2 Sammendrag

2.1 Sammendrag av utredningens hovedinnhold

Utvalget foreslår en lov om god handelsskikk og opprettelse av et Handelstilsyn for å forestå tilsyn med og håndhevelse av loven. Handelstilsynet foreslås lagt til Konkurransetilsynet. Forslaget til en lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden bygger et stykke på vei på forslaget til regulering fremsatt i NOU 2011: 4, men inkorporerer et tydeligere forbrukerperspektiv. Utvalget har søkt å forene de to hovedprinsippene i mandatet – god handelsskikk og hensynet til forbrukerne – ved å legge opp til en forståelse og regulering av «god handelsskikk» som også bidrar til at forbrukerne kommer bedre ut i form av lavere priser, bedre utvalg, tilgjengelighet og kvalitet.

Hovedideen bak loven er at dersom det legges til rette for effektive forhandlinger og kontrakter mellom leverandører og kjeder, vil dette lede til samfunnsøkonomisk effektive løsninger, der overskuddet videreføres til forbrukerne gjennom konkurransen mellom dagligvarekjedene. Utvalget anser at en vurdering av tiltak for ytterligere å skjerpe konkurransen mellom kjedene ligger utenfor utvalgets mandat. Medlemmene Stene og Thonstad har en særmerknad hvor de bl.a. foreslår at utvalget følges opp med vurderinger av ytterligere tiltak.

Utvalget anser at symmetrisk informasjonstilgang ved kontraktsinngåelse, forutberegnelighet innenfor kontraktsforholdet, samt visshet om at egenutviklede forretningskonsepter ikke kopieres, representerer de viktigste forutsetningene for å realisere effektive løsninger i forhandlingene mellom kjeder og leverandører. I analysen av de påpekninger som Matkjedeutvalget gjorde vedrørende god handelsskikk, finner utvalget at det i stor utstrekning er sammenfall mellom en god – handelsskikk – standard og forutsetningene for effektive forhandlingsløsninger. Et bærende hensyn i forslaget er likevel at lovgivningen må sette partene i stand til selv å oppnå effektive løsninger, og ikke diktere hva løsningene skal gå ut på. Hovedanliggendet er at informerte parter har insentiver og forutsetninger for å søke effektive løsninger («bake den største kaken«), og at kjedenes forhandlingsstyrke («kjøpermakt») bidrar til at fordelene videreføres til forbrukerne i henhold til konkurranseintensiteten mellom kjedene.

Utvalget anser også at lovgivningen bør være nøytral mht. fordeling av overskuddet av verdiskapningen, i den forstand at en tvungen fordeling av verdiskapningen mellom kjeder og leverandører ikke er ønskelig å regulere i lov. I denne sammenheng understrekes det at en regulering som kanaliserer overskuddet til leverandørene vil være skadelig for forbrukerne, mens en regulering som kanaliserer overskuddet til kjedene vil kunne dempe konkurransen og dermed også skade konkurransen.

I kapittel 3 beskriver utvalget noen overordnede betraktninger for arbeidet, herunder parallelle arbeid bl.a. i EU.

I kapittel 4 beskrives Matkjedeutvalgets funn og anbefalinger nærmere.

Kapittel 5 inneholder en beskrivelse av de strukturelle rammene i markedet, med et fokus på konkurranse- og forbrukerpolitiske utfordringer. Her drøftes bl.a. utfordringer knyttet til utviklingen i markedet, f.eks. konsentrasjonsøkning og vertikal integrasjon. Det påvises at den viktigste faktoren som bidrar til høye priser og begrenset utvalg i norske dagligvarebutikker er tollvernet. Utvalget tar dette for gitt, og søker å utvikle løsninger som med disse forutsetninger likevel kan ivareta forbrukernes interesser. Utvalget påpeker at det har skjedd en betydelig konsentrasjonsøkning på flere ledd i dagligvarekjeden i de senere årene.

I kapittel 6 redegjøres det for utvalgets tilnærming til problemstillingene reist i mandatet. Her drøftes sammenhengen mellom «god handelsskikk» og forbrukerhensynet, og utvalget forklarer bakgrunnen for sin analytiske tilnærming. Samtidig forklares det hvordan effektivitetshensynet forener hensynet til «rimelighet» i forholdet mellom næringsdrivende med hensynet til at forbrukerne skal sikres en rimelig andel av fordelene ved en slik standard. Kapittel 6 danner følgelig grunnlaget for utvalgets synspunkt om at god handelsskikk og forbrukerhensynet møtes i et prinsipp om at effektive forhandlinger basert på god handelsskikk maksimerer verdiskapningen mellom kjeder og leverandører, og at dette er til forbrukernes beste. Herunder påpekes det også at regulering som skaper omfordeling mellom kjeder og leverandører virker skadelig for forbrukerne.

Kapittel 7 redegjør nærmere for virkningene av ulike typer praksis mellom kjeder og leverandører. Her identifiseres først virkningene for leverandørene, før virkningene for forbrukerne analyseres nærmere. Hovedfunnet her er at en flerhet av de former for handelspraksis som er påpekt som problematiske av Matkjedeutvalget ikke entydig kan sies å være skadelige for forbrukerne. Derimot identifiserer utvalget flere former for atferd som bidrar til ineffektive løsninger i forholdet mellom kjeder og leverandører, og at disse langt på vei sammenfaller med etablerte begreper om redelighet og lojalitet i kontraktsforhold. Dette gjelder f.eks. tilbakeholdelse av informasjon og uforholdsmessig korte frister for å avslutte eller endre eksponeringen av produkter («delisting«).

Avslutningsvis i dette kapittelet presenterer utvalget også sin «diagnose» med sikte på uroligheten i bransjen. Dette anses å være uklarheter i kontraktsutformingen, mangelfull forståelse av forpliktelser p.g.a asymmetri i informasjon og mulige kontraktsbrudd.

Kapittel 8 og 9 redegjør for bruken av annen lovgivning på de problemstillinger som er definert i mandatet. Kapittel 8 gjennomgår kontraktslovgivning samt immaterialrett (herunder markedsføringsloven) og prisregulering. Det konkluderes med at denne lovgivningen rammer mange enkelttilfeller som er beskrevet i Matkjedeutvalgets innstilling, men at den representerer en fragmentarisk tilnærming som ikke er egnet for det «oppdragende» formål som utvalget anser at bransjen har behov for. Selv om enkeltkonflikter kan løses innenfor det eksisterende rammeverket, etterlyser den fragmentariske tilnærmingen både solide håndhevelsesorganer med et helhetlig perspektiv, og også en klarere definisjon av spesifikke normer. I kapittel 9 gjennomgås konkurranseloven, som i varierende utstrekning fanger opp de problemstillinger utvalget er bedt om å utrede.

I kapittel 10 gjennomgås initiativer fra EU samt enkelte andre lands særreguleringer. Utvalget skulle gjerne kartlagt andre lands løsninger bedre, men har grunnet tiden som har blitt stilt til rådighet prioritert å finne frem til gode løsninger innenfor norsk rett. Det bemerkes at Europakommisjonen i høringen av Grønnboken om «unfair trading practices» har etterlyst nettopp beskrivelser av ulike nasjonale løsninger, og at resultatet av denne høringen vil gi oppdragsdepartementene en tilstrekkelig kunnskapsbase på dette punkt. Utvalget har imidlertid beskrevet og relatert sitt forslag til løsningen i Storbritannia, som har fått mye oppmerksomhet også her hjemme.

I kapittel 11 drøftes det hvorvidt EØS-avtalen oppstiller skranker for en regulering. Spørsmålet vurderes ift. EØS-konkurranseloven (om at avtaler mellom foretak ikke kan reguleres strengere enn det som følger av EØS artikkel 53) og reglene om fri bevegelighet. Utvalget finner ikke at det oppstår EØS-rettslige problemstillinger ut fra den regulering som er foreslått, men presiserer at det kan komme harmoniseringsdirektiver som kan endre dette utgangspunktet.

I kapittel 12 begrunner utvalget forslaget til lov om god handelsskikk, ut fra det behovet som utvalget ser for seg. Det er grunn til å understreke at utvalget ikke har detaljerte opplysninger om utbredelsen av mulige uheldige eller uønskede utslag av handelspraksis. Utvalget anser at en flerhet av de problemer som er påpekt av Matkjedeutvalget og i utvalgets mandat, adresseres av eksisterende lovgiving, likevel slik at denne fremstår som fragmentarisk og ute av stand til å sørge for en nødvendig oppdragelse i bransjen. En slik regulering som utvalget foreslår vil derfor avbøte eventuelle uheldige utslag, og dessuten legge til rette for en mer effektiv verdikjede i dagligvarehandelen.

Utvalget beskriver innholdet i sitt forslag i kapittel 13. Her beskrives innholdet i god – skikk-standarden nærmere, i tillegg til at utvalget presiserer hvilke former for handelspraksis som ikke bør reguleres nærmere.

Utvalget foreslår en lov med en generalklausul om god handelsskikk, som gjør verdiene «redelighet, forutberegnelighet og gjensidig respekt for immaterielle rettigheter» obligatoriske. Videre foreslås det mer spesialiserte presiseringer av denne, særlig myntet på dagligvarebransjen. Utvalgets forslag bryter på noen områder med etablert kontraktsrett, men det antas at det forbrukerinitierte effektivitetsimperativet i alle fall på dette området bør ha forrang. Samtidig gir utvalgets forslag en unik mulighet til å styre kontraktsinngåelser i en mer effektiv retning.

I kapittel 14 drøftes håndhevelse og sanksjoner. Utvalget finner at Handelstilsynet bør ha mulighet til å ilegge overtredelsesgebyr, men bare for overtredelser av de mer spesifikke reglene utvalget foreslås, samt for brudd på vedtak eller forskrifter etter loven. Utvalget har vurdert flere modeller for vedtakskompetanse og sanksjonering, men har kommet til at den mest effektive løsningen vil være at Handelstilsynet selv ilegger sanksjoner i første instans, og at det deretter åpnes for klage til Markedsrådet. Kapittel 14 tar også opp spørsmålet om hvordan loven kan forventes å påvirke markedsaktørenes atferd.

Kapittel 15 og 16 inneholder utvalgets vurdering av økonomiske og administrative konsekvenser, samt utvalgets forslag til lovregulering.

Utvalgets innstilling er enstemmig, men medlemmene Stene og Thonstad har en særmerknad der de sier at det er behov for ytterligere regulering av bransjen.

2.2 Merknad fra medlemmene Stene og Thonstad

Utvalget er blitt enig om et forslag til lov om god handelsskikk. En slik lov vil være en svært viktig oppfølging av en av anbefalingene fra Matkjedeutvalget og være et bidrag til ryddige forhold i dagligvarebransjen. I løpet av utvalgets arbeid har det imidlertid etter vårt syn blitt klart at det er behov for ytterligere regulering av bransjen og klargjøring av rammebetingelser. Det er naturlig at en regulering av strukturelle forhold i bransjen ses under ett og skjer i tilknytning til konkurranseloven.

Utvalget har i begrenset grad vurdert om endringene i maktforholdene i bransjen har endret mulighetene for balanserte avtaleforhold, slik som spurt i mandatet, eller diskutert hvordan utviklingen påvirker andre viktige samfunnshensyn. Omtalen av dagligvarenæringen er fokusert på historisk utvikling og inneholder ingen analyse av utviklingen framover.

Opp til et punkt kan markedskonsentrasjon og vertikal integrasjon bidra positivt for forbrukerne og samfunnet gjennom stordriftsfordeler, effektiv vareflyt og kjøpermakt. Eksistensen av få aktører med store markedsandeler kan imidlertid redusere konkurransen, og vertikal integrasjon kan bidra til etableringshindringer. Dagligvarebransjen i Norge er allerede blant de mest konsentrerte i Europa. Matkjedeutvalget var bekymret for trenden med sterk konsentrasjon og vertikal integrasjon i paraplykjeder. Utviklingen er forsterket gjennom ytterligere oppkjøp, overtakelse av distribusjon og sist med NorgesGruppen/ICA-avtalen, som reflekterer en ny markedssituasjon. Det har også oppstått stor usikkerhet i markedet som følge av foreløpig manglende avklaring om lovligheten av avtalen.

At ICA går med underskudd og mister store markedsandeler virker selvforsterkende. Konkurransen i dagligvaremarkedet kan derfor bli svekket framover. I tilfelle godkjenning av en avtale mellom NorgesGruppen og ICA får vi én stor dominerende konstellasjon med en samlet svært høy markedsandel. Godkjennes den ikke, kan vi likevel ende med kun tre større grupperinger. Alle løsninger kan gi mindre konkurranse enn tidligere og dermed ytterligere overskudd og makt hos en eller noen få aktører/kjeder på bekostning av viktig samfunnsinteresser.

Kjedene kan bruke sin markedsmakt (kontroll over distribusjonsleddet/butikkhylla) bl.a. til å overta virksomheter oppstrøms, (f.eks. etter å ha redusert verdien gjennom delisting) eller til å stenge leverandører med nye produkter ute. Det er generelt lite ønskelig med ytterligere vertikal integrasjon fra paraplykjedene slik strukturen i dagligvarebransjen nå er blitt.

Det dreier seg om en uønsket samfunnsutvikling på flere ulike måter. En videre utvikling i retning integrerte kjeder fra fabrikk til forbruker svekker situasjonen for små og mellomstore bedrifter, kan gi skjevere fordeling av inntekt og konsentrasjon av makt og formue på få hender, et smalere varetilbud og høyere etableringshindringer for nye produkter/leverandører på detaljistleddet.

Det er kommet ulike innspill til lovutvalget, bl.a. forslag om å redusere terskelen for hva som anses å være dominerende aktør, strukturelle grep til fordel for bestemte produktgrupper (små og mellomstore aktørers adgang til markedet), terskler på markedsandeler og/eller eierandeler eller regler som vektlegger en kombinasjon av vertikal integrasjon og konsentrasjon. I lys av mandatet var det ikke naturlig at utvalget vurderte slike forslag.

Myndighetene bør imidlertid følge utviklingen i dagligvaremarkedet nøyere enn tidligere og bruke de virkemidler som foreligger. I tillegg bør myndighetene sørge for at konkurranseloven og forskrifter i medhold av konkurranseloven vurderes slik at konkurranselovgivningen mer aktivt kan benyttes til å sikre en gavnlig utvikling i denne sektoren.