13 Nærmere om innholdet i en god-skikk-standard

13.1 Generelt om god-handels-skikkstandarden

Utvalget har sett hen til de «Principles of good Practice» som representanter for industrien har foreslått for EUs høynivågruppe. Disse prinsippene lyder (utvalgets oversettelse):

1. Skriftlige avtaler: Avtaler skal inngås skriftlig med mindre det ikke er praktisk mulig eller der muntlige avtaler er gjensidig ønskelig. Avtaler skal være klare og gjennomsiktige, og skal dekke så mange relevante og forutsigelige forhold som mulig, herunder rettigheter og prosedyrer for oppsigelse.

2. Forutberegnelighet: Ensidige endringer i kontraktsvilkår skal ikke forekomme med mindre vilkårene for og innholdet i slike endringer er avtalt på forhånd. Avtalene bør angi en prosedyre for hver av partene til å drøfte nødvendige endringer for avtalens implementering eller p.g.a uforutsette omstendigheter, slik dette er angitt i avtalen.

3. Etterlevelse: Avtaler skal etterleves.

4. Informasjon: Når informasjon utveksles, skal dette skje i samsvar med konkurranselovgivning og annen relevant lovgivning, og partene skal bestrebe seg på at informasjonen er korrekt og ikke villedende.

5. Konfidensialitet: Konfidensialitet skal respekteres med mindre informasjonen allerede er offentlig eller har blitt innhentet fra mottageren lovlig og i god tro. Konfidensiell informasjon skal kun benyttes til det formål den er overgitt for.

6. Ansvar for risiko: Alle parter i handelskjeden skal bære sin egen investeringsmessige («entrepreneurial») risiko.

7. Redelig kommunikasjon: En kontraktspart skal ikke benytte trusler for å oppnå en urimelig fordel eller for å overføre en urimelig kostnad.1

Utvalget er enig i at disse prinsippene representerer et riktig fundament som retningslinje for forholdet mellom leverandører og kjeder. Prinsippene kan ses på som et uttrykk for et slags minstenivå for god skikk mellom aktørene, og dekker de forholdene som utvalget har funnet grunn til å innta i en god-skikk-standard. En del punkter i standarden fremstår imidlertid som vage, og utvalget anser at det vil være nødvendig både med presisering og tydeliggjøring. I det følgende vil utvalget utdype en standard for god forretningsskikk i den vertikale relasjonen.

Et generelt funn er at svært mange av problemstillingene som er reist har bakgrunn i manglende/ufullstendig forståelse av kontraktsvilkår og hva de innebærer for den enkelte parten, først og fremst leverandørsiden. Utvalget vil derfor særlig understreke prinsippet som stiller krav til klarhet og fullstendighet i avtaleverket. Samtidig understreker utvalget den grunnleggende forutsetningen om at avtaler skal holdes.

13.2 Forutberegnelighet/ensidige endringer av avtaler/terminering

I utgangspunktet bør behovet for klarhet vedrørende forpliktelser være felles for begge parter i en kontrakt, og i den utstrekning det skjer ensidige diktat om endringer av forpliktelser kan dette anses som et utslag av et misbruk av avtalemekanismen og som et uheldig utslag av forhandlingsmakt. Det har fremgått at et prinsipp om forutberegnelighet er inntatt i de «Principles of Good Practice» som europeiske bransjeorganisasjoner har oppnådd enighet om. Utvalget er av den oppfatning at et slikt prinsipp også må legges til grunn i norsk rett, og at dette dels følger av det alminnelige prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold og dels (avhengig av den konkrete konteksten) av prinsippet om rimelige avtalevilkår, jf. avtaleloven § 36. Utvalget mener likevel at et forutberegnelighetsprinsipp fokusert på effektive løsninger i forbrukernes interesse ikke har fullt gjennomslag i bransjen i dag, jf. ovenfor. På denne bakgrunn mener utvalget at prinsippet bør styrkes ved at det tydeliggjøres i lovgivningen.

Utvalget har vurdert om det bør innføres en prosedyre for delisting, eksempelvis gjennom krav om at det skal varsles med rimelige frister og om det skal oppstilles et saklighetskrav. Utvalget finner likevel at en generell regel om at endringer skal være hjemlet i avtalen må anses som tilstrekkelig til å unngå uventede og urimelige tilfeller av delisting. Med den regulering som utvalget foreslår, vil fremgangsmåten eventuelt kunne reguleres i forskrift.

13.3 Tilgang til relevant informasjon

Gjennomgangen har vist at det er et behov for å tilgjengeliggjøre informasjon som har betydning for en medkontrahents rettsstilling forut for avtaleinngåelse. Behovet er begrunnet av at det er essensielt for å skape forutberegnelighet og effektive kontrakter, herunder effektiv risikoallokering, og at relevant informasjon er tilgjengelig for partene på forhandlingsstadiet. Dette gjelder f.eks. informasjon om beregningsgrunnlaget for rabatter, men også andre forhold av betydning for risiko i kontraktsforholdet.

Utvalget viser til at opplysningsplikt allerede etter gjeldende rett representerer en sentral bestanddel i prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold. Utvalget mener like fullt at det særlig av håndhevingsmessige årsaker er viktig at en slik plikt også fremgår av de spesifikke prinsippene for bransjen. Det antas at et slikt prinsipp har tilstrekkelig forankring i pkt. 1 i prinsippene gjengitt ovenfor, ved kravet om at kontrakter skal dekke «så mange relevante … forhold som mulig».

13.4 Varemerkerettigheter/kopiering/beskyttelse av forretningshemmeligheter

Respekt for andres forretningsidéer og forretningshemmeligheter må anses som en sentral del av et prinsipp om god forretningsskikk. Utvalget legger til grunn at en kopiering av produkter eller konsepter både kan være i strid med immaterialrettslovgivningen (8.6) og markedsføringsloven (8.7). Der kopiering bygger på at det er gitt tilgang til forretningshemmeligheter, f.eks. resepter i forkant av nylansering av et produkt, kan det også være i strid med prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold.

Utvalget anser i hovedsak beskyttelsen av immaterielle rettigheter og kopiering av andres produkter som tilstrekkelig etter gjeldende rett. Denne beskyttelsen bør imidlertid også anses som en del av et prinsipp om god handelsskikk, slik at overtredelser kan håndheves gjennom de kanaler utvalget foreslår, jf. nedenfor.

Når det gjelder informasjon som kan betegnes som forretningshemmeligheter, men som overgis i situasjoner der en part krever det eller det er nødvendig for f.eks. leieproduksjon av EMV, er gjeldende rett mindre tydelig, jf. ovenfor. Utvalget bemerker at krav om å overgi informasjon som normalt ville være å anse som forretningshemmeligheter vil måtte anses i strid med et prinsipp om redelighet i forhandlinger. Det er også påpekt at informasjonsdeling i visse tilfeller kan være i strid med konkurranseloven § 10. Utvalget er av den oppfatning at det er opp til den enkelte aktør å sørge for å bevare konfidensialitet om sine forretningshemmeligheter, enten dette gjelder resepter, kalkyler/kostnader eller markedsføring/salg. Det kan likevel være grunn til å understreke at et legitimt behov for hemmelighold skal respekteres av kontrakts- eller forhandlingsparten. Utvalget anser at dette er dekket av pkt. 4 og 5 i prinsippene ovenfor. Pkt. 5 fanger også opp urettmessig bruk av slik informasjon. Utvalget vil legge til at misbruk av informasjon mottatt innenfor et kontraktsforhold også vil være i strid med prinsippet om lojalitet i slike forhold.

13.5 Andre forhold – er regulering hensiktsmessig eller mulig?

I forholdet mellom kjeder og leverandører vil avtaler om betaling av faste avgifter som JM og betaling for hylleplass, eventuelt også rundsumsbetaling for å avslutte forhandlingene, ikke i seg selv representere et brudd på en god-skikk- eller redelighetsstandard. Avtalenes innhold må i denne sammenheng ses som et naturlig utslag av styrkeforholdene i matkjeden, og representerer ikke i seg selv et forhold som er i strid med et prinsipp om redelighet i forhandlinger. Derimot vil krav om slike betalinger etter forholdene kunne representere en etableringshindring for nye leverandører, men utvalget anser at et forbud mot hylleplassbetaling vanskelig vil ha tilsiktede virkninger. Samtidig er det tendenser til at kjedene har blitt mer bevisste på å inkludere typisk lokale produsenter.

Så langt er det påpekt at kontraktspraksis i bransjen i stor utstrekning inkorporerer ulike former for rabatter og bonuser fra leverandør til kjeder. Utvalget ser ikke på dette som et selvstendig problem opp mot god handelsskikk, men registrerer at det er misnøye med at tjenester som rabatten er ment som vederlag for (typiske markedsføring og distribusjon) ikke er klart definert. Samtidig registrer utvalget misnøye med beregningsgrunnlaget for rabattene, noe som har en åpenbar sammenheng med fastleggelsen av tjenesteforpliktelsene. Utvalget mener likevel at slike rabatter og bonuser ikke nødvendigvis representerer et selvstendig problem i bransjen. Rabatter og bonuser innebærer reelt sett lavere priser ut til kjedene, som avhengig av konkurranseforholdene kjedene imellom veltes videre til forbrukerne i større eller mindre grad.

Utvalget ser at det kan være grunn til å sette spørsmålstegn ved graden av presisjon i definisjonen av kjedenes motytelser. Ved rabatter som reelt sett representerer prising av en tjeneste (reelt sett JM og grossistrabatt) er det et poeng at partene er enige om hvilke ytelser som leveres og hvilken pris disse skal ha. I dette perspektivet kan manglende informasjon om den nominelle størrelsen på rabatten (f.eks. der man forhandler om rabattens størrelse mens beregningen er avhengig av internpriser i kjeden) støte an mot et prinsipp om forutberegnelighet.

I KPMG-rapporten fremkommer det påstander om at 80 % av JM-beløpet ikke motsvares av markedsføringsytelser, men må anses som en ren rabatt.2 KPMG-rapporten gir imidlertid et inntrykk av at dette er slik praksis i bransjen har utviklet seg de seneste årene, og at aktørene på begge sider er kjent med praksisen. Rapporten gir også et inntrykk av en manglende konsensus over hva som representerer relevant markedsføring det skal betales for, f.eks. om støtte til priskampanjer på andre varer for å øke trafikken i butikkene kan dekkes av JM. Dette indikerer at det reelle problemet er manglende presisjon i avtaleverket ved at ytelsene ikke er klart nok definert, alternativt at avtaleforpliktelser ikke etterleves. Dette forholdet er adressert i den normen utvalget foreslår. Selve prisnivået på ytelsen er underordnet, dvs. om 20 eller 80 % av JM-midlene faktisk brukes til markedsføring. Dette nivået må partene forhandle om, men forutsetningen må da være at partene er enige om hvilke ytelser som skal leveres som del av JM-avtalen, og der vederlaget er fastsatt som en prosent, at det er avklart hvilket grunnlag denne skal regnes av.

Den definisjonen av «god handelsskikk» som utvalget skal legge til grunn for sitt arbeid gir en henvisning til «rimelig risikofordeling» mellom partene i en kontrakt. Slik utvalget har gitt uttrykk for ovenfor, anses ikke en omfordeling av overskudd, ei heller en omfordeling av forhandlingsmakt, å ligge innenfor utvalgets mandat. At en avtale er rimelig kan knytte seg til at forholdet mellom ytelser må være noenlunde balansert. Etter avtaleloven § 36 vil f.eks. misforhold mellom ytelsenes økonomiske verdier kunne føre til at avtalen justeres eller settes til side. Normalt vil dette skje ut fra et ønske om å ivareta en svakere part, eller fordi avtalen over tid har utviklet seg slik at den blir ubalansert. Som hovedregel gjelder imidlertid at partene hver for seg er ansvarlige for egne forutsetninger, og at det skal mye til før avtaler mellom profesjonelle parter settes til side som ubalansert. Utvalget tar utgangspunkt i at det må være opp til partene selv å forstå og regulere risikoen i sine avtaler. Særlig gjelder dette ved nylansering av produkter, der risikoen vil fordeles utfra hvordan den enkelte kontraktsparten bedømmer produktets mulighet til å lykkes, opp mot andre forhold som f.eks. at salg går på bekostning av andre varer. Utvalget anser således at partene selv vil være best i stand til å fordele risiko, gitt mest mulig fullstendig og symmetrisk informasjon om relevante forhold. Det foreslås derfor ikke regler som normerer fordeling av risikoen mellom kjeder og leverandør. Utvalgets løsning er i stedet å stille krav til kommunikasjon av hvilken risiko en kontraktspart faktisk påtar seg.

Ved risiko for svinn kan det imidlertid pekes på insentivvirkninger, dvs. at den parten som har best mulighet for å forebygge svinn også bør bære risikoen. Hvis leverandøren sitter med all risiko, og kanskje også plikt til å dekke kampanjer som dobbelt pris tilbake, vil dette kunne lede til økt svinn i butikk. Tilsvarende gjelder rene overbestillinger av sesongvarer. På sikt vil derfor denne typen garantier, gitt ensidig risikofordeling, kunne være til skade for forbrukerne. På dette punktet kan det anføres at kjøpermakten blir benyttet til å skyve risiko over på leverandørene, og at kontraktene ikke er utformet effektivt. Utvalget mener at feilallokering av risiko også på dette området må tilskrives mangel på informasjon, og at løsningen også på dette er å stille krav til partene om kommunikasjon av hvilken risiko en kontraktspart tar på seg.

Delisting representerer etter utvalgets oppfatning intet selvstendig problem. Delisting er en naturlig del av forhandlingsspillet mellom to parter, og både leverandører og kjeder har forståelig nok gitt uttrykk for misnøye med trusler om delisting/leveringsnektelser. Derimot vil delisting benyttet for å fremtvinge ulovlig atferd og ensidig regulering av delisting i avtaleverket, være relevant for utvalget. Eksempler vil være trussel om delisting for å tvinge en annen inn på ulovlige avtaler (f.eks. om eksklusivitet) eller delisting i strid med inngåtte avtaler. Også regulering av delisting gjennom korte frister eller svært lave terskler, vil kunne bryte med et prinsipp om forutberegnelighet.

Utvalget registrerer at også hylleplassering har blitt vurdert opp mot god-forretningsskikkstandarden i markedsføringsloven. Utvalget ser det imidlertid ikke som hensiktsmessig å foreslå reguleringer av konkret hylleplassering i butikk, idet dette som påpekt flere steder representerer et knapphetsgode som partene må forhandle om. Utvalget antar også at systematisk diskriminering av konkurrenters produkter (dvs. produkter som konkurrerer med EMV) bør håndteres under konkurranselovgivningen, istedenfor å innrømme bestemte parter særlig beskyttelse som lett kan virke mot sin hensikt og dempe konkurransen. Av samme årsak foreslås det heller ikke særlige regler om diskriminering mellom EMV og merkevarer.

Utvalget vil heller ikke foreslå regulering av videresalg/salg under innkjøpspris. I denne sammenheng bemerkes at det bør vises tilbakeholdenhet med å la leverandører kunne påvirke videresalgspriser i markedet, eller regulere dette særskilt. For det første vil en slik regulering kunne virke begrensende på konkurransen i detaljistleddet. For det andre synes de innvendinger som har fremkommet mot slik praksis primært å være begrunnet i misnøye med bruk av f.eks. JM-midler. Utvalget antar at bruken av JM-midler må reguleres tydelig i avtalene, jf. ovenfor om forutberegnelighet. Det vil imidlertid virke mot sin hensikt å forby kjedene å finansiere priskriger av sin margin på andre produkter, samtidig som et forbud mot salg med tap/dumpingsalg vil være svært vanskelig å håndheve.

13.6 Utvalgets vurdering og forslag

13.6.1 Generelle bestemmelser

Utvalgets utgangspunkt er at det bør utvises forsiktighet med reguleringer som kan påvirke fordeling av forhandlingsmakt mellom leverandører og kjeder. På den annen side er utvalget av den oppfatning at det i bransjen er tegn som tyder på at det har utviklet seg en forhandlingskultur som ikke i alt og ett er forenlig med et prinsipp om god handelsskikk.

Utvalget legger etter dette til grunn at det er et behov for å stramme opp etterlevelsen av grunnleggende rettsprinsipper innenfor dagligvarebransjen, og at dette best kan gjøres ved å presisere regelverkets implikasjoner. På denne bakgrunn vil utvalget foreslå en regulering av god skikk i B2B-relasjoner, tuftet på hensynet til forutberegnelighet og redelighet, og med grunnlag i de prinsipper for «Good Practice» som er utarbeidet i EU.

Som nevnt er utvalget av den oppfatning at det allerede i dagens lovverk ligger beskyttelse mot den type atferd som Matkjedeutvalget anså som problematisk. Disse regler og prinsipper har imidlertid tre svakheter; de er fragmentariske, ikke tilstrekkelig presise og mangler et overordnet sanksjons- og håndhevelsesapparat. Utvalget er derfor av den oppfatning at det er mest hensiktsmessig med ett enkelt normsett, som også kan fange opp spesifikke problemstillinger. Dette normsettet må utstyres med et tilstrekkelig håndhevelsesapparat, der mulighet for informasjonstilgang/varsling, samt en preventiv effekt, vil være sentralt. Utvalget mener at disse hensynene best ivaretas gjennom en særlov. Håndhevelsesapparatet drøftes nedenfor.

Utvalget anser det som hensiktsmessig at standarden gjøres så presis som mulig. I den forbindelse ser utvalget det ikke som hensiktsmessig å foreslå en generell standard om «god handelsskikk», som pr. definisjon vil ha et uskarpt innhold og som, i tråd med generalklausulers egenart, vil kunne endres over tid. Ofte anses dette som en fordel ved f.eks. regulering av hva som er «rimelig», «rettferdig» mv. Utvalgets gjennomgang har imidlertid vist at det ved regulering av kommersielle forhold er essensielt at en standard ikke benyttes til å sensurere kommersielle avtaler i tråd med hva som oppfattes som rimelig. Dette skyldes ikke bare hensynet til partenes forutberegnelighet, men også at «rimelighet» representerer en standard der det kan forekomme svært ulike subjektive oppfatninger. All den tid samfunnsmessige interesser også spiller en rolle i reguleringen, vil også politiske oppfatninger kunne påvirke vurderingen av hva som er «riktig» i den konkrete saken. Lovgivning som åpner for slike avveininger vil være uheldig.

Utvalget foreslår derfor at de sentrale hensyn som utvalget har fremhevet fremgår direkte av lovteksten, istedenfor at det lovfestes en generell og mer åpen god-skikk-standard. «God skikk» vil dermed ikke være startpunktet for tolkningen, men representere summen av den foreslåtte reguleringen. På denne bakgrunn foreslår utvalget en lovfesting av følgende standard i § 4:

«Forretningsforhold skal bygge på redelighet, forutberegnelighet og gjensidig respekt for immaterielle rettigheter.»

Utvalget vil også foreslå følgende formålsbestemmelse:

«Lovens formål er å bidra til økt forbrukervelferd ved å fremme forretningsforbindelser mellom næringsdrivende med en høy etisk standard, særlig i form av effektive og forutberegnelige relasjoner.

Med forbrukervelferd menes velferd for sluttkunder gjennom lave priser, høy kvalitet, bredt utvalg og høy grad av tilgjengelighet.»

Formålsbestemmelsen speiler mandatet, ved at reguleringsformålet uttrykkes klart som forbrukervelferd, mens reguleringsobjektet gjelder redelighet og forutberegnelighet i den vertikale kontraktsrelasjonen. Koblingen mellom de to ligger i kontraktsmessig effektivitet, innenfor en samfunnsøkonomisk ramme.

Utvalget understreker at forbrukervelferd ikke bare kan måles ved lavere priser, men at dette også inkluderer kvalitet, utvalg og tilgjengelighet. Utvalget finner grunn til å innta en presisering om dette i formålsbestemmelsen.

I tillegg til hovedbestemmelsen om god handelsskikk, vil utvalget foreslå noen mer konkrete reguleringer. Dette vil være et nødvendig supplement til standarden, som blir for vid og generell til umiddelbart å oppnå resultater gjennom endret atferd. Samtidig vil den generelle god-skikk-standarden kunne tjene som inngrepshjemmel i enkeltsaker, og også kunne bidra til å forme kontraktsforholdene mellom partene gjennom praksis fra de alminnelige domstoler. Disse spesielle reglene omtales nærmere nedenfor.

Endelig foreslås det en forskriftshjemmel som gjør det mulig å regulere spesielle former for uønsket praksis. Denne hjemmelen vil også kunne tjene som gjennomføringshjemmel for eventuell EU-/EØS-lovgivning. Det presiseres at forskriften ikke kan benyttes til å regulere forhold som etter sin art naturlig hører hjemme i konkurranseloven, og at EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd i alle tilfeller vil sette en begrensing for dette, jf. 11.2.

13.6.2 Spesielle bestemmelser

Utvalget vurderer at konkrete regler som klart angir grensene for tillatelig atferd både vil virke effektiviserende og skape forutberegnelighet ved at partene lettere kan innrette seg. Samtidig er det en målsetning å unngå kostbare rettsprosesser om det nærmere innholdet i en mer generelt utformet standard. Bakgrunnen for spesialreglene er de funnene utvalget har gjort i form av identifisering av atferd som strider mot god handelsskikk og som kan ha skadevirkninger for forbrukerne, i kombinasjon med utvalgets vurdering av hull i eksisterende lovverk og underhåndhevelse av viktige prinsipper.

Utvalget mener det er nødvendig å lovfeste prinsippet om skriftlighet og fullstendighet i avtaler. Dette snevrer inn rammene for kontrakten, på en måte som ikke har tradisjon i norsk rett. Det er likevel på det rene at skriftlighet normalt vil være standarden i bransjen, og at lovfestingen understreker at partene også har en plikt til dette. Utvalget vurderer det slik at mye som har kommet frem i Matkjedeutvalgets arbeid, kan forklares med uenighet om kontraktsforpliktelser og deres innhold. Notoritet gjennom skriftlige avtaler må også anses som en forutsetning for en effektiv håndhevelse av loven.

Et prinsipp om at de skriftlige avtalene skal være fullstendige anser utvalget det imidlertid som mindre hensiktsmessig å søke og lovfeste. Derimot antas at et krav om skriftlighet vil måtte gjelde alle vesentlige elementer i avtaleverket, og at dette langt på vei innebærer et fullstendighetskrav. Det understrekes at dette ikke kommer på tvers av alminnelige prinsipper for tolkning og utfylling av avtaler etter norsk rett. Et krav om skriftlighet vil imidlertid kunne forsikre partene mot uventede krav fra medkontrahenten. På dette punktet foreslår utvalget følgende ordlyd, jf. § 5 i utvalgets forslag:

«Avtaler skal inngås skriftlig. Avtaler skal klart beskrive hvilke ytelser partene er forpliktet til å levere, herunder markedsføringstjenester, og dessuten inneholde bestemmelser om prosedyrer for prisendringer, bestillinger (herunder volum) og leveringsforpliktelser. En part kan ikke ensidig gi påbud om endringer i forpliktelser etter at avtale er inngått.»

Sentralt i utvalgets påpekninger har forutsetningen om at effektive kontrakter skapes gjennom fravær av informasjonsasymmetri forut for kontraktsinngåelse. Dette representerer en grunnforutsetning for at partene skal kunne komme frem til den mest effektive forhandlingsløsningen. Slik informasjon vil f.eks. være grunnlaget for beregning av rabatter og ytelser. Dersom det forhandles om rabatter i prosent, vil medkontrahenten således ha krav på å vite grunnlagsbeløpet før vedkommende forplikter seg. Det presiseres at dette ikke skal påvirke volum- eller etterspørselsrisiko, som partene nødvendigvis vil måtte forhandle om på ordinær måte.

Samtidig er det viktig å presisere at bestemmelsen ikke skal kunne benyttes som grunnlag for å kreve fremlagt informasjon den andre har en berettiget interesse i å holde hemmelig, dvs. forretningshemmeligheter. Dette gjelder typisk opplysninger om vilkår tilbudt andre aktører. På dette punkt foreslår utvalget i § 6 følgende formulering:

«Kontraktspartene har forut for avtaleinngåelse om distribusjon og salg krav på all relevant informasjon den andre parten besitter som er av betydning for fastleggelse av kontraktsforpliktelsene. Dette gjelder likevel ikke informasjon den annen part har en legitim grunn til å bevare hemmelig.»

Der informasjon er tilbakeholdt, vil en part ikke kunne påberope seg slike forhold i forbindelse med kontraktens gjennomføring.

Utvalget er av den oppfatning at parter kan unnlate å dele informasjon som er nødvendig for å realisere et samarbeid av frykt for at informasjonen senere misbrukes, og at markedsføringslovens vern av forretningshemmeligheter etter § 28 ikke er tilstrekkelig til å hindre dette. Når vernet mot bruk av sensitiv informasjon ikke er tilstrekkelig sterkt, vil dette kunne skade forbrukerne ved at effektive samarbeid (f.eks. om innovasjoner) ikke realiseres.

Samtidig anser utvalget at misbruk av forretningshemmeligheter – selv om tilfellene fanges opp av markedsføringsloven – bør underlegges de mer tilpassede håndhevings- og varslingsmekanismene som utvalget foreslår. Utvalget viser til det som er sagt tidligere om underhåndhevelse av regler om immaterielle rettigheter. Den regel som utvalget foreslår, kan ses på som utslag av en «springbrett-doktrine», dvs. at dersom en part benytter sensitiv informasjon mottatt fra en annen som «springbrett» for egen utvikling eller virksomhet, rammes dette av loven.3 «Springbrett-doktrinen» representerer et mer spesifikt vurderingstema enn den interesseavveining som må foretas etter rettsstridkriteriet i markedsføringsloven § 28. Utvalget foreslår i § 7 følgende ordlyd:

«Produkt- markedsførings- og forretningskonsepter, herunder resepter, som en part har blitt kjent med gjennom forretningsforhold eller sonderinger om forretningsforhold, må ikke uten skriftlig samtykke utnyttes til produksjon, markedsføring eller lansering av produkter som ikke klart distanserer seg fra det opprinnelige konsept.»

Utvalget finner også grunn til å skjerpe noe inn på kravet om lojal atferd der en part i et forretningsforhold har foretatt investeringer i tillit til at det vil bli inngått endelig avtale, dvs. lojalitetsplikten i den prekontraktuelle fasen. Utvalget presiserer at gjeldende rett allerede gir en viss beskyttelse der en part foretar investeringer i tillit til at avtale inngås, ved at den andre parten kan bli bundet gjennom passivitet, eventuelt holdt erstatningsansvarlig for den annens tap. Det anses likevel nødvendig å presisere dette utgangspunktet, og dessuten innta en slik regel i lovforslaget for å sikre effektiv håndhevelse.

Det presiseres at formålet med dette forslaget ikke er å løse hold-up problemer i markedet (dvs. at partene ikke foretar investeringer p.g.a usikkerhet), men om å løfte frem og styrke prinsippet om lojalitet i den prekontraktuelle fasen. Utvalget foreslår følgende ordlyd i § 8:

«Der en part i god tro har foretatt investeringer eller foretatt andre disposisjoner i henhold til enighet om produktutvikling, mulig leieproduksjon e.l., er den annen part forpliktet til å opptre på en måte som ivaretar den annens berettigede forventninger.»

Bestemmelsen pålegger partene en plikt til å tilstrebe en felles løsning, men vil ikke kunne etablere avtalebundethet utover det som følger av ulovfestede prinsipper om avtaleinngåelse. Utvalget anser imidlertid at bestemmelsen vil kunne gi et noe sterkere vern i form av erstatningsansvar for negativ kontraktsinteresse enn det som følger av gjeldende rett.

Ulike former for svinn og risikoen for svinn er berørt av utvalget i flere sammenhenger. En regulering som tar sikte på å bedre forbrukervelferden vil søke å minimere svinn, likevel slik at svinn vil være en kostnad knyttet til utvalg og tilgjengelighet, f.eks. tilgjengelighet av bakervarer tett opp mot stengetid. Utvalget ser ikke grunn til å gi regler om plassering av risiko for svinn for produkter. I tråd med utvalgets utgangspunkt vil det være partene som, gitt at de har symmetrisk informasjon og forstår forpliktelsene, har best insentiver til å utforme løsninger som minimerer svinn. Det er imidlertid viktig at svinn faktisk adresseres i kontraktene. Det samme gjelder det økonomiske ansvaret for reklamasjoner fra kunder; eksempelvis vil garantier av typen «dobbelt pris tilbake» kunne skape lignende uheldige insentiver.

Videre mener utvalget at kontrakter som gir den ene parten rett til å foreta bestillinger uten at risikoen for svinn er adressert i kontrakten, kan skape insentiver til overbestilling som kan øke svinnet og dermed redusere forbrukervelferden. Bestemmelsen som utvalget foreslår pålegger ikke den ene parten noen risiko for svinn i slike situasjoner, men krever at svinnet da er adressert i kontrakten. På denne bakgrunn foreslås det følgende bestemmelse om svinn og økonomisk ansvar for reklamasjoner i § 9:

«Ansvar for svinn og økonomisk ansvar for kundereklamasjoner skal være regulert i den enkelte avtale.»

Også delisting har vært et tilbakevendende tema gjennom utvalgets arbeid. Som påpekt i 7.2.2.2 anser ikke utvalget delisting i seg selv som et problem, men et utslag av markedets seleksjon av produkter. Delisting vil imidlertid kunne være et problem hvis det skjer uventet eller som en represalie eller sjikane. Dersom slik praksis skulle forekomme, mener imidlertid utvalget at det er uheldig, og vil støte an mot prinsippet om forutberegnelighet. Utvalget foreslår derfor følgende bestemmelse i § 10:

«Det skal avtales frister for varsling av delisting av produkter og oppsigelse av kontraktsforholdet. Slike frister skal avtales selv om kontrakten ellers fastsetter tidsvinduer da delisting kan finne sted. Delisting skal begrunnes skriftlig.»

Avslutningsvis finner utvalget grunn til å foreslå en bestemmelse som adresserer påstander om «fryktkultur» i bransjen, et punkt som også er nevnt i Europakommisjonens dokumenter. Det understrekes at utvalget ikke har empirisk grunnlag for å si at dette forekommer i bransjen. Derimot er det på det rene at dersom det benyttes forretningsmetoder som skaper frykt for økonomiske represalier mot egen arbeidsgiver eller andre, eventuelt frykt for fysiske overgrep eller spredning av usann informasjon om enkeltpersoner, bør dette slås ned på. På dette punktet er det imidlertid også viktig å presisere at ikke enhver frykt vil være usunn eller uheldig ut fra forbrukerinteresser. Frykt for at egen arbeidsgiver vil møte problemer fordi bedriften ikke er tilstrekkelig effektiv i konkurranse med andre vil f.eks. ikke være relevant. Det er også bare dersom det er selve forretningsmetoden som benyttes som skaper frykt, og ikke det konkrete økonomiske resultatet av forhandlingene, at det vil foreligge en overtredelse. For å markere dette har utvalget foreslått en ordlyd som er parallell med straffelovens bestemmelse om trusler, jf. straffeloven 1902 § 227. Utvalget foreslår følgende bestemmelse i § 11:

«Ingen parter må benytte forretningsmetoder som kan fremkalle alvorlig frykt hos andre parters ansatte, f.eks. trusler om utilbørlige represalier eller spredning av usann informasjon.»

Dersom det skulle være andre former for forretningspraksis som bidrar til ineffektivitet og dermed dårligere forbrukervelferd, og som det er behov for å presisere utover det som følger av den generelle god-handelsskikk-standarden, viser utvalget til forskriftshjemmelen som foreslås inntatt i loven.

13.6.3 Tolkningen av god-handelsskikk-standarden

Utvalget er opptatt av at en regulering ikke skal fungere som en tvangstrøye for aktørene (ved å presse dem inn i bestemte kontraktsformer), eller at forhandlingsmakten skal flyttes i retning av leverandørsiden. Utvalgets forslag er søkt utformet slik at det ikke skal påvirke balansen i kontrakter eller forhandlinger. Derimot vil utvalget foreslå regler som kan få bukt med atferd som bryter med de prinsippene som allerede ligger i lovgivningen. Dessuten vil utvalget sikre balanse i forholdet i den forstand at partene har tilgang til full og symmetrisk informasjon om alle relevante sider av kontraktene forut for inngåelse.

Utvalget foreslår en generalklausul eller en rettslig standard, i kombinasjon med mer spesifikke enkeltregler og en forskriftshjemmel for å presisere standardens innhold. Tolkningen av rettslige standarder kan være utfordrende, ikke minst der standarden er fleksibel og ivaretar flere hensyn. Det slike regler vinner på fleksibilitet, tapes i forutberegnelighet, og vil ikke lette etterlevelsen av bestemmelsen. Der formålet med reguleringen delvis også er oppdragende, vil en standard som er fleksibelt innrettet for å komme frem til rimelige løsninger i enkeltkonflikter ha store begrensninger. Slike svakheter ved en rettslig standard utgjør noe av begrunnelsen for at utvalget også foreslår mer spesifikke enkeltregler. Samtidig tilsier legalitetsprinsippet at det utvises tilbakeholdenhet med å belegge en slik rettslig standard med sanksjoner, jf. 14.2.3.2.

Utvalget understreker likevel at god-handelsskikk-standarden står på egne ben, og at den skal kunne anvendes selvstendig. For dette formålet må standarden rasjonaliseres, dvs. at den må tydeliggjøres for å unngå at subjektive oppfatninger om «rett» og «galt» blir utslagsgivende. Ragnar Knoph skiller f.eks. mellom «irrasjonelle» og «rasjonelle» elementer, og fremhever at hovedformålet med rasjonaliseringen er «å få de forstandsmessige sidene ved avgjørelsen så skarpt frem og klart belyst som det fins råd til.»4 På dette punkt fremheves tre forhold; at «målestokken i standarden må gjøres så klar og uttrykksfull, så presis og entydig som dens natur tillater», at det gis enkeltregler om standardens anvendelse (av Knoph kalt «understandarder») og at den illustreres med eksempler. Virkemidler i en slik «rasjonalisering» vil være å angi et tydelig formål, og klargjøre hvilke interesser standarden er ment å ivareta, å forklare hvordan interesseavveininger skal foretas, og endelig å angi hvilke momenter som er relevante i vurderingen.5

Formålet med god-handelsskikk-standarden er som påpekt å bedre forbrukervelferden, definert gjennom pris, kvalitet, utvalg og tilgjengelighet. Dette innebærer at det ikke er hensynet til partene selv og deres utkomme av forhandlingene som er retningsgivende for hva som anses som god handelsskikk.

Ved den konkrete anvendelsen av god-skikk-standarden er det imidlertid ikke hensikten at det skal vurderes konkret hvordan forbrukerne kommer ut. En slik konkret løsning er uegnet ved en standard med en oppdragende målsetning som utvalget foreslår. Konkrete vurderinger av velferdsvirkninger kan det tas høyde for i inngrepsbestemmelser, jf. f.eks. konkurranseloven § 16 om fusjonskontroll og henvisningen der til velferdsstandarden i lovens formålsbestemmelse. Derimot vil det nødvendigvis være slik at formålet mer generelt vil prege tolkningen av bestemmelsen, f.eks. slik at den bare kan anvendes på atferd som på mer generelt grunnlag er egnet til å påvirke forbrukerne negativt, f.eks. gjennom vanskeliggjøring av investeringer eller innovasjon. Forbrukerbeskyttelse og forbedring av forbrukervelferden angir således den overordnede innretning for bestemmelsen, men representerer ikke vilkår som konkret må påvises at er oppfylt i den enkelte sak. Forretningsatferd der det ikke på mer generelt grunnlag kan påvises en sammenheng mellom forbrukerinteresser og god-skikk-standarden, faller imidlertid utenfor. Standarden forutsetter som utgangspunkt ingen avveining av interesser, jf. allerede kriteriene forutberegnelighet og redelighet. Foreligger det tvil i enkeltsaker om det er tale om en overtredelse eller ikke, vil imidlertid forbrukerhensynet måtte være avgjørende.

For enkeltanvendelser av god-handelsskikk-standarden viser utvalget til forrige avsnitt, der forslag til spesifikke regler er gjennomgått. Disse eksemplifiserer brudd på standarden, og det fremgår at oppmerksomheten ligger på de tre hovedprinsippene om forutberegnelighet, redelighet og respekt for immaterielle rettigheter.

Utvalget understreker at bruken av begrepet «immaterielle rettigheter» i bestemmelsen ikke er ment å forstås slik at bestemmelsen bare rammer utnyttelse som er i strid med andres rettigheter etter immaterialrettslovgivningen, jf. også utvalgets forslag til § 7 omtalt ovenfor.

For forståelsen av begrepene som benyttes; redelighet og forutberegnelighet, bemerker utvalget at «uredelighet» betegner atferd der informasjonsasymmetri på ett tidspunkt gjenspeiles i et krav på et senere tidspunkt. Kjernen i uredelighetsbegrepet er nettopp utnyttelse av motpartens mangelfulle informasjon, misforståelse, mangelfulle forståelse eller uvitenhet. Kjernen i «forutberegnelighet» er at en part skal ha visshet om at kontraktsforpliktelser vil bli etterlevd, at forpliktelser ikke endres i løpet av kontraktsperioden eller at forpliktelser er avhengige av ensidige beslutninger fra medkontrahenten, og at investeringer foretatt i tillit til berettigede forventninger skapt av en samarbeidspartner faktisk kan gjennomføres i henhold til det partene initielt hadde oppnådd enighet om. Dessuten innbefatter begrepene at en part skal kunne dele informasjon om konsepter, resepter og kalkyler uten at mottaker i neste omgang benytter informasjonen som springbrett for utvikling av egne produkter i direkte konkurranse med avgiver.

13.6.4 Virkeområde

Vedrørende virkeområdet er utvalget av den oppfatning at forslaget til standard representerer et allment prinsipp som ikke bare berører dagligvarehandelen. Likevel er det først og fremst i denne sektoren at det er behov for en offentlig håndhevelse av prinsippet, jf. også utvalgets mandat.

Utvalget har i rapporten fokusert på dagligvaremarkedet i betydningen detaljistomsetning av dagligvarer i butikk. Utvalget har imidlertid ikke begrenset vurderingen til bestemte varegrupper, jf. mandatets omtale av «dagligvarebransjen» og «dagligvaresektoren».6 Selv om matpolitikk og særlig landbrukspolitikken og importvernet bare legger føringer for enkelte av de varegrupper som omsettes i dagligvarebutikker, anser utvalget ikke at de problemstillinger knyttet opp mot redelighet og forutberegnelighet som er drøftet ovenfor er isolert til disse varegruppene.

All den tid utvalget foreslår regler som er ment å ha et oppdragende formål og som skal påvirke aktørenes atferd i forretningsforhold, ser utvalget heller ikke grunn til å begrense anvendelsesområde for den foreslåtte loven til enkeltprodukter.

Derimot mener utvalget at en avgrensning av loven til forhandlinger og kontrakter om varer som er ment for salg i dagligvareforretninger (dvs. gjennom de ulike kjedekonseptene i NorgesGruppen, ICA, Coop og REMA 1000/Bunnpris) vil være for snever. Dette skyldes at kontrakter forhandles på tvers av ulike distribusjonskanaler (f.eks. kiosk, bensin og servicehandel (KBS), storkjøkken og «ordinære» dagligvareforretninger), og at det ville virke tilfeldig om bare deler av kontraktene og forhandlingene skulle være underlagt loven om god handelsskikk. Dessuten er det i stor utstrekning de samme aktørene som møter hverandre i de ulike distribusjonskanalene, og regulering som tar sikte på å ha et oppdragende formål må nødvendigvis dekke totaliteten av forhandlingssituasjoner.

Utvalget foreslår derfor at loven må få anvendelse på forhandlinger og kontrakter i alle tre kanaler. For omsetning til storkjøkken har utvalget funnet det hensiktsmessig å avgrense anvendelsesområdet til næringsmidler og forbruksartikler. Bestemmelsen om anvendelsesområde, jf. utvalgets forslag § 2, foreslås gitt følgende utforming:

«Loven gjelder for omsetning mellom næringsdrivende av dagligvarer til bruk i husholdningen som er ment for detaljistsalg i butikk. Loven gjelder også for salg av næringsmidler og forbruksartikler til storkjøkken. Loven gjelder ikke mellom næringsdrivende og forbrukere.

Kongen kan ved forskrift fastsette bestemmelser om lovens virkeområde og om forholdet til andre lover.»

Grunnet «bransjeglidning» og et etter hvert ikke ubetydelig innslag av non-food artikler i dagligvarebutikker, samt f.eks. bilrekvisita på bensinstasjoner, ser utvalget at det kan oppstå grensetilfeller. Utvalget peker likevel på at en normal forståelse av «dagligvarer» også vil gi en naturlig avgrensning av loven. Bilrekvisita, bøker, blader og elektronikk vil f.eks. etter utvalgets oppfatning ikke naturlig kunne betraktes som «dagligvarer». Derimot kan det vurderes om loven bør avgrenses slik at f.eks. spesialforretninger ikke omfattes, eventuelt at loven kan gis anvendelse bare på kontrakter med kjededannelser av en viss størrelse. Etter utvalgets oppfatning overlates denne grensedragningen best til forskriftsreguleringer etter hvert som det vinnes erfaringer med praktiseringen av loven. Utvalget påpeker at de prinsippene som loven gir uttrykk for langt på vei vil gi uttrykk for det som uansett allerede følger av norsk rett, og at prinsipper om redelighet og forutberegnelighet vanskelig kan sies å representere en byrde for de næringsdrivende. Av denne grunn bør betydningen av å avgrense lovens virkeområde snevert ikke overvurderes.

Utvalget understreker at loven er ment å gjelde i forholdet mellom leverandører og detaljister (herunder storkjøkken og eventuelle innkjøpsgrupperinger for slike), og ikke i kontraktsforhold videre oppover i verdikjeden. Loven retter seg mot omsetning av «dagligvarer» og utvalget antar at dette gir tilstrekkelige holdepunkter for å avgrense anvendelsesområdet mot råvarer og andre innsatsfaktorer i næringsmiddelindustrien. For så vidt gjelder storkjøkken viser utvalget til at formuleringen «salg … til» viser til at det kun er omsetning i siste ledd før forbruker som omfattes.