12 Utvalgets vurdering av behovet for en lovregulering

12.1 Reguleringsbehovet

Utvalget legger til grunn at det i lovgivningen allerede eksisterer standarder som langt på vei kan fange opp de bekymringer som er uttalt i Matkjedeutvalgets innstilling. Dette gjelder i en viss utstrekning avtaleloven og pristiltaksloven, og kanskje i noe større utstrekning varemerkeloven, markedsføringsloven og ulovfestede kontraktsrettslige prinsipper. Dette er regler og prinsipper som ikke tilsikter en bestemt konkurransepolitisk eller forbrukerpolitisk målsetning, men som mer spesifikt verner om lojalitet og respekt i forretningsforhold, vern om forretningsidéer og immaterielle rettigheter, samt lojal konkurranse i markedsføringslovens forstand. Det er disse verdiene som også ligger til grunn for utvalgets mandat, sammen med forbrukerhensynet.

Selv om de regler som er gjennomgått kan sammenfattes slik at et prinsipp om god forretningsskikk og lojalitet i kontraktsforhold står sterkt i norsk rett, representerer gjeldende regulering en fragmentarisk tilnærming, både på normnivå og på sanksjon- og håndhevelsesnivå. Samtidig er det mye som tyder på at reglene i liten utstrekning blir forsøkt håndhevet, og i henhold til Matkjedeutvalgets funn også i varierende utstrekning respektert i bransjen. Slik utvalget ser det, representerer dette i tilfelle ikke bare et problem for de involverte aktører, men også et problem ut fra et overordnet imperativ om at regelverket følges i alle bransjer. I denne sammenheng ser utvalget det som viktig at det eksisterer regelverk som slår ned på atferd i strid med slike prinsipper, uavhengig av hvor utbredt problematikken måtte være i det norske dagligvaremarkedet.

Utvalget anser at en beskyttelse av forutberegneligheten i kontraktsforhold, å sikre partene tilgang til relevant informasjon for forhandlingene, å sikre at berettigede forventninger respekteres, og å sikre beskyttelse for forretningsideer, er det essensielle i en god-handels-skikkstandard som også tar hensyn til forbrukernes interesser. Stikkordene her er redelighet og forutberegnelighet. Utvalget anser at respekt for disse prinsippene vil fremme samfunnsmessig effektive forhandlinger og kontrakter.

Etter utvalgets oppfatning er disse hensynene ikke ivaretatt på en konsistent måte i gjeldende rett, selv om særlig prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold et stykke på vei adresserer hensynet til informasjon og forutberegnelighet. Kontraktsrettslige regler mangler imidlertid det forbrukerperspektivet som er redegjort for i 6.3. Rimelighetsstandarden i avtaleloven § 36 er ikke tilpasset kommersielle forhold, mens pristiltaksloven retter seg mot mer ekstraordinære situasjoner. Videre mangler gjeldende rett effektive håndhevelsesmekanismer som også kan ha en oppdragende/preventiv effekt.

Utvalget er opptatt av å komme frem til løsninger som ikke bare retter seg mot manifesteringen eller utslagene av forretningspraksisen, men som bidrar til å hindre at slik praksis i utgangspunktet oppstår. Det ser ut til å være behov for at regler og prinsipper internaliseres av partene, med andre ord at det må skje en holdningsendring dersom regelverket pr. i dag ikke respekteres. Utvalget er derfor av den oppfatning at en klarere formulering og konkretisering av gjeldende prinsipper, både av pedagogiske og håndhevingsmessige årsaker er å foretrekke. Selv om det er mulig å finne støtte i gjeldende rett for de fleste aspekter ved en slik god-skikk-standard som foreslås, vil det være et selvstendig poeng å tydeliggjøre og samle prinsippene for bransjen, og underlegge dem en felles håndhevelse.

Samtidig er utvalget opptatt av at det ikke må innføres regler som kan føre til at forbrukerne kommer dårligere ut, f.eks. ved at det legges restriksjoner på kontraktsutforming som hindrer effektive forhandlingsløsninger.

Det fremgår av drøftelsene i kapittel 6 at det er en sammenheng mellom god handelsskikk og forbrukervelferd. En standard bygget på verdiene redelighet og forutberegnelighet vil komme forbrukerne til gode gjennom tilrettelegging for investeringer, innovasjon, et lavere konfliktnivå, effektive forhandlingsløsninger og lavere priser.

Utover dette legger utvalget til grunn at sammenhengen mellom den forretningspraksis som Matkjedeutvalget trakk frem som uheldig, og skade for forbrukerne ikke er tydelig dokumentert og fremstår som usikker. Samtidig mener utvalget at det kan introduseres et generelt prinsipp for god handelsskikk mellom leverandører og kjeder uten at dette får uheldige velferdsvirkninger for forbrukerne, forutsatt at prinsippet ikke griper inn i forhandlingsbalansen mellom partene.

Rettslig sett synes det også å være et problem at den samlede lovgivning (og alminnelige privatrettslige prinsipper som prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold) som mer spesifikt regulerer kontraktsrelasjonene mellom aktørene, utelukkende er gjenstand for privat håndhevelse. Med privat håndhevelse menes her at det er opp til den enkelte aktør å bringe sin sak frem for domstolene, og at det bare i begrenset grad er etablert offentlige tilsynsmyndigheter. På andre områder, f.eks. konkurranselovgivningen, er bildet det motsatte, der håndhevelsen primært skjer i regi av det offentlige. Andre områder har mellomløsninger, f.eks. markedsføringsloven med en dels offentlig dels privat håndhevelse og etablering av et bransjeråd med domsmyndighet (Næringslivets Konkurranseutvalg), eller opphavsrettslovgivningen med særskilte nemnder for å fastsette vederlag. Ut fra underlagsmaterialet og Matkjedeutvalgets innstilling, fremstår bransjen med en betydelig «underhåndhevelse» av de aktuelle regler. Uavhengig av årsakene til underhåndhevelse er det på det rene at det representerer en allmenn interesse i samfunnet at rettsregler etterleves, samtidig som visse typer praksis også kan skade forbrukerne ved at det ikke oppnås effektive forhandlingsløsninger. Disse forholdene tilsier at en rent privat håndhevelse ikke sikrer regelverket full gjennomslagskraft.

Utvalget vurderer det likevel som usikkert om innføring av sanksjonshjemler som reaksjon på uønsket atferd i forhandlinger og ellers representerer et velegnet virkemiddel, utover eksisterende straffetrusler i lovgivningen selv, jf. f.eks. varemerkeloven § 61 og pristiltaksloven § 4. Utvalget vurderer det likevel slik at det eksisterer et «gap» i tilgjengelige sanksjonsmidler, ved at man utover konkurranseloven normalt står overfor et valg mellom straff for de mest alvorlige forhold og ren privat håndhevelse for andre overtredelser. I kombinasjon med en fragmentarisk regulering synes sanksjonspanoramaet lite egnet verken for en generell oppdragende effekt eller som smidig løsningsfaktor i enkeltsaker. Disse forholdene trekker i retning av en mer fleksibel forvaltningsrettslig håndhevelse.

I samme retning peker det forhold at partene ikke nødvendigvis vil ha en optimal egeninteresse i å håndheve reglene. Grunnen til underhåndhevelse kan skyldes at det kan være utfordrende for en aktør å stå alene fram med en sak, og at det ville lette byrden for en aktør dersom flere aktører sto fram samtidig med liknende klager/søksmål. I den forstand synes det å eksistere et koordineringsproblem mellom aktører som mener at reglene er brutt.1 Dette kan skyldes at tilbøyeligheten til å gå til sak eller klage inn en praksis avhenger av hvordan andre leverandører i tilsvarende situasjon ville håndtere en slik sak. Hvis nesten ingen er villige til å benytte håndhevelseskanalene som er tilgjengelige, er det fare for at de få som gjør det lettere møter reaksjoner (sanksjoner) og mulig utestengelse. Desto mindre koordinerte aktører og desto sterkere makt hos motparten, desto lettere er det for denne å holde nede mulige tilbøyeligheter til å saksøke (de har altså en interesse i at dette spillet fortsetter).

For den enkelte aktøren vil det være lettere å gå til sak desto flere andre som ville finne det naturlig å saksøke når f.eks. en avtale er brutt.

Det er grunn til å utvise en viss skepsis overfor et forslag om å opprette et sektorspesifikt tilsyn med oppgave å håndheve kontrakts-, markedsførings- og immaterialrettslovgivning, jf. Matkjedelovutvalgets forslag. Årsakene til dette er flere. For det første kan det lede til en unødig byråkratisering og rettsliggjøring av forhandlingsprosesser og kommersiell utvikling. For det andre vil det måtte foretas en lang rekke avklaringer av forholdet til andre myndigheters kompetanse, i særlig grad konkurransemyndighetene. For det tredje vil et offentlig tilsyn kunne bli en arena for strategisk atferd og rent-seeking. Utvalget har likevel kommet til at det er nødvendig med et eget tilsyn på området.

Utvalgets forslag utdypes og forklares i kapittel 13.

12.2 Reguleringsform

12.2.1 Nærmere om frivillige forretningsstandarder og håndhevelse

Forretningsprinsipper er normer for forretningspraksis som bedrifter utvikler og respekterer selv om de ikke håndheves rettslig. De reduserer transaksjonskostnader (og dermed priser) fordi det blir færre konflikter som må løses i et rettssystem. Det at bransjeaktører er tjent med lave transaksjonskostnader forklarer hvorfor bransjespesifikke forretningsprinsipper har vokst frem. Selv om slike prinsipper noen ganger blir avfeid som uformelle og kun frivillige standarder, kan de være viktige for å sikre gode rammevilkår for effektiv forretningsdrift.2

Prinsippene innebærer at bedrifter legger begrensninger på egen drift. Disse begrensningene kan respekteres like strengt som lovpålagte regler. Selvpålagte regler kan være motivert av etiske betraktninger, så vel som en felles forståelse for hvilken type praksis bransjen som helhet er tjent med over tid. De kan være resultat av tilpasninger mellom aktører i en bransje, gjerne over svært lang tid; eller de kan være resultat av press fra aktører utenfor bransjeaktørene (konsumenter, sivilt samfunn) – f.eks. for å styrke arbeidsforhold, menneskerettigheter eller verne natur og miljø.

Hva som er gjeldende forretningsprinsipper kan variere betydelig på tvers av bransjer eller segmenter av en bransje. En forklaring på denne variasjonen er naturlig nok at produksjon, tjenesteutøvelse og kontraktsforhandlinger varierer, og dermed er det variasjon i hvilke hensyn og konflikter som er aktuelle. Det kan imidlertid også være forskjeller på hvor «rått» bedrifter opptrer i jakten på profitt. Noen bransjer vil være koordinert med hensyn til arbeidsforhold, romslighet i avtaleforståelse, eller redelighet, mens andre bransjer kan ha utviklet en kultur for et mer kynisk spill hvor ledere gjerne utnytter gråsoner for hva som er lovlig.

Til tross for utviklingen av sterke bransjekulturer, vil håndhevelsen av uformelle regler normalt være mer usikker enn håndhevelsen av formelle regler. Intuitivt nok vil prinsipper som er resultat av et langsiktig (internt) koordineringsspill være mer respektert enn dem som er utviklet p.g.a press fra aktører utenfor bransjen eller deler av bransjen. For å kunne finne løsninger på eksisterende utfordringer, trenger vi imidlertid å vite hva som avgjør hvordan nye prinsipper vil bli håndhevet. I litteraturen på dette temaet er det flere kategorier av forhold som ser ut til å ha særlig betydning – legitimitet, utforming, kontroll og sanksjonsmulighet.3

Legitimitet og lederskap: Enighet med behovet for prinsipper og anerkjennelse av dem som har utviklet dem, vil være viktig for at reglene blir respektert.4 Selv når noen profiterer på en forretningspraksis som bør endres, kan de se grunn til å løse en konflikt i bransjen og endre praksis. Hvem som koordinerer prosessen kan være avgjørende for utfallet. Det vil ha lite for seg at noen som oppfattes som favoriserende i forhold til en (annen) part, organiserer en slik prosess. Hvorvidt prosessen er anerkjent påvirker dessuten lederes holdning til prinsippene. Selv om frivillige avtaler blir signert, er det en toppledelses faktiske holdninger og praksis som vil være avgjørende for hvorvidt representanter for bedriften respekterer reglene.5

Utforming og implementering: Frivillige prinsipper bør ikke erstatte eksisterende lovverk. Det kan få formelle rettsregler som ikke nevnes i prinsippene til å fremstå som mindre viktige. De bør heller bidra til å avklare praksis i situasjoner der rettsregler og rettspraksis er uklar eller på områder hvor det ikke er noen rettslig regulering. Empiriske studier av faktisk endring som følge av forretningsprinsipper, viser at prinsippene må være spesifikke og konkrete for å ha effekt.6 Det må være mulig å definere hvilken praksis som faller innenfor og utenfor prinsippene, gjerne ved hjelp av beskrivelser av eksempler på atferd.7 Videre bør prinsippene gjøres kjent for alle i bransjen. Ikke bare tildelt på et ark, men lært og diskutert. Det er positivt om reglene introduseres nokså samtidig for alle/de fleste aktørene i en bransje. Innad i bransjen gir dette en gruppeeffekt som reduserer bekymringer for å tape i konkurranse p.g.a endret atferd, mens det utad kan gi bransjen en positiv omdømmeeffekt.

Kontroll/overvåkning og sanksjoneringsmulighet: Prinsippene må utformes i samsvar med hva det er mulig å kontrollere. I noen sammenhenger, f.eks. når det som skal reguleres er atferd der kun noen få er involvert, vil overvåkning være vanskelig. Kontroll må baseres på klager fra de involverte og mistanker fra andre enn de involverte.

Det finnes flere eksempler på forretningsprinsipper som er innført p.g.a eksternt press overholdes, selv om det verken er trussel om rettslig håndheving hvis de ikke følges eller bransjeintern sanksjonering.8 Det er noe usikkert hvorvidt sanksjonering er nødvendig hvis bransjen selv har kommet til enighet om prinsippene og når en form for kontroll/overvåkning er mulig. Nyere resultater i strafferettslig litteratur viser at overvåkning og oppdagelsesrisiko ofte betyr mer enn selve straffen for at regler respekteres. I forsøk der selve reaksjonen (straffen) er utelatt, ser vi imidlertid at heller ikke oppdagelsesrisikoen har særlig effekt, og for å påvirke aktører til å respektere nye regler kan det nok være nødvendig med en form for reaksjon når reglene brytes.9

Hvordan bør brudd på frivillige forretningsprinsipper sanksjoneres? En aktør som opplever at en samarbeidspartner har brutt forretningsprinsipper som det er enighet om å følge, kan markere dette ved å avslutte samarbeidet. En slik markering kan imidlertid ramme den som markerer mer enn den som har brutt prinsippene, særlig hvis avsluttet samarbeid medfører betydelige økonomiske konsekvenser for den som ser behov for å sanksjonere. Bransjen kan ha behov for alternative sanksjoneringsmuligheter – som f.eks. «naming & shaming» (bli oppført på en liste som har benyttet seg av ufin forretningspraksis) som kan gjøres tilgjengelig for konsumenter og sivilt samfunn, så vel som alle aktørene i bransjen. Det er mange eksempler på at risiko for å bli hengt ut slik ser ut til å ha effekt.10

Relevans i situasjon med vertikale bransjeutfordringer?

De fleste studiene av forretningsprinsippers effekt på forretningspraksis er gjort i situasjoner der bedriftene opptrer horisontalt, altså at de spiller samme rolle i bransjens verdikjede og gjerne opptrer som konkurrenter. Slike resultater er relevante for dagligvarekjeden i Norge selv om de aktuelle utfordringene oppstår i vertikale relasjoner. Prinsippene trenger ikke å være de samme for leverandørene som for kjedene. De kan tilpasses hver av gruppene (horisontalt).

Resultatene, som sier noe om hvordan ulovfestede prinsipper generelt blir respektert, er imidlertid relevante også for situasjoner der ulike aktører i en kjede sammen skal komme frem til felles prinsipper. Slike prosesser ligner det som på engelsk kalles multistakeholder-samarbeid, og refererer til situasjoner der aktører med ulik rolle i en bransje samarbeider for å finne bedre løsninger for bransjen og dens tilpasning til utfordringer i samfunnet for øvrig. For å best mulig forstå hvordan forretningsprinsipper bør utformes og håndheves for å påvirke forretningsatferd, kan resultatene fra studier av prinsipper utformet for like aktører komplementeres med det vet vi om erfaringer fra samarbeid mellom ulike aktør-grupper (multistakeholder-samarbeid). I møte med interne eller eksterne utfordringer, vil multistakeholder-samarbeid noen ganger kunne hjelpe ulike bransjeaktører til komme frem til best mulig kompromiss for hvordan de ulike gruppene skal endre atferd for å løse utfordringene.11 Dette er benyttet i en lang rekke land og sektorer – og særlig i situasjoner der kontroll med sektoren og håndheving av eksisterende regler fra myndighetenes side er svak.

Erfaringer presentert i litteraturen er imidlertid noe delte. Det kan tyde på at bransjeaktørene også i slike samarbeidssituasjoner opptrer med det styrkeforholdet de har i markedet. Det å komme sammen rundt et bord for å diskutere løsninger, kan selvsagt være nyttig for at ulike aktører skal se hverandres perspektiv på utfordringene. Slike dialogmøter kan være avgjørende for å utarbeide prinsipper som kan fungere i praksis. Erfaringer fra f.eks. byggeindustri, naturressursforvaltning og vannforsyning i andre land, tilsier imidlertid at det å overlate ansvar for sektorovervåkning, regelimplementering og konfliktløsning til en multistakeholdergruppe bestående av representanter for ulike aktører i markedet, kan være noe optimistisk -- bl.a. fordi ordningen innebærer risiko for å bli utnyttet av sterke aktører.12 Overvåkningen bør kanskje heller gjøres av et uavhengig sekretariat bestående av fulltids engasjerte profesjonelle medarbeidere med oversikt over formell lovgivning og muligheter for rettslig håndheving så vel som innsikt i frivillige prinsipper og mottak for informasjon om hvordan de respekteres i praksis.

12.2.2 NorgesGruppens forslag om selvdømmeordning

I sin høringsuttalelse til NOU 2011: 4 gikk NorgesGruppen inn for en bransjekodeks i kombinasjon med en selvdømmeordning, gjennom et såkalt Dagligvarebransjens Faglige Utvalg.13 Dette er beskrevet som følger:

«Bransjen etablerer et eget utvalg der tvister og uklarheter knyttet til god handelskikk behandles. Enten som enkeltsaker eller ved utarbeidelse av retningslinjer og prosedyrer som bransjen trenger på ulike områder.

Målet med utvalget er å bidra til bedre prosedyrer, større åpenhet, forutsigbarhet og derved til et ryddig forhandlingsklima.

Vi mener formuleringen i NOU 2011: 4 kan være det grunnleggende prinsipp også i en frivillig ordning.»

Forslaget om et faglig utvalg konkretiseres som følger:

«

• Bransjen etablerer et eget organ der tvister og uklarheter knyttet til god handelsskikk behandles

• Konkurransetilsynet utnevner uavhengig leder. Forbrukerombudet bør også være representert i utvalget. Handelen og leverandørene for likt antall medlemmer i utvalget. Vi foreslår frivillig deltakelse

• Det utarbeides en egen kodeks for god handelsskikk. Organet skal sørge for at partene overholder innholdet i kodeks om god handelsskikk

• Vedtak fattet av organet skal synliggjøres for offentligheten

• Målet med organet og kodeksen er å sikre gode prosedyrer, større åpenhet, forutsigbarhet og et godt forhandlingsklima

• Utvalget kan ikke behandle saker som ligger til Konkurransetilsynet

• Ordningen bør evalueres av offentlige myndigheter etter to år

• Offentlige myndigheter bør utfordre bransjen til konkretisere forslaget»

Utvalget er enig i at en slik selvdømmeordning kan ha en funksjon. Den praksis som utvalget ønsker å ramme med sitt forslag vil representere atferd som, hvis enkeltheter blir offentlig kjent, sannsynligvis vil ha omdømmevirkninger for foretak som måtte være involvert. Det ligger i dette at en uformell fordømmelse vil kunne være effektiv, og at muligheten for at saker kommer ut til offentligheten kan ha en selvstendig preventiv funksjon.

Samtidig er utvalget av den oppfatning at en slik selvdømmeordning vil kunne være beheftet med de samme svakheter som er påpekt ovenfor vedr. multistakeholder-samarbeid. En slik ordning vil heller ikke kunne ivareta eventuelt behov for varsling direkte fra ansatte eller andre, jf. nærmere nedenfor.

12.2.3 Utvalgets oppsummering og forslag

Utvalget er etter dette av den oppfatning at en god-skikk-standard bør være rettslig bindende, og dermed forankres i lov. Videre mener utvalget at et tvisteløsningsorgan sammensatt av bransjen selv ikke vil garantere en tilstrekkelig effektiv og upartisk håndhevelse av regelverket. Til dette kommer behovet for å kunne sanksjonere overtredelser for å sikre reglenes gjennomslag og etterlevelse. Utvalget vil derfor foreslå en offentlig håndhevelsesordning for regelverket.

Hvis man ikke ønsker å gå i retning av særlov, vil det mest hensiktsmessige og målrettede tiltaket i henhold til mandatet være å etablere et sterkere og tydeligere håndhevelsesapparat under pristiltaksloven, og at lovgiver presiserer standarden etter pristiltaksloven § 2. Eventuell konkurranseskadelig atferd reguleres etter begge modeller best ved forskrifter etter konkurranseloven § 14.