12 Avtaler mellom selskapet og aksjonærer eller medlemmer av selskapets styre mv.

12.1 Innledning

Ifølge mandatet skal utvalget vurdere om aksjeloven § 3-8 bør endres eller oppheves. Ettersom allmennaksjeloven § 3-8 er nesten likelydende med aksjeloven § 3-8, vil utvalget i tråd med mandatet også vurdere om endringene som foreslås i aksjeloven, bør få konsekvenser for allmennaksjeloven.

Bakgrunnen for at utvalget er bedt om å vurdere om aksjelovene § 3-8 bør endres eller oppheves, er åpenbart at flere har tatt til orde for dette. Det synes som om kritikken mot regelen har vært økende, se nærmere punkt 12.2. Ved LOV-2006-12-15-88 ble det gjort enkelte endringer i lovbestemmelsene. Før vedtakelsen var det imidlertid flere kritiske høringsmerknader, jf. Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 43. I høringen etter Knudsen-utredningen skjedde det samme, til tross for at det ikke var foreslått endringer i aksjelovene § 3-8 ettersom utrederens syn (side 108) var at «bestemmelsen [i aksjelovene § 3-8] ved lovendringen [ved LOV-2006-12-15-88] har fått en hensiktsmessig utforming». Enkelte av høringsuttalelsene er gjengitt i Prop. 111 L (2012–2013) side 78 til 79.

I forbindelse med gjennomgangen av høringsuttalelsene i Prop. 111 L (2012–2013) side 78 til 79 fremkommer det tre typer innvendinger: (1) Aksjelovene § 3-8, slik den da lød, favnet for vidt, og regelen hadde gitt grunnlag for et betydelig antall redegjørelser. Departementet oppfattet denne innvendingen som et ønske om generell forenkling og innsnevring av regelen. (2) Bestemmelsens generelle utforming gir opphav til uklarhet om regelens nærmere virkeområde. Dette medfører at selskapene i noen tilfeller følger saksbehandlingsreglene «for å være på den sikre siden» med den konsekvens at det utarbeides flere redegjørelser enn det som egentlig er påkrevd. Dette er særlig belastende for de små aksjeselskapene. (3) Det er behov for å se nærmere på forholdet mellom aksjelovene § 3-8 og § 8-7 til § 8-10.

Departementet ga i Prop. 111 L (2012–2013) side 79 uttrykk for at det hadde

«merket seg innvendingene som har kommet frem under høringen om utformingen av § 3-8. På bakgrunn av at det i utredningen er foreslått en ren videreføring av bestemmelsen, har konkrete endringsforslag ikke vært på høring. Departementet går derfor i utgangspunktet ikke inn for å foreslå vesentlige endringer i bestemmelsen i denne omgang.»

Spørsmålet om aksjelovene § 3-8 bør endres eller oppheves er siden tatt opp ved forskjellige anledninger. Det ble blant annet tatt opp i forbindelse med Nærings- og fiskeridepartementets høringsmøte i Bergen den 5. november 2015. Spørsmålet er også diskutert i en utredning fra advokat Ph.D. Olav Perland og advokat Sverre Sandvik, Advokatfirmaet Wiersholm AS: Vurdering av aksjelovens § 3-8.1

12.2 Gjeldende rett

12.2.1 Oversikt

For avtaler mellom et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap på den ene siden og selskapets aksjonærer, ledelsen m.fl. på den andre siden, inneholder aksjelovene § 3-8 en spesiell saksbehandlings- og gyldighetsregel. Aksjelovene § 3-8 oppstiller derimot ikke materielle skranker for avtaler som omfattes av bestemmelsene. Hvorvidt en transaksjon mellom selskapet og dets aksjonærer, ledelsen m.fl. er lovlig materielt sett, må avgjøres ut fra aksjelovenes øvrige regler.

Ifølge aksjelovene § 3-8 må nærmere angitte avtaler vedtas i generalforsamlingen for at de skal være gyldige. Aksjelovene krever dessuten at behandlingen i generalforsamlingen skal skje på bakgrunn av en bestemt dokumentasjon som skal meldes til Foretaksregisteret.

12.2.2 Bakgrunnen for aksjelovene § 3-8

Den någjeldende bestemmelsen i aksjelovene § 3-8 har sin forløper i aksjeloven 1976 § 2-9a, som ble tilføyd ved LOV-1995-12-22-80 i forbindelse med EØS-tilpasningen av aksjeloven. Tidligere hadde aksjeloven 1957 § 18 en noe lignende bestemmelse. Aksjeloven 1976 § 2-9a gjaldt bare for allmennaksjeselskap, og med noen få unntak var det snakk om en minimumstilpasning til dagjeldende 2. selskapsdirektiv art. 11, jf. Ot.prp. nr. 4 (1995–96) side 23 til 24 sml. NOU 1992: 29 side 80 til 81, og Ot.prp. nr. 36 (1993–94) side 170. Se nærmere punkt 12.3 om kravene som følger av EØS-retten. Det var snakk om en lovregel om «etterstiftelse» («Nachgründung»), som bare skulle gjelde avtale om erverv av eiendeler fra en aksjonær eller stifter eller deres nærstående de første to år etter at selskapet var stiftet. Formålet med aksjeloven 1976 § 2-9a var å hindre omgåelse av de strenge reglene om tingsinnskudd mv. i forbindelse med stiftelse av selskapet.

Gyldighetsregelen ble videreført i aksjelovene av 1997 § 3-8. I tråd med forslaget i Ot.prp. nr. 36 (1993–94) side 170 ble det vedtatt nesten identiske regler for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Virkeområdet for gyldighetsregelen ble imidlertid betydelig utvidet i aksjelovene av 1997 § 3-8. Det opplyses i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 44 at noen høringsinstanser uttrykkelig støttet forslaget og at «[i]ngen av høringsinstansene hadde gått mot forslaget», men at enkelte høringsinstanser hadde argumentert for at regelen burde presiseres. Regelen i aksjelovene § 3-8 skulle gjelde avtaler om erverv fra aksjonær mv. uten hensyn til hvilket tidspunkt avtalen inngås, og således også avtaler som inngås senere enn to år etter stiftelsen av selskapet, jf. NOU 1996: 3 side 50 og 149 og Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 44 til 45. Videre omfattes ikke bare avtale med aksjonærer, men også avtale med personer og selskaper som står aksjonærer nær. For å hindre omgåelser omfattes også avtale med noen som handler etter avtale med en aksjonær eller for øvrig opptrer i forståelse med en aksjonær.

Endringen ved LOV-2006-12-15-88 i forbindelse med etterkontrollen av aksjelovene innebar dels en utvidelse og dels en innskrenkning av bestemmelsens anvendelsesområde. I Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 43 opplyses det at flere høringsinstanser gikk inn for at anvendelsesområdet for aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 burde innsnevres til bare å bli en regel om «etterstiftelse». Blant høringsinstansene som ønsket dette, var det høringsinstanser som tidligere uttrykkelig hadde støttet regelen som var innført i aksjelovene av 1997 § 3-8. Forslaget om at aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 bare burde regulere «etterstiftelse» ble ikke tatt til følge. Etter lovendringen skulle gyldighetsregelen omfatte avtaler med aksjonærene og andre med tilknytning til disse, men også avtaler mellom selskapet og styremedlemmene og daglig leder. Videre skulle gyldighetsregelen i prinsippet ikke bare omfatte avtaler om erverv mv., men alle slags avtaler, uavhengig av hvem som yter vederlaget i penger, se nærmere nedenfor. Ved den samme lovendringen ble også unntakene i aksjelovene § 3-8 annet punktum utvidet slik at avtaler som selskapene har behov for å inngå som ledd i sin vanlige virksomhet, skulle være unntatt, se særlig unntaket i aksjelovene § 3-8 (1) annet punktum nr. 4. Dessuten ble aksjelovene § 3-9 bedre samordnet med aksjelovene § 3-8, slik at anvendelsen av gyldighetsregelen i konsernforhold skulle reguleres fullt ut av aksjelovene § 3-8.

De seneste lovendringene ble vedtatt ved LOV-2013-06-14-40. Her ble det for det første i aksjeloven § 3-8 (1) annet punktum nr. 6 og allmennaksjeloven § 3-8 (1) annet punktum nr. 5 inntatt en bestemmelse som gjør unntak for avtaler som omfattes av det såkalte konsernunntaket i aksjelovene § 8-7 (3) nr. 2 og 3. Siktemålet var å fjerne praktiske utfordringer ved gyldighetsregelens anvendelse i forbindelse med avtaler om kreditt eller sikkerhetsstillelse til fordel for morselskapet. For å unngå problemstillinger knyttet til mindretallsvern, ble unntaksbestemmelsen begrenset til konsernforhold eller konsernlignende forhold der datterselskapet er heleid. For det andre ble det i aksjeloven § 3-8 (1) annet punktum nr. 7 og allmennaksjeloven § 3-8 (1) annet punktum nr. 6 presisert at gyldighetsregelen og regelen i aksjelovene § 8-10, som på visse vilkår tillater at selskapet yter finansiell bistand i forbindelse med erverv av selskapets aksjer, ikke gjelder ved siden av hverandre.

I henhold til aksjelovene § 3-8 må bestemte krav til saksbehandlingen være oppfylt for at nærmere angitte avtaler skal være gyldige, men ifølge lovforarbeidene oppstiller bestemmelsen ingen materielle begrensninger for hva slags avtaler selskapet kan inngå.

Saksbehandlingsregelen i aksjelovene § 3-8 har sin bakgrunn i 2. selskapsdirektiv art. 11 (nå Rdir. 2012/30/EU 25. oktober 2012 art. 13), men på flere punkter rekker aksjelovene § 3-8 lengre enn EU-regelen, se nærmere punkt 12.3 om hvilke krav EU/EØS-retten stiller til nasjonal lovgivning.

Et av siktemålene med EU-regelen har vært å avskjære muligheten for å omgå den lovpåbudte prosedyren for tingsinnskudd. Den norske regelen er imidlertid også ment å bidra mer generelt til å beskytte kreditorenes interesser. Dessuten skal aksjelovene § 3-8 motvirke ulik behandling av aksjonærene, og regelen tar således sikte på å beskytte aksjonærminoriteten. Gjennom aksjelovene § 3-8 skal aksjonærmajoriteten hindres i å misbruke sin innflytelse til å oppnå uakseptabelt gode avtaler med selskapet. Aksjelovene § 3-8 innebærer også en beskyttelse av selskapets aksjonærer mot avtaler mellom selskapet og styremedlemmer mv.

Som nevnt foran, gjaldt gyldighetsregelen i aksjelovene § 3-8 opprinnelig bare avtaler om selskapets erverv fra aksjonærer mv. Nå omfattes i prinsippet alle slags avtaler mellom selskapet og de relevante persongrupper uavhengig av hvem som yter pengevederlaget. På dette punktet er aksjelovene § 3-8 et resultat av endringen ved LOV-2006-12-15-88. Lovendringen har sin bakgrunn i blant annet Handlingsplan mot økonomisk kriminalitet, fremlagt av regjeringen Bondevik II 9. juni 2004, jf. Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 41. Den någjeldende regelen gjelder dermed både for selskapets kjøp og salg mv. Tilhører avtaleparten en av de relevante persongrupper, spiller det ingen rolle om avtalen har sammenheng med medkontrahentens stilling i selskapet.

12.2.3 Unntak for visse avtaler mellom selskapet og aksjonærene mv.

For visse avtaler mellom selskapet og aksjonærene mv. oppstiller loven unntak. For det første er det unntak for bestemte typer avtaler (se nedenfor). For det andre unntas avtaler med liten verdi uten hensyn til avtaletypen eller avtalens innhold (se nedenfor).

For at det skal være påkrevd å behandle avtalen etter aksjelovene § 3-8, må ytelsen fra aksjeselskap ha en virkelig verdi som utgjør mer enn en tidel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen, mens grensen for ytelser fra allmennaksjeselskap går ved fem prosent av aksjekapitalen. Avtaler som har mindre verdi, kan inngås uavhengig av aksjelovene § 3-8. Videre er avtaler med aksjeselskap som part og hvor selskapets vederlag har en virkelig verdi på mindre enn 50 000 kroner, ikke omfattet av saksbehandlingsregelen, jf. aksjeloven § 3-8 (1) nr. 5. Forutsetningen er at avtalen er godkjent av styret. Når styret skal behandle avtalen, gjelder vanlige saksbehandlingsregler, herunder blant annet inhabilitetsregelen i aksjeloven § 6-27.

Har avtalen med aksjeselskap/allmennaksjeselskap en virkelig verdi på mer enn henholdsvis ti/fem prosent av aksjekapitalen, har det ingen betydning hva selskapets vederlag består i; vederlaget kan være eiendeler, tjenester og andre ytelser av enhver art. Det avgjørende er det samlede vederlag som selskapet skal yte, beregnet med utgangspunkt i tidspunktet når avtalen blir bindende for selskapet. Gyldighetsregelen kan ikke omgås ved at én transaksjon blir oppdelt i flere.

Består selskapets vederlag i annet enn penger, er det omsetningsverdien av selskapets ytelse som skal vurderes mot aksjekapitalen. Forfaller selskapets plikt til å yte vederlag på et senere tidspunkt, må det diskonteres til verdien på tidspunktet når avtalen blir bindende for selskapet. Ved løpende ytelser må det foretas en kapitalisering av selskapets vederlag. Dreier det seg om en leieavtale som selskapet kan si opp, antas det i lovforarbeidene at utgangspunktet for beregningen må være oppsigelsestidens lengde. Denne oppfatningen har det imidlertid vært stilt spørsmålstegn ved i juridisk teori.

Aksjelovene gjør flere unntak for avtaler som på grunn av sin art faller utenfor saksbehandlingsregelen.

Det klart viktigste unntaket gjelder forretningsavtaler som inngås «som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler», jf. aksjelovene § 3-8 (1) nr. 4. Unntaksbestemmelsen skal ifølge Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 47 «i størst mulig grad fange opp slike avtaler som fremstår som ordinære og uproblematiske, og der hensynene bak bestemmelsen i mindre grad slår til». Med denne ordlyden tas det ifølge Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 48 sikte på at vanlige avtaler som selskapet har behov for å kunne inngå som ledd i utøvelsen av sin virksomhet, skal være omfattet av unntaksregelen. For eksempel kan et selskap som har behov for en ordning for transport av sine varer, uten hensyn til gyldighetsregelen inngå en ordinær transportavtale med en av selskapets aksjonærer. Ved avgjørelsen av om vilkårene er «vanlige», kan det ses hen til om avtalen er i overensstemmelse med eventuelle eksterne normer for fastsettelse av avtalevilkår på vedkommende område. Finnes det ikke slike normer, må det foretas en helhetsvurdering av om avtalen fremtrer som forretningsmessig begrunnet.

Det neste unntaket gjelder avtaler inngått i samsvar med aksjelovenes regel om behandlingen av særskilte rettigheter og tingsinnskudd i forbindelse med stiftelse eller kapitalforhøyelse, jf. aksjelovene § 3-8 (1) nr. 1. Aksjelovene § 2-4 jf. § 2-6 og § 10-2 om behandlingen av særskilte rettigheter og tingsinnskudd i forbindelse med stiftelse eller kapitalforhøyelse skal ivareta samme hensyn som gyldighetsregelen i aksjelovene § 3-8. Det kan således allerede i stiftelsesdokumentet eller i generalforsamlingens beslutning om kapitalforhøyelse bestemmes at selskapet skal erverve eiendeler mv. fra en aksjonær.

Det tredje unntaket gjelder avtaler om erverv av verdipapirer når prisen bygger på offentlig kursnotering, jf. aksjelovene § 3-8 (1) nr. 3. Kursnoteringen vil normalt gjenspeile verdien av verdipapirene.

For det fjerde er heller ikke godtgjørelse til styremedlemmer, varamedlemmer og observatører underlagt saksbehandlingsregelen, jf. aksjelovene § 3-8 (1) nr. 2. Slik godtgjørelse fastsettes allerede av generalforsamlingen, jf. aksjelovene § 6-10. Videre kreves det ikke at godtgjørelse til daglig leder behandles i henhold til bestemmelsen, jf. aksjelovene § 6-12 (1) sml. allmennaksjeloven § 6-16a og § 5-6.

Et femte unntak gjelder for avtaler om kreditt og sikkerhetsstillelse i konsernforhold og konsernlignende forhold, jf. aksjeloven § 3-8 (1) nr. 6 og allmennaksjeloven § 3-8 (1) nr. 5. Ifølge Prop. 111 L (2012–2013) side 80 skal unntaksregelen legge til rette for konsernintern finansiering. Forutsetningen er at avtalen lovlig kan inngås etter aksjelovene § 8-7 (3) nr. 2 og 3. Som det følger direkte av ordlyden i aksjeloven § 3-8 (1) nr. 6 og allmennaksjeloven § 3-8 (1) nr. 5, er unntaket begrenset til konsernforhold eller konsernlignende forhold der datterselskapet er heleid. I Lovavdelingens tolkningsuttalelse av 18.11.2013 (saksnr. 13/7262 EP TOF/bj –) antas det at en avtale som dekkes av aksjeloven § 8-7 (3) første punktum nr. 2 mellom et selskap og selskapets «mormor», vil være omfattet av unntaksregelen dersom selskapet er heleid av sitt morselskap.

Endelig gjør aksjeloven § 3-8 (1) nr. 7 og allmennaksjeloven § 3-8 (1) nr. 6 unntak for avtaler som er inngått i samsvar med aksjelovene § 8-10. Begrunnelsen er ifølge Prop. 111 L (2012–2013) side 80 at aksjelovene § 8-10 har egne saksbehandlingsregler for avtaler om lån eller sikkerhetsstillelse mv. i forbindelse med erverv av selskapets aksjer, og det er derfor liten grunn til at saksbehandlingsregelen i aksjelovene § 3-8 skulle gjelde i tillegg.

12.2.4 Personer som omfattes av aksjelovene § 3-8

Aksjelovene § 3-8 gjelder avtaler som selskapet inngår med en stor personkrets. Ifølge Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 46, jf. side 42, omfatter den «alle slags aktører i selskapet som er i en posisjon hvor de kan sette sine personlige interesser foran selskapets». Regelen gjelder for det første selskapets erverv fra aksjonærer. Det er uten betydning hvor mange aksjer vedkommende aksjonær eier. Det har heller ingen betydning hvem aksjonæren er, slik at regelen også kommer til anvendelse når det skjer et erverv fra et morselskap i et konsern. Som aksjonær regnes den som er aksjonær på det tidspunkt avtalen blir bindende for selskapet.

For det andre gjelder regelen erverv fra aksjonærens «nærstående», jf. aksjelovene § 3-8 (4). Formålet er å motvirke forsøk på omgåelser. Aksjelovene har en egen definisjon av hvem som regnes som aksjonærens «nærstående», jf. aksjelovene § 1-5 (1). For eksempel følger selskapets erverv fra aksjonærens familie og selskaper kontrollert av aksjonæren samme regel som erverv fra aksjonæren selv.

For det tredje gjelder regelen for selskapets avtaler med «en aksjeeiers morselskap», jf. aksjelovene § 3-8 (1). Videre omfattes nærstående til en aksjonærs morselskap, jf. aksjelovene § 3-8 (4).

For det fjerde omfattes avtaler mellom selskapet og «et styremedlem eller daglig leder», jf. aksjelovene § 3-8 (1). Nærstående til styremedlemmer og daglig leder faller derimot ikke inn under dette alternativet.

For det femte gjelder regelen for avtaler som inngås med «noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med» aksjonæren og visse andre personer, jf. aksjelovene § 3-8 (4).Dette omfatter selskapets avtaler med aksjonærens fullmektig og kommisjonær, samt med aksjonærens stråmenn.

For det sjette gjelder regelen for avtaler som inngås med «noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med noen som nevnt i første ledd», jf. aksjelovene § 3-8 (4). Dette omfatter selskapets avtaler med noen som opptrer for et styremedlem eller daglig leder.

12.2.5 Krav til saksbehandlingen

For at avtalene som omfattes av aksjelovene § 3-8, skal være gyldige, må de godkjennes av generalforsamlingen, jf. aksjelovene § 3-8 (1). Dette skal normalt skje før avtale inngås, men loven utelukker ikke at avtalen blir godkjent i ettertid.

Kravet om godkjennelse i generalforsamlingen forutsetter at det treffes en beslutning på en ordinær eller ekstraordinær generalforsamling i henhold til aksjelovenes vanlige regler. Selv om loven forutsetter at godkjennelsen skal gis på forhånd, er loven ikke til hinder for at en avtale som allerede er oppfylt uten at saksbehandlingsregelen er fulgt, godkjennes av generalforsamlingen i ettertid.

I kravet om godkjennelse i generalforsamlingen ligger det blant annet at det må treffes et vedtak med alminnelig flertall (hvis ikke selskapets vedtekter stiller strengere krav), og at vedtaket protokolleres på lik linje med andre av generalforsamlingens vedtak. Kravet om godkjennelse i generalforsamlingen gir ikke aksjonærminoriteten mulighet til å forhindre avtaler som den er uenig i, bortsett fra hvis det foreligger myndighetsmisbruk som kan angripes med hjemmel i den ordinære regel om forbud mot dette. Men gyldighetsregelen innebærer at avtalene kommer frem i lyset, og at dette dokumenteres gjennom protokollen fra generalforsamlingen.

Loven krever også at styret skal sørge for at det utarbeides en redegjørelse for avtalen etter reglene ved tingsinnskudd mv., jf. aksjelovene § 3-8 (2). Redegjørelsen skal inneholde en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta. Redegjørelsen skal være bekreftet av revisor, jf. aksjelovene § 3-8 (2). Den skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen, og den skal uten opphold meldes til Foretaksregisteret. Skulle det i ettertid oppstå spørsmål vedrørende avtalen, kan den dokumenteres gjennom det som er registrert i Foretaksregisteret. I utgangspunktet er kravet til revisorgodkjent redegjørelse imidlertid ikke en forutsetning for at avtalen skal være gyldig, jf. Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 48. Selv om det ikke følger direkte av loven, kan nok fraværet av redegjørelse og bekreftelse likevel i prinsippet medføre ugyldighet dersom fraværet utgjør en kausal saksbehandlingsfeil. Rekkevidden av en slik ulovfestet regel om ugyldighet på grunn av manglende revisorgodkjent redegjørelse er usikker.

Er en avtale som omfattes av gyldighetsregelen likevel oppfylt uten at saksbehandlingsreglene er fulgt, er avtalen ugyldig, jf. aksjelovene § 3-8 (1) og (3). Loven gjør ikke unntak for tilfeller der den ene eller begge avtalepartene var i god tro med hensyn til at avtalen faller utenfor aksjelovene § 3-8. Når avtalen er ugyldig, krever aksjelovene at det skal skje en tilbakeføring av ytelsene. Både selskapets og aksjonærens/medkontrahentens ytelse skal tilbakeføres. Eventuelt må aksjonæren/medkontrahenten erstatte nettoverdien av det mottatte. Den som på selskapets vegne har medvirket til beslutningen eller til oppfyllelsen av en ugyldig avtale, kan dessuten være ansvarlig for at det skjer en tilbakeføring. Dette erstatningsansvaret kan blant annet ramme styret og daglig leder.

12.2.6 Særskilte transaksjoner

Det har vært en viss usikkerhet om aksjelovene § 3-8 kommer til anvendelse i tillegg til aksjelovenes ordinære regler om utbytte, gaver og lån. I praksis er det etter utvalgets erfaring nokså vanlig å behandle avtaler med utbytteelement etter både aksjelovene § 3-8 og aksjelovenes ordinære regler om utbytte. Derimot kommer aksjelovene § 3-8 neppe i tillegg til aksjelovenes ordinære regler om gaver. Ifølge Prop. 111 L (2012–2013) side 79 må kreditt og sikkerhetsstillelse til aksjonærer mv. behandles etter både de ordinære reglene i aksjelovene §§ 8-7 flg. og aksjelovene § 3-8 dersom vilkårene for øvrig er oppfylt.

12.2.7 Norsk anbefaling for eierstyring og selskapsledelse («NUES»)

Det finnes også tilgrensende regler som behandler lignende transaksjoner. Selv om aksjelovene § 3-8 ikke kommer til anvendelse, bør «ikke uvesentlige transaksjoner» mellom selskapet og nærmere angitte medkontrahenter ifølge NUES (2014) punkt 4 fjerde ledd undergis en verdivurdering. I tillegg bør selskapet ha ordninger for å sikre at styremedlemmer og ledende ansatte melder fra til styret hvis de direkte eller indirekte har en vesentlig interesse i en avtale som inngås av selskapet. NUES (2014) punkt 4 fjerde ledd lyder slik:

«Ved ikke uvesentlige transaksjoner mellom selskapet og aksjeeier, aksjeeiers morselskap, styremedlem, ledende ansatte eller nærstående av disse, bør styret sørge for at det foreligger en verdivurdering fra en uavhengig tredjepart. Dette gjelder ikke når generalforsamlingen skal behandle saken etter reglene i allmennaksjeloven. Uavhengig verdivurdering bør foreligge også ved transaksjoner mellom selskaper i samme konsern der det er minoritetsaksjonærer.

Selskapet bør ha retningslinjer som sikrer at styremedlemmer og ledende ansatte melder fra til styret hvis de direkte eller indirekte har en vesentlig interesse i en avtale som inngås av selskapet.»

I kommentarene til punktet heter det blant annet:

«Anbefalingen gjelder enten det er for selskapet eller den nærstående at transaksjonen ikke er uvesentlig. For selskapet kan en transaksjon anses som ikke uvesentlig selv om den innebærer et vederlag fra selskapet som er mindre enn en tjuedel av aksjekapitalen. Anbefalingen forutsetter ikke at den uavhengige tredjeparten er revisor i tilfeller som ikke reguleres av loven. Styret bør i årsrapporten redegjøre for slike gjennomførte transaksjoner.

Retningslinjer som sikrer melding til styret i tilfeller der styremedlemmer eller ledende ansatte har vesentlig interesse i en transaksjon eller sak som inngås av eller forplikter selskapet, kommer i tillegg til allmennaksjelovens habilitetsbestemmelser for styremedlemmer og verdipapirregelverkets bestemmelser om opplysningsplikt ved aksjekjøp mv.»

12.3 EU/EØS-rett og utenlandsk rett

12.3.1 Innledning

Både i EU/EØS-rett og i utenlandsk rett har det vært stor oppmerksomhet mot transaksjoner mellom selskapet og dets nærstående («related-party transactions»). Temaet har fått stor oppmerksomhet i EU, og det synes som om det er ny regulering underveis, se nedenfor. I det følgende er det imidlertid bare mulig å påpeke noen av de mest sentrale hovedtrekk i EØS-rett og utenlandsk rett vedrørende «related-party transactions».

I den danske betenkningen Modernisering af selskabsretten (2008) side 136 til 137 oppsummerer lovutvalget sin undersøkelse av rettstilstanden i 11 utvalgte lands selskapslovgivning slik:

«3 ud af de 10 EU/EØS-lande i undersøgelsen har foretaget en implementering af artikel 11 i 2. selskabsdirektiv, der kun implementerer minimumskravene. I disse lande har man således valgt kun at lade direktivets regler om efterfølgende erhvervelser finde anvendelse på den til aktieselskab svarende selskabstype, og kun på selskabets erhvervelser fra stiftere. Erhvervelser, der falder inden for direktivbestemmelsens område, indebærer bl.a., at der skal udarbejdes en vurderingsberetning, og at erhvervelsen skal godkendes af generalforsamlingen.

De øvrige lande er gået videre i deres bestemmelser om efterfølgende erhvervelser, typisk ved også at lade bestemmelserne omfatte efterfølgende erhvervelser fra aktionærer, der ikke er stiftere, og/eller ved at lade bestemmelserne gælde også for den til anpartsselskab svarende selskabstype.

Bestemmelserne i norsk ret om efterfølgende erhvervelser er mest vidtgående, idet de gælder tidsubegrænset i selskabets levetid, og disse regler forventes strammet yderligere ved indførsel af bestemmelser svarende til de bestemmelser om «substantial property transactions», som finder anvendelse i blandt andet engelsk ret.»

12.3.2 Annet selskapsdirektiv

Som nevnt i punkt 12.2, har saksbehandlingsregelen i aksjelovene § 3-8 sin bakgrunn i 2. selskapsdirektiv art. 11, nå Rdir. 2012/30/EU art. 13, men på flere punkter rekker aksjelovene § 3-8 lengre enn EU-regelen.

Rdir. 2012/30/EU art. 13 gjelder bare for selskaper av ASA-typen. EØS-retten har ingen tilsvarende regel for selskaper av AS-typen.

Bestemmelsen i Rdir. 2012/30/EU art. 13 lyder slik:

«1. Selskabets erhvervelse af ethvert formuegode tilhørende en af de i artikel 3, litra i), omhandlede personer eller selskaber mod et vederlag svarende til mindst en tiendedel af den tegnede kapital skal undergives en efterprøvelse og offentliggørelse svarende til den i artikel 10, stk. 1-3 fastsatte, og erhvervelsen skal forelægges generalforsamlingen til godkendelse, såfremt den finder sted inden udløbet af en frist, der af den nationale lovgivning fastsættes til mindst to år at regne fra tidspunktet for selskabets stiftelse eller for opnåelse af tilladelsen til at begynde dets virksomhed.

Artikel 11 og 12 finder tilsvarende anvendelse.

Medlemsstaterne kan ligeledes foreskrive anvendelsen af disse bestemmelser, såfremt formuegodet tilhører en aktionær eller enhver anden person.

2. Stk. 1 finder hverken anvendelse på erhvervelser inden for rammerne af selskabets løbende dispositioner, på erhvervelser på foranledning eller under kontrol af en administrativ eller retslig myndighed eller på erhvervelse på børsen.»

Rdir. 2012/30/EU art. 3 omfatter personer som skal angis i forbindelse med stiftelse av selskap. I henhold til Kapitaldirektivet art. 3 bokstav i, omfatter dette følgende persongruppe:

«de fysiske eller juridiske personer eller de selskaber, af hvem eller i hvis navn vedtægterne eller stiftelsesoverenskomsten er underskrevet eller, såfremt stiftelsen af selskabet ikke sker samtidig, identiteten af de fysiske eller juridiske personer eller de selskaber, af hvem eller i hvis navn udkastet til vedtægterne eller stiftelsesoverenskomsten er underskrevet.»

Rdir. 2012/30/EU art. 13 gjelder således erverv fra stiftere av selskapet innen to år etter stiftelsen. Direktivet er imidlertid ikke til hinder for at kretsen utvides til erverv av formuesgoder som «tilhører en aktionær eller enhver anden person», og fristen kan være lengre enn to år («inden udløbet af en frist, der af den nationale lovgivning fastsættes til mindst to år»).

12.3.3 Dansk rett

Den danske selskabsloven § 42, § 42 a, § 43 og § 44 regulerer «[e]fterfølgende erhvervelser». Bestemmelsene lyder slik:

«Efterfølgende erhvervelser

§ 42. Kapitalselskabets centrale ledelsesorgan er ansvarlig for, at erhvervelse af aktiver fra stiftere, kapitalejere og medlemmer af kapitalselskabets ledelse ikke er til skade for selskabet, dets kapitalejere eller kreditorer.

§ 42 a. Et aktieselskabs erhvervelse af aktiver fra en stifter skal godkendes af generalforsamlingen, hvis

1) erhvervelsen sker i tiden fra datoen for stiftelsesdokumentets underskrift, og indtil 24 måneder efter at aktieselskabet er registreret, og

2) vederlaget svarer til mindst 1/10 af selskabskapitalen.

Stk. 2. Det centrale ledelsesorgan i aktieselskabet skal til brug for generalforsamlingens beslutning om godkendelse af erhvervelsen udarbejde en redegørelse om de nærmere omstændigheder ved erhvervelsen.

§ 43. Hvis et aktieselskab erhverver aktiver fra en stifter og erhvervelsen er omfattet af § 42 a, stk. 1, skal der desuden udarbejdes en vurderingsberetning efter bestemmelserne i §§ 36 og 37, medmindre erhvervelsen er omfattet af § 38.

Stk. 2. Hvis det erhvervede efter stk. 1 er en bestående virksomhed, skal balancen efter § 36, stk. 3, dog udarbejdes som en overtagelsesbalance for den overtagne virksomhed.

§ 44. Det centrale ledelsesorgan skal offentliggøre redegørelsen, jf. § 42 a, stk. 2, og vurderingsberetningen eller ledelseserklæringen, jf. § 43, i Erhvervsstyrelsens it-system senest 2 uger efter generalforsamlingens godkendelse af erhvervelsen.

Stk. 2. §§ 42 a og 43 finder ikke anvendelse på aktieselskabets sædvanlige forretningsmæssige dispositioner.»

Reglene bygger på 2. selskapsdirektiv art. 11. Når det gjelder forholdet mellom selskabsloven og 2. selskapsdirektiv, heter det i lovforarbeidene Modernisering af selskabsretten (2008) side 797:

«Udvalget har vurderet, at man bør fjerne de nationale krav, der ligger ud over direktiverne med henblik på udnytte de givne rammer bedst muligt. Reglerne om vurdering ved efterfølgende erhvervelser skal fremover alene finde anvendelse på aktieselskaber og da kun i det omfang, hvor de er direktivpligtige.»

Prinsippet i dansk selskapsrett er således at Danmark ikke bør ha mer byrdefulle regler enn selskapsdirektivene krever eller som er vanlig i andre land. Som det fremgår, gjelder reglene om «[e]fterfølgende erhvervelser» bare for danske selskaper av ASA-typen.

I tråd med utgangspunktet i 2. selskapsdirektiv art. 11 gjelder den danske regelen om godkjennelse i generalforsamlingen bare for erverv fra «en stifter», jf. den danske selskabsloven § 42 a. Andre slags avtaler enn erverv er ikke undergitt særskilt regulering.

At ikke erverv fra aksjonærer og andre omfattes, var et bevisst valg fra lovgivers side, jf. Modernisering af selskabsretten (2008) side 797. Selskabsloven § 44 stk. 2 om unntak for «aktieselskabets sædvanlige forretningsmæssige dispositioner» er en ordrett gjengivelse av 2. selskapsdirektiv art. 11 nr. 2. Ved brudd på reglene inntrer ikke ugyldighet, men det kan medføre ansvar for «[k]apitalselskabets centrale ledelsesorgan». Et slikt ansvar kan også inntre som følge av erverv fra andre enn «en stifter», jf. selskabsloven § 42.

12.3.4 Svensk rett

I Sverige ble det i forbindelse med vedtakelsen av aktiebolagslagen av 2005 lovfestet regler om «Uppskjuten apport» som i stor utstrekning, men ikke fullt ut, er sammenfallende med 2. selskapsdirektiv. Lovbestemmelsene om «Uppskjuten apport» i aktiebolagslagen 2. kap. lyder slik:

«Uppskjuten apport

29 § Om ett publikt aktiebolag inom två år från registreringen i aktiebolagsregistret träffar avtal med en stiftare eller en aktieägare, som innebär att bolaget förvärvar egendom mot en ersättning som motsvarar minst en tiondel av aktiekapitalet, skall styrelsen inom sex månader underställa bolagsstämman avtalet för godkännande. Det gäller dock inte om förvärvet sker på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller som ett led i bolagets löpande affärsverksamhet. Lag (2007:566).

30 § Följande handlingar skall fogas till styrelsens förslag om godkännande av ett sådant avtal som avses i 29 §: 1. en redogörelse, undertecknad av styrelsen, för de omständigheter som kan vara av betydelse för en bedömning av värdet på egendomen och av avtalet i övrigt, upprättad med tillämpning av 7 och 9 §§, 2. ett yttrande, undertecknat av en auktoriserad eller godkänd revisor eller ett registrerat revisionsbolag, över redogörelsen enligt 1, med sådana uppgifter som avses i 19 §. Avtalet skall tillsammans med styrelsens redogörelse och revisorns yttrande hållas tillgängligt hos bolaget för aktieägarna under minst en vecka före den bolagsstämma där beslutet skall fattas.

31 § Bolagsstämmans beslut att godkänna ett sådant avtal som avses i 29 § skall genast anmälas för registrering i aktiebolagsregistret.»

Som det fremgår av aktiebolagslagen, er reglene begrenset til «publika aktiebolag», det vil si selskaper av ASA-typen. Aktiebolagslagen har ikke tilsvarende regler for «privata aktiebolag», det vil si selskaper av AS-typen. I publika aktiebolag er regelen begrenset til erverv av «egendom mot en ersättning som motsvarar minst en tiondel av aktiekapitalet», men med unntak for erverv som «sker på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller som ett led i bolagets löpande affärsverksamhet».

12.3.5 The European Model Company Act (EMCA)

I EMCA behandles spørsmålet slik:

«Section 13 Substantial acquisitions after registration

If a public company acquires, otherwise than on the basis of a term of the Instrument of Incorporation, assets from a signatory of the Instrument of Incorporation within two years of the registration of the company, and the consideration paid by the company is no less than one tenth of the share capital at the time of acquisition, and if the acquisition does not fall within the normal course of the company’s business nor occur in the public trading of securities, the acquisition shall be submitted to the general meeting for approval.

The general meeting shall be presented with an account regarding the acquired asset and the consideration paid for it, as well as the statement of an approved auditor or similar independent expert on the account and on whether the value of the acquired asset is at least equal to the consideration paid for it. The decision of the general meeting shall be notified for registration within six months of the meeting. The account and statement referred to above shall be attached to the registration notification.

Comments

Article 13 of Directive 2012/30/EU contains also a rule on hidden contributions (substantial acquisition after registration). A number of Member States such as the Czech Republic, Finland, Greece, Luxembourg, Poland, Slovakia and Sweden have provisions on so called hidden contribution in kind, demanding shareholder approval for transactions of the company with shareholders when these transactions exceed a specific amount within a period of time. Germany has even stricter rules on hidden contributions in kind for the public company (AG) as well as for the private company (GmbH).

Section 13 is consistent with Article 13 of Directive 2012/30/EU. Article 13 provides that if, before the expiry of a time limit laid down by national law of at least two years from the time the company is incorporated or is authorized to commence business, the company acquires any asset belonging to a signatory of the Instrument of Incorporation for a consideration of not less than one-tenth of the subscribed capital, the acquisition shall be examined and details of it published in the manner provided for in the Directive and it shall be submitted for the approval of the general meeting. Furthermore the Member States may also require these provisions to be applied when the assets belong to a shareholder or to any other person.

It follows from Section 13(1) that Section 13 does not apply where the acquisition takes place on a regulated market or as part of the company’s day-to-day business.

The rules in Article 13 of Directive 2012/30/EU apply only to public companies, and the Group has considered whether they should also apply to private companies as well. In some Member States this is the case, such as stated, for example, in the latest version of the Italian Act. Other Member States, like Austria, Denmark, Finland, Germany, Greece, Sweden and the UK, have implemented Article 13 of the Directive only applies to public companies. The same applies in Ireland but common law rules on «substantial property transactions» correspond to an implementation of Article 13.

The Group considers that the rule in Section 13 should only apply to public companies. The Group considers a sharp two-year rule too inflexible and one which may be circumvented. Therefore, Section 13 should not apply to private companies. In private companies the problem on substantial acquisitions after registration is partly addressed by Chapter 9 on director’s duties and Chapter 10 on director’s liability.»

12.3.6 G20/OECD Principles of Corporate Governance

Internasjonalt har det være en økende interesse for generelt å regulere selskapers avtaler med nærstående parter.

G20/OECD Principles of Corporate Governance (2015), som fokuserer på «publicly traded companies», inneholder en detaljert regulering av transaksjoner med nærstående. G20/OECD-prinsippene fra 2015 er her en videreutvikling av OECD Principles of Corporate Governance fra 2004.2

I G20/OECD-prinsippene (2015) II bokstav F heter det:

«F. Related-party transactions should be approved and conducted in a manner that ensures proper management of conflict of interest and protects the interest of the company and its shareholders.

1. Conflicts of interest inherent in related-party transactions should be addressed.

The potential abuse of related party transactions is an important policy issue in all markets, but particularly in those where corporate ownership is concentrated and corporate groups prevail. Banning these transactions is normally not a solution as there is nothing wrong per se with entering into transactions with related parties, provided that the conflicts of interest inherent in those transactions are adequately addressed, including through proper monitoring and disclosure. This is all the more important where significant portions of income and/or costs arise from transactions with related parties.

Jurisdictions should put in place an effective framework for clearly flagging these transactions. They include broad but precise definitions of what is understood to be a related party as well as rules to disregard some of these transactions when they are not material because they do not exceed ex ante thresholds, can be regarded as recurrent and taking place at verifiable market terms or taking place with subsidiaries where no specific interest of a related party is present. Once the related party transactions have been identified, jurisdictions set procedures for approving them in a manner that minimizes their negative potential. In most jurisdictions, great emphasis is placed on board approval, often with a prominent role for independent board members, or a requirement for the board to justify the interest of the transaction for the company. Shareholders may also be given a say in approving certain transactions, with interested shareholders excluded.

2. Members of the board and key executives should be required to disclose to the board whether they, directly, indirectly or on behalf of third parties, have a material interest in any transaction or matter directly affecting the corporation.

Members of the board, key executives and, in some jurisdictions, controlling shareholders have an obligation to inform the board where they have a business, family or other special relationship outside of the company that could affect their judgement with respect to a particular transaction or matter affecting the company. Such special relationships include situations where executives and board members have a relationship with the company via their association with a shareholder who is in a position to exercise control. Where a material interest has been declared, it is good practice for that person not to be involved in any decision involving the transaction or matter and for the decision of the board to be specifically motivated against the presence of such interests and/or to justify the interest of the transaction for the company, notably by mentioning the terms of the transaction.»

12.3.7 Forslag med bakgrunn i EU-kommisjonens Grønnbok om Corporate Governance

EU-kommisjonen reiste i sin Grønnbok En ramme for corporate governance i EU (2011) (COM(2011) 164final) spørsmålet om minoritetsaksjonærer har behov for mer beskyttelse mot transaksjoner foretatt av nærstående parter, og i så fall hvilke foranstaltninger som burde treffes.3 Etter høring og ytterligere analyser, skjedde oppfølgingen innen EU gjennom Kommisjonens meddelelse om en handlingsplan for selskapsrett og corporate governance fra 2012 (COM(2012) 740final.4 Her ga Kommisjonen uttrykk for et ønske om å prioritere blant annet forbedring av aksjonærers tilsyn med transaksjoner med nærstående parter. Dette ble senere fulgt opp gjennom Kommisjonens «Forslag til Europa-parlamentets og Rådets direktiv om ændring af direktiv 2007/36/EF, for så vidt angår tilskyndelse til langsigtet aktionærengagement, og af direktiv 2013/34/EU, for så vidt angår visse aspekter ved redegørelsen for virksomhedsledelse» (COM(2014) 213final).5 Forslaget til direktivendringer gjelder for børsnoterte selskaper. I fortalen til direktivet peker Kommisjonen på at:

«(19) Transaktioner med nærtstående parter kan skade selskaber og deres aktionærer, for de kan give den nærtstående part mulighed for at tilegne sig værdi, som tilhører selskabet. Det er derfor af stor betydning med passende garantier til beskyttelse af aktionærernes interesser.»

Forslaget til art. 9c inneholder derfor detaljerte krav til reguleringen av transaksjoner mellom selskapet og nærstående. Den foreslåtte bestemmelsen lyder slik:

«Artikel 9c Ret til at stemme om transaktioner med nærtstående parter

1. Medlemsstaterne sikrer, at selskaber i tilfælde af transaktioner med nærtstående parter, som svarer til mere end 1 % af deres aktiver, offentliggør sådanne transaktioner på det tidspunkt, hvor de gennemfører transaktionen, og vedlægger meddelelsen en rapport fra en uafhængig tredjepart med en vurdering af, om transaktionen gennemføres på markedsvilkår, og en bekræftelse af, at transaktionen er fair og rimelig set ud fra aktionærernes, herunder mindretalsaktionærernes, synspunkt. Ved offentliggørelsen gives der oplysning om karakteren af forholdet til den nærtstående part, navnet på den nærtstående part, transaktionsbeløbet og andre forhold, som er nødvendige for at kunne vurdere transaktionen.

Medlemsstaterne kan give selskaber mulighed for at anmode aktionærerne om at fritage dem fra kravet i stk. 1 om at vedlægge meddelelsen om transaktionen med en nærtstående part en rapport fra en uafhængig tredjepart i forbindelse med tydeligt afgrænsede former for gentagne transaktioner med en identificeret nærtstående part i en periode på højst 12 måneder efter fritagelsen. Hvis transaktionerne med nærtstående parter omfatter en aktionær, udelukkes denne aktionær fra afstemningen om forhåndsfritagelse.

2. Medlemsstaterne sikrer, at transaktioner med nærtstående parter, som svarer til mere end 5 % af selskabernes aktiver, eller transaktioner, som kan få en væsentlig indvirkning på fortjeneste eller omsætning, forelægges for aktionærerne til afstemning på en generalforsamling. Hvis transaktioner med nærtstående parter omfatter en aktionær, udelukkes denne aktionær fra den pågældende afstemning. Selskabet gennemfører ikke transaktionen, før aktionærerne har godkendt den. Selskabet kan dog gennemføre transaktionen under forbehold af aktionærernes godkendelse.

Medlemsstaterne kan give selskaber mulighed for at anmode aktionærerne om forhåndsgodkendelse af de transaktioner, der er omhandlet i stk. 1, i forbindelse med tydeligt afgrænsede former for gentagne transaktioner med en identificeret nærtstående part i en periode på højst 12 måneder efter forhåndsgodkendelsen af transaktionerne. Hvis transaktionerne med nærtstående parter omfatter en aktionær, udelukkes denne aktionær fra afstemningen om forhåndsgodkendelse.

3. Transaktioner med den samme nærtstående part, som er gennemført i de foregående 12 måneder, og som ikke er godkendt af aktionærerne, aggregeres med henblik på anvendelse af stk. 2. Hvis værdien af disse aggregerede transaktioner svarer til mere end 5 % af aktiverne, forelægges den transaktion, som bevirker, at tærsklen overstiges, og eventuelle efterfølgende transaktioner med den samme nærtstående part for aktionærerne til afstemning og må kun gennemføres uden forbehold efter aktionærernes godkendelse.

4. Medlemsstaterne har mulighed for at udelukke transaktioner mellem selskabet og et eller flere medlemmer af koncernen fra kravene i stk. 1, 2 og 3, forudsat at disse medlemmer af koncernen ejes fuldt ud af selskabet.»

Kommisjonen kommenterer forslaget slik:

«I henhold til den nye artikel 9c skal børsnoterede selskaber forelægge transaktioner med nærtstående parter, som svarer til mere end 5 % af selskabets aktiver, eller transaktioner, som kan få en væsentlig indvirkning på fortjeneste eller omsætning, for aktionærerne til godkendelse og må ikke uden deres godkendelse gennemføre disse transaktioner uden forbehold. Børsnoterede selskaber skal i tilfælde af mindre transaktioner med nærtstående parter, som svarer til mere end 1 % af deres aktiver, offentliggøre sådanne transaktioner på det tidspunkt, hvor de gennemfører transaktionen, og vedlægge meddelelsen en rapport fra en uafhængig tredjepart med en vurdering af, om transaktionen gennemføres på markedsvilkår, og en bekræftelse af, at transaktionen er fair og rimelig set ud fra aktionærernes synspunkt. Medlemsstaterne bør for at koncentrere indsatsen om transaktioner, som kunne blive meget ufordelagtige for mindretalsaktionærer, og for at begrænse den administrative byrde, have mulighed for at udelukke transaktioner mellem selskabet og medlemmer af koncernen, som ejes fuldt ud af det børsnoterede selskab. Af samme grund bør medlemsstaterne også kunne give selskaber mulighed for at anmode om forhåndsgodkendelse fra aktionærerne til visse tydeligt afgrænsede former for gentagne transaktioner, som svarer til mere end 5 procent af aktiverne, og for under visse omstændigheder at anmode aktionærerne om en forhåndsfritagelse fra kravet om en rapport fra en uafhængig tredjepart i forbindelse med gentagne transaktioner, som svarer til mere end 1 procent af aktiverne. I henhold til konsekvensanalysen ville de største omkostninger kunne relateres til udtalelsen fra en uafhængig rådgiver om, hvorvidt transaktionen er fair. En erfaren rådgiver skulle dog afhængigt af transaktionens kompleksitet i løbet af ca. 5–10 timer kunne vurdere, om en given transaktion er fair. Det kan højst medføre en udgift på 2 500–5 000 EUR, hvis det drejer sig om en udtalelse fra en revisor.»

12.4 Utvalgets vurderinger

12.4.1 Innledning

Utvalget tar utgangspunkt i at det kan være gode grunner til at det inngås avtale mellom selskapet og dets aksjonærer mv. Det finnes en rekke slike avtaler som utvilsomt er i selskapets interesse. Det er derfor ingen grunn til generelt å forby avtaler mellom selskapet og dets nærstående.

Reglene i aksjelovene § 3-8 skal bidra til betryggende rammer rundt transaksjoner mellom selskapet og dets nærstående. Etter utvalgets erfaring knytter det seg imidlertid en rekke juridiske problemer til aksjelovene § 3-8. Det kanskje største problemet er de rettslige uklarheter ved bestemmelsens saklige og personelle anvendelsesområde, sett i sammenheng med ugyldighetsvirkningen der avtalen skulle vært behandlet i henhold til aksjelovene § 3-8 uten at dette har vært gjort. Det knytter seg imidlertid også rettslige uklarheter til reglene om redegjørelsen som skal utarbeides, kanskje særlig til verdsettelsen av ytelsene, men også til revisors erklæring om redegjørelsen. Samtidig har aksjelovene § 3-8 et komplisert skjæringspunkt mot andre bestemmelser i aksjelovene med til dels overlappende anvendelsesområde, for eksempel utbyttereglene i aksjelovene §§ 8-1 flg., reglene om konsernbidrag i aksjelovene § 8-5, bestemmelsene om aksjonærlån i aksjelovene § 8-7, og kjøp av egne aksjer i aksjelovene kapittel 9. Konsekvensene av disse uklarhetene er at en rekke avtaler behandles etter aksjelovene § 3-8 for at «man skal være på den sikre siden».

Saksbehandlingsregelen i aksjelovene § 3-8 kommer til anvendelse i et nokså stort antall saker, og antallet har vært økende. Ifølge Stig Berge og Lars Eirik Gåseide Røsås: Avtaler med aksjeeiere mv. (2015) side 17 til 18 har antallet økt fra 99 registermeldinger i 1999. Ifølge opplysninger fra Brønnøysundregistrene ble det i 2014 kunngjort 3.774 avtaler som var meldepliktige i henhold til aksjelovene § 3-8, mens tallet for 2015 var 3.657.

Kostnadene ved å etterleve saksbehandlingsregelen i aksjelovene § 3-8 er betydelige. Ifølge Brønnøysundregistrenes rapport om særattestasjoner er gjennomsnittlige kostnader til revisor ved meldepliktige avtaler (det vil si avtaler som skal meldes til Foretaksregisteret i henhold til aksjelovene § 3-8) skjønnsmessig satt til 4.464 kroner og interne kostnader er satt til 624 kroner.6 Antakelsene om kostnadene tar blant annet utgangspunkt i en spørreundersøkelse med relativt få respondenter, og ved beregningen er kostnadene satt til samme nivå som ved særattestasjon i forbindelse med kapitalnedsettelse. Basert på disse tallene utgjorde totalkostnadene ved meldepliktige avtaler i 2015 om lag 18,6 millioner kroner. Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid grunn til å tro at selskapenes kostnader ved avtaler som omfattes av aksjelovene § 3-8, er vesentlig høyere enn antatt i Brønnøysundregistrenes rapport om særattestasjoner. Ved kapitalnedsettelse i henhold til aksjelovene § 12-3 skal styret kun gi et begrunnet forslag, noe som ofte gjøres meget kort og med en standardisert tekst. Revisor skal avgi uttalelse om at det er dekning for aksjekapital og bunden egenkapital for øvrig. Styret og revisor skal også avgi uttalelser om forholdet til kreditorene ved gjennomføring av kapitalnedsettelsen. Utvalget antar at dette i de fleste tilfeller vil være mindre omfattende enn redegjørelser etter aksjeloven § 3-8. Redegjørelse etter aksjelovene § 3-8 følger kravene i aksjelovene § 2-6. Siden hver enkelt transaksjon er unik, er det vanskelig å lage standardiserte redegjørelser for å tilfredsstille aksjelovene § 3-8 (selv om redegjørelsene ofte er basert på en mal). Kravene som følger av aksjelovene § 2-6, innebærer at selve redegjørelsen blir vesentlig mer omfattende og tidkrevende å utarbeide enn redegjørelsen ved kapitalnedsettelse. Ofte kreves det også en ekstern verdivurdering. I tillegg kommer kravet om at erklæringen etter aksjelovene § 3-8, jf. § 2-6, skal være bekreftet av revisor. Basert på det ovenstående og ut fra utvalgets erfaringer er det dermed vanskelig å se for seg at eksterne og interne kostnader ved å utarbeide dokumentasjon i forbindelse med avtaler som omfattes av aksjelovene § 3-8, totalt sett normalt vil ligge lavere enn 25.000 kroner. Kostnadene kan imidlertid være betydelig høyere. Basert på gjennomsnittlige kostnader på 25.000 kroner pr. avtale som behandles i henhold til aksjelovene § 3-8, noe som etter utvalgets oppfatning formentlig er et meget nøkternt anslag, utgjorde de samlede kostnadene ved meldepliktige avtaler i 2015 om lag 91,4 millioner kroner.

I sin rapport av 23. juni 2016 på side 20 skriver advokat Ph.D. Olav Perland og advokat Sverre Sandvik:

«Det er vår erfaring at bestemmelsen i asl. § 3-8 medfører betydelig merarbeid, kostnader og risiko for alle typer aksjeselskaper i ulike sammenhenger. Dette har sammenheng både med fortsatt betydelig rettslig uklarhet rundt bestemmelsens anvendelsesområde, effekten av den saksbehandling som bestemmelsen forutsetter og enkelttilfeller hvor selskapet ikke har oppfylt saksbehandlingskravene i bestemmelsen. I forhold til alle disse aspekter pådras selskapene kostnader til advokathonorarer, revisjonshonorarer og egen tidsbruk.

Det også vår erfaring at problemstillinger knyttet til bestemmelsen er svært hyppig forekommende. Etter vår oppfatning er dette blant de bestemmelsene i aksjelovgivningen som volder selskapene størst besvær i praksis. Dette er særlig uheldig ettersom konsekvensen av brudd på bestemmelsen i asl. § 3-8 er absolutt ugyldighet av avtalen, hvilket i sin tur forsterker usikkerheten knyttet til bestemmelsen.»

Er kostnadene forbundet med avtaler mellom selskap og aksjonær underlagt fordyrende saksbehandlingsregler, krever dette en begrunnelse som er tilstrekkelig til å forsvare de økte kostnadene.

Aksjelovene § 3-8 skal beskytte selskapets aksjonærer, selskapets kreditorer og selskapet selv. I punktene 12.4.2 til 12.4.4 vurderes behovet for aksjeloven § 3-8 særlig med utgangspunkt i hensynet til å ivareta aksjonærinteresser, kreditorinteresser, samt om selskapets interesser og bredere samfunnshensyn tilsier en lovregel som aksjelovene § 3-8. En side av denne problemstillingen er om aksjelovene § 3-8 i praksis er egnet til å fremme formålet med bestemmelsen, slik dette fremgår av lovforarbeidene. En annen side av spørsmålet er om det finnes andre lovregler som ivaretar de samme interesser som aksjelovene § 3-8 eller om slike lovbestemmelser kan vedtas.

Et spørsmål innledningsvis er om aksjelovene § 3-8 har noen betydning for å motvirke økonomisk kriminalitet. Utvalget kjenner ikke til at bestemmelsen har spilt noen rolle i strafferettslig sammenheng. Søk på Lovdata gir fire treff i straffesaker på «lov-1997-06-13-44-§3-8», dvs. LB-2014-55324 (frifinnelse, tiltale ikke tatt ut for overtredelse av aksjeloven § 3-8), LG-2014-20944-2 (domfellelse, men ikke for overtredelse av aksjeloven § 3-8), LF-2010-66191 (domfellelse, men ikke for overtredelse av aksjeloven § 3-8) og TNOMO-2007-156846 (domfellelse, men ikke for overtredelse av aksjeloven § 3-8).

Som nevnt i punkt 12.2 og 12.3 foran, rekker aksjelovene § 3-8 lengre enn både EU/EØS-retten og svensk og dansk lovgivning, samt lengre enn anbefalingen i EMCA. Det finnes imidlertid enkelte europeiske land som har lovregler som i større eller mindre grad tilsvarer de norske. Utvalget kjenner ikke til særtrekk ved norske samfunnsforhold eller norsk lovgivning som tilsier strengere regler for «nærståendetransaksjoner» enn EU-retten og svensk og dansk lovgivning krever, samt går lengre enn anbefalingen i EMCA. Skulle det bli vedtatt endringer i EU-retten, kan det imidlertid være nærliggende eller nødvendig å endre norsk lovgivning, se punkt 12.5.2 nedenfor.

12.4.2 Hensynet til å beskytte aksjonærinteresser

Har selskapet bare én aksjonær, kan aksjonæren gjennom vedtak i generalforsamlingen selv bestemme om selskapet skal inngå avtaler som omhandles av aksjeloven § 3-8. Bestemmelsen i aksjeloven § 3-8 har derfor ingen betydning for beskyttelse av aksjonærinteressene i selskaper hvor det er bare én aksjonær.

Vurderingen i det følgende gjelder aksjeselskaper med mer enn én aksjonær samt allmennaksjeselskaper. I slike tilfeller er det først og fremst snakk om å beskytte henholdsvis «likhetsprinsippet» og «minoritetsvernet». Ved at visse avtaler i henhold til aksjelovene § 3-8 skal vedtas i generalforsamlingen på grunnlag av en nærmere angitt dokumentasjon, vil avtalen bli kjent for alle aksjonærer, samtidig som de kan delta i diskusjoner og stille spørsmål knyttet til avtalen og avtaleinngåelsen. Den informasjon som fremkommer om avtalene i forbindelse med behandlingen i generalforsamlingen, kan aksjonærminoriteten bygge på hvis de ønsker å forfølge avtaleinngåelsen rettslig, eventuelt markerer sin misnøye ved å selge seg ut av selskapet («vote with the feet»). Hensynet til å sikre åpenhet om avtaler som omfattes av aksjelovene § 3-8, er et tungtveiende argument for å videreføre lovreguleringen. For utvalget er det derfor en viktig problemstilling om åpenhet ivaretas gjennom andre regler eller om åpenhet kan oppnås på andre og mer effektive måter enn gjennom aksjelovene § 3-8, se nærmere nedenfor og punkt 12.4.4.

Aksjelovene § 3-8 fastsetter ingen materielle skranker for hva slags avtaler selskapet kan inngå. At generalforsamlingen skal treffe beslutningen om avtale skal inngås, betyr imidlertid ikke at styret er frikoblet fra avtaler som omfattes av bestemmelsen. Styrets rolle består i å forberede saken, herunder sørge for at det utarbeides en redegjørelse i tråd med aksjelovene § 2-6 (1) og (2), og deretter innkalle generalforsamlingen.

Inhabilitetsregelen i aksjelovene § 5-3 (4) for aksjonærene på generalforsamlingen, er mindre streng enn inhabilitetsregelen i aksjelovene § 6-27 for styret. I generalforsamlingen er aksjonærene ikke avskåret fra å stemme for at selskapet skal inngå en avtale med en eller flere av aksjonærene. På generalforsamlingen kan en eller flere aksjonærer som representerer flertallet av stemmene, vedta at selskapet skal inngå en avtale med seg selv til tross for at avtalen omfattes av aksjelovene § 3-8. Aksjelovene § 3-8 er ikke til hinder for at flertallet beslutter å godkjenne en avtale selv om en redegjørelse viser at det ikke er samsvar mellom ytelsene, jf. aksjelovene § 3-8 (2). Flertallet på generalforsamlingen kan også beslutte å godkjenne avtalen før den er inngått eller etter at den er gjennomført, uavhengig av om det foreligger redegjørelse og revisorbekreftelse etter aksjelovene § 3-8 (2).

De materielle begrensningene i aksjelovene som beskytter likhetsprinsippet og minoritetsvernet, ligger ikke i aksjelovene § 3-8, men derimot i bestemmelser som aksjelovene § 3-6 og § 3-7 (hovedregelen om utdelinger og tilbakeføring av ulovlige utdelinger), § 4-1 (prinsippet om at hver aksje gir lik rett i selskapet) og § 5-21 og § 6-28 (generalklausulen mot myndighetsmisbruk). Konsekvensen av brudd på disse reglene kan være ugyldighet. Disse materielle reglene gjelder uavhengig av aksjelovene § 3-8.

Et spørsmål er om aksjelovene § 3-8 må anses som et hensiktsmessig supplement til de materielle reglene i aksjelovene § 3-6, § 3-7, § 4-1, § 5-21 og § 6-28, også innenfor disse reglenes eget anvendelsesområde. Reglene kan sies å utfylle hverandre, slik at saksbehandlingsreglene i aksjelovene § 3-8 forsterker det materielle vernet som følger av de nevnte materielle reglene. Hovedpoenget med aksjelovene § 3-8 er imidlertid ikke å fastslå at disposisjonene nødvendigvis er ulovlige, men å få dem frem i lyset, jf. Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 45. Dette kan motvirke skjulte utdelinger eller forskjellsbehandling av aksjonærer. Ved utarbeidelsen av redegjørelsen etter aksjeloven § 3-8 (2) eller den etterfølgende behandlingen i generalforsamlingen kan det også avdekkes eventuelle brudd på de øvrige materielle beskyttelsesreglene.

Selv om det er viktig at visse avtaler kommer frem i lyset, og at dette skjer så tidlig at avtalene eventuelt kan stoppes før de gjør for stor skade, blir spørsmålet om åpenhet og (preventiv) kontroll allerede oppnås på enklere og mer effektive måter enn gjennom aksjelovene § 3-8.

I denne sammenheng må betydningen av utdelingsreglene i aksjelovene § 3-6 og § 3-7 ikke undervurderes, jf. imidlertid Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 45. Poenget med aksjelovene § 3-6 (2) er at styret må foreta en realitetsvurdering av «enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode». Styrets realitetsvurdering må her ta utgangspunkt i samme vurderingstema som redegjørelsen som skal avgis etter aksjelovene § 3-8 (2). Styret har et ansvar for å foreta slike vurderinger etter aksjelovene § 3-6, jf. blant annet aksjelovene § 6-12 (1) og § 17-1. Styrebehandlingene må følge vanlige regler. Ved styrebehandlingen gjelder forbudet mot myndighetsmisbruk på vanlig måte, jf. aksjelovene § 6-28. Har styremedlemmer personlige eller økonomiske særinteresser i saken, må de fratre behandlingen som inhabile, jf. aksjelovene § 6-27. Dersom styrets vurdering av avtalen eller transaksjonen tilsier at det materielt sett dreier seg om en utdeling, må transaksjonen behandles i selskapets generalforsamling i medhold av henvisningene i aksjelovene § 3-6 (1). Dermed kommer transaksjonen frem i lyset for full behandling i generalforsamlingen. Dersom transaksjonen gjennomføres uten slik behandling i generalforsamling, vil den være ugyldig og skal tilbakeføres etter bestemmelsen i aksjelovene § 3-7. Det er derfor grunn til å stille spørsmål ved om utdelingsreglene i aksjelovene § 3-6, jf. § 3-7, har «en annen funksjon enn § 3-8», slik Justis- og beredskapsdepartementet antar i Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 45.

En konsekvens er at aksjelovene § 3-8 bare har selvstendig materiell betydning for forhold som ikke allerede dekkes av de ovennevnte regler. Aksjelovene § 3-8 har dermed bare selvstendig betydning for avtaler som ikke innebærer noen formuesoverføring fra selskapet til aksjonæren, og som ikke innebærer noen urimelig forskjellsbehandling av aksjonærene eller fordel for aksjonæren på selskapets bekostning. Etter utvalgets oppfatning er det paradoksalt at det er kun for fullt ut legitime transaksjoner at aksjelovene § 3-8 har selvstendig materiell betydning med ugyldighet som konsekvens. Samtidig kan konsekvensen av at bestemmelsen kommer til anvendelse være at fullt ut legitime avtaler settes til side som ugyldige alene på grunn av manglende formell etterlevelse av bestemmelsen i aksjelovene § 3-8. Dette vil for eksempel gjelde konkret tilpassede forretningsavtaler mellom selskapet og en minoritetsaksjonær som ikke innebærer noen direkte eller indirekte formuesoverføring fra selskapet til aksjonæren. I et slikt tilfelle kan det riktignok være spørsmål om unntaksbestemmelsen for vanlige forretningsavtaler i aksjelovene § 3-8 (1) nr. 4 kommer til anvendelse, men dette kan være vanskelig å avgjøre. Usikkerheten rundt avtaleforholdet kan uansett være uheldig for partene. Dersom selskapet har gjort en feil ved ikke å etterleve saksbehandlingsreglene i aksjelovene § 3-8, kan medkontrahenten risikere at avtalen ikke er gyldig og dermed må gjøres om.

Aksjelovene § 3-8 kan også åpne for misbruk fra majoritetsaksjonæren og således være til skade for aksjonærminoriteten. Dette kan typisk skje i forbindelse med avtaler inngått mellom selskapet og en minoritetsaksjonær uten at avtalen er godkjent i generalforsamlingen før avtaleinngåelsen. Er avtalen oppfylt uten at regelen om saksbehandling er fulgt, kan aksjemajoriteten ved vedtak i generalforsamlingen godkjenne avtalen i ettertid. Men majoriteten kan også nekte å godkjenne avtaler som har utviklet seg uheldig for selskapet, mens avtaler som er gunstige for selskapet kan godkjennes. Det var åpenbart ikke meningen at aksjelovene § 3-8 skulle gi majoriteten en spekulasjonsadgang på minoritetens bekostning. Hensynet til å beskytte aksjonærminoriteten mot misbruk fra majoritetens side kan således være et argument mot å beholde aksjelovene § 3-8 – i hvert fall i sin nåværende form.

Etter utvalgets oppfatning er det ikke behov for en så vidtrekkende bestemmelse som aksjelovene § 3-8 av hensyn til selskapets minoritetsaksjonærer. Bestemmelsen gir intet selvstendig materielt vern til beskyttelse av minoritetsaksjonærene utover det som eventuelt måtte følge av hensynet til åpenhet, se nærmere nedenfor. Men bestemmelsen i aksjelovene § 3-8 medfører unødvendige kostnader og uklarheter.

12.4.3 Hensynet til å beskytte kreditorinteresser

Spørsmålet er om og eventuelt i hvilken grad aksjelovene § 3-8 innebærer en beskyttelse av kreditorinteressene mot uthuling av selskapskapitalen («kreditorbeskyttelse»). Vernet kan tenkes å bestå av materiell kapitalbeskyttelse, åpenhet overfor kreditorene om innholdet i avtalen, eller eventuelt skjerpede krav til kontroll med slike avtaler av hensyn til vern av selskapskapitalen.

Kreditorenes materielle vern mot uthuling av selskapskapitalen finnes i kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i aksjelovene § 3-4, jf. § 3-5, i forbudet mot utdelinger som ikke skjer i henhold til aksjelovene § 3-6 (jf. § 3-7), samt myndighetsmisbruksregelen i aksjelovene § 5-21. Aksjelovene § 3-8 er derimot ikke i seg selv til hinder for at flertallet blant aksjonærene i generalforsamlingen vedtar å inngå en avtale som innebærer en vesentlig uthuling av selskapskapitalen. Saksbehandlingsregelen innebærer således ingen reell materiell beskyttelse av kreditorenes interesser mot uthuling av selskapskapitalen utover det som allerede følger av de ovennevnte reglene.

Aksjelovene § 3-8 er mindre egnet til å sikre åpenhet overfor selskapets kreditorer enn den er overfor selskapets aksjonærer. I motsetning til aksjonærene har kreditorene ingen rett til å delta i generalforsamlingens behandling av avtalen, og de har således verken innflytelse over generalforsamlingens behandling av avtalen eller rett til den informasjon som gis i forbindelse med generalforsamlingen.

For kreditorene ligger det imidlertid en informasjonsverdi i kravet om at redegjørelser etter aksjelovene § 3-8 (2) skal meldes til Foretaksregisteret. I tillegg innebærer kontrollen som skjer ved revisorbekreftelse av redegjørelsen etter aksjeloven § 3-8 (2), en beskyttelse av kreditorenes interesser. Verken redegjørelsen eller meldingen av den til Foretaksregisteret er imidlertid en forutsetning for at avtalen skal være gyldig. Ugyldighet etter aksjelovene § 3-8 inntreffer kun ved manglende generalforsamlingsvedtak. Kreditorene har heller ingen direkte sanksjonsmuligheter eller andre rettigheter knyttet til opplysninger de mottar om avtaler inngått etter aksjelovene § 3-8. Dette skiller situasjonen fra for eksempel reglene om kreditorvarsling med kapitalnedsettelser etter aksjelovene § 12-6. For kreditorvernet er derfor den reelle betydningen av aksjelovene § 3-8 begrenset. Kunngjøringen i Foretaksregisteret kan imidlertid gjøre kreditor oppmerksom på transaksjoner som potensielt kan forringe kreditors stilling, slik at kreditor kan foreta nærmere analyse av selskapets økonomiske stilling eller gå i dialog med selskapet om å kunne få mer informasjon. Dette behandles i 12.4.4 nedenfor.

På den annen side kan aksjelovene § 3-8 gi kreditorene en tilfeldig fordel på aksjonærenes bekostning. Utvalget erfarer at dette typisk skjer ved at konkursboer påberoper seg ugyldighet for ellers legitime avtaler. Ugyldighet i situasjoner der det foreligger brudd på aksjelovene § 3-8, er riktignok en tilsiktet virkning av bestemmelsen, men ugyldighetsvirkningen kan også ramme helt legitime transaksjoner, noe som kan gi sterkt urimelige resultater for kontraktspartene.

Aksjelovene § 3-8 kan også være til skade for selskapets kreditorer. Ugyldighetsvirkningen dersom en avtale ikke er behandlet i henhold til aksjelovene § 3-8, kan fremstå særlig urimelige for en medkontrahent som har innrettet seg i tillit til avtalen, ettersom selskapet i ettertid kan påberope seg feil i sin egen saksbehandling som grunn til å komme ut av en avtale som har vist seg å være uheldig for dem. Selskapet vil da endog være i en situasjon hvor de kan velge å behandle avtalen etter aksjelovene § 3-8 og dermed la den være gyldig dersom avtalen har utviklet seg heldig for dem, mens de kan påberope seg ugyldighet etter den samme bestemmelsen dersom den har utviklet seg uheldig for dem. Dette gir selskapet en mulighet til å spekulere på medkontrahentens bekostning.

12.4.4 Hensynet til åpenhet og kontroll sett i lys av regnskapsrettens krav

12.4.4.1 Innledning

Utvalget har foran vurdert om aksjelovene § 3-8 ivaretar behovet for åpenhet og kontroll med avtaler hvor det «kan være grunn til å frykte at partene har noe å skjule», jf. Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 45. Både når det gjelder aksjonærbeskyttelse og kreditorbeskyttelse mener utvalget at hensynet til åpenhet og kontroll om avtalen er det eneste gode argumentet som kunne tale for å videreføre reguleringen. Spørsmålet er om dette hensynet allerede er ivaretatt gjennom regnskapsrettens regler.

12.4.4.2 Regnskapsrettens krav til transaksjoner mellom nærstående parter

Med virkning fra 1. juli 2010 ble det innført en ny bestemmelse i regnskapsloven § 7-30b med krav til noteopplysninger i årsregnskapet om vesentlige avtaler inngått mellom selskapet og nærstående parter. Regnskapslovutvalget har foreslått å videreføre det materielle innholdet i regnskapsloven § 7-30b gjennom forslaget til lov om regnskapsplikt § 6-42, jf. NOU 2015: 10 side 203. I tillegg har regnskapslovutvalget foreslått en utvidelse av informasjonskravene, slik at også små foretak skal gi opplysninger om en del transaksjoner med nærstående parter. Denne informasjonsplikten er imidlertid mindre omfattende enn det som gjelder for foretak som ikke er små foretak. Den nye noteopplysningen for små foretak følger av forslaget til lov om regnskapsplikt § 6-28, se nærmere NOU 2015: 10 side 202 til 203. Problemstillingen blir dermed om regnskapslovens bestemmelser om noteopplysninger gir tilstrekkelig informasjon, eller om det fortsatt er nødvendig med aksjelovene § 3-8 for å ivareta slike hensyn.

Regnskapsloven § 7-30b har følgende ordlyd:

«§ 7-30b. Transaksjoner med nærstående parter

Det skal opplyses om vesentlige transaksjoner med nærstående parter. Opplysningene skal omfatte transaksjonenes beløp, en beskrivelse av hva slags forhold det er mellom selskapet og den nærstående part, samt andre opplysninger om transaksjonene som er nødvendige for å forstå den regnskapspliktiges og konsernets stilling.

Transaksjoner mellom konsoliderte foretak kan unnlates opplyst i konsernregnskapet. Transaksjoner mellom heleide konsoliderte foretak kan unnlates opplyst i selskapsregnskapet dersom selskapet er unntatt fra dokumentasjonsplikten etter ligningsloven § 4-12 annet ledd.

Opplysninger om individuelle transaksjoner etter første ledd kan grupperes etter typen av transaksjoner, med mindre særskilte opplysninger er nødvendige for å forstå virkningene av transaksjonene for den regnskapspliktiges og konsernets stilling.

Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om definisjonen av nærstående parter og bestemmelser om at regnskapspliktige som direkte eller indirekte eies helt eller delvis av offentlig myndighet, kan unnlate å gi opplysninger som kreves etter første ledd.»

Nærstående parter er nærmere definert i en egen forskriftsbestemmelse i forskrift til utfylling og gjennomføring mv. av regnskapsloven (FOR-2006-09-07-1062) § 7-30b-1. Personkretsen omfatter kontrollerende aksjonærer, selskap innen samme foretaksgruppe under felles kontroll, styremedlemmer og ledende ansatte, samt nærstående til slike.

I motsetning til aksjelovene § 3-8 omfatter imidlertid ikke regnskapsloven § 7-30b, jf. forskrift til utfylling og gjennomføring mv. av regnskapsloven § 7-30b-1, avtaler inngått med minoritetsaksjonærer. Regnskapsloven eller forskriften har heller ikke en bestemmelse som aksjelovene § 3-8 (4) om at avtaler med personer «som opptrer i forståelse med noen» kan være omfattet av opplysningsplikten.

I tilknytning til forslaget til lov om regnskapsplikt § 6-42 foreslås det at gjeldende forskriftshjemmel erstattes med en regulering direkte i lovbestemmelsen som definerer nærstående parter, men dette innebærer ingen materiell endring av innholdet i opplysningsplikten.

Sammenliknet med den någjeldende regnskapsloven, innebærer forslaget til lov om regnskapsplikt § 6-28 om at små foretak har opplysningsplikt om transaksjoner med eiere og ledende personer mv., en betydelig utvidelse av kretsen av foretak som er forpliktet til å gi opplysninger om transaksjoner med nærstående parter i noteopplysningene til årsregnskapet. Forslaget til lov om regnskapsplikt § 6-28 lyder slik:

Ǥ 6-28 Transaksjoner med eiere og ledende personer mv.

Det skal opplyses om vesentlige transaksjoner som den regnskapspliktige har hatt med morforetak, eiere som eier mer enn 50 prosent og medlemmer av styret og daglig leder.

(…)

Opplysningene etter første ledd skal omfatte transaksjonenes beløp, en beskrivelse av hva slags forhold det er mellom foretaket og den nærstående part, samt andre opplysninger om transaksjonene som er nødvendige for å forstå den regnskapspliktiges stilling. Opplysningene kan grupperes etter typen transaksjoner, med mindre noe annet er nødvendig for å forstå virkningene av transaksjonene for den regnskapspliktiges stilling.»

Forslaget til lov om regnskapsplikt § 6-28 stiller imidlertid mindre omfattende opplysningskrav enn det som gjelder for foretak som ikke er små. Opplysningsplikten for små foretak i forslaget til lov om regnskapsplikt § 6-28 er begrenset til vesentlige transaksjoner som den regnskapspliktige har hatt med morforetak, eiere som eier mer enn 50 prosent, og medlemmer av styret og daglig leder. Regnskapslovutvalget har i NOU 2015: 10 side 202 lagt til grunn at det særlig er transaksjoner med disse partene som er av interesse for regnskapsbrukerne.

Regnskapsloven § 7-30b ble innført som følge av endringer i EUs regnskapsdirektiv i 2006. Regelen i regnskapsloven § 7-30b ble likevel, på samme måte som aksjelovene § 3-8, gitt et betydelig videre anvendelsesområde enn påkrevet etter EU-direktivet, og videre enn det Sverige og Danmark hadde vedtatt. Både i EU-direktivet og i dansk og svensk rett er det unntak for avtaler med nærstående parter som er inngått på normale markedsvilkår. Noen slik begrensning ble ikke inntatt i den norske regelen. Begrunnelsen for dette fremgår av Prop. 117 L (2009–2010) side 73 til 74 og side 77. Det fremgår av Prop. 117 L (2009–2010) side 73 at formålet med opplysningskravet i regnskapsloven § 7-30b er:

«(…) at det skal skapes åpenhet om at det foreligger transaksjoner med nærstående, hvor omfattende de er, hva de består i, hvem de er inngått med mv., slik at omverdenen selv kan vurdere om det er forhold som kan påvirke deres beslutninger.»

Finansdepartementet begrunnet i Prop. 117 L (2009–2010) side 77 sin oppfatning om at det skulle gis opplysninger om vesentlige transaksjoner med nærstående parter slik:

«Departementet viser til at slike opplysninger vil kunne bidra til å ivareta informasjonsbehovet til eksterne regnskapsbrukere. Herunder legger departementet til grunn at eiere særlig vil kunne ha behov for opplysninger om konserninterne transaksjoner når det er ulik eiersammensetning i forskjellige konsernselskaper som deltar i transaksjonene, for eksempel hvor det er minoritetsinteresser i konserndøtre, eller hvor eierstrukturen i forskjellige datterselskaper er ulik.»

For de foretak som benytter IFRS, er det tilsvarende bestemmelser i IAS 24 som i regnskapsloven § 7-30b. Definisjonen av nærstående i samleforskrift til regnskapsloven § 7-30b-1 er mer eller mindre identisk med IAS 24. Notekravene i IAS 24 og regnskapsloven § 7-30b er også nærmest identiske.

12.4.4.3 Forholdet mellom regnskapsrettens krav til transaksjoner mellom nærstående parter og aksjelovene § 3-8

12.4.4.3.1 Innledning

Bestemmelsen om opplysningsplikt i regnskapsloven § 7-30b og IFRS synes å skulle ivareta en stor del av de samme grunnleggende hensyn som informasjonsaspektene i aksjelovene § 3-8.

Forholdet mellom aksjelovene § 3-8 og regnskapsloven § 7-30b (eller IFRS) har ikke vært gjenstand for nærmere vurdering av lovgiver. Finansdepartementet vurderte ikke spørsmålet ved innføringen av regnskapsloven § 7-30b i 2010. Justisdepartementet hadde ingen foranledning til å vurdere spørsmålet ved etterkontrollene av aksjelovene i Ot.prp. nr. 55 (2005–2006), som skjedde før endringen i regnskapsloven. Da Prop. 111 L (2012–2013) ble utarbeidet, hadde ikke konkrete forslag til endring av aksjelovene § 3-8 vært på høring, slik at det heller ikke da var grunnlag for en nærmere analyse fra Justisdepartementets side.

12.4.4.3.2 Informasjonsformidling

Regnskapsloven § 7-30b fremstår i utgangspunktet som bedre egnet for effektiv informasjonsformidling til omverdenen enn aksjelovene § 3-8, ettersom opplysningene inntas som en del av årsregnskapet. Årsregnskapet er nettopp omverdenens og kreditorers viktigste kilde til vesentlig informasjon om selskapets økonomiske forhold. Meldinger til Foretaksregisteret etter aksjelovene § 3-8 fremstår som mer bortgjemt og «ad hoc»-basert. For aksjonærene innebærer innarbeidelsen i årsregnskapet at opplysningene blir gjenstand for behandling i forbindelse med at den ordinære generalforsamling i henhold til aksjeloven § 5-5 (2) nr. 1 og allmennaksjeloven § 5-6 (2) nr. 1 behandler årsregnskapet. Aksjonærene skal bli gjort kjent med informasjonen i årsregnskapet og årsberetningen ved at årsregnskapet, årsberetningen og eventuelt revisjonsberetningen skal sendes til alle aksjonærer senest én uke før den ordinære generalforsamlingen, jf. aksjeloven § 5-5 (3) og allmennaksjeloven § 5-6 (5).

En svakhet ved å basere åpenhet om avtaler med nærstående mv. på regnskapsloven § 7-30b, er at det kan synes å være noe varierende praksis blant selskapene på hvilke avtaler som omtales (altså hva som anses som «vesentlige transaksjoner») og hvor detaljert avtalene omtales i regnskapene. I tillegg kan det ta noe tid fra avtalen er inngått og eventuelt gjennomført, til den offentliggjøres i selskapets årsregnskap. Hvor lang tid som går, avhenger av når avtalen er inngått eller gjennomført i forhold til balansedagen for årsregnskapet. Noen praktisk forskjell fra aksjelovene § 3-8 utgjør imidlertid ikke dette. Sistnevnte bestemmelse inneholder ingen tidsfrister for når avtalen skal godkjennes. Det er intet krav om at dette skjer forut for eller kort tid etter avtaleinngåelsen. Riktignok er behandlingen etter aksjelovene § 3-8 i generalforsamlingen en betingelse for at avtalen skal være bindende for selskapet. I praksis erfarer utvalget likevel at det finnes selskaper som oppfyller avtaler uten å følge regelen i aksjelovene § 3-8. I mange tilfeller skjer behandling etter aksjelovene § 3-8 først i ettertid, for eksempel fordi selskapets revisor har påpekt forholdet i tilknytning til arbeidet med revisjonen av årsregnskapet.

Det er også utvalgets erfaring at selskaper av og til unnlater eller avventer å melde behandling etter aksjelovene § 3-8 til Foretaksregisteret. Slik melding er som nevnt heller ingen gyldighetsbetingelse for avtalen. Dette gir grunn til å spørre om bestemmelsen i aksjelovene § 3-8 virkelig sikrer åpenhet raskere eller i noe større utstrekning enn regnskapsloven § 7-30b. Erfaringene er at produsenter av regnskap og revisorer bruker regnskapsloven eller tilsvarende som sjekkliste for å sikre at all påkrevd informasjon er med i regnskapet. Krav om noteinformasjon i regnskapet om transaksjoner med nærstående kan således sikre større grad av fullstendig ekstern rapportering enn aksjelovene § 3-8.

Etter utvalgets oppfatning tilsier ikke tidsmomentet i seg selv at aksjelovene § 3-8 opprettholdes i sin nåværende form i tillegg til opplysningskravene i regnskapsloven § 7-30b. Det som erviktig, og som også kan ha preventiv effekt, er at avtalene (før eller siden) må «frem i lyset». Utvalget har imidlertid kommet til at det i tillegg til opplysningskrav etter regnskapsloven bør være en informasjonsplikt overfor aksjonærene, se punkt 12.5.

Det kan også vises til at det for børsnoterte selskaper i «Løpende forpliktelser for børsnoterte selskaper» punkt 3.3 gjelder særskilte regler om offentliggjøring av vesentlige avtaler med nærstående. Bestemmelsens første ledd lyder:

«Selskapet skal straks offentliggjøre ikke uvesentlige transaksjoner mellom selskapet og aksjeeier, styremedlem, ledende ansatte eller nærstående av disse, eller med annet selskap i samme konsern.»

Her fremgår det at opplysningene skal offentliggjøres straks. Det sikrer således en mer effektiv informasjonsformidling enn bestemmelsene i både regnskapsloven § 7-30b og aksjelovene § 3-8. Det saklige virkeområdet synes også å være mer omfattende enn etter aksjelovene § 3-8, ved at det ikke er inntatt slike vilkår som i aksjelovene § 3-8 (1). Det personelle virkeområdet synes å være nokså sammenfallende, men med noen avvik som trolig ikke utgjør store realitetsforskjeller. På grunnlag av det ovenstående ivaretas hensynet til åpenhet på en dekkende måte også gjennom andre bestemmelser enn aksjelovene § 3-8. Hensynet til åpenhet er dermed ikke alene tilstrekkelig til å begrunne aksjelovene § 3-8.

En annen forskjell mellom aksjelovene § 3-8 og regnskapsloven § 7-30b er som nevnt at regnskapsloven § 7-30b ikke gjelder avtaler som selskapet inngår med minoritetsaksjonærer. Et spørsmål er om det er nødvendig med særlig grad av åpenhet om avtaler inngått mellom selskapet og dets minoritetsaksjonærer.

Minoritetsaksjonærer har i utgangspunktet ingen bestemmende innflytelse over selskapet og har dermed normalt heller ikke mulighet til å påvirke innholdet av avtalene som selskapet inngår. Det er dermed normalt ikke mer betenkelig med slike avtaler enn enhver annen avtale mellom selskapet og andre utenforstående. Behovet for åpenhet rundt denne type avtaler synes derfor å være mer begrenset enn behovet for åpenhet om selskapets avtaler med selskapets majoritetsaksjonærer, styremedlemmer og ledelsen, som i større grad har påvirkningsmulighet overfor selskapets beslutninger. Det har også formodningen mot seg at aksjemajoriteten vil stille seg bak avtaler med minoritetsaksjonærer som bryter mot likhetsgrunnsetningen eller innebærer uthuling av selskapskapitalen, ettersom slike avtaler nettopp direkte eller indirekte vil gå på bekostning av aksjemajoriteten. Utvalget mener derfor at det ikke er behov for å utvide opplysningskravene etter regnskapsloven til å også skulle omfatte transaksjoner med minoritetsaksjonærer.

Det kan også påpekes at det heller ikke ved innføringen av regnskapsloven § 7-30b ble ansett nødvendig å omfatte avtaler mellom selskapet og andre aksjonærer enn de som har bestemmende innflytelse i selskapet. Det fremstår dermed som lite betenkelig at det ikke opplyses særskilt om avtaler mellom selskapet og minoritetsaksjonærer.

12.4.4.3.3 Krav til uavhengig kontroll

I henhold til aksjelovene § 3-8 (2) skal det som nevnt utarbeides en særskilt redegjørelse etter reglene i aksjelovene § 2-6, som også skal bekreftes av revisor. Dette gir en uavhengig kontroll av forutsetningene for avtalen, og av at det ikke skjer noen verdioverføringer fra selskapet til aksjonærer eller andre. Noe slikt krav om redegjørelse, verdsettelse eller revisorbekreftelse følger ikke av regnskapsloven § 7-30b. Opplysninger i noter er imidlertid gjenstand for kontroll som ledd i revisjon av årsregnskapet.

I NUES punkt 4 fjerde ledd fremgår det følgende:

«Ved ikke uvesentlige transaksjoner mellom selskapet og aksjeeier, aksjeeiers morselskap, styremedlem, ledende ansatte eller nærstående av disse, bør styret sørge for at det foreligger en verdivurdering fra en uavhengig tredjepart. Dette gjelder ikke når generalforsamlingen skal behandle saken etter reglene i allmennaksjeloven. Uavhengig verdivurdering bør foreligge også ved transaksjoner mellom selskaper i samme konsern der det er minoritetsaksjonærer.»

Henvisningen til «reglene i allmennaksjeloven» sikter åpenbart til allmennaksjeloven § 3-8.

Det ble ved innføringen av regnskapsloven § 7-30b vurdert å lovfeste et krav om uavhengig verdivurdering knyttet til opplysningsplikten for vesentlige transaksjoner med nærstående. Dette ble imidlertid avvist i Prop. 117 L (2009–2010) side 77 med følgende begrunnelse:

«Etter gjeldende NUES' anbefaling, gjelder det et krav om at det bør innhentes en uavhengig verdivurdering av visse transaksjoner med nærstående parter. Departementet er i prinsippet enig med utvalget og de høringsinstansene som har bemerket at det kan være grunn til å lovfeste kravet til at en uavhengig part vurderer transaksjonens virkelige verdi. Departementet viser imidlertid til at utvalget ikke har foreslått noe slikt krav. Departementet har merket seg at utvalget i sin begrunnelse for ikke å foreslå et slikt krav har lagt vekt på at det i praksis kan medføre betydelige merkostnader for foretakene, og departementet viser dessuten til at Næringslivets Aksjemarkedsutvalg har pekt på at ytterligere krav til saksbehandlingen eller verdivurderinger kan være tidkrevende og økonomisk krevende og således sette selskapets interesse til side. Departementet mener derfor etter en samlet vurdering at gjeldende «beste praksis»-anbefaling foreløpig ikke bør erstattes med et lovkrav.»

Som det fremgår, viste ikke Finansdepartementet til de parallelle kravene til redegjørelse for lignende transaksjoner etter aksjelovene § 3-8, men vurderte spørsmålet om hensiktsmessigheten av uavhengige vurderinger i lys den eksisterende «beste praksis»-anbefalingen i NUES punkt 4 fjerde ledd og rene kost/nytte-betraktninger. Utvalget mener at dette tilsier at Finansdepartementet i denne sammenheng ikke la vekt på kravene om redegjørelse og revisorbekreftelse, og at dette kan være en indikasjon på at behovet for redegjørelse og revisorbekreftelse etter aksjelovene § 3-8 ble vurdert som begrenset.

Aksjelovene § 3-8 (2) åpner for en viss kontroll med avtalens innhold, men kostnadene ved dette er utvilsomt høye for det enkelte foretak. Kostnaden vil avhenge av kompleksiteten i transaksjonen. For de transaksjoner som må behandles etter aksjeloven § 3-8, kan kostnadene forbundet med en redegjørelse og revisorbekreftelse imidlertid være forholdsmessig høyere for små og mellomstore aksjeselskaper.

Kravet til redegjørelse og revisorbekreftelse i aksjelovene § 3-8 fremstår også som inkonsekvent i forhold til aksjelovens utdelingsregler. Der selskapet bevisst foretar rene utdelinger (som kontanter eller overføring av formuesgjenstander) til sine aksjonærer etter reglene i aksjelovene §§ 8-1 flg., kreves det ingen redegjørelse eller revisorbekreftelse. Det er derfor vanskelig å begrunne at avtaler som forutsetningsvis ikke skal innebære en verdioverføring, skal undergis strenge krav til redegjørelse og revisorbekreftelse, mens transaksjoner som forutsetningsvis vitterlig innebærer en verdioverføring ikke skal undergis slike vurderinger.

I tilfeller hvor det er vanskelig å få revisor til å bekrefte redegjørelsen etter aksjelovene § 3-8 (2), forekommer det i praksis at selskaper velger å fremlegge saken for godkjenning i generalforsamlingen uten redegjørelse og revisorbekreftelse. Kravene til redegjørelse og revisorbekreftelser gir dermed lite reelt vern i flere tilfeller hvor vurderingene er vanskelige eller tvilsomme.

Når det gjelder regnskapsloven § 7-30b, kan det være grunn til å fremheve at opplysninger i notene til årsregnskapet er gjenstand for revisors ordinære kontroll med årsregnskapet. Det er grunn til å forvente at revisor uansett inntar en særlig profesjonelt skeptisk holdning til, og foretar nærmere kontroll av, transaksjoner mellom selskapet og dets nærstående parter, jf. Bror Petter Gulden: Revisjon – Teori og metode (2016) side 267 flg. I den forbindelse skal revisor vurdere om det er «armlengdes avstand» i slike transaksjoner. Revisor skal også rapportere særskilt dersom denne kontrollen ikke gir tilfredsstillende resultat, jf. Gulden side 270:

«Hvis revisor ikke har vært i stand til å oppnå tilstrekkelig og hensiktsmessig revisjonsbevis om nærstående parter og/eller transaksjoner med dem, må forholdet påpekes i nummerert brev til foretaket og om nødvendig nevnes i revisjonsberetningen. Det samme gjelder hvis revisor finner at transaksjoner ikke er foretatt i henhold til prinsippet om «armlengdes avstand», eller at opplysninger om slike transaksjoner i årsregnskapet ikke er tilstrekkelige.»

Revisjon av årsregnskapet innebærer en ikke ubetydelig grad av kontroll implisitt knyttet til opplysningskravet i regnskapsloven § 7-30b.

Det kan i tillegg vises til minoritetsaksjonærers muligheter til å kreve gransking etter aksjelovene §§ 5-25 flg., for eksempel dersom opplysninger i notene etter regnskapsloven § 7-30b gir grunn til mistanke om brudd på likhetsprinsippet eller andre uregelmessigheter. Denne sammenhengen ble påpekt av Finansdepartementet i Prop. 117 L (2009–2010) side 77 til 78:

«Dersom det skulle oppstå behov for å fremtvinge innhenting av en uavhengig verdivurdering i et konkret tilfelle, mener departementet at det vil være mest hensiktsmessig at dette skjer som ledd i at det er konstatert et grunnlag for å gjøre nærmere undersøkelser, for eksempel som ledd i at det gjennomføres en gransking etter allmennaksjelovens regler. Departementet peker i den forbindelse på utvalgets forslag til styrking av granskingsinstituttet som departementet i det vesentlige foreslår fulgt opp, […]. Departementet bemerker at opplysningskravet som her foreslås [i regnskapsloven § 7-30b], ved å sikre åpenhet om denne type transaksjoner, kan gi minoritetseiere et bedre grunnlag for å vurdere om det i konkrete tilfeller er behov for å fremsette begjæring om gransking.»

Med dette etablerte i realiteten Finansdepartementet et sammenhengende og selvstendig system med åpenhet, opplysningsplikter og økte muligheter for etterfølgende kontroll. Det reelle behovet for aksjelovene § 3-8 må vurderes i lys av disse nye reglene til oppfyllelse av lignende formål som aksjelovene § 3-8 skal sikre.

12.4.5 Oppsummering av utvalgets vurderinger av hensynet til åpenhet og kontroll

På bakgrunn av gjennomgangen i punkt 12.4.2 til 12.4.4 mener utvalget at hensynet til åpenhet og kontroll ikke tilsier at aksjelovene § 3-8 bør opprettholdes i sin nåværende form.

Utvalget har i sin gjennomgang av regnskapsloven § 7-30b og forslaget til lov om regnskapsplikt § 6-28 for små foretak og § 6-42 for foretak som ikke er små, pekt på enkelte forskjeller. Forskjellene er hovedsakelig knyttet til hvilke transaksjoner som omfattes, hvor aksjelovene § 3-8 har et langt videre omfang, og det faktum at opplysninger i noter til årsregnskapet alltid vil måtte komme i ettertid av at transaksjonene er gjennomført. Utvalget har på grunnlag av dette kommet til at det i tillegg til opplysninger i regnskapet også bør være et krav om informasjon til aksjonærene. Den foreslåtte nye bestemmelsen om informasjonsplikt overfor aksjonærene for bestemte transaksjoner er nærmere omtalt i avsnitt 12.5.1.

12.4.6 Særlig om avtaler med styremedlemmer og daglig leder

Aksjelovene § 3-8 omfatter også avtaler med styremedlemmer og daglig leder i selskapet. Slike avtaler står i en litt annen stilling enn avtaler mellom selskapet og aksjonærer mv. De gir primært opphav til spørsmål om forholdet mellom selskapsorganene og inhabilitet enn spørsmål om likebehandling og minoritetsvern på aksjonærnivå. Det er i så fall i større grad hensynet til å forhindre økonomisk kriminalitet eller utilbørlig «corporate governance» som ligger bak denne delen av regelen.

For å motvirke mulige uheldige sider ved slike avtaler, er åpenhet om avtalene sentralt. Ved å få kunnskap om avtalen, kan aksjonærene stanse avtalen gjennom å stemme mot den på generalforsamlingen.

Avtaler med styremedlemmer og daglig leder må for øvrig ses i sammenheng med aksjelovenes øvrige regler som skal motvirke misbruk av posisjonen som styremedlem eller daglig leder. I denne forbindelse står inhabilitetsregelen i aksjelovene § 6-27, som sikrer uavhengighet ved vurderingen av inngåelse av slike avtaler uavhengig av aksjelovene § 3-8, sentralt. Samtidig fremgår det av aksjelovene § 6-10 at generalforsamlingen uansett skal fastsette styrets godtgjørelse. Daglig leders godtgjørelse fastsettes av styret. Vedtak om godtgjørelse er også uttrykkelig unntatt fra gyldighetsregelen, jf. aksjelovene § 3-8 (1) nr. 2. Dette sikrer mot at det aktuelle selskapsorgan fastsetter sin egen godtgjørelse, herunder gir «skjulte godtgjørelser».

Avtaler med styremedlemmer og daglig leder omfattes også av selskapets opplysningsplikt etter regnskapsloven § 7-30b, jf. FOR-2006-09-07-1062 § 7-30b-1 første ledd bokstav a nr. iii. Se for øvrig punkt 12.4.4 foran. Det er dermed uansett sikret åpenhet rundt slike forhold uavhengig av aksjeloven § 3-8. Dette noteopplysningskravet gjelder imidlertid ikke for små foretak, og det er heller ikke foreslått slike opplysningskrav av regnskapslovutvalget i NOU 2015: 10. I små foretak vil det ofte være sammenfall mellom eiere og ledelse. I slike tilfeller vil en særskilt opplysningsplikt om selskapets avtaler med styremedlemmer og daglig leder være av liten eller ingen betydning.

Generalforsamlingen har ingen mulighet til selv å føre noen ytterligere kontroll med avtaler inngått med styremedlemmer eller daglig leder. Her kan det imidlertid spørres om kravet til redegjørelse og revisorbekreftelse kan bidra til større grad av kontroll enn det som ellers ville vært tilfellet uten bestemmelsen i aksjelovene § 3-8, se nærmere nedenfor.

12.5 Utvalgets konklusjoner

12.5.1 Aksjeloven

Utvalget har drøftet aksjeloven § 3-8 i lys av aksjonær- og kreditorinteressene, uten å finne at § 3-8 er særlig velegnet til å beskytte slike interesser utover det som allerede er av relevant beskyttelse i aksjeloven forøvrig. Etter utvalgets oppfatning tilsier heller ikke hensynet til åpenhet og kontroll at aksjeloven § 3-8 bør opprettholdes i sin nåværende form.

Slik utvalget ser det, vil det generelle hensynet til å få avtaler med relaterte parter «frem i lyset» dekkes ved at lov om regnskapsplikt ifølge regnskapslovutvalgets forslag i NOU 2015: 10 stiller krav til noteopplysninger om transaksjoner med nærstående parter for alle aksjeselskaper. Regnskapslovutvalgets forslag er differensiert, slik at opplysningskravene for små foretak er mindre omfattende enn det som gjelder for foretak som ikke er små. Aksjelovutvalget mener at opplysningskravene som er foreslått i lov om regnskapsplikt, i tilstrekkelig grad vil ivareta behovet for informasjon sett i sammenheng med aksjelovutvalgets forslag om ny informasjonsplikt om bestemte transaksjoner overfor aksjonærene (se straks nedenfor). Et avgjørende premiss for utvalgets forslag til endring av aksjeloven § 3-8 er at forslaget til lov om regnskapsplikt § 6-28 vedtas slik at informasjon fremkommer gjennom regnskapene også for små foretak.

Utvalget foreslår at den någjeldende bestemmelsen i aksjeloven § 3-8 erstattes med en plikt til å gi aksjonærene i aksjeselskaper informasjon om transaksjoner mellom selskapet og dets aksjonærer, tillitsvalgte og deres nærstående. Dermed vil opplysningene komme til aksjonærene tidligere enn opplysninger gitt gjennom noter til årsregnskapet. Videre mener utvalget at en vesentlighetsvurdering i forhold til regnskapsopplysninger kan medføre at transaksjoner som er av interesse for aksjonærene, ikke blir tilstrekkelig opplyst om i årsregnskapet.

En plikt til å gi informasjon til aksjonærene vil kunne ha stor betydning, ikke minst for minoritetsaksjonærene som kan følge opp ved å benytte sine aksjonærrettigheter, for eksempel til å kreve innkalt til ekstraordinær generalforsamling for dermed å få mer informasjon om avtalen med tanke på å forfølge misbruk ved hjelp av rettsapparatet.

Informasjonen om transaksjoner mellom selskapet og dets aksjonærer, tillitsvalgte og deres nærstående må utarbeides og oppbevares i tråd med utvalgets øvrige forslag til krav om utarbeidelse og oppbevaring av selskapsdokumentasjon, jf. punkt 5.4.2 og 5.6.3.

Utvalget mener at aksjeloven § 3-8 om informasjonsplikt bør favne bredt, og at kompliserte avgrensninger bør unngås. Samtidig bør det være en klar beløpsmessig avgrensning, slik at ikke transaksjoner med mindre beløpsmessig betydning omfattes. Blant annet som følge av at ugyldighetsvirkningen ikke foreslås videreført (se straks nedenfor), blir konsekvensene av eventuelle avgrensningsproblemer vesentlig mindre alvorlige enn under den någjeldende aksjeloven § 3-8. Utvalget ser derfor ikke store prinsipielle innvendinger mot at informasjonsplikten favner vidt. Siden det bare er snakk om en informasjonsplikt, som kan oppfylles uten at det er nødvendig å innkalle generalforsamlingen til et møte med fysisk tilstedeværelse, vil det også være forholdsvis enkelt å oppfylle informasjonsplikten.

Informasjonsplikten bør omfatte selskapets avtaler med tilsvarende personkrets som den någjeldende aksjeloven § 3-8, men alternativet om å «opptre i forståelse med» videreføres ikke. Dette alternativet gir rom for tolkningstvil og ville gjøre regelen for komplisert uten at det gir en gevinst som kan oppveie ulempen. Videre må informasjonsplikten avgrenses til kun å gjelde aksjonærer med mer enn 10 prosent av aksjene, da den ellers ville bli for omfattende.

For at regelen ikke skal bli for vanskelig å forholde seg til, bør plikten til å gi informasjon som nevnt være nokså bred. Forutsetningen er imidlertid at informasjonsplikten kun gjelder vesentlige transaksjoner. For å sikre at en regel om opplysningsplikt for «vesentlige» transaksjoner ikke gis for stort fortolkningsrom, bør det etter utvalgets oppfatning settes en nedre grense med en terskelverdi slik at kun transaksjoner eller avtaler med en samlet verdi over disse terskelverdiene kreves meldt. Utvalget har skjønnsmessig satt terskelverdien til 2,5 prosent av selskapets balansesum. Utvalget mener at det også bør settes en nedre beløpsmessig grense, hvor transaksjoner med lavere verdi ikke trenger å meldes. Denne nedre beløpsgrensen foreslår utvalget skjønnsmessig satt til 500 000 kroner for aksjeselskaper.

Informasjonen må gis før eller uten opphold etter at avtalen er inngått, og den skal inneholde opplysning om hva transaksjonen gjelder, hvem som er avtalemotpart og beløp.

Som nevnt foreslår utvalget at gyldighetsregelen oppheves. Vanlige ansvarsregler kommer inn ved brudd på informasjonsplikten. Styret kan bli erstatningsansvarlig i henhold til aksjeloven § 17-1. Brudd på informasjonsplikten kan også være straffbart, jf. aksjeloven § 19-1. Blant annet der selskapets medkontrahent er styremedlem eller daglig leder og det ikke er gitt informasjon om avtalen i henhold til aksjeloven § 3-8 (som foreslått), kan det også få betydning for om avtalen er bindende for selskapet, jf. aksjeloven § 6-33.

Utvalget viser i tillegg til forslaget knyttet til redegjørelse ved kapitalforhøyelse med gjeldskonvertering i punkt 7.4.4.3. Dette er et viktig element i utvalgets forslag til regulering av transaksjoner mellom selskapet og dets nærstående. Utvalgets forslag går ut på at det skal gis opplysninger i redegjørelsen som for et tingsinnskudd i de tilfeller der den gjeld som skal konverteres, har sitt opphav i en transaksjon som er informasjonspliktig etter aksjeloven § 3-8 (som foreslått). Opplysningsplikten gjelder transaksjoner som har skjedd i en toårsperiode forut for gjeldskonverteringen. Forslaget knyttet til redegjørelse ved kapitalforhøyelse med gjeldskonvertering skal blant annet beskytte kreditorenes interesser.

Utvalget mener at den samlede effekten av forslagene til endringer i aksjeloven og informasjon i noter til årsregnskapene i samsvar med regnskapslovutvalgets forslag i NOU 2015: 10 vil ivareta hensyn til å beskytte aksjonær- og kreditorinteresser, samt hensynet til åpenhet og kontroll på en tilfredsstillende måte. De problemstillinger og kostnader som er forbundet med gjeldende aksjelov § 3-8, vil i liten grad gjøre seg gjeldende.

12.5.2 Allmennaksjeloven

Av hensyn til Norges forpliktelser overfor EU må det for allmennaksjeselskaper under enhver omstendighet videreføres en bestemmelse som oppfyller minimumskravene i Rdir. 2012/30/EU art. 13.

Som nevnt i punkt 12.3.7 arbeider EU med et direktiv som vil endre kravene til selskapets transaksjoner med nærstående. Forslaget er fortsatt under behandling. Utvalget mener at det ikke på nåværende tidspunkt bør gjøres endringer i allmennaksjeloven for å tilpasse norsk lovgivning til EU-forslaget. Blir forslaget vedtatt, krever det trolig endringer i allmennaksjeloven.

Et grunnleggende spørsmål er om allmennaksjeloven bør ha regler som oppstiller strengere krav enn det som gjøres i Rdir. 2012/30/EU art. 13.

Både Danmark, Sverige og EMCA har lagt seg på EU-regelen. Utvalget kan ikke se at det bør gjelde strengere krav for norske allmennaksjeselskaper enn det som gjelder i våre nordiske naboland og anbefales i EMCA. Utvalget går derfor inn for at minimumskravene i Rdir. 2012/30/EU danner utgangspunktet for allmennaksjeloven § 3-8, og at avvik fra direktivet krever en særskilt begrunnelse.

Et mønster kan være aksjeloven 1976 § 2-9a (opphevet) slik den lød etter endringen ved LOV-1995-12-22-80. Lovbestemmelsen ble vedtatt som ledd i EØS-tilpasningen av den norske aksjeloven av 1976.

Ifølge aksjeloven av 1976 § 2-9a (opphevet) var vedtak i generalforsamlingen et gyldighetsvilkår. En slik konsekvens er ikke påkrevd i henhold til direktivet. Da bestemmelsen først ble foreslått, var ikke gyldighetsregelen nærmere begrunnet, utover at dette måtte være en konsekvens av at den materielle kompetansen til å treffe beslutning om slike avtaler var unntatt fra styrets kompetanse, NOU 1992: 29 side 80. I Ot.prp. nr. 36 (1993–94) side 171 og Ot.prp. nr. 4 (1995–96) side 23 til 24 ble det bare henvist til dette uten nærmere kommentarer. Senere er gyldighetsregelen videreført uten nærmere diskusjoner i lovforarbeidene.

I de danske lovforarbeidene («Modernisering af selskabsretten» (2008) side 798) ble det vurdert om det i dansk rett burde være ugyldighet knyttet til manglende overholdelse av den danske lovregel om «efterstiftelse». Det ble imidlertid ikke ansett som ønskelig med en slik regel:

«Efter gældende ret antages det, at en aftale om efterfølgende erhvervelse er uden retlig virkning, hvis ikke generalforsamlingen har godkendt aftalen. Udvalget til Modernisering af Selskabsretten har bl.a. af hensyn til aftaleerhververes mulighed for at støtte ret på aftaler indgaet med ledelsen umiddelbart fundet denne retsvirkning meget vidtgående. Udvalget har fundet det mere hensigtsmæssigt at lade den almindelige ansvarsregel for bestyrelsen finde anvendelse, hvis ledelsen ved erhvervelsen ikke varetager kapitalselskabets/kapitalejernes interesser, eller hvis erhvervelsen ikke stemmer overens med kapitalselskabets økonomiske eller likviditetsmæssige stilling.»

Heller ikke i svensk rett sanksjoneres overtredelse av reglene (om «uppskjuten apport») med ugyldighet. Det heter i Rolf Dotevall: Aktiebolagsrätt (2015) side 156:

«En överträdelse av bestämmelserna i 2 kap. 29-31 §§ ABL om förbudet av uppskjuten apport i publika bolag leder inte till at transaktionen blir ogiltig. Bestämmelserna saknar sanktioner för de fall vid underlåtenhet att anmäla till aktiebolagsregistret att bolagsstämman beslutat att godkänna ett sådant avtal om uppskjuten apport som avses i 2. kap. 29 § ABL. Den enda sanktion som kan bli aktuell är skadeståndsansvaret i 29 kap. 1 § ABL. Själva underlåtenheten att registrera en transaktion kan knappast innebära någon skada för bolaget. Vad som däremot kan innebära ett ansvar för styrelseledamot eller verkställande direktör är om den bokomliggande transaktionen är så ofördelaktig för bolaget att en skada kan sägas ha uppkommit.»

Som nevnt er en avtale som omfattes av saksbehandlingsregelen i allmennaksjeloven § 3-8, og som er inngått uten at det er truffet vedtak i selskapets generalforsamling, ugyldig, jf. allmennaksjeloven § 3-8 (1). Eventuelle ytelser skal tilbakeføres, jf. allmennaksjeloven § 3-8 (3). Ugyldighetsvirkningen er absolutt og ubetinget. Det følger heller ingen tidsbegrensninger av bestemmelsen selv. Selv om det på enkelte andre områder finnes eksempler på at brudd på saksbehandlingsregler medfører ugyldighet, dreier det seg her om en svært inngripende effekt av en saksbehandlingsregel.

Til støtte for at brudd på saksbehandlingsregelen bør medføre ugyldighet, kan det anføres at en slik virkning har en betydelig preventiv effekt for både selskapet og medkontrahenten som har en særlig interesse i å sikre at kravene i allmennaksjeloven § 3-8 oppfylles. Som nevnt foran, medfører den preventive effekten imidlertid at selskaper ofte følger kravene i saksbehandlingsregelen for å være «på den sikre siden». Det innebærer blant annet at unntaksreglene ikke fyller sin tiltenkte funksjon i praksis.

Samtidig innebærer muligheten for ugyldighet en betydelig risiko og usikkerhet knyttet til avtaler som inngås innenfor virkeområdet av allmennaksjeloven § 3-8 eller i saksbehandlingsregelens grenseland. Ugyldighet i situasjoner med brudd på allmennaksjeloven § 3-8 er en tilsiktet virkning av bestemmelsen, men det kan ramme urimelig hardt i tilfeller hvor partene har oversett bestemmelsen, og derfor ikke fulgt de påbudte saksbehandlingsregler. Det forekommer ikke sjelden at forholdet til allmennaksjeloven § 3-8 først blir reist etter at det har skjedd et eierskifte i selskapet, eller ved at bostyrer tar opp forholdet etter at selskapet har gått konkurs. Ettersom også helt legitime transaksjoner omfattes av ugyldighetsvirkningene når kravet til generalforsamlingsbehandling ikke er oppfylt, kan dette gi potensielt sterkt urimelige resultater for kontraktsparten. For de nye eiere eller konkursboet kan muligheten for å påberope ugyldighet av ellers legitime avtaler, fremstå som en tilfeldig fordel.

For avtaler inngått mellom selskapet og aksjonærer som ikke har bestemmende innflytelse, vil manglende oppfyllelse av allmennaksjeloven § 3-8 samtidig gi aksjemajoriteten mulighet til å omgjøre ellers legitime avtaler som i ettertid har vist seg å være uheldige for selskapet. Dette kan fremstå som en potensiell økt minoritetsrisiko i enkelte tilfeller.

Rettsvirkningene kan fremstå særlig urimelige for en medkontrahent som har innrettet seg i tillit til avtalen, når selskapet i ettertid kan påberope seg feil i sin egen saksbehandling som grunn til å komme ut av en avtale som har vist seg å slå uheldig ut for dem. Selskapet vil da endog være i en situasjon hvor de kan velge å behandle avtalen etter allmennaksjeloven § 3-8, og dermed la den være gyldig dersom avtalen har utviklet seg heldig for dem, mens de kan påberope seg ugyldighet etter den samme bestemmelsen dersom den har utviklet seg uheldig for dem. Dette gir selskapet mulighet til å spekulere på medkontrahentens bekostning.

Utvalget finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å videreføre ugyldighetsvirkningen i allmennaksjeloven § 3-8.

Med den innsnevring av regelen i allmennaksjeloven § 3-8 som utvalget går inn for, har allmennaksjeloven ingen regel som generelt sikrer åpenhet om transaksjoner med nærstående, slik utvalget har foreslått i den nye bestemmelsen i aksjeloven § 3-8. Utvalget mener derfor at det er grunn til å innføre en generell regel om informasjonsplikt til aksjonærene om avtaler mellom selskapet og nærstående også i allmennaksjeselskaper, jf. forslaget til ny bestemmelse i allmennaksjeloven § 3-8a.

Etter utvalgets oppfatning bør regelen for allmennaksjeselskap ta utgangspunkt i forslaget til ny bestemmelse i aksjeloven § 3-8.

Utvalget foreslår at terskelverdier for avtaler som det skal informeres om, bør settes høyere enn for aksjeselskaper. Utvalget foreslår at nedre grense for transaksjoner eller avtaler settes til det høyeste av 5 millioner kroner eller 2,5 prosent av selskapets balansesum.