrunner dette er det samme som over; gjennom å fordele risikoen på en optimal måte sikrer en at begge parter vil bidra til verdiskapning i relasjonen slik at størst mulig verdier realiseres (dvs. bake den største mulige kaken). En aktør som føler at han bærer for mye risiko vil typisk være mer tilbakeholden med å bidra med ressurser, og dette demper den verdiskapende effektiviteten i relasjonen.

Unntaket i dette resonnementet er knyttet til såkalte agentproblemer. Agentproblemer er problemer som skyldes at en part i relasjonen (agenten) kan forta handlinger som påvirker gevinsten av relasjonen, men der disse handlingene ikke kan observeres eller verifiseres av den annen part (prinsipalen), og som dermed ikke kan kontraktsfestes. I så fall er det ofte en avveining mellom hensynet til effektivitet og hensynet til optimal risikofordeling. Dersom en av partene kan påvirke sannsynligheten for negative utfall, bør denne parten bære risiko selv om parten selv misliker å bli stilt overfor risiko. Et eksempel på en slik avveining finnes i mange forsikringskontrakter. Mange forsikringer innebærer at forsikringstaker må betale en egenandel ved skade. Egenandelen sikrer effektivitet ved at forsikringstaker motiveres til å prøve å hindre at skaden oppstår, men kan også føre til at forsikringstaker tar for mye risiko i forhold til hva som er optimalt dersom agentproblemet ikke hadde eksistert.

I dagligvarehandelen kan det være ulike typer agentproblemer, f.eks. i forhold til svinn og konsumenterstatning p.g.a klager. Optimale kontrakter tilsier da at det må foretas en avveining av effektivitet og faren for ugunstige handlinger av en part. Partene vil imidlertid selv være tjent med å tegne kontrakter som balanserer hensynet til effektivitet og ugunstige handlinger, og det er i utgangspunktet ingen grunn til å regulere dette.

Når det likevel framkommer påstander om kontrakter med urimelig risikofordeling i dagligvarehandelen er det vanskelig å komme med iøynefallende forklaringer på dette. Noen leverandører synes f.eks. å mene at de bærer for stor risiko i forhold til varesvinn, og i noen tilfeller kan det synes som om kontraktene innebærer at leverandøren må ta all risiko for svinn. I den grad kjedene kan påvirke graden av svinn – noe som synes som en rimelig antakelse – vil kontrakter som lar all risiko for svinn falle på leverandørleddet være suboptimale. Når leverandøren ser at kjedene kan ha insentiver til ugunstige handlinger som går ut over leverandøren, skulle en kunne anta at leverandøren (alt annet likt) vil kreve en høyere grossistpris for å inngå en avtale, sammenlignet med en situasjon der risikoen for svinn er delt mellom kjeden og leverandøren. I verste fall kunne leverandøren i en slik situasjon vegre seg for å inngå en avtale der hele risikoen faller på ham selv. For å unngå slike utfall, er det i kjedens egeninteresse å ta bort noe av denne risikoen for leverandøren. En slik omfordeling av risiko vil bedre effektiviteten i relasjonen som begge parter i prinsippet skal kunne høste av.

Det at slik omfordeling av risiko ikke skjer kan skyldes at partene ikke har nok kunnskap om hvordan risiko bør håndteres i B2B relasjoner med agentproblemer. Mangel på kunnskap kan ikke reguleres, men antakeligvis vil slik kunnskap øke over tid ettersom man oppdager negative sider ved de kontrakter som inngås. Her kan det være at kjedene har en informasjonsfordel ettersom de er mer stabile i slike relasjoner, mens ulike leverandører oftere byttes ut. Det kan derfor ikke utelukkes at disse problemene skyldes en asymmetri i erfaring og kunnskap mellom kjedene og mindre leverandører, og at kjedene kan utnytte denne asymmetrien slik at mindre leverandører «lures» til å inngå kontrakter der de bærer for mye risiko. Når det gjelder større leverandører som er i markedet over lengre tid, antar utvalget at slik asymmetri er mindre relevant.

Uansett er det en utfordring å regulere seg fram til optimal risikofordeling enten det er med eller uten agentproblemer. Grunnen er at det finnes ulike måter risikoen skal fordeles på fra marked til marked. I noen tilfeller er agentproblemet på kjedeleddet, mens i andre tilfeller finnes det på leverandørleddet. Partene selv er de best informerte til å finne ut av dette; for utenforstående ville det være en betydelig utfordring å finne den rette balansen. Løsningen på problemet synes derfor å være å legge til rette for større profesjonalitet i kontraktsforhandlingene blant mindre leverandører. Samtidig understreker utvalget at tilbakeholdelse av informasjon i en forhandlingssituasjon vil kunne være ineffektiv. Jf. 7.2.2.8 anser utvalget at en rekke problemstillinger som er brakt opp i diskusjonen – og kanskje de mest relevante for utvalget – nettopp skyldes slik informasjonsasymmetri.

6.3.3 «Rimelighet» i forbrukerpolitikken

Rimelighetsbegrepet i forbrukerpolitikken synes å ha et annet innhold enn i en økonomisk eller effektivitetsbasert (konkurransepolitisk) kontekst. I forbrukerpolitikken kan det synes som om rimelighet i større grad er knyttet til rettferdighetsbetraktninger. Som i konkurransepolitikken legger forbrukerpolitikken vekt på å legge til rette for rammevilkår som kan sikre lave priser, godt utvalg og høy kvalitet. Et hovedargument i Forbrukerrådets innspill til Matkjedeutvalgets konklusjoner, var nettopp at det må gjøres enda mer for å fremme konkurranse i matvaresektoren og at Konkurransetilsynets rolle godt kan styrkes av hensyn til forbrukerne.12

Typisk for forbrukerpolitikken er imidlertid at forbrukernes interesser defineres noe bredere enn hva konkurransepolitikken legger til grunn. Forbrukere kan være opptatt av matvaremerking, miljøspørsmål, at menneskeretter respekteres, at produktene ikke produseres ved hjelp av barnearbeid, og også at ulike parter i en relasjon får sin rettmessige andel av verdiskapningen. De siste 10-20 årene har forbrukere blitt mer interesserte i slike fakta om produksjonen av de varene og tjenestene de kjøper. Forbrukere kan med andre ord ha en egeninteresse i at forhold oppstrøms i sektorens verdikjede er «rimelig gode». Utfordringer i forholdet mellom leverandører av matprodukter og kjedene som selger dem videre til forbrukere – knyttet til f.eks. uenigheter om hylleplassering, uforutsigbar tolkning av kontrakter, og utformingen av prismekanismer – er imidlertid ikke blant de utfordringene som skaper størst forbrukerengasjement. De involverte aktørene blir sjelden oppfattet som så svake at de må beskyttes mot overtramp. Stort sett kan vi anta at uenighetene oppstrøms (mellom leverandør og kjede) ikke oppfattes som en kostnad for forbrukere, med mindre de påvirker tilbudet til forbrukerne.

I spørsmålet om rimelighetsbetraktninger i forhold til forbrukere kan vi dermed legge til grunn at god handelsskikk er viktig for forbrukere i den utstrekning det har noe å si for de forholdene som er listet i mandatet, nemlig pris, utvalg, kvalitet og tilgjengelighet. I spørsmålet om rimelighetsbetraktninger, ser vi dermed betydelig overlapp mellom en forbrukerpolitisk tilnærming til spørsmålet og en tilnærming basert på samfunnsøkonomisk effektivitet. Konkurransepolitikkens fokus på samfunnsøkonomisk effektivitet og en snevrere forbrukerinteresse henger sammen med mandatet i konkurranseloven som grunner i et syn om at andre forbrukerinteresser enn det konkurranse indirekte legger til rette for, håndteres av andre politikkområder og reguleringer enn konkurransepolitikken selv.

På lignende vis, vil konkurransepolitikken være et komplementært politikkområde til f.eks. miljøpolitikken. Dersom en produksjon har negative miljømessige eksternaliteter bør dette håndteres med miljøpolitiske virkemidler (kvoter, avgifter etc.), og det er ingen motsetning mellom en slik politikk og det å ha en effektiv konkurransepolitikk i bunn og som grunnlag for en effektiv miljøpolitikk. På denne måten sikrer en at de miljømessige gevinstene oppnås til en minst mulig kostnad for samfunnet som helhet. Dersom miljøproblemer skulle håndteres av en slakkere konkurransepolitikk ville en kunne få den samme miljømessige effekten, men til en større samfunnsøkonomisk kostnad i form av sløsing og andre ineffektiviteter i monopoliserte næringer.

Forskjeller mellom konkurranse- og forbrukerpolitikken kommer likevel godt til syne i spørsmål om kjøpermakt. Mens forbrukermyndigheter i kraft av sine mandater har en tendens til å fokusere på negative effekter av kjøpermakt; f.eks. press på miljøfiendtlig produksjon, innføring av barnearbeid og andre brudd på menneskerettigheter, lav lønnsomhet og dermed lav lønn i leverandørindustrien, etc., vil konkurransepolitikken legge til grunn at mange av disse problemene må håndteres av andre politikkområder; miljøpolitikk og lover og regler for arbeidslivet. Et grunnleggende hensyn til forbrukeren er likevel felles for disse perspektivene.

Ut fra utvalgets mandat anser utvalget at det relevante hovedfokuset er forbrukerinteresser definert gjennom pris, kvalitet, utvalg og tilgjengelighet. Utvalget anser det likevel som riktig også å vurdere reguleringsobjektet (den vertikale relasjonen mellom kjeder og leverandører) opp mot andre grunnleggende verdier, for å klarlegge om slike eventuelt vil stå i motsetning til eller bidra til å ivareta de spesifikke forbrukerhensynene pris, kvalitet etc. Utvalget understreker at de forbrukerinteresser som er nevnt i mandatet representerer skranker for hvilke reguleringer som kan forestås etter en slik verdibasert vurdering. Andre interesser som mattrygghet, etisk handel med den tredje verden etc., anser utvalget at ligger utenfor reguleringsobjektet.

6.3.4 Oppsummering

Oppsummeringsvis skal det påpekes at det består en spenning mellom et hensyn til balanserte og rimelige forretningsforhold mellom kjeder og leverandører på den ene siden, og hensynet til forbrukerne på den andre. For å sikre fordeler for forbrukerne i form av lave priser, bedre kvalitet, tilgjengelighet og utvalg, må rimelighet i den første relasjonen forstås slik at det må legges til rette for effektive forhandlinger og kontrakter. Dersom verdiskapningen i verdikjeden på denne måten maksimeres vil dette skape en større kake til fordeling, og dermed indirekte fordeler for forbrukerne. For at et konsept om «god handelsskikk» skal passe inn i denne logikken, må det fokuseres på atferd som nettopp fører til samfunnsøkonomisk ineffektive løsninger, mens rent fordelingsmessige forhold holdes utenfor. Slik det vil fremgå i det følgende, anser utvalget at det er høy grad av sammenfall mellom atferd som kan betegnes som uredelig, og atferd som fører til samfunnsøkonomisk ineffektive forhandlingsløsninger.

6.4 Avgrensning mot konkurransepolitikken

En fungerende konkurransepolitikk vil være viktig for å sikre forbrukerne et effektivt utkomme. Det er også på det rene at forbrukerhensyn står sterkt i norsk og europeisk konkurranselovgivning.13 Matkjedeutvalgets innstilling og anbefalinger har imidlertid et mindre tydelig konkurransepolitisk tilsnitt. Matkjedeutvalget presenterer sin vurdering av en «konkurransepolitisk tilnærming» på s. 107 flg. Fra vurderingen hitsettes:

«Utvalget vurderer rollene til aktørene i matkjeden som varig endret. Kjøpermakt er i utgangspunktet positivt for å balansere ut selgermakt. Dette bidrar til en mer effektiv allokering av samfunnets ressurser. Imidlertid er det bare et fåtall leverandører som kan balansere paraplykjedenes økte forhandlingsmakt med tilsvarende selgermakt. Dersom leverandørene eller kjedene har en atferd og gjennomfører tiltak i markedet som begrenser konkurransen i strid med konkurranselovens § 10 og § 11, vil disse bestemmelsene komme til anvendelse. Dersom kjøpermakten benyttes til å presse gjennom forretningsatferd, som er urimelig, men som ikke nødvendigvis rammes av konkurranseloven, mener utvalget at det er behov for å problematisere følgende forhold:

• Økt oppmerksomhet og åpenhet om hvordan maten produseres og hvordan verdiene fordeles og brukes.

• Utvikle spilleregler for god forretningsskikk som reduserer inntrykket av urimelig kryssprising og subsidiering.

• Sette grenser for det samarbeid mellom konkurrenter som oppstår når kunden blir leverandørens viktigste konkurrent.

• Legge til rette for utvikling av nye markeder som øker markedsadgangen og omsetningen av nye produkter fra små og mellomstore leverandører.

• En helhetlig vurdering som ser de ulike markedskanalene under ett.

• Stille krav til eksklusivitetsavtaler i vertikale relasjoner, særlig med vekt på ytterpunktene i verdikjeden.

• En mer åpen prosess om hvordan strategier for kategoriutvikling settes med tanke på å involvere mindre leverandører og forbrukerinteresser.

Det er i seg selv positivt for konkurransen at framveksten av landsdekkende dagligvarekjeder og integreringen av grossister, distributører og detaljister har bidratt til å svekke den dominerende posisjon som enkelte større leverandører hadde for snart 20 år siden. I realiteten kunne de største leverandørene den gang bestemme mye av betingelsene og prisene i butikkene til mange små og frittstående kjøpmenn. I det norske markedet er det fortsatt en sterk leverandørkonsentrasjon innen flere varekategorier som bør følges nøye.

Paraplykjedenes integrasjon gir økt kontroll med varestrømmen, og paraplykjedene har større innflytelse over prissettingen og betingelsene på flere ledd i verdikjeden. Ved at enkelte paraplykjeder også har sterke engasjementer innen andre markedskanaler (storhusholdning og KBS), vil dette gi ytterligere forhandlingsmakt overfor leverandørleddet. De ulike omsetningskanalene representerer en mulighet for mange leverandører til omsetning av sine produkter på andre arenaer enn i dagligvareforretningene. Hotell- og restaurantmarkedene er ofte en attraktiv omsetningskanal for småskalaprodusenter. I storhusholdningssektoren er mange av aktørene organisert i innkjøpsgrupperinger. Dette gir mulighet til økt kjøpermakt overfor grossistvirksomhetene og leverandørene i sektoren.

For øvrig kan det stilles spørsmål ved hvorfor ikke flere grossister lykkes med å etablere seg i storhusholdningsmarkedet når undersøkelsene viser at det [er] mulig å ta ut høyere priser i dette markedet sammenliknet med detaljistmarkedet.»14

Matkjedeutvalget gir ikke i denne vurderingen noe uttrykk for en helhetlig konkurransepolitisk tilnærming til det norske matmarkedet, hverken i analysen eller mht. virkemidler. Typiske konkurransepolitiske problemstillinger kommer imidlertid til uttrykk enkelte andre steder i utvalgets rapport.15 Utvalget foreslo likevel ingen spesifikke konkurransepolitiske grep, utover forslagene om å regulere maktbruken i bransjen og et forslag om å legge større vekt på forbrukerhensyn i fusjonskontrollen. Likevel fremstår virkemidlene som utvalgets flertall foreslår, et stykke på vei som konkurransepolitisk begrunnet i den forstand at en regulering av maktbruk i henhold til Matkjedeutvalgets flertall vil bidra til balanse i matkjeden som i sin tur motvirker en utvikling som vil «være uheldig i forhold til en sunn konkurranse» i matkjeden.16

Dette utvalget vil ikke drøfte rent konkurransepolitiske grep eller problemstillinger. Utvalgets fokus vil være praksis i forretningsforholdet mellom kjeder og leverandører (definert som reguleringsobjektet ovenfor), og hvilke direkte eller indirekte effekter dette kan ha for forbrukerne. En forutsetning for at gevinster oppnådd gjennom mer effektive forhandlinger mellom kjeder og leverandører skal føres videre til forbrukerne, er at konkurransen på detaljistleddet fungerer. Det ville sprenge rammene for utvalgets arbeid å gjennomføre en full konkurransepolitisk analyse av nedstrøms konkurranseforhold i det norske dagligvaremarkedet, og slike vurderinger faller også utenfor det reguleringsobjektet som er angitt i mandatet. Utvalget legger til grunn at Konkurransetilsynet følger markedet tett, og at eventuelle behov for ytterligere konkurransepolitiske grep kan håndteres ved forskrifter etter konkurranseloven § 14, jf. 9.6.

6.5 Nærmere om maktbegrepet

Matkjedeutvalgets utredning fokuserer på makt som den sentrale faktoren i analysen.17 Utvalget definerer ulike former for makt, og viser hvordan denne makten opptrer og utøves i verdikjeden for dagligvarer. Samtidig som Matkjedeutvalget lar sine vurderinger og anbefalinger – i alle fall delvis, jf. ovenfor – motiveres av konkurransepolitiske problemstillinger, er diskusjonen i NOU 2011: 4 preget av en tosidig vurdering av utfordringene. Mens det understrekes at det må legges til rette for konkurranse, refereres det således til «urimelige forhandlingsutfall» og behov for «bedre maktbalanse» i bransjen. Bl.a. Konkurransetilsynet har i sin høringsuttalelse lagt for dagen betydelig skepsis mot rapporten, særlig begrunnet i at den ikke har fokusert på konkurransepolitiske og samfunnsøkonomiske problemstillinger, men i stedet benyttet en analysemodell utviklet for studier av politisk makt.18

Utvalget anser at Matkjedeutvalgets maktbegrep er for snevert til å adressere virkninger for forbrukerne av ulike former for praksis mellom kjeder og leverandører. Dette gjelder enten man legger til grunn en rent konkurransepolitisk eller en forbrukerpolitisk tilnærming. Slik det er påpekt anser utvalget at formålet med en eventuell regulering er å styrke effektiviteten i leveringskjedene for matvarer til beste for både samfunnet og forbrukerne, dvs. i motsetning til å endre maktfordelingen som sådan. Da er det ikke, så langt utvalget oppfatter, vist at andre maktbegreper enn markedsmaktbegrepet gir bedre utgangspunkt for drøftelsen. Til dette kommer at de konkrete forslagene som Matkjedeutvalget vurderte som konkrete reguleringer i en ny lov om god handelsskikk, representerer forhold som ikke vil være relevante eller problematiske i en situasjon uten markedsmakt, gitt et overordnet forbrukerperspektiv.

I forhandlingssituasjoner vil markedsmakt ofte betegnes som forhandlingsmakt, og i vertikale relasjoner snakker vi gjerne om selger- og kjøpermakt. I den aktuelle konteksten vil både leverandører og kjeder kunne ha selgermakt (dvs. leverandørens makt over kjedene og kjedenes makt over forbrukerne). Når det snakkes om kjøpermakt, handler det om den makt kjeden har over sine leverandører, eller den makt konsumentene har når de er kjøpere hos kjedene. Både kjøpermakt og selgermakt kan være stor eller liten, og sondringen mellom disse maktformene vil ha stor betydning når en skal vurdere effektene for forbrukerne.

Kontraktene mellom leverandører og kjeder avgjøres i forhandlinger. Noen av kontraktene forhandles årlig, mens enkelte har lenger varighet. I forhandlinger vil forhandlingsmakt være et sentralt element. Den forhandlingsmakt som en part besitter avgjøres for en stor del av hvilke alternativer forhandlingsmotparten har. Dersom en leverandør selger et produkt som det er vanskelig for kjeden å erstatte med et produkt fra en annen leverandør, vil dette gi leverandøren en betydelig forhandlingsmakt. Motsatt, dersom produktet fra leverandøren lett lar seg erstatte av produkter fra andre leverandører vil leverandøren ha begrenset forhandlingsmakt. På samme måte vil kjedene ha stor forhandlingsmakt dersom leverandøren er svært avhengig av å få en avtale med en kjede. I økonomisk terminologi snakkes det gjerne om en parts «utsidealternativ». Utsidealternativet er den fortjeneste en part kan oppnå dersom forhandlingene med en motpart skulle bryte sammen. Jo bedre utsidealternativ en part har, jo sterkere vil han stå i forhandlingene. Grunnen er at en part alltid vil sikre seg en løsning som tilsvarer utsidealternativet i verdi. I tillegg kan det være eksogene (ytre) faktorer som bestemmer en part sin forhandlingsstyrke. Eksogene faktorer kan være erfaring, dyktighet i forhandlinger, evne til å bløffe etc. Det er derfor vanlig i økonomisk teori å modellere forhandlinger slik at utfallet av forhandlingene både bestemmes av partenes utsidealternativer og eksogene faktorer.

En effektiv forhandlingsløsning er en løsning som maksimerer gevinsten partene kan realisere, og som fordeler denne mellom partene slik at begge minst får sitt utsidealternativ, men at resten deles etter styrken i den eksogene forhandlingsmakten. Dersom gevinsten som kan oppnås i relasjonen er så liten at begge partene ikke kan oppnå minst sitt utsidealternativ (det de kan oppnå ved å bryte kontakten), vil partene imidlertid ikke oppnå enighet, noe som da vil være effektivt.

I Europakommisjonens rapport er ulikhetene mellom forhandlingsmakt og kjøpermakt beskrevet nærmere. Her heter det:

«It should be noted that unequal bargaining power does not always present a «buyer power» problem, in terms of competition law; therefore, the two concepts should be carefully distinguished.

«Unequal bargaining power» is present whenever one party to a proposed contract, be it either the seller or the buyer, can «drive a hard bargain»; that is, can impose upon the other contracting party terms and conditions that are deemed unfavourable by that other party. There can be numerous reasons for the first party's ability to do so without risking that its counterpart decides not to enter into the proposed contract: significant difference between the relative sizes and turnover of the contracting parties (e.g., atomised small sellers), economic dependency arising out of long term business relationships (e.g., sole supplier/off-taker relationship), significant sunk costs already incurred by one of the parties (e.g., upfront investments), and last but not least changing supply/demand conditions in the relevant market. Unequal bargaining power often leads to commercial dealings that appear to be unjust, unfair or undesirable from a social or political point of view. This has in turn triggered legislative responses in many Member States such as, for example, the adoption of unfair trading practices laws aiming to subdue the behaviour of the powerful contracting party (e.g., Austria, Belgium, France, Germany, Portugal, Slovakia) or the introduction or envisaged adoption of codes of good practice establishing a set of rules in the transactions between large retailers and their suppliers (e.g. Czech Republic, Hungary, Lithuania, Portugal, Romania, Slovakia, Spain, UK). Section 4.4 below further tackles these practices (e.g. late payments, unilateral changes in contracts, ad-hoc changes to contractual terms, upfront payments as entry to fees to negotiations etc.).

«Buyer power» may have either beneficial or adverse effects on consumers. Buyer power is often exercised by buyers as a countervailing power to achieve better prices and terms from suppliers. When such savings are passed on to consumers downstream in the supply chain, buyer power has beneficial effects for consumers. Buyer power may also increase output in the upstream markets and thus increase the welfare of consumers on the long run. The exercise of buyer power which leads to lower prices upstream is therefore not to be considered per se anti-competitive. Generally, with sufficiently intense competition on downstream markets, lower prices obtained on upstream markets will be passed on to consumers. On the other hand, if a buyer possesses monopsony power (i.e., he is the only buyer in the relevant market) or considerable buying power/ market power on the upstream purchasing markets, which is coupled with significant market power on the downstream resale markets, a competition problem may arise if the buyer does not pass onto consumers any significant part of the benefits obtained on the upstream market from his suppliers. Moreover, if the exercise of buyer power is found to lead to a lower profitability for suppliers (e.g. suppliers’ sale price being below their costs), this may, in specific circumstances, induce suppliers to invest less in new products and may lead to a loss in product diversity and quality for end consumers. This aspect is also taken into account by EC competition policy when assessing the impact of the exercise of buyer power on consumers. Consumer welfare encompasses prices, diversity and quality.»19

Ifølge Europakommisjonen kan kjøpermakt i utgangspunktet føre til lavere priser for konsumentene. Dersom en sterk kjøper også har markedsmakt kan det likevel være at konsumentene ikke får del i de positive effektene som følger av lavere innkjøpsmakt. Dette problemet reduseres imidlertid ikke ved å angripe den vertikale kjøpermakten. Tvert imot vil det å angripe kjøpermakten i en slik situasjon der kjøperen har markedsmakt lett kunne forverre situasjonen for forbrukerne. Det grunnleggende problemet er horisontalt ved at kjøperen også har markedsmakt i detaljmarkedet, og da ligger løsningen i å fjerne markedsmakten her.

Det framgår også av sitatet over at sterk utnyttelse av kjøpermakt i noen tilfeller kan føre til svekkede innovasjonsinsentiver hos leverandørene. For det første kan dette skje når kjøpermakten utnyttes så sterkt at leverandørene ikke får dekket sine kostnader, og for det andre når kjøpermakten fører til manglende beskyttelse av leverandørenes investeringer av den innovasjon det utfører. Dette kommer utvalget tilbake til i 7.2.2.1.

Tosidigheten reflektert i NOU 2011: 4 refererer ikke bare til en konkurransepolitisk versus maktbasert tilnærming, som diskutert over, men også et spørsmål om hvordan rimelige forhandlingsutfall kan sikres. Det er dette perspektivet som reflekteres i dette utvalgets mandat, gjengitt i kapittel 1, der det foreslås et forretningsprinsipp som skal bidra til «å unngå urimelige forretningsvilkår» og «tilstrebe en rimelig risikofordeling». Dette rimelighetskravet forstår utvalget som nevnt slik at det må legges til rette for effektive forhandlinger som leder til fordeler for forbrukerne. Utvalgets fokus vil derfor være hvordan bruk av kjøpermakt vil kunne slå ut i avtalevilkår som er uheldige for forbrukerne.

6.6 Utvalgets avgrensning og presisering

Utvalget bemerker at gitt et overordnet formål om forbrukerhensyn målt ved «pris, utvalg, kvalitet og tilgjengelighet», vil utvalgets vurdering bare adressere en del av den overordnede problemstillingen som Matkjedeutvalget opprinnelig ble bedt om å utrede.20 Mandatets fokus ligger på det handelsmessige, og mer spesifikt på kontrakts- og forretningsrelasjonen mellom næringsmiddelindustri og dagligvarekjeder. Primærprodusentenes rolle og rammevilkår, herunder adgangen til markedet gjennom eksisterende eller nye kanaler berøres ikke. Det samme gjelder den enkelte kjøpmanns stilling i forhold til kjedene, jf. Matkjedeutvalgets forslag om en franchiselov. Mandatet adresserer heller ikke konkurransepolitiske spørsmål mer i sin alminnelighet.

I henhold til utvalgets mandat er formålet med utredningen todelt; (i) å ivareta forbrukernes interesser mht. pris, utvalg, kvalitet og tilgjengelighet, og (ii) at aktørene skal handle i samsvar med et prinsipp om god handelsskikk. Dette er målsetninger som i utgangspunktet er uavhengig av hverandre, men hvor det avhengig av regulering likevel vil kunne være en sammenheng. Utvalget legger til grunn at målsetningen om et best mulig resultat for forbrukerne realiseres best ved at det hersker virksom konkurranse i markedet. Et prinsipp om god handelsskikk i den vertikale relasjonen vil, avhengig av utforming, både kunne bidra til og kunne svekke hensynet til forbrukerne. F.eks. vil en regulering som forskyver makten fra kjeder til leverandører kunne lede til økte priser for sluttkunder. Tilsvarende vil regulering som fører til ineffektive kontrakter i den vertikale kjeden kunne skape problemer med dobbelt marginalisering, noe som også vil kunne slå negativt ut for forbrukerne.

Effektive forhandlinger mellom leverandører og kjeder fordrer at partene har symmetrisk og mest mulig fullstendig informasjon om relevante parametre for den handel som skal finne sted. Likeledes er det en forutsetning for effektivitet at partene rår over et tilstrekkelig sett av kontraktsinstrumenter til å kunne realisere et størst mulig samlet overskudd samt fordele dette mellom seg. Konkurranse – på alle ledd – vil føre til at de gevinstene som kan realiseres under effektive forhandlinger i større eller mindre grad tilflyter konsumentene. Dersom forhandlingene gjennomføres under asymmetrisk informasjon og/eller at partene ikke rår over nødvendige kontraktsinstrumenter, vil utfallet av forhandlingene kunne resultere i ineffektiviteter som uansett konkurranseintensitet vil kunne ramme forbrukerne i form at høyere priser og dårligere vareutvalg. Dårlig handelsskikk som skaper ineffektiviteter i kontraktsrelasjonen og som til syvende og sist går ut over forbrukerne, vil være viktig å identifisere. Samtidig vil det være viktig å identifisere hvilke tiltak og reguleringer som kan bedre effektiviteten i forhandlingene, og ikke minst hvilke reguleringer som kan føre til det motsatte og dermed skade forbrukerne.

Det kan være vanskelig å identifisere og kategorisere hvilke former for urimelig næringslivsatferd som faktisk resulterer i høyere priser eller dårligere utvalg for forbrukere. På generelt grunnlag kan det fastslås at så sant god handelsskikk skaper bedre rammevilkår for effektiv produksjon (sammenlignet med dårlig handelsskikk), vil god handelsskikk være relevant for forbrukernes interesser. Mandatets henvisninger til rimelighetsbetraktninger må dermed forstås som en oppfordring til å fokusere på avvik fra god handelsskikk som påvirker rammevilkår for effektiv produksjon negativt (med potensielle negative konsekvenser for forbrukere). Forhold som ensidig rammer leverandører eller kjeder uten negative konsekvenser for forbrukere, vil være sekundære tema, som likevel vil være relevante dersom praksis strider mot f.eks. etiske krav som det må antas at forbrukerne vil ønske. Dette betyr at vi langt på vei kan forstå mandatets rimelighetsnorm som et forbrukerhensyn. Mandatets referanse til Matkjedelovutvalget og behovet for «rimelig risikobalanse» og nødvendigheten av å unngå «urimelige forretningsvilkår» forstår vi som en forventning om å forsvare viktige verdier for forbrukerne. Spørsmålet om hva som skal legges i behovet for balanserte forretningsvilkår, tolker utvalget på samme måten. Poenget er at forretningsforholdet må være balansert på en slik måte at spillereglene (som bidrar til å holde nede kostnader forbundet med konflikt) respekteres samt at inngåtte forretningsvilkår er forstått av begge parter; og ikke slik at alle skal sikres et «rettferdig» utfall av forhandlinger. En slik oppfatning av balanserte forhold inkluderer også hensynet til at informasjonstilgangen bør være balansert, dvs. mest mulig symmetrisk.

Utvalget vil fremheve at en absolutt forutsetning for å sikre forbrukernes interesser er at det legges til rette for virksom konkurranse i alle ledd. Konkurransen må sikres horisontalt mellom kjedene så vel som på leverandørsiden, og det er viktig å identifisere og reagere i forhold til vertikale forhold mellom kjeder og leverandører som kan hindre slik konkurranse. Utvalget ser derfor at det kan være behov for å overvåke de vertikale relasjonene nærmere, for å unngå praksis eller avtalevilkår som kan begrense konkurransen. Utvalget anser likevel at det ligger utenfor mandatet å foreslå nærmere konkurransepolitiske grep av atferds- eller strukturmessig art for å sikre konkurranse i markedet. Dette gjelder også konkurranseforholdene på detaljistleddet.

Utvalget vil således fokusere på kontraktsrelasjonen mellom leverandører og kjeder, men vil ikke vurdere andre tiltak som i og for seg kunne ha virket positivt for forbrukerne. Dette gjelder også muligheten for bedre gjennomsiktighet for forbrukerne, f.eks. gjennom en dagligvareportal.

God handelsskikk som samtidig skal bidra til å gi forbrukerne fordeler vil måtte fokusere på hensynet til å oppnå effektive forhandlingsløsninger. Samtidig er gjennomsiktige og forutsigbare kontrakter essensielt for å legge til rette for innovasjon og investeringer. Det samme gjelder beskyttelse av forretningsidéer. Det er mot disse hensynene at utvalget i det følgende vil vurdere den handelspraksis som er påpekt av Matkjedeutvalget.