11 Styrets handleplikt

11.1 Mandatet

Utvalget skal vurdere om kravet i aksjeloven § 3-5 (1) annet punktum om styrets handleplikt når egenkapitalen er mindre enn halvparten av aksjekapitalen, bør endres eller oppheves. Dette er imidlertid bare én side av styrets handleplikt. Utvalget vil behandle handleplikten knyttet til aksjekapitalen sammen med de øvrige sidene av handleplikten.

Aksjeloven og allmennaksjeloven er langt på vei identiske hva angår handleplikten. Bestemmelsene behandles derfor samlet hvis ikke annet fremgår. I punkt 11.5 finnes det enkelte bemerkninger som bare gjelder allmennaksjeloven.

11.2 Gjeldende rett

11.2.1 Generelt

Blir den reelle egenkapitalen i et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap uforsvarlig lav eller synker den under halve aksjekapitalen, har styret ifølge aksjelovene § 3-5 en lovbestemt plikt til å handle. Regelen har sin bakgrunn i EUs 2. selskapsdirektiv art. 17 (nå Rdir. 2012/30/EU art. 19), men de norske aksjelovene rekker lengre enn EU-regelen på flere punkter. Se nærmere punkt 11.3 om EU/EØS-rett.

Hensikten med regelen om styrets handleplikt er at styret og generalforsamlingen skal kunne sette i verk tiltak mens det fortsatt er mulig å redde selskapet eller redusere selskapskreditorenes tap. Tiltak skal iverksettes før det er grunnlag for å slå selskapet konkurs eller det oppstår plikt til å melde oppbud, jf. straffeloven § 407. Det følger av NOU 1996: 3 side 46 at et sentralt formål nettopp har vært å hindre at selskapet havner i en situasjon der det må begjære oppbud.

Overholder ikke styret sin handleplikt, kan styremedlemmene bli idømt erstatningsansvar, jf. aksjelovene § 17-1 (1) sml. for eksempel LA-2007-37537 og LB-2013-170795. I prinsippet kan også straffansvar bli en konsekvens, jf. aksjelovene § 19-1. Har styret derimot opptrådt i overensstemmelse med sin lovbestemte handleplikt, kan dette være et argument mot styreansvar.

Handleplikten inntrer i to grupper av tilfeller. Handleplikt ved uforsvarlig lav egenkapital omtales i punkt 11.2.2. Handleplikt ved tap av aksjekapital omtales i punkt 11.2.3.

11.2.2 Handleplikt ved uforsvarlig lav egenkapital

For det første inntrer handleplikten der «det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet», jf. aksjelovene § 3-5 (1) første punktum. Kriteriet er særnorsk og har ingen direkte parallell i 2. selskapsdirektiv. Plikten til å handle inntrer på et tidligere stadium enn plikten til å gjøre oppbud i henhold til straffeloven § 407.

Handleplikten etter aksjelovene § 3-5 tar utgangspunkt i aksjelovene § 3-4 slik den opprinnelig lød.

At selskapets egenkapital er lavere enn forsvarlig, kan vise seg i forbindelse med utarbeidelsen av årsoppgjøret eller i løpet av året. Handleplikten er ikke knyttet til den formelle regnskapsavleggelsen, men til styrets plikt til å holde seg løpende orientert om selskapets regnskaper og formuesforhold, jf. aksjelovene § 6-12 (3). En konsekvens av styrets handleplikt er at styret må ha kontinuerlig oppmerksomhet på om selskapets egenkapitalsituasjon, herunder likviditet, er forsvarlig, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 55. Styrets plikt til å foreta en løpende vurdering av om egenkapitalen og likviditeten er forsvarlig, må ses i lys av aksjelovenes krav om at daglig leder jevnlig skal underrette styret om «selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling», jf. aksjelovene § 6-15 (1). Informasjonen skal sette styret i stand til å vurdere om egenkapitalen er lavere enn forsvarlig eller lavere enn halve aksjekapitalen. Styret har imidlertid også en selvstendig plikt til å overvåke selskapets økonomiske situasjon. Både styret og det enkelte styremedlem kan i denne forbindelse gjøre bruk av sin rett til å kreve at daglig leder gir en «nærmere redegjørelse om bestemte saker», jf. aksjelovene § 6-15 (2).

Den rettslige betydningen av styrets plikt til å foreta en løpende vurdering av om egenkapitalen er lavere enn forsvarlig eller lavere enn halve aksjekapitalen, må ikke overvurderes. Dersom siste årsregnskap gir uttrykk for at selskapets egenkapital er tilfredsstillende, og det i løpet av året ikke inntrer forhold som kan antas å ha spesiell betydning for selskapets egenkapital, understrekes det i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 55 at det «selvsagt ikke er nødvendig for styret å foreta hyppige kontroller av egenkapitalen». Forutsetningen må uansett være at likviditeten er tilfredsstillende.

Handleplikten går for det første ut på at styret straks skal behandle saken, jf. aksjelovene § 3-5 (1) første punktum. Dermed tvinges styret til å sette fokus på selskapets problemer. Dessuten blir det dokumentert gjennom styreprotokollen at styret har tatt selskapets stilling opp til vurdering. De vanlige regler om protokollasjon gjelder, jf. aksjelovene § 6-29.

For det andre skal styret innkalle generalforsamlingen, jf. aksjelovene § 3-5 (1) annet punktum. Plikten til å innkalle generalforsamlingen kan oppfylles ved at det innkalles til en ekstraordinær generalforsamling eller gjennom en ordinær generalforsamling.

Må det antas at selskapets egenkapital er uforsvarlig lav, må generalforsamlingen innkalles «innen rimelig tid». Begrunnelsen for at loven ikke opererer med noen bestemt frist for å innkalle generalforsamlingen ligger i at styret skal få tid til å klarlegge og vurdere selskapets stilling, herunder finne ut om selskapets økonomiske vanskeligheter er forbigående eller om styret kan iverksette tiltak innenfor styrets eget ansvarsområde. Dette kan for eksempel skje ved å foreta omorganiseringer, reforhandle selskapets avtaler om kjøp av råvarer eller salg av bedriftens produkter, inngå nye eller reforhandle gamle låne- og kredittavtaler mv. Loven kan neppe forstås slik at styrets ordinære beslutningsmyndighet innenfor eget ansvarsområde som følge av handleplikten blir avskåret eller begrenset til fordel for generalforsamlingen, men loven sier ikke noe eksplisitt om denne situasjonen.

Innkalles generalforsamlingen, skal styret gi en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling, jf. aksjelovene § 3-5 (1) tredje punktum. Ifølge Ot.prp. nr. 36 (1993–94) side 173 skal redegjørelsen blant annet gi informasjon om «årsakene til underskuddet og om framtidsutsiktene». Redegjørelsen for «framtidsutsiktene» bør nok normalt inkludere en omtale av konsekvensene av underskuddet, den seneste økonomiske utviklingen, forventet tap i den nærmeste fremtid samt konkrete tiltak og konsekvensene av disse. Videre skal styret foreslå tiltak slik at selskapet igjen får en forsvarlig egenkapital.

Aktuelle tiltak kan for eksempel være tilførsel av ny egenkapital, fusjon, fisjon eller endringer i virksomheten som forutsetter vedtektsendring. Ved tilførsel av ny egenkapital gjelder de alminnelige regler om kapitalforhøyelse mv. Skal det skje en kapitalforhøyelse, må styret på vanlig måte fremme et begrunnet forslag (jf. imidlertid kapittel 9 og 10 foran). Generalforsamlingens vedtak om endring av aksjekapitalen må dessuten på vanlig måte meldes til Foretaksregisteret.

Styrets forslag kan også gå ut på at det skal igangsettes tiltak som mer indirekte påvirker egenkapitalen, for eksempel at kostnader skal kuttes. Slike tiltak kan normalt iverksettes av styret uten at det treffes beslutning i generalforsamlingen.

Dersom styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, for eksempel fordi det ikke er mulig å få tilslutning til et forslag som vil gi selskapet forsvarlig egenkapital mv., skal styret foreslå at selskapet oppløses, jf. aksjelovene § 3-5 (2). Hvis generalforsamlingen ikke tar styrets forslag til følge, kan det gi styremedlemmene grunn til å trekke seg, jf. aksjelovene § 6-7 (1).

Aksjelovene har ingen bestemmelser om hvordan generalforsamlingen skal reagere på styrets forslag til tiltak eller oppløsning av selskapet. Både kapitalforhøyelse, kapitalnedsettelse, fusjon og fisjon, må vedtas av generalforsamlingen med samme flertall som normalt kreves, det vil si to tredjedels flertall av de stemmer og den aksjekapital som er representert på generalforsamlingen. Det samme gjelder dersom generalforsamlingen skal treffe beslutning om å oppløse selskapet.

Har generalforsamlingen vedtatt et tiltak som ikke lar seg gjennomføre, for eksempel en kapitalforhøyelse som ikke blir fulgt opp med nødvendig aksjetegning, må styret fritt kunne vurdere om saken på nytt skal fremlegges for generalforsamlingen med tanke på oppløsning av selskapet, eller om andre tiltak skal settes inn. Avgjørende må være om styret handler på en aktsom måte og i selskapets interesse. Skjer det ingen bedring av selskapets egenkapitalsituasjon, og tiltak som styret kan gjennomføre på egen hånd heller ikke gjør egenkapitalen «forsvarlig», kan det bli nødvendig å innkalle generalforsamlingen på nytt. Aksjelovene kan neppe forstås slik at de pålegger en plikt til å avholde ny generalforsamling hvis generalforsamlingen tidligere har tatt stilling til en plan for å bedre egenkapitalen, og denne planen følges. Formålet bak regelen tilsier imidlertid at ny generalforsamling må avholdes hvis selskapets økonomiske situasjon blir så mye forverret at generalforsamlingen på nytt bør ta standpunkt til om tiltak skal settes i verk.

11.2.3 Handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen

For det andre inntrer handleplikten hvis «det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen», jf. aksjelovene § 3-5 (1) annet punktum. Denne delen av handleplikten bygger direkte på 2. selskapsdirektiv. Der handleplikten inntrer av denne grunn, gjelder mye av det samme som ved handleplikten etter aksjelovene § 3-5 (1) første punktum, som utløses av uforsvarlig lav egenkapital.

Formålet med å knytte handleplikten til aksjekapitalen, er ifølge lovforarbeidene å fremtvinge en redegjørelse for generalforsamlingen om et så vidt betydelig tap av egenkapital, uavhengig av styrets skjønn. Plikten til å innkalle generalforsamlingen i selskaper av ASA-typen følger dessuten av 2. selskapsdirektiv, som ikke tar høyde for at nasjonal lovgivning allerede kan ha en handleplikt for styret som følge av uforsvarlig lav egenkapital. Der styrets handleplikt er en følge av at selskapets egenkapital er lavere enn halvparten av aksjekapitalen, kan styret således ikke utsette innkalling av generalforsamlingen under henvisning til at egenkapitalen likevel er forsvarlig.

I aksjeselskap må generalforsamlingen innkalles innen rimelig tid, jf. aksjeloven § 3-5 (1). Innkallingsfristen i allmennaksjeselskaper er seks måneder, jf. allmennaksjeloven § 3-5 (1). Denne innkallingsfristen hadde sin bakgrunn i 2. selskapsdirektiv slik det opprinnelig lød. Kapitaldirektivet er senere endret på dette punktet, se punkt 11.3.1 nedenfor.

Overfor generalforsamlingen skal styret også der innkallingen skyldes at egenkapitalen er lavere enn halve aksjekapitalen, foreslå tiltak som vil føre til at selskapet får en forsvarlig egenkapital. Handleplikten kan ikke oppfylles gjennom et forslag om å endre forholdet mellom egenkapital og aksjekapital, typisk ved å nedsette aksjekapitalen, slik at egenkapitalen igjen utgjør mer enn halvparten av aksjekapitalen. Dette følger både av lovens systematikk og av lovforarbeidene, jf. NOU 1992: 29 side 85 til 86 og Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 20.

Er egenkapitalen likevel forsvarlig selv om den har sunket til under halve aksjekapitalen, er det ikke nødvendig at styret foreslår tiltak. Ifølge lovforarbeidene er dermed betydningen av handleplikten i slike tilfeller at styret skal gi generalforsamlingen en orientering om forholdet og en mulighet til å vurdere selskapets virksomhet.

11.3 EU/EØS-rett og utenlandsk rett

11.3.1 EU/EØS-rett

Som nevnt i punkt 11.2 foran, har regelen om styrets handleplikt i aksjelovene § 3-5 sin bakgrunn i 2. selskapsdirektiv («Kapitaldirektivet») art. 11, nå Rdir. 2012/30/EU art. 19, men på flere punkter rekker aksjelovene § 3-5 lengre enn regelen i EU-direktivet.

Rdir. 2012/30/EU art. 19 gjelder bare for selskaper av ASA-typen. Det finnes ingen tilsvarende regel for selskaper av AS-typen.

Bestemmelsen i Rdir. 2012/30/EU art. 19 lyder slik:

«1. I tilfælde af betydelige tab på den tegnede kapital skal generalforsamlingen indkaldes inden for en frist, som fastsættes i medlemsstaternes lovgivninger, for at undersøge, om selskabet skal opløses, eller om andre foranstaltninger skal træffes.

2. Lovgivningen i en medlemsstat kan ikke fastsætte størrelsen af det tab, der anses som betydeligt i henhold til stk. 1, til mere end halvdelen af den tegnede kapital.»

Annet selskapsdirektiv art. 19 nr. 1 innebærer at selskapet må vurdere situasjonen i tilfelle av «betydelige tap» av aksjekapitalen.

Selskapet plikter i henhold til art. 19 å innkalle til generalforsamling for at den skal ta stilling til om selskapet skal oppløses eller om det skal treffes andre tiltak. Art. 19 krever derimot ikke at selskapet skal oppløses eller at det skal treffes andre tiltak. Generalforsamlingens beslutning kan dermed inneholde alt fra en uendret videreføring av driften i selskapet, til en rekonstruksjon med tilførsel av ny kapital eller andre tiltak, og videre til en oppløsning av selskapet. Dersom generalforsamlingen beslutter å fortsette driften i selskapet uten å treffe tiltak, eksempelvis basert på gode fremtidsutsikter, er det således ikke i strid med direktivet.

Det fremgår av art. 19 nr. 2 at «en medlemsstats lovgivning kan ikke fastsette størrelsen av det tapet, som skal anses betydelig i henhold til nr. 1, til mer enn halvparten av den tegnede kapital». De ulike medlemslandene kan imidlertid fastsette strengere handleplikt enn det som følger av direktivet. Medlemstatene kan dermed fastsette en handleplikt som inntrer på et tidligere tidspunkt, for eksempel når det må antas at en tredjedel av aksjekapitalen er tapt. EUs 2. selskapsdirektiv stiller således kun en ytre ramme for når handleplikten må inntre.

Direktivet stiller ikke lenger konkrete krav til fristen for å kalle inn til generalforsamling. Den nasjonale lovgivning må imidlertid fastsette en bestemt frist for innkalling til generalforsamling. Art. 19 krever heller ikke at generalforsamlingen skal avholdes innen en bestemt frist.

11.3.2 Svensk rett

Styret i publika aktiebolag og i private aktiebolag plikter «snarest» å sette opp en mellombalanse dersom det er grunn til å anta at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av den registrerte aksjekapitalen, jf. aktiebolagslagen 25 kap. 13 § sml. 14 §. Mellombalansen skal kontrolleres av revisor.

Ettersom handleplikten utløses når det er «grunn til å anta» at egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av den registrerte aksjekapitalen, må styret opprette den særlige mellombalansen når det hadde kjennskap til at selskapets økonomi hadde blitt forverret og det var mistanke om at den kritiske grensen var overtrådt. Styret skal fortløpende bedømme selskapets økonomiske situasjon, jf. aktiebolagslagen 8. kap. 4 § annet ledd.

Selv om mellombalansen skal opprettes «snarest», kan det ifølge Andersson, Johansson, Skog, Aktiebolagslagen. Del III (2014) 25:28 gå en viss tid mellom det tidspunkt det oppstår en mistanke om kapitalsvikt og det tidspunkt mellombalansen er ferdig utarbeidet. Dette har sammenheng med at styret trenger noen dager til å tre sammen og analysere selskapets økonomiske stilling, samt at det tar en viss tid å utarbeide den særlige mellombalansen.

Dersom mellombalansen viser at halvparten av aksjekapitalen er tapt, skal styret «snarest mulig» innkalle til en første generalforsamling, jf. aktiebolagslagen 25. kap. 15 §. Styret har imidlertid rett til å benytte seg av den lengre fristen som loven og selskapets vedtekter fastsetter, maksimalt seks uker, jf. aktiebolagslagen 7. kap. 18 §. Dersom det skal avholdes ordinær generalforsamling innen 6 til 8 uker fra revisor har kontrollert mellombalansen, bør det ifølge lovforarbeidene være tilstrekkelig for styret å legge frem balansen på ordinær generalforsamling i stedet for å måtte kalle inn til ekstraordinær generalforsamling.

Mellombalansen skal legges frem på generalforsamlingen, og selskapets revisor skal gi en uttalelse om denne, jf. aktiebolagslagen 25. kap. 15 § annet ledd. Mellombalansen tjener som grunnlag for generalforsamlingens beslutning om styrets forslag til eventuell refinansiering, tilførsel av ny aksjekapital eller avvikling av selskapet. Generalforsamlingen kan imidlertid justere mellombalansen slik at den er i samsvar med forholdene på tidspunktet for generalforsamlingen. Justeringen kan føre til at selskapets egenkapital blir vurdert til et høyere beløp enn den opprinnelige mellombalansen, slik at egenkapitalen overstiger halvparten av aksjekapitalen og den kritiske grensen ikke lenger er overtrådt. I et slikt tilfelle er det nødvendig å skille mellom tre ulike situasjoner.

Den første situasjonen er hvor selskapets egenkapital ifølge den særlige mellombalansen har ligget under den kritiske grensen, men hvor selskapet før generalforsamling har fått en egenkapital som overstiger den registrerte aksjekapitalen. Selskapet kan for eksempel ha solgt eiendeler med gevinst eller hatt annen positiv inntjening i denne perioden. Styret plikter da ikke å utarbeide en ny mellombalanse eller kalle inn til ny generalforsamling, jf. aktiebolagslagen 25. kap. 16 §.

Den andre situasjonen er hvor det på grunn av ny informasjon om selskapets økonomiske situasjon blir klart at selskapets egenkapital aldri har ligget under den kritiske grensen. I så fall kreves det ikke noen tiltak. Det hadde da ikke vært nødvendig for styret å kalle inn til generalforsamling dersom det hadde hatt korrekte opplysninger fra begynnelsen av.

Den tredje situasjonen er hvor egenkapitalen tidligere har overskredet den kritiske grensen, men er delvis gjenopprettet på tidspunktet for generalforsamlingen, likevel uten at det er full dekning for aksjekapitalen. I et slikt tilfelle kan selskapet unngå avvikling dersom en ny mellombalanse viser at det er full dekning for egenkapitalen, jf. aktiebolagslagen 25. kap. 16 § første ledd og 17 § første ledd nr. 2.

Dersom det ikke er full dekning for aksjekapitalen ved den første generalforsamlingen, har generalforsamlingen to handlingsalternativ. Generalforsamlingen kan beslutte at selskapet skal avvikles eller beslutte konkrete tiltak for å gjenopprette egenkapitalen.

Dersom generalforsamlingen ikke beslutter avvikling av selskapet, har selskapet en viss tid til å iverksette tiltak for å øke egenkapitalen i selskapet. Styret skal i et slikt tilfelle opprette en ny mellombalanse i henhold til aktiebolagslagen 25. kap. 16 §, hvor ny generalforsamling skal avholdes innen åtte måneder fra den første generalforsamlingen. På den andre generalforsamlingen skal generalforsamlingen på nytt ta stilling til om selskapet skal avvikles.

Dersom det ikke blir avholdt ny generalforsamling eller det ikke foreligger en revisorbekreftet mellombalanse, eller at mellombalansen viser at det ikke er dekning for aksjekapitalen, samtidig som generalforsamlingen ikke vedtar avvikling av selskapet, plikter styret å anmode om at en domstol oppløser selskapet, jf. aktiebolagslagen 25. kap. 17 §.

Konkrete tiltak for å gjenopprette egenkapitalen i selskapet kan typisk være tilførsel av kapital til selskapet fra aksjonærer eller andre. Tilførselen må imidlertid være så stor at egenkapitalen tilsvarer den registrerte aksjekapitalen. Det er således ikke tilstrekkelig at egenkapitalen overstiger den kritiske grensen på halvparten av den registrerte aksjekapitalen. Hvor selskapet har en registrert aksjekapital som er høyere enn lovens minstekrav, men mer enn halvparten av aksjekapitalen er tapt, kan selskapet nedsette aksjekapitalen til minstekravet til aksjekapital, og slik at nedsettingsbeløpet anvendes til dekning av tapet.

Har generalforsamlingen besluttet tiltak for å gjenopprette egenkapitalen i selskapet, skal styret opprette en ny mellombalanse, som også skal kontrolleres av selskapets revisor, jf. aktiebolagslagen 25. kap. 16 §. Ny generalforsamling må avholdes innen åtte måneder etter den første generalforsamlingen. Dersom den nye balansen viser at det er full dekning for aksjekapitalen, kan generalforsamlingen beslutte å fortsette driften i selskapet. Dersom det ikke er full dekning for aksjekapitalen, skal generalforsamlingen stemme for oppløsning av selskapet.

11.3.3 Dansk rett

I dansk lovgivning reguleres styrets handleplikt av selskabsloven § 119, som gjelder både for anpartsselskab og aktieselskab. Det fremgår av selskabsloven § 119 at styrets handleplikt utløses hvor egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Selskabsloven § 119 krever at generalforsamling avholdes innenfor en frist på seks måneder etter at det er konstatert at mer enn halvparten av aksjekapitalen er tapt. Dersom den ordinære generalforsamlingen skal avholdes innen denne fristen, er det ikke nødvendig å innkalle til ekstraordinær generalforsamling. Videre følger det av bestemmelsen at styret i generalforsamlingen skal redegjøre for selskapets økonomiske situasjon og vurdere om det er nødvendig å foreslå tiltak, herunder om selskapet må oppløses.

Handleplikten i dansk aksjelovgivning er ikke direkte knyttet til et krav om forsvarlig egenkapital, men det fremgår av selskabsloven § 115 nr. 5 at styret plikter å påse at selskapets egenkapital til enhver tid er forsvarlig, herunder at selskapet har forsvarlig likviditet. Videre fremgår det av bestemmelsen at styret til enhver tid plikter å vurdere den økonomiske situasjonen i selskapet. Ettersom handleplikten i selskabsloven § 119 er knyttet opp mot at styret må vurdere om det er nødvendig å foreslå tiltak, vil det være naturlig å se disse bestemmelsene i sammenheng, slik at det vil være nødvendig å foreslå tiltak dersom selskapets egenkapital ikke er forsvarlig.

Erstatningsansvaret for styremedlemmer i danske anpartsselskaber og aktieselskaber ved unnlatelse av handleplikten er et individuelt ansvar, som følger av den alminnelige culpa-regelen i selskabsloven § 361. Dersom styrets beslutning om fortsettelse av virksomheten må regnes som uaktsom, kan det utløse erstatningsansvar for styremedlemmene. Overtredelse av handleplikten straffes med bøter, jf. selskabsloven § 367.

11.4 Utvalgets vurderinger

11.4.1 Generelt

Aksjelovene § 3-5, jf. § 3-4, forutsetter at styret skal overvåke selskapets egenkapitalsituasjon. Utvalget har vurdert om det i aksjelovene § 6-12 (3) bør gjøres en tilføyelse om at styret ikke bare skal holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling, men også om «at styrets handleplikt etter § 3-5 overholdes». Utvalget mener imidlertid at styrets plikt til aktivt å ta stilling til om egenkapitalen er forsvarlig allerede fremgår av både aksjelovene § 6-12 (3) og forutsetningsvis av aksjelovene § 3-5, slik at det ikke er behov for en slik tilføyelse.

Som nevnt i punkt 11.2 inntrer handleplikten i to grupper av tilfeller.

For det første inntrer handleplikten der «det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet», jf. aksjelovene § 3-5 (1) første punktum. Kriteriet er nært knyttet opp mot kravet om forsvarlig egenkapital og likviditet i aksjelovene § 3-4, men det avviker noe siden aksjelovene § 3-5 i motsetning til § 3-4 ikke tar med «likviditet». For så vidt som henvisningen til «likviditet» i aksjelovene § 3-4 ifølge Prop. 111 L (2012–2013) side 77 til 78 først og fremst var ment som en påminnelse om at forsvarlighetsvurderingen omfatter både soliditet og likviditet, er det vel noe uklart om denne forskjellen har særlig betydning. Utvalget foreslår ingen endring på dette punktet.

Som det fremgår av lovteksten, inntrer handleplikten hvis det må antas at «egenkapitalen» er uforsvarlig lav. Det avgjørende for om handleplikten utløses etter dette alternativet er selskapets reelle egenkapital, ikke den bokførte. Utvalget har vurdert om lovteksten skulle endres til «den reelle egenkapitalen». Utvalget har notert seg at det også er andre steder hvor det i lovteksten siktes til reell egenkapital, og mener derfor at det kan skape uklarhet dersom det tas med en presisering i lovteksten på dette ene punktet. Etter utvalgets oppfatning er det derfor ikke ønskelig å endre loven på dette punktet.

11.4.2 Handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen i aksjeselskap

For det andre inntrer handleplikten «hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen», jf. aksjelovene § 3-5 (1) annet punktum. Vurderingen av handleplikten ved tap av halve aksjekapitalen er bare aktuell for aksjeselskaper. For allmennaksjeselskaper følger denne handleplikten av 2. selskapsdirektiv, jf. punkt 11.3.1 foran. Utvalget vurderer handleplikten for allmennaksjeselskap i punkt 11.5 nedenfor.

Kriteriet «halvparten av aksjekapitalen» har vært uendret selv om minstekravet til aksjekapital ble redusert ved LOV-2011-12-16-63.

Etter utvalgets oppfatning er det ikke hensiktsmessig at handleplikten er knyttet til halve aksjekapitalen når minstekravet til aksjekapital er 30 000 kroner eller lavere, jf. punkt 7.2. For selskaper med aksjekapital ned mot eller på nivå med aksjelovens minimumskrav, vil handleplikten i så fall inntre så snart at regelen blir vanskelig å forholde seg til. Selskapets styre skal under enhver omstendighet overvåke selskapets egenkapitalsituasjon, jf. aksjeloven § 3-5 (1) sml. § 3-4 og punkt 11.4.1 foran. Aksjekapitalen er uansett en uegnet målestokk for når handleplikten utløses. Når handleplikten er knyttet opp mot aksjekapitalen i selskapet, beror handleplikten på hvor mye aksjonærene har valgt å innbetale som aksjekapital. Størrelsen på aksjekapitalen er imidlertid ikke velegnet som en målestokk for selskapets økonomiske stilling, jf. punkt 7.2.4 foran. Det er ingen nødvendig sammenheng mellom aksjekapitalen og bokført egenkapital eller reell egenkapital, og det er uansett egenkapitalen som er relevant for selskapets overlevelsesevne. Størrelsen på aksjekapitalen kan dessuten være mer et resultat av tilfeldigheter enn en vurdering av selskapets kapitalbehov, for eksempel gjennom fusjoner, innskudd o.l., hvor det kommer inn tekniske regler om bytteforhold mm. «[H]alvparten» av aksjekapitalen fremstår således som et tilfeldig kriterium for å utløse en handleplikt.

Utvalgets oppfatning er at aksjeloven kun bør kreve handleplikt ved tap av egenkapital der egenkapitalen er lavere enn forsvarlig. Dette er for øvrig i tråd med aksjelovens vektlegging av at det er selskapets reelle egenkapital og ikke aksjekapitalen som har betydning som kreditorbeskyttelse.

11.4.3 Handlepliktens innhold

Utvalget vil deretter gå over til å vurdere handlepliktens innhold. Etter utvalgets oppfatning kan det ikke være grunn til å innføre så vidt omfattende regler som finnes i svensk rett. I grove trekk bør aksjelovens regler videreføres slik at det også i fremtiden fremgår at de norske reglene har nært slektskap med de danske reglene.

Slik handleplikten etter aksjeloven § 3-5 er formulert, gir den opphav til spørsmål blant annet der selskapet taper egenkapital straks etter at det er stiftet. Loven sier heller ikke noe om det gjelder et krav om å innkalle generalforsamlingen igjen og igjen der selskapet har en uforsvarlig lav egenkapital, men følger en plan for å rette på dette.

Etter utvalgets oppfatning bør loven fortsatt ta utgangspunkt i at styret straks plikter å behandle saken hvis det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig, ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. For tilfeller der selskapet har uforsvarlig lav egenkapital, mener utvalget at det bør fremgå at styret plikter å vedta en handlingsplan og herunder ta stilling til om det er påkrevd med generalforsamlingens tilslutning der dette er nødvendig.

Ifølge aksjeloven § 3-5 skal styret innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen og gi den en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling. Dersom selskapet ikke har forsvarlig egenkapital i samsvar med aksjeloven § 3-4, skal styret på generalforsamlingen foreslå tiltak for å rette på dette. Etter utvalgets oppfatning tar loven her ikke tilstrekkelig hensyn til at styret har en selvstendig plikt til å forsøke å rette opp selskapets svake økonomiske stilling. Loven bør derfor skille mellom tiltak som kan iverksettes av styret alene, og tiltak som forutsetter generalforsamlingens medvirkning. Det sentrale er at aksjonærene orienteres om tiltakene slik at generalforsamlingen eventuelt kan ha anledning til å overprøve dem eller nekte iverksatt tiltak.

Et spørsmål er om selskapet må innkalle generalforsamlingen. Til støtte for at det gjelder en plikt til å innkalle generalforsamlingen taler det at dette kan gi aksjonærene kunnskap om selskapets økonomiske vanskeligheter. På den annen side kan hensynet til selskapet tilsi at generalforsamlingen likevel ikke bør innkalles. En grunn er at avholdelse av en ekstraordinær generalforsamling ikke nødvendigvis er den beste anvendelsen av selskapets ressurser i en situasjon hvor selskapets økonomi er svekket. Verken selskapets kreditorer eller aksjonærer vil være tjent med at selskapets midler brukes til en ekstraordinær generalforsamling, som bare kommer frem til tiltak som styret på egen hånd kunne iverksatt. En annen grunn er at det kan ha negative konsekvenser for selskapet om det blir kjent at det må avholdes en ekstraordinær generalforsamling for å behandle selskapets økonomiske situasjon. Dette kan forsterke selskapets økonomiske vanskeligheter til skade for blant annet selskapets kreditorer og ansatte. Kommunikasjon med selskapets kreditorer bør skje på annen måte enn gjennom innkalling av aksjonærene til ekstraordinær generalforsamling. Arbeider styret for eksempel med en refinansiering av selskapet, forutsettes det ofte en høy grad av konfidensialitet, noe som tilsier at styret bør kunne vente med å innkalle til generalforsamling. Styret kan dessuten ha behov for tid til å utarbeide en redegjørelse med et forslag som det mener at generalforsamlingen bør tiltre.

Etter utvalgets oppfatning bør regelen være at dersom styret mener at situasjonen er under kontroll, tiltakene er tilstrekkelige og det ikke er påkrevet med generalforsamlingens tilslutning, er det tilstrekkelig at aksjonærene informeres skriftlig. Grunnen til at aksjonærene skal informeres, er at aksjonærenes innskudd i selskapet står i fare for å gå tapt hvis selskapets økonomi svikter. Oppstår en slik situasjon, må aksjonærene ekstraordinært få krav på å bli informert og kunne ta stilling til de tiltak som foreslås. Utvalget foreslår derfor at det lovfestes at hvis tiltak ikke forutsetter behandling i generalforsamlingen, skal aksjonærene innen rimelig tid gis melding om hvilke tiltak som er iverksatt. Dette kan skje i forbindelse med en generalforsamling eller på annen måte.

Det er først når det dreier seg om tiltak som krever generalforsamlingens medvirkning, for eksempel kapitalforhøyelse, at det skal være obligatorisk å innkalle generalforsamlingen.

Hvis styret ikke finner grunnlag for å iverksette eller foreslå tiltak for at selskapet ikke lenger må antas å ha en egenkapital som er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst.

11.5 Bør tilsvarende regler gjelde for allmennaksjeselskaper?

Som nevnt i punkt 11.4.2 jf. punkt 11.3.1 er det av hensyn til Norges EØS-forpliktelser ikke mulig å fjerne regelen i allmennaksjeloven om at handleplikten inntrer ved tap av halve aksjekapitalen. I så fall skal generalforsamlingen innkalles. Allmennaksjeloven § 3-5 videreføres på dette punktet.

Ifølge 2. selskapsdirektiv er det ikke lenger obligatorisk å innkalle generalforsamlingen innen seks måneder, jf. Rdir. 2012/30/EU art. 19. Utvalget foreslår derfor at generalforsamlingen skal innkalles innen rimelig tid.

Handlepliktens innhold bør utformes i tråd med utvalgets vurderinger i punkt 11.4.3.