10 Forvaltningstiltak og sanksjoner

10.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv stiller mer omfattende og detaljerte krav til medlemsstatenes sanksjonssystem enn de foregående direktivene. Direktivet krever at det er tilgjengelig et bredt spekter av administrative tiltak og sanksjoner ved alvorlige, gjentatte eller systematiske brudd på sentrale bestemmelser. Etter mandatet skal utvalget fremme forslag til gjennomføring av direktivets bestemmelser samt til regulering av «sanksjonskompetanse» for nye og eksisterende grupper rapporteringspliktige som i dag ikke er underlagt hvitvaskingstilsyn.

Utvalget har for sitt arbeid definert begrepet «sanksjon» som en negativ reaksjon som retter seg mot en begått overtredelse som ikke er straff etter norsk rett, men som utgjør straff etter EMK. Med denne karakteristikken kjennetegnes sanksjoner ved at de er «tilbakeskuende». Formålet er å påføre et onde som følge av et lovbrudd som allerede er begått. Tiltak som er «fremadrettet» vil ikke omfattes av sanksjonsdefinisjonen. Dette gjelder blant annet tvangsmulkt, der hovedformålet er å fremtvinge oppfyllelse. Utvalget benytter begrepet «forvaltningstiltak» eller «reaksjon» om tvangsmulkt og andre typer tiltak som ikke er sanksjoner.

Begrepsbruken bygger på terminologien som foreslås av Justisdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) «Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.)».1 Proposisjonen ligger til grunn for endringene i forvaltningsloven som ble vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15. Lovendringene har ikke trådt i kraft. Proposisjonen er videre en oppfølging av blant annet sanksjonsutvalgets utredning, NOU 2003: 15 «Fra bot til bedring — Et mer nyansert og effektivt sanksjonssystem med mindre bruk av straff». Justisdepartementet har foreslått en snevrere definisjon av «administrativ sanksjon» enn det sanksjonsutvalget la opp til. Å skille tydelig mellom sanksjoner og andre forvaltningstiltak er etter utvalgets oppfatning hensiktsmessig, blant annet av hensyn til forbudet mot gjentatt straffeforfølgning etter EMK protokoll nr. 7 artikkel 4. Dessuten sondrer også hvitvaskingsdirektivet mellom «administrative measures» og «administrative sanctions».

10.2 Norsk rett

10.2.1 Straff

Hvitvaskingsloven § 28 første ledd gir adgang til å straffe den som overtrer eller medvirker til overtredelse av lovens §§ 5, 6, 7, 8, 15, 18 eller 22 eller forskrifter gitt i medhold av disse bestemmelsene. Skyldkravet er grov uaktsomhet eller fortsett. Straffereaksjonen er i utgangspunktet bøter, men ved særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil ett år anvendes, jf. hvitvaskingsloven § 28 annet ledd.

Bakgrunnen for at straffansvaret er avgrenset til §§ 5, 6, 7, 8, 15, 18 og 22, er at bestemmelsene ble ansett som de mest sentrale da loven ble utarbeidet.2 Avgrensningen innebærer blant annet at det ikke er straffbart å bryte avsløringsforbudet i § 21, å gjennomføre mistenkelige transaksjoner i strid med § 19 eller å unnlate løpende å følge opp kundeforhold i normaltilfellene, jf. § 14.

Hvitvaskingslovens primære pliktsubjekter er de rapporteringspliktige. Bestemmelsen i § 28 gjelder for «den som» overtrer nærmere angitte bestemmelser. Etter hvitvaskingsloven § 4 tredje ledd gjelder loven for personer som «utfører tjenester på vegne av eller for personer som nevnt i første og annet ledd». Fysiske personer som arbeider for rapporteringspliktige som nevnt i § 4 vil altså kunne straffes hvis vilkårene i hvitvaskingsloven § 28 er oppfylt. Juridiske personer som er pålagt rapporteringsplikt, vil også kunne straffes etter reglene om foretaksstraff i straffeloven § 27 første ledd. Det er ikke et krav at enkeltpersoner har utvist skyld.

Praksis viser at straff i svært liten utstrekning har vært benyttet som sanksjon mot overtredelser av hvitvaskingsreglene. Utvalget er bare kjent med ett tilfelle hvor en rapporteringspliktig er straffet for brudd på hvitvaskingsloven. Brudd på hvitvaskingsloven av 2003 ble straffet i en upublisert dom fra Asker og Bærum tingrett 22. desember 2009. Avgjørelsen er omtalt i LB-2012-113518. Saken gjaldt flere straffbare forhold, herunder grovt heleri og hvitvasking. Retten understreket imidlertid at domfeltes brudd på rapporteringsplikten og legitimasjonskontrollen i seg selv var så alvorlige at det tilsa fengselsstraff.

10.2.2 Forvaltningstiltak og sanksjoner

10.2.2.1 Pålegg og tvangsmulkt

Etter hvitvaskingsloven § 27 kan tilsynsorganene gi pålegg og tvangsmulkt. Det fremgår av første ledd at den rapporteringspliktige kan gis pålegg om at forhold i strid med loven eller bestemmelser gitt i medhold av loven, skal opphøre. Etter annet ledd kan tilsynsorganet ilegge tvangsmulkt dersom pålegget ikke etterkommes. Tvangsmulkten kan ilegges i form av engangsmulkt eller løpende mulkt. Ilagt mulkt er tvangsgrunnlag for utlegg. Det er dermed ikke nødvendig med dom for å inndrive mulkten gjennom namsmannen.3 Tredje ledd gir hjemmel til å gi regler om fastsettelse av mulktens størrelse. Hjemmelen er ikke benyttet.

Formålet med tvangsmulkt er primært å fremtvinge oppfyllelse. Vedtak om tvangsmulkt som treffes etter at det ulovlige forholdet har opphørt, representerer ikke noe oppfyllelsespress og har dermed karakter av straff etter Grunnloven § 96, se Rt. 2002 side 1298. På bakgrunn av dette vil hvitvaskingsloven § 27 ikke gi hjemmel for å ilegge tvangsmulkt etter at det ulovlige forholdet har opphørt. Tvangsmulkt vil derfor ikke kunne anvendes ved enkeltstående overtredelser av hvitvaskingslovverket, eksempelvis ved brudd på avsløringsforbudet i § 21 eller brudd på forbudet mot å gjennomføre mistenkelige transaksjoner etter § 19.

Pålegg og tvangsmulkt etter hvitvaskingsloven § 27 gis til «rapporteringspliktige». Personer som er ansatt eller sitter i ledelsen hos juridiske personer med rapporteringsplikt, kan derfor ikke ilegges tvangsmulkt.

10.2.2.2 Tilbakekall av tillatelser mv.

Overfor rapporteringspliktige som er underlagt autoriseringsordninger, gir særlovgivningen som klar hovedregel adgang til å kalle tilbake autorisasjonen eller tillatelsen.

De juridiske personene som er pålagt rapporteringsplikt etter gjeldende hvitvaskingslov § 4 første ledd er, med unntak av Norges Bank, underlagt autorisasjonsordninger. Det er adgang til tilbakekall dersom det foreligger grov eller vedvarende overtredelse av lovbestemte plikter.

For foretak som omfattes av finansforetaksloven, fremgår hjemmelen for tilbakekall av konsesjon av § 3-7. Tilbakekallshjemmelen for verdipapirforetak er verdipapirhandelloven § 9-4. For forvaltningsselskaper for verdipapirfond er hjemmelen verdipapirfondloven § 11-5. For foretak som driver forsikringsformidling, er hjemmelen forsikringsformidlingsloven4 § 9-4. Verdipapirregisterloven § 3-3 gir tilbakekallshjemmel overfor verdipapirregistre. Tillatelsen til forvaltere av alternative investeringsfond kan tilbakekalles etter AIF-loven § 9-4. Tillatelse til å drive depotvirksomhet gis i praksis kun til banker og verdipapirforetak og et fåtall øvrige foretak, slik at det er adgang til tilbakekall etter hjemlene nevnt ovenfor.

Flere av de fysiske og juridiske personene som er rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven § 4 annet ledd, er også underlagt autorisasjonsordninger. Dette gjelder ikke forhandlere av varer og tilbydere av virksomhetstjenester. Utvalget har foreslått en autorisasjonsordning for den sistnevnte gruppen i første delutredning.5

Det er gjennomgående adgang til å kalle tilbake den aktuelle autorisasjonen for de fysiske og juridiske personene som er rapporteringspliktige i henhold til hvitvaskingsloven § 4 annet ledd. I medhold av regnskapsførerloven6 § 7 nr. 2 kan Finanstilsynet kalle tilbake en regnskapsførerautorisasjon dersom regnskapsføreren anses uskikket fordi vedkommende grovt eller gjentatt har krenket sine plikter etter lov eller forskrift. På tilsvarende vilkår kan Finanstilsynet kalle tilbake godkjenning som registrert eller statsautorisert revisor eller som revisjonsselskap etter revisorloven § 9-1. Etter eiendomsmeglingsloven § 8-4 kan Finanstilsynet kalle tilbake eiendomsmeglerbrev dersom innehaveren anses uegnet fordi vedkommende grovt eller gjentatt har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrift. Eiendomsmeglingsloven § 8-2 gir hjemmel for å kalle tilbake et foretaks tillatelse til å drive eiendomsmegling. Tilsynsrådet for advokatvirksomhet kan overfor Advokatbevillingsnemnden fremme forslag om tilbakekall av bevilling som advokat. Etter domstolloven § 230 kan nemden kalle tilbake en advokatbevilling dersom advokaten gjør seg skyldig i forhold som gjør vedkommende uskikket til å drive advokatvirksomhet.

I FATF-rapporten fremgår det at fem regnskapsførere og revisorer har mistet autorisasjonen for forhold som inkluderer brudd på hvitvaskingsregelverket.7 Ifølge Nasjonal risikovurdering er det ingen eksempler på at rapporteringspliktige har mistet sin tillatelse alene på grunn av overtredelser av hvitvaskingsregelverket.8

I NOU 2015: 12 foreslo utvalget at tillatelse til å tilby virksomhetstjenester kan kalles tilbake dersom vilkårene for å inneha tillatelsen ikke lenger er oppfylt. Utvalget foreslo også at tilbydere av spilltjenester underlegges hvitvaskingsloven.9 For denne gruppen er hjemlene for tilbakekall regulert på ulike måter. Godkjenning, autorisasjon og lotteritillatelse etter lotterilovgivningen kan kalles tilbake ved gjentatte eller alvorlige brudd på bestemmelser «i loven her eller vilkår i medhold av denne loven», jf. lotteriloven10 § 14 første ledd. Bestemmelsen er etter sin ordlyd avgrenset til å gjelde brudd på lotteriloven slik at den ikke vil gi grunnlag for tilbakekall som følge av brudd på hvitvaskingsloven. Det fremgår av konsesjonen Norsk Rikstoto er tildelt at Landbruks- og matdepartementet kan trekke tilbake bevilling til å arrangere totalisatorveddemål hvis vilkårene for konsesjonen brytes. For Norsk Tipping er det ingen regler om tilbakekall, fordi virksomheten ikke er avhengig av autorisasjon.

10.2.2.3 Skriftlig advarsel

Hvitvaskingsloven har ingen bestemmelser om skriftlig advarsel. For advokater kan Tilsynsrådet meddele en «irettesettelse». I alvorlige tilfeller kan advokaten meddeles en «advarsel» dersom advokaten har opptrådt i strid med regler gitt i eller i medhold av domstolloven eller annen lov, jf. domstolloven § 225 tredje ledd. Dette omfatter situasjonen der en advokat har opptrådt i strid med hvitvaskingsloven.

10.2.3 Forvaltningsloven – prinsipper for regulering av administrative sanksjoner

Overtredelse av en lov kan gjøres straffbart eller sanksjoneres administrativt. De senere årene har prinsippene for kriminalisering og prinsippene for bruk av forvaltningssanksjoner vært drøftet i ulike sammenhenger.

I forarbeidene til den nye straffeloven ble spørsmålet om hvilke handlinger som bør gjøres straffbare drøftet. Justisdepartementet slutter seg her i det vesentlige til vurderingene i Straffelovkommisjonens delutredning VII, NOU 2002: 4, og Sanksjonsutvalgets utredning, NOU 2003: 15.11 Den tradisjonelle straffens begrunnelse er nærmere behandlet i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 6. I punkt 7.5 drøfter Justisdepartementet nærmere hvilke handlinger som bør være straffbare. Departementet fremhever der særlig tre momenter som bør tas i betraktning ved denne vurderingen:

1. Bare handlinger som fører til skade eller fare for skade, bør kriminaliseres (skadefølgeprinsippet).

2. Straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige (subsidiaritetsprinsippet).

3. Straff bør bare benyttes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.

Forslag til endringer i forvaltningsloven, som bl.a. gir nye bestemmelser om administrative sanksjoner og tvangsmulkt, ble vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15. Loven trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer. Forarbeidene til lovendringen er blant annet Prop. 62 L (2015–2016) «Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.)», som ble lagt frem for Stortinget 19. februar 2016. Justiskomiteen sluttet seg i Innst. 243 L (2015–2016) til hovedtrekkene i Justisdepartementets vurderinger. Lovendringene følger opp Sanksjonsutvalgets utredning, NOU 2003: 15, men i proposisjonen er også utviklingen i tiden etter utredningen tatt i betraktning.

Hovedsiktemålet med endringene er å legge til rette for mer enhetlig behandling av saker om administrative sanksjoner innenfor betryggende rettslige rammer, og med oppfyllelse av krav til rettssikkerhet som følger av Grunnloven og internasjonale konvensjoner, i første rekke EMK. Justisdepartementet drøfter, med utgangspunkt i at det ofte er behov for sanksjoner mot lovbrudd, hvilke lovbrudd som bør kunne sanksjoneres administrativt som et alternativ til tradisjonell strafferettslig forfølgning. Sentralt ved vurderingen står avveiningen mellom effektiv håndheving av lovverket og kravet om rettssikkerhet for den enkelte. Proposisjonen bygger på at hjemmel for administrative sanksjoner må gis i særlovgivningen. Hjemmel for administrative sanksjoner bør bare innføres etter en grundig vurdering av behovet veid opp mot betenkelighetene, og med utgangspunkt i de anbefalingene om bruk av administrative sanksjoner som gis i proposisjonen.

De nye reglene som nå er vedtatt i forvaltningsloven, samt enkelte vedtatte endringer i straffeprosessloven og tvangsfullbyrdelsesloven, gir rettslige rammer for bruken av administrative sanksjoner, saksbehandlingsgarantier ved forvaltningens behandling av saken og utvidet domstolsprøving sammenlignet med det som følger av tradisjonell norsk rett.

I Prop. 62 L (2015–2016) drøftes også mulige administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, administrativt rettighetstap, tilleggsbetaling, tap av offentlig ytelse, forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse, formell advarsel og offentliggjøring av navn på foretak. Det gis anbefalinger om bruk av de ulike typene administrative sanksjoner. Justisdepartementets anbefalinger for når henholdsvis straff og administrative sanksjoner bør kunne brukes, oppsummeres på følgende måte:

«Visse anbefalinger er felles både for bruk av straff og administrative sanksjoner:

• Et mer inngripende virkemiddel bør ikke brukes hvis det samme målet kan nås med mindre inngripende tilgjengelige virkemidler. Dette gjelder både ved valget mellom bruk av sanksjoner og andre tiltak, og ved valget mellom straff og administrative sanksjoner.

• Om en lovovertredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm.

• Det bør være en forutsetning for å gi hjemmel for å sanksjonere et lovbrudd at lovbruddene i praksis blir søkt avdekket og håndhevet.

Særlig med sikte på straff gjelder følgende:

• De interesser straffesanksjonen skal beskytte, bør i et samfunnsperspektiv være så viktige at de forsvarer bruk av straff.

• Normalt bør straff bare brukes ved alvorlige overtredelser.

Særlig med sikte på administrative sanksjoner gjelder følgende:

• Bruk av administrative sanksjoner må være rettssikkerhetsmessig forsvarlig.»12

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 9.3 redegjør Justisdepartementet nærmere for forhold som bør tas i betraktning ved utformingen av bestemmelser om administrative sanksjoner. Departementet slutter seg i det vesentlige til Sanksjonsutvalgets vurderinger av legalitetsprinsippets krav til hjemmelens klarhet ved ileggelse av administrativ sanksjon og hvilke konsekvenser det må få for utforming av sanksjonshjemlene.13 Videre kommer Justisdepartementet med en del presiseringer som gjengis i korte trekk i det følgende.

Departementet understreker behovet for at handlingsnormen, som er en del av grunnlaget for å kunne sanksjonere overtredelser av loven, utformes tilstrekkelig klart. Det gjelder både med sikte på hvilke plikter som gjelder og hvem som har plikter etter loven. I mange tilfeller vil handlingsnormen avgjøre hvem som kan ilegges sanksjoner, idet sanksjonshjemmelen ofte nøyer seg med å vise tilbake til den som har plikter, eventuelt er «ansvarlig», etter handlingsnormen. Tilstrekkelig bevissthet om hvem som er adressat for handlingsnormene, kan bidra til mer effektiv håndheving av lovgivningen. Spørsmålet om en overtredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm. Bruk av sanksjonshjemler som generelt rammer overtredelser av bestemmelser i loven eller forskrift gitt i medhold av loven, anses uheldig. Hensynene bak legalitetsprinsippet tilsier også at det bør klargjøres at foretak kan holdes ansvarlig, der slik sanksjonering er ønskelig.

Det må videre fremgå hvilket krav til subjektiv skyld som skal gjelde for å kunne ilegge den administrative sanksjonen, og det bør fremgå klart av loven selv hvilken type administrativ sanksjon som kan ilegges. Dersom også overtredelser av bestemmelser i forskrift skal kunne sanksjoneres, må loven gi hjemmel for det. Det kan også være aktuelt å henvise uttrykkelig til de alminnelige bestemmelsene i forvaltningsloven som regulerer den administrative sanksjonen, men Justisdepartementet gir ingen absolutt anbefaling om det.

En bør så langt som mulig unngå at en i samme paragraf regulerer både administrative sanksjoner og andre reaksjoner mot lovbrudd. Hvilke forvaltningsorganer som kan ilegge den administrative sanksjonen, kan fremgå av loven selv eller av annet grunnlag, typisk delegeringsvedtak. Det må også fremgå hvorvidt forvaltningsorganet skal, eller bare kan, ilegge administrativ sanksjon dersom vilkårene er oppfylt. Departementet anbefaler at det normalt ikke innføres en plikt for sanksjonsmyndigheten til å ilegge administrativ sanksjon selv om vilkårene er oppfylt. Videre bør det vurderes om det er hensiktsmessig å gi regler om foreldelse av adgangen til å ilegge administrativ sanksjon. Det må vurderes hvorvidt det skal fastsettes hjemmel for å gi utfyllende regler i forskrift. Departementet antar for eksempel at det kan være aktuelt å gi nærmere regler om fastsettelse og gjennomføringen av den administrative sanksjonen, slik som bestemmelser om utmåling. Dersom man ønsker å fravike forvaltningslovens alminnelige regler helt eller delvis, må det fremgå tilstrekkelig klart enten av særloven selv eller av forskrift som har tilstrekkelig klar hjemmel i særloven.

10.2.4 Publisering av sanksjonsvedtak eller andre forvaltningsvedtak

10.2.4.1 Innledning

Hvitvaskingsloven har i dag ingen egne regler om publisering av vedtak. Ellers i lovverket finnes det imidlertid generelle regler om innsyn i saksdokumenter og om offentlighet i strafferettspleien som kan ha relevans ved vurderingen av direktivets krav om at vedtak skal publiseres.

10.2.4.2 Innsynsrett og taushetsplikt

I medhold av offentleglova14 § 3 er saksdokumenter i forvaltningen som hovedregel åpne for innsyn. Etter offentleglova § 24 annet ledd kan det gjøres unntak for dokument om lovbrudd. Meldinger, tips eller liknende dokument fra private om lovbrudd kan det gjøres unntak for etter offentleglova § 24 annet ledd første punktum uten tidsavgrensning. Andre dokument om lovbrudd kan det etter § 24 annet ledd andre punktum gjøres unntak for «inntil saka er avgjord». Forvaltningen har derfor som utgangspunkt rett til å gi innsyn i opplysninger om at en administrativ sanksjon er ilagt, med mindre opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. offentleglova § 13 første ledd.

For fysiske personer er taushetsplikten regulert i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Her fremgår det at opplysninger om «noens personlige forhold» er underlagt taushetsplikt. Hvorvidt opplysninger om at en person er ilagt en administrativ sanksjon etter hvitvaskingsloven og grunnlaget for dette er underlagt taushetsplikt som «noens personlige forhold», kan neppe besvares generelt. I Justisdepartementets «Rettleiar til offenleglova» er rettstilstanden med sikte på opplysninger om lovbrudd mv. beskrevet slik:

«Tradisjonelt har ein lagt til grunn at opplysningar om at ein person eller ei verksemd har gjort seg skuldig i straffbare handlingar eller andre lovbrot, er underlagde teieplikt. Dette synet kan i mange tilfelle ikkje lenger stå ved lag. For lovbrot som er skjedd i næringsverksemd har det vorte stadig meir vanleg at brot på lover og forskrifter som blir oppdaga av offentlege kontrollinstansar, blir offentleggjorde. Dette gjeld til dømes Mattilsynet sine kontrollar av at restaurantar og serveringsstader følgjer næringsmiddelforskriftene. Opplysningar om at personar er mistenkte for økonomisk kriminalitet i næringsverksemd blir òg ofte offentleg kjende.

Det er vanskeleg å seie eksakt kva opplysningar om straffbare handlingar eller andre lovbrot som er underlagde teieplikt. Ein må ta omsyn både til karakteren av lovbrotet og den offentlege interessa i at opplysningane blir kjende. Opplysningar om lovbrot som er gjorde i næringsverksemd eller i samband med utøving av eit yrke som det er knytt ei særleg tillit til, som til dømes helsepersonell, vil som utgangspunkt ikkje vere underlagde teieplikt. Det må likevel leggjast vekt på om opplysningane berre gjeld mistanke om lovbrot. I mange tilfelle kan det vere teieplikt på mistankestadiet, men ikkje når lovbrotet er konstatert, til dømes gjennom at nokon er domfelt eller har vedteke eit førelegg.»15

Taushetsplikten for «noens personlige forhold» etter forvaltningsloven § 13 nr. 1, gjelder ikke opplysninger om foretak og andre juridiske personer. Taushetsplikten må her vurderes etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, som pålegger taushetsplikt om «drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde». Opplysninger om ileggelse av en administrativ sanksjon og grunnlaget for dette, vil ikke være en slik opplysning om forretningsforhold som er underlagt taushetsplikt. Det må her tas forbehold for opplysninger i begrunnelsen for vedtaket, som kan gjelde fortrolige drifts- eller forretningsforhold.

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 25.4 drøftes det om det er behov for endringer i gjeldende lovregler om dokumentoffentlighet eller taushetsplikt, og det konkluderes med at dette ikke er tilfellet.

Hovedregelen etter domstolloven § 124 første ledd er at straffesaker og straffedommer er offentlige. Domstolloven inneholder flere unntak fra dette utgangspunktet. Det kan særlig nevnes at retten etter domstolloven § 130 første ledd kan forby at hele eller deler av en rettsavgjørelse gjengis offentlig hvis hensynet til privatlivets fred eller fornærmedes ettermæle krever det, eller etterforskningshensyn krever at en kjennelse eller beslutning avsagt i en straffesak utenfor hovedforhandling ikke blir offentlig gjengitt. Det vil svært sjelden være grunnlag for å forby at en rettsavgjørelse gjengis offentlig av hensyn til domfelte selv.

10.2.4.3 Personopplysningsloven

Etter personopplysningsloven § 2 nr. 8 bokstav b skal det regnes som sensitive personopplysninger «at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling». Det er forbudt å gjøre slike opplysninger tilgjengelige på internett, jf. offentlegforskrifta § 7 andre ledd bokstav c.

10.3 EØS-rett

10.3.1 Innledning

Det fjerde hvitvaskingsdirektivet stiller mer omfattende og detaljerte krav til medlemsstatenes sanksjonssystem enn de foregående direktivene. Direktivet krever blant annet at det er tilgjengelig et bredt spekter av administrative tiltak og sanksjoner ved alvorlige, gjentatte eller systematiske brudd på sentrale bestemmelser. Hensikten er, ifølge fortalen avsnitt 59, å skape et mer fleksibelt håndhevelsessystem der myndighetene kan ta hensyn til forskjeller mellom de ulike rapporteringspliktige.

10.3.2 Generelle krav

Medlemsstatene skal etter artikkel 58 nr. 1 sørge for at rapporteringspliktige kan holdes ansvarlige for brudd på nasjonale regler som gjennomfører direktivet i samsvar med artikkel 58 til 61. Sanksjoner og tiltak skal være effektive, forholdsmessige og avskrekkende.

Artikkel 58 nr. 2 pålegger medlemsstatene å gi regler om administrative sanksjoner og tiltak. Medlemsstatene skal sørge for at kompetente myndigheter kan vedta slike sanksjoner og tiltak ved overtredelse av nasjonale regler som gjennomfører direktivet, samt påse at reglene anvendes.

Medlemsstatene kan beslutte at det ikke skal gis regler om administrative sanksjoner eller forvaltningstiltak for overtredelser som kan straffes etter nasjonal rett, jf. artikkel 58 nr. 2 andre ledd. I slike tilfeller skal Europakommisjonen underrettes om de relevante straffebestemmelsene.

Etter artikkel 58 nr. 4 skal medlemsstatene sørge for at kompetente myndigheter har tilsyns- og etterforskningsfullmakter som er nødvendige for å utøve sine funksjoner. Artikkel 58 nr. 5 bestemmer at kompetente myndigheter skal kunne benytte sin sanksjons- og tiltaksfullmakt i samsvar med direktivet og nasjonal rett enten direkte, i samarbeid med andre myndigheter, gjennom delegasjon til andre myndigheter eller ved bruk av kompetente domstolsmyndigheter. Ved utøvelse av sanksjons- og tiltaksfullmakt skal kompetente myndigheter samarbeide nært for å sørge for at administrative tiltak eller sanksjoner fører til ønskede resultater, jf. artikkel 58 nr. 5 siste ledd. I grenseoverskridende saker skal myndighetene koordinere sitt arbeid.

10.3.3 Administrative tiltak og sanksjoner ved kvalifiserte overtredelser

Artikkel 59 stiller spesifikke krav til administrative tiltak og sanksjoner mot kvalifiserte overtredelser av visse direktivforpliktelser. Dette gjelder ved alvorlige, gjentatte eller systematiske brudd på forpliktelsene etter artikkel 10 til 24 (kundetiltak), artikkel 33, 34 og 35 (rapportering av mistenkelige transaksjoner), artikkel 40 (oppbevaring av opplysninger og dokumenter) og artikkel 45 og 46 (internkontroll), jf. artikkel 59 nr. 1.

Det følger av artikkel 59 nr. 2 at medlemsstatene i slike saker som minimum skal sørge for at følgende administrative tiltak og sanksjoner kan anvendes:

• «(a) a public statement which identifies the natural or legal person and the nature of the breach;

• (b) an order requiring the natural or legal person to cease the conduct and to desist from repetition of that conduct;

• (c) where an obliged entity is subject to an authorisation, withdrawal or suspension of the authorisation;

• (d) a temporary ban against any person discharging managerial responsibilities in an obliged entity, or any other natural person, held responsible for the breach, from exercising managerial functions in obliged entities;

• (e) maximum administrative pecuniary sanctions of at least twice the amount of the benefit derived from the breach where that benefit can be determined, or at least EUR 1 000 000.»

Medlemsstatene skal angi høyere maksimalgrenser for økonomiske sanksjoner når sanksjonen rettes mot kreditt- eller finansinstitusjon, eller fysisk person i tilknytning til slik institusjon, se artikkel 59 nr. 3. Overfor juridiske personer skal den maksimale økonomiske administrative sanksjonen være minst 5 000 000 euro eller 10 prosent av den samlede årlige omsetningen i henhold til det senest tilgjengelige regnskapet som ledelsen har godtatt. Der den rapporteringspliktige er et morselskap eller et datterselskap som må forberede konsolidert regnskap som definert i artikkel 22 i direktiv 2013/34/EU, skal det relevante beregningsgrunnlaget være samlet årlig omsetning eller tilsvarende type inntekt i samsvar med relevante regnskapsdirektiver, i henhold til det senest tilgjengelige konsoliderte regnskapet som er godkjent av ledelsen i det øverste morselskapet. Overfor fysiske personer skal den maksimale administrative økonomiske sanksjonen være minst 5 000 000 euro, eller i medlemsstater hvor valutaen ikke er euro, tilsvarende beløp i nasjonal valuta 25. juni 2015 (dagen direktivet trådte i kraft).

Det fremgår av artikkel 59 nr. 4 at medlemsstatene kan gi kompetente myndigheter fullmakt til å ilegge andre typer administrative sanksjoner i tillegg til de som er nevnt, eller ilegge administrative økonomiske sanksjoner som overstiger beløpene som er omtalt.

10.3.4 Ansvarliggjøring av ledelsen og andre fysiske personer

Når juridiske personer overtrer nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet, skal sanksjoner og tiltak kunne anvendes overfor medlemmer av ledelsen («the management body») og overfor andre fysiske personer som etter nasjonal rett er ansvarlige for lovbruddet, jf. artikkel 58 nr. 3.

10.3.5 Ansvarliggjøring av juridiske personer

Etter artikkel 60 nr. 5 skal medlemsstatene sørge for at juridiske personer kan holdes ansvarlige for overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1 som er gjort til deres fordel av enhver som har en ledende posisjon i den juridiske personen, enten vedkommende handler individuelt eller som en del av et organ for den juridiske personen. Artikkel 60 nr. 5 bokstav a til c angir alternative kriterier for at en person skal anses å ha en ledende posisjon. Vedkommende må enten ha fullmakt til å representere den juridiske personen, myndighet til å ta avgjørelser på vegne av den juridiske personen eller myndighet til å utøve kontroll innad i den juridiske personen.

Medlemsstatene skal også sørge for at juridiske personer kan holdes ansvarlige dersom manglende tilsyn eller kontroll av personer som nevnt i nr. 5 har gjort det mulig å begå en av overtredelsene som nevnt i artikkel 59 nr. 1 til fordel for den juridiske personen, av noen under dens myndighet. Dette fremgår av artikkel 59 nr. 6.

10.3.6 Valg av reaksjonsform

Artikkel 60 nr. 4 pålegger medlemsstatene å sørge for at kompetente myndigheter tar i betraktning alle relevante omstendigheter når de skal fastsette typen og nivået av administrative sanksjoner eller tiltak. Dette inkluderer:

• «(a) the gravity and the duration of the breach;

• (b) the degree of responsibility of the natural or legal person held responsible;

• (c) the financial strength of the natural or legal person held responsible, as indicated for example by the total turnover of the legal person held responsible or the annual income of the natural person held responsible;

• (d) the benefit derived from the breach by the natural or legal person held responsible, insofar as it can be determined;

• (e) the losses to third parties caused by the breach, insofar as they can be determined;

• (f) the level of cooperation of the natural or legal person held responsible with the competent authority;

• (g) previous breaches by the natural or legal person held responsible.»

10.3.7 Publisering av forvaltningstiltak og ilagte administrative sanksjoner

I direktivet artikkel 60 nr. 1 til 3 oppstilles det krav om publisering av vedtak om administrative forvaltningstiltak og sanksjoner. Medlemsstatene skal sikre at en avgjørelse om å ilegge administrative forvaltningstiltak og sanksjoner som ikke er gjenstand for klage, publiseres på tilsynsmyndighetens nettside umiddelbart etter at foretaket eller personen sanksjonen gjelder er informert om avgjørelsen. Det oppstilles unntak fra kravet til publisering dersom det vil være uforholdsmessig eller publisering kan utgjøre en fare for en pågående etterforskning eller finansiell stabilitet. Hvis dette er tilfellet, kan publisering utsettes, publisering kan skje anonymt eller publisering kan unnlates dersom utsettelse eller anonymisering ikke vil avverge fare for finansiell stabilitet. Publisering kan også unnlates der anonym eller utsatt publisering er uforholdsmessig ut fra overtredelsens bagatellmessige karakter.

Medlemsstatene kan tillate publisering av vedtak om administrative forvaltningstiltak og sanksjoner som er gjenstand for klage eller anke. Dersom dette tillates, må også etterfølgende informasjon om resultatet etter klage eller anke publiseres.

Informasjonen som publiseres skal være tilgjengelig på tilsynsmyndighetens nettside i fem år. Dersom informasjonen inneholder personopplysninger, skal disse opplysningene kun være tilgjengelige i en periode som er nødvendig i samsvar med gjeldende personopplysningsregelverk.

10.4 FATFs anbefalinger og rapport

Etter FATF-anbefaling 35 skal statene sørge for at det er et spekter av effektive, forholdsmessige og avskrekkende sanksjoner tilgjengelige mot fysiske eller juridiske personer som omfattes av anbefaling 6 og 8 til 23, dersom disse ikke oppfyller anti-hvitvaskings- og terrorfinansieringsforpliktelsene. Sanksjonene kan være av strafferettslig, sivilrettslig eller forvaltningsrettslig karakter. Det fremgår av siste punktum at sanksjoner ikke bare skal kunne brukes mot finansinstitusjoner og utpekte ikke-finansielle aktører, men også mot deres direktører og øverste ledelse («senior management»).

I FATFs evalueringsrapport er Norge klassifisert som «Partially Compliant» med anbefaling 35. Det norske sanksjonssystemet beskrives slik:

«There is not a wide enough range of powers to sanction, nor are they sufficiently dissuasive, and even the sanctions that are available to authorities, such as coercive fines and prosecutions, have not been imposed. No sanctions other than written warnings have been applied to financial institutions.»16

En del at kritikken retter seg mot Finanstilsynets sanksjonskompetanse etter hvitvaskingsloven.17 I rapporten fremgår det at dagens tvangsmulktsordning ikke anses som et forholdsmessig og avskrekkende sanksjonssystem. Blant annet bidrar uklarheter rundt mulktens størrelse til å redusere dens avskrekkende effekt. Det er også en svakhet at tvangsmulkt bare kan ilegges den rapporteringspliktige selv, ikke direktører og den øverste ledelse i rapporteringspliktige enheter.

Videre gis det uttrykk for at straffansvaret etter hvitvaskingsloven § 28 er for snevert avgrenset fordi bestemmelsen ikke rammer overtredelser av enkelte av de fundamentale reglene i det norske hvitvaskingsregimet. Rapporten fremhever overtredelse av plikten til å foreta løpende oppfølging (§ 14), korrespondentbankforbindelsesreglene (§ 16), internkontrollreglene (§§ 23 til 26) og avsløringsforbudet (§ 21). Ifølge rapporten har myndighetene dessuten ikke et tilstrekkelig bredt spekter av sanksjonsmidler tilgjengelig. Det er særlig adgangen til å ilegge administrative bøter som etterlyses.

10.5 Utvalgets vurderinger

10.5.1 Innledning

I mandatet er utvalget bedt om å fremme forslag til sanksjonskompetanse. Ved utvalgets vurderinger er det et grunnkrav at forslagene skal oppfylle forpliktelsene etter fjerde hvitvaskingsdirektiv og FATFs anbefalinger. Særlig direktivet stiller på flere punkter detaljerte krav. Det er likevel et nasjonalt handlingsrom innenfor rammene av direktivet og FATFs anbefalinger. Utvalget har ved utformingen av sanksjonsreglene hensyntatt at reglene skal sikre effektiv etterlevelse samtidig som hensynet til de rapporteringspliktiges rettssikkerhet skal ivaretas. Videre har utvalget lagt vekt på at sanksjonssystemet bør tilpasses norske rettstradisjoner for øvrig, og da særlig retningslinjene for bruk av straff og administrative sanksjoner gitt i Prop. 62 L (2015–2016) «Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.)» og kriminaliseringsprinsippene som ligger til grunn for straffeloven.18

10.5.2 Overordnede endringer av sanksjonssystemet

10.5.2.1 Innføring av forvaltningssanksjoner

Fjerde hvitvaskingsdirektiv krever i utgangspunktet at medlemsstatene gir regler om administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak som nevnt i artikkel 59 nr. 2. I artikkel 58 nr. 2 åpnes det likevel for at statene kan velge ikke å innføre administrative sanksjoner for lovbrudd som rammes av straffelovgivningen, forutsatt at det gis melding til Europakommisjonen. Siden brudd på hvitvaskingsloven i vid utstrekning kan straffes etter hvitvaskingsloven § 28, kan lovgiver i prinsippet unnlate å innføre forvaltningssanksjoner.

Utvalget foreslår ikke å benytte denne valgfriheten. Det foreslås innført et spekter av administrative sanksjoner i hvitvaskingsloven. For det første undergraves formålet om å skape et mer fleksibelt sanksjonssystem dersom straff er den eneste sanksjonsformen, se fortalen til direktivet punkt 59. For det annet etterlyser FATF-rapporten en videre adgang til å ilegge administrative sanksjoner. For det tredje gir Justisdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 7.4.6 uttrykk for at bruken av straff bør begrenses, og at mer inngripende virkemidler ikke bør brukes om det samme målet kan nås med mindre inngripende tilgjengelige virkemidler.

10.5.2.2 Er det behov for et parallelt strafferegime?

Etter hvitvaskingsdirektivet artikkel 58 nr. 2 står statene fritt til å avgjøre om overtredelser skal være straffbare eller ikke. Siden utvalget mener det bør innføres forvaltningssanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, er spørsmålet om det er behov for å opprettholde et parallelt strafferettslig sanksjonsspor.

Kriminaliseringsprinsippene som er beskrevet i forarbeidene til straffeloven og uttalelsene i Prop. 62 L (2015–2016), gir på dette punktet enkelte føringer. Det vises også til omtalen i punkt 10.2.3 foran om prinsippene for regulering av administrative sanksjoner. I Prop. 62 L (2015–2016) legges det til grunn at brudd på offentligrettslig reguleringslovgivning bare bør belegges med straff dersom lovbruddet er tilstrekkelig alvorlig og tilfredsstillende regeletterlevelse ikke kan oppnås ved bruk av andre sanksjoner.19 På bakgrunn av de retningslinjene som gis i proposisjonen, har utvalget vurdert om visse brudd på hvitvaskingsloven er tilstrekkelig alvorlige til å begrunne bruk av straff, og om straff på dette området er nødvendig for å sikre at regelverket følges.

Straff bør bare benyttes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke vil være tilstrekkelige. I dag kan overtredelser av hvitvaskingsloven som hovedregel straffes med bøter. Etter utvalgets oppfatning er det ikke holdepunkter for at bruk av overtredelsesgebyr ikke vil være tilstrekkelig for de overtredelser det i dag er aktuelt å straffe med bøter. Både bøter og overtredelsesgebyr vil gå ut på betaling av penger. For å oppfylle direktivets krav legger utvalget opp til at gebyret kan komme opp i store beløp, se punkt 10.5.4.2. Dermed vil neppe bøtenivået alene innebære at en strafferettslig bot vil oppfattes som en strengere reaksjon. Bøtestraff kan ha en særlig avskrekkende effekt fordi det er knyttet et særlig «innfordringsmiddel» til sanksjonen i form av den subsidiære fengselsstraffen. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at dette ikke er et tilstrekkelig tungtveiende argument for at bøtestraff bør opprettholdes for brudd på hvitvaskingsloven ved siden av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr.

Det kan kanskje hevdes at bøtestraff må anses som en strengere reaksjon fordi det å bli ilagt straff i seg selv vil være mer stigmatiserende enn en forvaltningssanksjon. Hvorvidt bøter gir en særlig avskrekkende effekt sammenlignet med overtredelsesgebyr, er etter utvalgets oppfatning usikkert. Utvalget viser til at det i forarbeidene til konkurranseloven20 er lagt til grunn at et eventuelt omdømmetap ville være relativt likt uavhengig av om reaksjonen var bøtestraff eller overtredelsesgebyr.21 Den stigmatiserende effekten vil også være avhengig av om sanksjonsileggelsen blir offentlig kjent. Bøter kan avgjøres ved forelegg uten offentlig rettergang. Det vil da være større oppmerksomhet knyttet til ileggelse av overtredelsgebyr, fordi slike sanksjoner i henhold til direktivet som utgangspunkt skal publiseres.

Slik utvalget ser det, er det ikke nødvendig eller hensiktsmessig å opprettholde muligheten for straffereaksjon i form av bøter for brudd på hvitvaskingsloven.

Utvalget har videre vurdert om mulighet for fengselsstraff bør opprettholdes ved siden av de forvaltningssanksjonene som foreslås innført. Det er ikke tvilsomt at fengselsstraff for fysiske personer anses som en strengere sanksjon enn f.eks. overtredelsesgebyr eller administrativt rettighetstap. Det er følgelig et spørsmål om det er nødvendig med en så vidt streng reaksjonsform for å sikre tilfredsstillende regeletterlevelse.

Som nevnt er premissene for hva slags overtredelser som bør straffes, endret siden gjeldende hvitvaskingslov ble vedtatt. Utvalget viser igjen til det som er sagt i punkt 10.2.3. Hvitvaskingsloven skal bidra til å forebygge og avdekke hvitvasking og terrorfinansiering. Etter utvalgets oppfatning kan det vanskelig tenkes overtredelser av hvitvaskingsloven, som ikke vil kunne straffes etter straffeloven, men som bør kunne straffes med fengsel med hjemmel i hvitvaskingsloven. De handlinger som i dag er straffesanksjonerte etter hvitvaskingsloven § 28, er blant annet brudd på reglene om kundekontroll (§§ 5 til 7), registreringsplikten (§ 8), plikten til å anvende forsterkede kontrolltiltak (§ 15) og oppbevaringsplikten (§ 22). Etter utvalgets oppfatning er det uforholdsmessig strengt å reagere med fengselsstraff mot slike lovbrudd.

Brudd på undersøkelsesplikten (§ 17) og rapporteringsplikten (§ 18), som i dag kan straffes etter hvitvaskingsloven § 28, kan stille seg noe annerledes. Disse overtredelsene ligger noe tettere opp til deltakelse i hvitvasking eller terrorfinansiering enn f.eks. brudd på oppbevaringsplikten. Her er samtidig behovet for en egen straffehjemmel mer begrenset, fordi straffeansvaret etter straffeloven er svært vidtrekkende. Overtredelser av undersøkelsesplikten og rapporteringsplikten vil kunne være straffbare etter straffeloven. Straffeloven § 332 rammer heleri og § 337 rammer både kjede- og surrogatshvitvasking, og etter henholdsvis §§ 335 og 340 straffes også uaktsom overtredelse. Når det gjelder terrorfinansiering, er det ingen tilsvarende vidtrekkende straffehjemmel som rammer uaktsom overtredelse eller uaktsom medvirkning. Straffebestemmelsene er likevel vidtrekkende. Etter straffeloven § 135 vil den som rettsstridig yter, mottar, sender, fremskaffer eller samler inn penger eller andre formuesgoder med hensikt eller viten om at midlene helt eller delvis skal brukes til å finansiere noen form for terrorvirksomhet, straffes med fengsel inntil 10 år. Det er uttrykkelig bestemt i straffeloven § 135 annet ledd at den som stiller banktjenester eller andre finansielle tjenester til rådighet for personer eller foretak som har til formål å begå terrorhandlinger eller noen som handler på vegne av slike foretak, straffes på samme måte. Etter straffeloven § 136a straffes den som yter økonomisk eller annen materiell støtte til en terrororganisasjon med fengsel inntil 6 år.

Selv om visse brudd på hvitvaskingsloven kan sies å være tilstrekkelig alvorlige til å begrunne fengselsstraff, er det etter utvalgets oppfatning ikke hensiktsmessig å opprettholde en slik straffetrussel. Utvalget viser først og fremst til at alvorlige overtredelser av hvitvaskingsloven vil kunne rammes av straffeloven. Ved vurderingen har det også betydning at straffebudet i hvitvaskingsloven § 28 ikke har blitt håndhevet i praksis. At alvorlige regelbrudd har blitt avdekket uten å få strafferettslige konsekvenser, tyder på at straff er et lite egnet virkemiddel for å sikre at hvitvaskingslovgivningen etterleves.22 Hensynet til å opprettholde respekten for straff taler dessuten mot å videreføre en straffetrussel som ikke håndheves. Det sistnevnte hensynet fremheves både i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 7.5.3.3 og i Prop 62 L. (2015–2016) punkt 7.1.2. Ytterligere et moment for å oppheve straffansvaret er at man unngår rettstekniske utfordringer med å utforme regler om valg av sanksjonsspor som er forenlig med forbudet mot gjentatt straffeforfølgning etter EMK protokoll 7 artikkel 4.

Ved spørsmålet om straffeansvaret bør oppheves, må også hensynet til de rapporteringspliktiges rettssikkerhet tas i betraktning. Straffeprosessloven setter klare rammer for etterforskning, påtale og domstolsbehandling i tillegg til at straffeforfølgningen foretas av et objektivt organ med særskilt etterforskningskunnskap (påtalemyndigheten). Etter utvalgets oppfatning vil hensynet til rettsikkerheten til de som kan sanksjoneres ivaretas på en betryggende måte gjennom de saksbehandlingsreglene som gjelder for ileggelse av administrative sanksjoner, slik at heller ikke rettssikkerhetshensyn taler for å opprettholde straffeansvar. Det vises til omtalen under punkt 10.5.11.

Utvalget foreslår ut fra dette at et strafferegime ikke skal opprettholdes ved siden av de omfattende administrative sanksjonene som foreslås innført.

10.5.2.3 Pliktsubjekter – Anvendelse av sanksjoner overfor ledelse og ansatte i rapporteringspliktig foretak

Direktivet artikkel 58 nr. 3 krever at der juridiske personer kan sanksjoneres for brudd på bestemmelser som gjennomfører direktivet, skal «sanctions and measures» kunne anvendes også overfor «members of the management body and to other natural persons responsible for the breach». Det er ikke spesifisert hvilke typer sanksjoner og tiltak som skal kunne anvendes. Utvalget har vurdert om dette innebærer at samtlige sanksjoner og tiltak som nevnt i artikkel 59 nr. 2 skal kunne anvendes, eller om statene her har frihet til å velge, så lenge det er tiltak og sanksjoner tilgjengelige. I de bestemmelsene som gjelder sanksjoner der det er aktuelt å ilegge fysiske personer en sanksjon, har utvalget valgt en nøytral formulering av bestemmelsen – «den som overtrer» el. Dette innebærer at både foretak og fysiske personer kan sanksjoneres. Hvilke fysiske personer som kan sanksjoneres følger av utvalgetsflertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, sitt forslag til § 4 tredje og fjerde ledd. Flertallets forslag innebærer at bestemmelsene i lovforslaget §§ 6 til 8, kapittel 3, §§ 20 til 23, § 25, §§ 29 til 31 og §§ 36, 37 og 40 gjelder for øverste ledelse.

Utvalgets mindretall, medlemmet Sigurdsen, har et annet syn på spørsmålet om hvilke fysiske personer i ledelsen som skal kunne sanksjoneres. Dette medlem mener at pliktene, og dermed sanksjonene, i hvitvaskingsreglene primært bør rette seg mot de rapporteringspliktige som sådanne, slik direktivet også bestemmer i artikkel 58 nr. 1 når det gjelder sanksjoner. Det er virksomhetene selv som har den primære interessen i hvordan de etterlever reglene, og som dermed er nærmest til å forebygge brudd på reglene. Denne interessen vil i de fleste tilfeller skape et tilstrekkelig insentiv til etterlevelse av pliktnormene. En del av de nye pliktene som blir innført i hvitvaskingsreglene ved gjennomføringen av direktivet, har et til dels vagt innhold. Den øvre rammen for overtredelsesgebyr er svært høy.

Dette medlem mener derfor at det ikke bør innføres sanksjoner mot fysiske personer som ikke er rapporteringspliktige – som styremedlemmer, daglig leder og ansatte – utover det som er nødvendig for å oppfylle forpliktelsene i direktivet.

Sanksjon i form av overtredelsesgebyr bør derfor gjelde generelt for virksomheters overtredelser og spesielt for daglig leders overtredelser når det gjelder ansvaret for å gjennomføre regler, rutiner mv. som gjelder hvitvasking, se merknader i punkt 4.5.4. Ansatte må etter direktivet kunne sanksjoneres for nærmere bestemte plikter.

Sanksjon i form av administrativt rettighetstap bør kunne rettes mot rapporteringspliktige.

Sanksjon i form av ledelseskarantene bør kunne rettes mot «ledelsen» i rapporteringspliktige som overtrer loven grovt eller gjentatte ganger. «Ledelsen» vil omfatte styremedlemmer og ledende ansatte (herunder daglig leder) i virksomheten. «Ledende ansatte» er brukt som avgrensning flere andre steder i lovverket og er tilstrekkelig klar.

Se dette medlems forslag til § 53 inntatt i punkt 15.2.4.

Utvalget som helhet sitt forslag til §§ 21 og 25 gjelder for alle ansatte i rapporteringspliktige foretak.

I punkt 3.2 er det nærmere redegjort for utvalgets forslag til regulering av hvilke av lovens bestemmelser som gjelder for ansatte og ledelsen.

Når det gjelder skyldkrav, foreslår utvalget at det skilles mellom foretak og fysiske personer. Dette omtales nærmere i punkt 10.5.5.

10.5.3 Forvaltningstiltak

10.5.3.1 Pålegg

Ved overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1, skal medlemsstatene kunne anvende «an order requiring the natural og legal person to cease the conduct and to desist for a repetition of that conduct», jf. artikkel 59 nr. 2 bokstav b. Et slikt pålegg er ikke en sanksjon slik utvalget har definert dette begrepet, se punkt 10.1.

Etter utvalgets oppfatning er bestemmelsen i hvitvaskingsloven § 27 første ledd om pålegg i samsvar med direktivets krav. Bestemmelsen foreslås videreført, se lovforslaget § 49.

10.5.3.2 Tvangsmulkt

Hvitvaskingsloven § 27 annet ledd gir tilsynsmyndigheten adgang til å ilegge tvangsmulkt dersom pålegg etter § 27 første ledd ikke etterkommes. Direktivet har ikke krav om en reaksjon eller sanksjon som svarer til tvangsmulkt.

Vedtak om tvangsmulkt er et enkeltvedtak med trussel om plikt til å betale penger til det offentlige for å sikre at plikter som følger av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd. Formålet med pålegg og tvangsmulkt er å skape et oppfyllelsespress, og ikke å reagere mot et begått lovbrudd. Vedtak om tvangsmulkt, særlig engangsmulkt, har enkelte fellestrekk med vedtak om overtredelsesgebyr, men også noen avgjørende forskjeller. Formålet er helt sentralt for å skille tvangsmulkt fra administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr. Tvangsmulkten er i utpreget grad et «fremoverrettet» tiltak som skal fremtvinge oppfyllelse. Det følger av formålet med tvangsmulkten at det må være mulig å oppfylle eller etterleve det pålegget som trusselen om tvangsmulkt er knyttet til på en slik måte at trusselen om å betale kan unngås. Dette må det tas hensyn til allerede ved utformingen av et vedtak om tvangsmulkt, se også punkt 10.2.2.1.

Etter utvalgets oppfatning bør muligheten til å ilegge tvangsmulkt videreføres selv om direktivet ikke krever dette. Etter FATF-anbefaling 35 skal statene sørge for at det er et spekter av effektive, forholdsmessige og avskrekkende sanksjoner tilgjengelige mot fysiske eller juridiske personer. Selv om tvangsmulkt ikke anses som en sanksjon slik utvalget har definert dette, vil tvangsmulkt etter utvalgets oppfatning være et hensiktsmessig forvaltningstiltak for å sikre at «et spekter» av reaksjoner og sanksjoner er tilgjengelig.

Utvalget anser det ikke nødvendig å begrense tvangsmulktshjemmelen til nærmere oppregnede plikter. Det vises også til at Justisdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 31.4.5 legger til grunn at en generell angivelse vil kunne være forsvarlig. Utvalget foreslår ut fra dette en videreføring av hvitvaskingsloven § 27 annet ledd med enkelte språklige endringer, se lovforslaget § 50. Bestemmelsen vil utfylles av den generelle bestemmelsen om tvangsmulkt i forvaltningsloven § 51 (når sistnevnte bestemmelse settes i kraft). Utvalget foreslår også en videreføring av hjemmelen for departementet til i forskrift å gi nærmere regler om fastsettelse av tvangsmulkt, herunder mulktens størrelse.

10.5.4 Sanksjoner

10.5.4.1 Offentlig kunngjøring

Direktivet artikkel 59 nr. 2 bokstav a krever at «a public statement which identifies the natural or legal person and the nature of the breach» skal være en tilgjengelig sanksjon ved overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1. Offentlig kunngjøring som sanksjon innebærer at tilsynsorganet med hjemmel i lov beslutter å gjøre det kjent for allmenheten at en identifisert person har begått et lovbrudd. Offentliggjøringen kan altså være en selvstendig sanksjon.

Justisdepartementet drøftet om offentliggjøring av navn på foretak og eventuelle sanksjoner som følge av lovbrudd, i seg selv bør være en administrativ sanksjon som gjøres til en del av det generelle administrative sanksjonssystemet i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 15.6.4. Justisdepartementets anså det ikke som aktuelt å foreslå noen alminnelig bestemmelse om offentliggjøring av navn på foretak som en administrativ sanksjon. Som begrunnelse ble det det særlig pekt på at forvaltningen, innenfor rammene av reglene om taushetsplikt, har adgang til å offentligjøre informasjon om lovbrudd. Justisdepartementet mente det heller ikke ville være hensiktsmessig å gjøre departementets forslag til alminnelige bestemmelser om administrative sanksjoner i forvaltningsloven gjeldende for offentliggjøring av navn på foretak. Det ble likevel presisert at dette ikke er til hinder for at særlovgivningen lovregulerer spørsmål knyttet til offentliggjøring av navn på foretak dersom det anses hensiktsmessig, for eksempel fordi en ønsker å pålegge foretakene visse plikter i den forbindelse.

FATFs anbefaling 35 om sanksjoner inneholder ingen konkrete anbefalinger om hva slags sanksjoner som bør være tilgjengelige. Ut fra direktivet artikkel 59 nr. 2 bokstav a sett i sammenheng med artikkel 60 nr. 1, som regulerer publisering av rettskraftige sanksjonsvedtak, er det etter utvalgets oppfatning uklart om direktivet krever at offentlig kunngjøring som identifiserer lovbryteren og lovbruddets karakter skal være en selvstendig administrativ sanksjon ved overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1.

Utvalget har vurdert hvordan direktivforpliktelsen i artikkel 59 nr. 2 bokstav a bør implementeres. Det kan, slik utvalget ser det, rettes flere innvendinger mot å benytte denne sanksjonsformen som en selvstendig sanksjon. For det første er det personvernmessige betenkeligheter knyttet til offentliggjøring, i hvert fall når det gjelder offentliggjøring av privatpersoners identitet. For det annet vil de allmennpreventive virkningene av offentliggjøring langt på vei oppnås gjennom reglene om publisering av ilagte forvaltningstiltak og sanksjoner, se omtalen under punkt 10.5.12. Behovet for å benytte offentlig kunngjøring som selvstendig sanksjon må derfor antas å være svært begrenset. Det er ingen bestemmelser om offentliggjøring i dagens lovverk. Som nevnt konkluderte Justisdepartementet med at det ikke var aktuelt å innføre noen alminnelig bestemmelse om offentliggjøring av navn på foretak som en administrativ sanksjon. At offentlig kunngjøring som sanksjon er et fremmed element i norsk rettstradisjon, som ikke anbefales av Justisdepartementet, taler mot å innføre offentlig kunngjøring som selvstendig sanksjon når det er usikkert om direktivet krever det.

Direktivet er ikke helt presist med hensyn til når offentlig kunngjøring skal kunne skje, f.eks. om klagemuligheter etter vedtaket må være uttømt, evt. om vedtaket skal kunne prøves av domstolene før selve kunngjøringen skjer. Samtidig krever direktivet publisering av sanksjoner og forvaltningstiltak som ilegges. Utgangspunktet er at publisering skal skje når vedtaket ikke er gjenstand for klage.

Utvalget mener at direktivet artikkel 59 nr. 2 bokstav b gjennomføres på en hensiktsmessig måte ved at det stilles krav om at pålegg etter lovforslaget § 49 publiseres når vedtaket om pålegg er endelig, se lovforslaget § 57. Pålegg kan anvendes ved enhver overtredelse av hvitvaskingslovens bestemmelser, også overtredelse av bestemmelser som ikke foreslås sanksjonert. Dermed vil pålegg kombinert med publisering etter utvalgets oppfatning ivareta direktivets krav i artikkel 59 nr. 2 bokstav b til å identifisere og varsle allmennheten om overtredelser og gi overtrederen tilstrekkelig insentiv til å rette opp i mangler som identifiseres.

10.5.4.2 Overtredelsesgebyr

10.5.4.2.1 Innledning

Sanksjonsutvalget gir uttrykk for at straff i mange tilfeller bør erstattes av overtredelsesgebyr, særlig når det gjelder lovbrudd som i dag straffes med bøter.23 Også Justisdepartementet mener at overtredelsesgebyr kan være et alternativ til straff innenfor særlovgivningen, i første rekke innen den offentligrettslige reguleringslovgivningen. Departementet mener videre at det innenfor den offentligrettslige reguleringslovgivningen bør skilles mellom alvorlige og mindre alvorlige overtredelser.24

Overtredelsesgebyr karakteriseres ved at forvaltningen pålegger en person eller et foretak å betale et pengebeløp til det offentlige som reaksjon på overtredelse av en handlingsnorm. Gebyrileggelsen har et pønalt formål og anses som straff etter EMK artikkel 6. Konvensjonen krever ikke at sanksjonen ilegges av en domstol. Etter utvalgets oppfatning er heller ikke Grunnloven til hinder for at overtredelsesgebyr ilegges administrativt. Høyesterett har vurdert overtredelsesgebyr opp mot kravene i Grunnloven § 96 i Rt. 2014 side 620. Generelt viser Høyesterett til at lovgivningen inneholder hjemmel for administrative sanksjoner på en rekke områder, og at den tradisjonelle oppfatningen er at lovgivers karakteristikk av slike sanksjoner normalt er avgjørende for forholdet til Grunnloven, selv om reaksjonen har et klart pønalt formål. Andre momenter Høyesterett la vekt på var formålet med overtredelsesgebyr, hvem som ble ilagt overtredelsesgebyr og om adgangen til å klage og til å reise sak om gyldigheten av vedtaket ga tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier til å ivareta hensynet bak domskravet. I den konkrete saken ble overtredelsesgebyr etter akvakulturloven25 ikke ansett å være straff i henhold til Grunnloven § 96.

10.5.4.2.2 For hvilke lovbrudd bør overtredelses-gebyr være en tilgjengelig sanksjon?

Fjerde hvitvaskingsdirektiv krever i utgangspunktet at medlemsstatene gir regler om administrative sanksjoner av økonomisk art ved nærmere angitte, alvorlige, gjentatte eller systematiske overtredelser, jf. artikkel 59 nr. 2 bokstav e, se omtalen under punkt 10.3.3. Dette betegnes etter norsk rettstradisjon som overtredelsesgebyr.

Direktivet krever at forpliktelsene etter artikkel 10 til 24 (kundetiltak), artikkel 33, 34 og 35 (rapportering av mistenkelige transaksjoner), artikkel 40 (oppbevaring av opplysninger og dokumenter) og artikkel 45 og 46 (internkontroll) skal kunne sanksjoneres. Utover dette står statene fritt til å velge om regelbrudd skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

For å oppfylle direktivet mener utvalget det er nødvendig at overtredelse av alle bestemmelsene om kundetiltak og løpende oppfølging i lovforslaget kapittel 3, bestemmelsene i lovforslaget §§ 20 til 23 om undersøkelse og rapportering, opplysningsplikt til Økokrim og gjennomføring av mistenkelige transaksjoner, bestemmelsene om registrering og lagring av personopplysninger og andre opplysninger i lovforslaget §§ 29 til 31 og bestemmelsene i §§ 37 og 40 i kapittelet om øvrige tiltak kan sanksjoneres. Ut fra direktivets krav foreslår utvalget at overtredelsesgebyr kan benyttes for overtredelse av disse bestemmelsene.

Utvalget har vurdert om overtredelsesgebyr skal kunne anvendes i større utstrekning enn direktivet krever. Justisdepartementet gir i Prop. 62 L (2015–2016) på generelt grunnlag uttrykk for at det i utgangspunktet bør vurderes konkret for hver enkelt handlingsnorm om en overtredelse skal sanksjoneres.26

Etter utvalgets oppfatning er det mye som taler for at overtredelsesgebyr bør kunne benyttes ved brudd på avsløringsforbudet i lovforslaget § 25, selv om direktivet ikke krever det. Begrunnelsen er at slike overtredelser normalt skjer i enkelttilfeller, slik at det i praksis ikke vil være adgang til å ilegge tvangsmulkt for forholdet. For å sikre at det reageres mot slike lovbrudd bør overtredelsesgebyr kunne anvendes. Muligheten til å sanksjonere overtredelser av avsløringsforbudet er også etterlyst i FATF-rapporten.27

Utvalget har også vurdert om enkelte av bestemmelsene i lovforslaget kapittel 2 om risikobasert tilnærming bør kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Bestemmelsene som er foreslått i dette kapittelet, implementerer direktivet artikkel 8, som direktivet ikke krever at kan sanksjoneres. Direktivet krever at bestemmelsene om «internal controls» sanksjoneres, og dette er avgrenset til bestemmelsene om opplæring og etterutdanning (artikkel 46) og gjennomføring av rutiner på konsernnivå (artikkel 45). Etter utvalgets oppfatning er det nødvendig at også de overordnede og grunnleggende kravene til virksomhetsinnrettet risikovurdering (lovforslaget § 6), rutiner (lovforslaget § 7) og øverste ledelses ansvar (lovforslaget § 8) kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Det samme gjelder, slik utvalget ser det, kravet til internkontroll (lovforslaget § 36). Etter utvalgets oppfatning er det aktuelt å sanksjonere disse bestemmelsene i de tilfellene der f.eks. risikovurderinger eller rutiner er fraværende eller svært mangelfulle. Dersom rapporteringspliktige på en samvittighetsfull måte har identifisert og vurdert risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering («virksomhetsinnrettet risikovurdering») og etablert og implementert rutiner basert på vurderingen, vil det ikke være aktuelt å sanksjonere overtredelse av disse bestemmelsene.

Utvalget foreslår etter dette at overtredelsesgebyr kan benyttes ved overtredelse av §§ 6, 7, 8, kapittel 3, §§ 20, 21, 22, 23, 25, 29, 30, 31, 36, 37 og 40, se lovforslaget § 51.

Utvalget har videre vurdert om overtredelsesgebyr bør være forbeholdt vesentlige regelbrudd, slik direktivforpliktelsen er avgrenset. Etter utvalgets oppfatning er det hensiktsmessig med en klassifisering av overtredelser som skal kunne gi grunnlag for overtredelsesgebyr. Det er særlig et moment at overtredelsesgebyrer kan ilegges enkeltpersoner. Utvalget foreslår at overtredelsesgebyr kan ilegges ved «grovt eller gjentatte» brudd på de nærmere angitte bestemmelsene. Etter utvalgets oppfatning vil også reaksjons- og sanksjonssystemet ha en bedre sammenheng når overtredelsesgebyr forbeholdes grove eller gjentatte overtredelser. Et naturlig startpunkt for tilsynsmyndigheter vil være kritikk, f.eks. i form av merknader i en tilsynsrapport. Dersom kritikken ikke følges opp eller dersom bruddene som er avdekket tilsier det, vil det være naturlig å reagere med pålegg, eventuelt etterfulgt av tvangsmulkt. Når en overtredelse som avdekkes er grov eller rapporteringspliktig har unnlatt å rette opp forhold vedkommende har fått kritikk eller pålegg om å rette, vil det være aktuelt å sanksjonere med overtredelsesgebyr.

Som nevnt under punkt 10.3.4, krever direktivet at også ledende personer og ansatte i foretak som er underlagt loven i visse tilfeller kan ilegges sanksjoner. Dette omtales på generelt grunnlag i punkt 10.5.2.3 over.

Medlemmene Holberg, Lund og Utnes bemerkninger – kontantforbud og sanksjoner

Medlemmene Holberg, Lund og Utne bemerker at i en situasjon med kontantforbud vil forhandlere av varer ikke være rapporteringspliktige. Det er således ingen plikt til å innføre sanksjoner overfor disse på bakgrunn av bestemmelsene i hvitvaskingsdirektivet. Imidlertid bør det kunne ilegges overtredelsesgebyr ved overtredelse av et kontantforbud. Det foreslås at et slikt gebyr vil kunne ilegges foretak, og at størrelsen på gebyret fastsettes på linje med hva som foreslås for rapporteringspliktige som ikke er kreditt- eller finansinstitusjoner. Til forskjell fra mange av pliktene som pålegges rapporteringspliktige, er et kontantforbud lett å forstå og følge. Det foreslås derfor at en overtredelse vil kunne sanksjoneres uten videre, dvs. uten en eksplisitt henvisning til at overtredelsen er grov eller gjentatt.

Andre sanksjoner eller publisering av at overtredelsesgebyr er ilagt, foreslås ikke.

Disse medlemmer viser til forslag til §§ 51 tredje ledd og 57 første ledd første punktum i punkt 15.2.1.

10.5.4.2.3 Regulering av overtredelsesgebyrets størrelse

Direktivet stiller, som omtalt i punkt 10.3.3, minstekrav til gebyrnivået for overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1 i form av nedre maksimumsgrenser. Medlemsstatene står fritt til å gi strengere sanksjoner, jf. artikkel 59 nr. 4. Etter artikkel 59 nr. 3 skal særlige forhøyede nedre beløpsgrenser gjelde hvis den rapporteringspliktige er en kreditt- eller finansinstitusjon. Direktivet krever at de maksimale overtredelsesgebyrene skal være svært høye. Etter utvalgets oppfatning er det ikke behov for å gå lenger enn direktivforpliktelsene krever på dette punktet.

Utvalget har vurdert om maksimumsgrense for overtredelsesgebyr bør reguleres i lov eller forskrift. I mange lover er det øvre taket fastsatt i forskrift, se blant annet konkurranseloven § 29 femte ledd, akvakulturloven § 30 syvende ledd første punktum, luftfartsloven28 § 13a-5 siste ledd og deltakerloven29 § 28 fjerde ledd. Samtidig er det flere eksempler på at maksimalsatsene angis i loven, se arbeidsmiljøloven § 18-10 første ledd tredje punktum og personopplysningsloven § 46 første ledd første punktum. Justisdepartementet har i Prop. 62 L (2015–2016) ikke gitt uttrykk for noen preferanse på dette punktet. Utvalget mener maksimumsgrensen for overtredelsesgebyr etter hvitvaskingsloven bør gis i loven, ikke ved forskrift, se lovforslaget § 51. Dermed vil det det tydelig kommuniseres hvor omfattende sanksjon som risikeres, noe som bidrar til å skape forutsigbarhet. Dessuten er det tale om svært høye maksimumsbeløp. Etter utvalgets oppfatning er det også et poeng at reglene på dette punktet har klar demokratisk forankring.

10.5.4.2.4 Oppfyllelsesfrist og tvangsfullbyrdelse

Den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 er at verken klage eller søksmål fører til utsatt iverksetting av vedtak med mindre forvaltningen selv beslutter det. I forvaltningsloven § 44 er det inntatt en normalregel om at oppfyllelsesfristen for overtredelsesgebyr skal være fire uker fra vedtaket ble truffet.30 At overtredelsesgebyrene potensielt kan bli meget store tilsier, slik utvalget ser det, at det bør gis en lengre frist. Utvalget foreslår derfor en betalingsfrist på to måneder. Dette er for øvrig i samsvar med betalingsfristen etter konkurranseloven § 29 tredje ledd andre punktum, hvor det fremgår at overtredelsesgebyr etter denne bestemmelsen forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er mottatt.

Et annet spørsmål er om overtredelsesgebyr skal kunne tvangsfullbyrdes. Hensynet til et effektivt sanksjonssystem tilsier etter utvalgets oppfatning at det bør være effektiv adgang til tvangsfullbyrdelse av overtredelsesgebyr. Justisdepartementet har i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 26.4 tatt til orde for at sanksjonsvedtak som går ut på plikt til å betale penger bør danne tvangsgrunnlag for utlegg. På denne bakgrunn er det vedtatt endringer i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d.31 Samtidig peker Justisdepartementet på at det offentlige, før vedtaket er endelig, bare har behov for sikkerhet for kravet på penger som følger av vedtaket. Det offentlige bør ut fra dette ikke kunne begjære utleggstrekk og tvangsdekning av utleggspant før vedtaket er endelig. At tvangsdekning og utleggstrekk bare kan begjæres når vedtaket er endelig, er på denne bakgrunn lovfestet i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd. Bestemmelsen gjelder for vedtak om administrativ sanksjon på betaling av penger. Den vil derfor gjelde for overtredelsesgebyr etter hvitvaskingsloven med mindre det gjøres eksplisitt unntak i hvitvaskingsloven.

I konkurranseloven § 29 er det valgt en løsning der tvangskraften av et vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål om gyldigheten av vedtaket. Utvalget har vurdert om en tilsvarende begrensning bør inntas i hvitvaskingsloven ut fra at overtredelsesgebyrene potensielt kan bli svært store. Etter utvalgets oppfatning vil imidlertid endringene som er vedtatt i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd, ivareta både det offentliges behov for sikkerhet og den som ilegges overtredelsesgebyr på en hensiktsmessig måte. På denne bakgrunn foreslår utvalget ikke at tvangskraften av vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål mot vedtaket.

At ilagt overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg følger av de vedtatte endringene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d. Etter utvalgets oppfatning er det ikke nødvendig at dette også sies i hvitvaskingsloven.

10.5.4.3 Administrativt rettighetstap

10.5.4.3.1 Bør det innføres generelle regler om administrativt rettighetstap i hvitvaskingsloven?

Hvis rapporteringspliktige er underlagt autorisasjon, krever direktivet at det skal være adgang til å kalle tilbake eller suspendere autorisasjonen ved overtredelser som nevnt i artikkel 59 nr. 1, jf. artikkel 59 nr. 2 bokstav c. Direktivet gir handlingsrom til å velge om en slik regel skal utformes som en sanksjon eller som et forvaltningstiltak.

Overfor rapporteringspliktige som er underlagt autorisasjonsordninger, gir særlovgivningen gjennomgående adgang til å kalle tilbake tillatelsen. Det vises til omtalen under punkt 10.2.2.2. På enkelte punkter er det likevel behov for lovendringer for å oppfylle direktivets krav.

Utvalget har vurdert om det bør innføres en hjemmel for tilbakekall i hvitvaskingsloven eller om det bør gjøres justeringer i sektorlovgivningens regler om tilbakekall for å oppfylle direktivets krav. Reglene om tilbakekall i sektorlovgivningen er utformet på ulike måter. I enkelte lover er tilbakekall et fremadrettet tiltak. Et eksempel er tilbakekall av revisorgodkjenning etter revisorloven § 9-1 tredje ledd nr. 2. Her kreves det at revisoren grovt eller gjentatt har overtrådt sine plikter på en måte som viser at vedkommende «anses uskikket». I andre lover synes pønale formål å være mer fremtredende, slik at tiltaket ligner en sanksjon. Hensynet til klare og ensartede regler kan tilsi at det bør innføres en generell tilbakekallsbestemmelse i hvitvaskingsloven. I første delutredning la utvalget opp til at det skulle gis fellesregler om blant annet tilsyn, saksbehandling og klageordning i hvitvaskingsloven, fremfor en fragmentert regulering i de ulike sektorlovene. Den systematikken utvalget her la opp til, trekker også i retning av ha en regel om tilbakekall i hvitvaskingsloven.

Ifølge Nasjonal risikovurdering er det ingen eksempler på at rapporteringspliktige har mistet sin tillatelse alene på grunn av overtredelser av hvitvaskingsregelverket.32 Det er usikkert om trusselen om tilbakekall i sektorlovgivningen har en avskrekkende effekt når det gjelder å overholde pliktene etter hvitvaskingsloven. En egen tilbakekallshjemmel i hvitvaskingsloven vil tydeliggjøre at brudd på hvitvaskingsloven kan få konsekvenser for retten til drive den aktuelle virksomheten. Dette vil kunne ha bedre preventive virkninger enn gjeldende tilbakekallsbestemmelser i sektorlovgivningen.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det innføres en generell bestemmelse i hvitvaskingsloven om administrativt tilbakekall og at denne utformes som en administrativ sanksjon, se lovforslaget § 52.

10.5.4.3.2 Utforming av bestemmelsen

Utvalget har vurdert for hvilke overtredelser administrativt rettighetstap bør innføres som sanksjon. Direktivet krever at administrativt rettighetstap er tilgjengelig ved alvorlige, gjentatte eller systematiske overtredelser av forpliktelsene etter artikkel 10 til 24 (kundetiltak), artikkel 33, 34 og 35 (rapportering av mistenkelige transaksjoner), artikkel 40 (oppbevaring av opplysninger og dokumenter) og artikkel 45 og 46 (internkontroll). Utover dette står statene fritt til å velge om regelbrudd skal kunne sanksjoneres. Utvalget har vurdert om virkeområdet for administrativt rettighetstap bør være videre enn direktivet krever.

Utvalget viser til drøftelsen under punkt 10.5.4.2.2 om overtredelsesgebyr og begrunnelsen for å utvide adgangen til å benytte overtredelsesgebyr som sanksjon i forhold til direktivets krav. Slik utvalget ser det, bør overtredelse av de samme bestemmelsene som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr, også kunne sanksjoneres med administrativt rettighetstap. Utvalget mener at de grunnleggende og overordnede tiltakene som er regulert i lovforslaget §§ 6 til 8 er av en slik karakter at overtredelser bør kunne sanksjoneres med administrativt rettighetstap. Det samme gjelder forpliktelsen til internkontroll i lovforslaget § 36. Utvalget mener også administrativt rettighetstap bør kunne benyttes ved brudd på avsløringsforbudet i lovforslaget § 25.

Tap av tillatelse kan medføre at fysiske personer mister sitt levebrød eller at en virksomhet må opphøre. Hvis et foretak mister sin tillatelse til å drive virksomhet vil det dessuten kunne få omfattende og uoversiktlige konsekvenser for tredjeparter. Disse forhold tilsier, slik utvalget ser det, at det bør oppstilles som vilkår at det foreligger grove eller gjentatte lovbrudd, slik direktivet gjør.

Utvalget foreslår etter dette at administrativt rettighetstap kan benyttes ved grov eller gjentatt overtredelse av §§ 6, 7, 8, kapittel 3, §§ 20, 21, 22, 23, 25, 29, 30, 31, 36, 37 og 40, se lovforslaget § 52.

I den generelle bestemmelsen om administrativt rettighetstap i forvaltningsloven § 45 er det tatt inn et vilkår om at administrativt rettighetstap bare kan ilegges så langt det etter overtredelsens art, alvor og forholdene for øvrig fremstår som forholdsmessig. Utvalget peker på at tilsvarende momenter vil måtte tas hensyn til ved ileggelse av administrativt rettighetstap etter hvitvaskingsloven, jf. utvalgets forslag til generell bestemmelse om momenter ved avgjørelsen av om en sanksjon skal ilegges i lovforslaget § 54 og omtalen i punkt 10.5.7.

Utvalget mener videre at det er grunn til å gjøre rettighetstapet tidsbegrenset. Direktivet er etter utvalgets oppfatning ikke til hinder for en slik tidsbegrensning. I forvaltningsloven § 45 om administrativt rettighetstap er det lovfestet at rettighetstapet må gjelde for et bestemt tidsrom, uten at det konkrete tidsrommet er lovbestemt. Dette må avgjøres i vedtaket om administrativt rettighetstap. Ut fra sammenhengen med den foreslåtte bestemmelsen om ledelseskarantene foreslår utvalget å lovfeste at administrativt rettighetstap skal gjelde for et tidsrom på inntil 2 år, se lovforslaget § 52 annet ledd.

10.5.4.3.3 Utsatt iverksettelse av administrativt rettighetstap

Den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 er at verken klage eller søksmål fører til utsatt iverksetting av vedtak med mindre forvaltningen selv beslutter det. Utvalget har vurdert om det er grunn til å gjøre unntak for vedtak om administrativt rettighetstap. Justisdepartementet foreslår i Prop. 62 L (2015–2016) ingen særskilt bestemmelse om oppsettende virkning ved klage eller søksmål i saker om administrative sanksjoner.33 Det presiseres imidlertid at forvaltningsloven § 42 må anvendes i samsvar med de begrensninger EMK artikkel 6 nr. 2 legger på adgangen til å iverksette vedtak om administrativ sanksjon som er straff i EMKs forstand. I proposisjonen uttales det følgende om forholdet til EMK:

«Etter departementets syn kan de nevnte kravene etter EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 2 ivaretas innenfor rammene av forvaltningsloven § 42, reglene om midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 34 og adgangen til å fremme innsigelser under tvangsfullbyrdelse. Det vil ikke være noen heldig løsning å ha en alminnelig regel om at plikten til å etterleve et forvaltningsvedtak om ileggelse av en administrativ sanksjon, blir utsatt ved saksanlegg. Spørsmålet bør i stedet vurderes konkret med utgangspunkt i de gjeldende lovbestemmelsene i forvaltningsloven § 42, tvisteloven kapittel 34 og tvangsfullbyrdelseslovens regler om tvangsinndrivelse, samt de krav EMK artikkel 6 stiller. Departementet foreslår etter dette ingen særskilt regel om når det bør gis oppsettende virkning i saker om administrative sanksjoner.»34

Utvalget slutter seg til Justisdepartementets generelle vurderinger av spørsmålet om oppsettende virkning og foreslår ikke at det innføres unntak fra utgangspunktet i forvaltningsloven § 42 for administrativt rettighetstap.

10.5.4.4 Ledelseskarantene

10.5.4.4.1 Ledelseskarantene som sanksjon og karantenens varighet

Artikkel 59 nr. 2 bokstav d krever at det ved overtredelser som nevnt i artikkelens nr. 1, skal være adgang til å ilegge midlertidig forbud mot å utøve lederfunksjoner i rapporteringspliktige foretak. Dette vil heretter omtales som ledelseskarantene.

Utvalget har vurdert om ledelseskarantene skal anses som en sanksjon. Dette vil blant annet ha betydning for hvordan vilkårene for å ilegge ledelseskarantene bør utformes og hvilke rettssikkerhetsgarantier EMK artikkel 6 krever. I innledningen til artikkel 59 nr. 2 stilles det krav om at nærmere angitte «administrative measures and sanctions» er tilgjengelige, herunder ledelseskarantene. Siden ordlyden ikke avgjør hvordan ledelseskarantene skal klassifiseres, er det naturlig å forstå direktivet slik at det er overlatt til nasjonal rett å bestemme om et slikt forbud skal utformes som en sanksjon eller et fremoverrettet tiltak («measure»). Samtidig krever direktivet at ledelseskarantene skal være tilgjengelig ved overtredelse av handleplikter, slik at det etter utvalgets definisjon av sanksjon er naturlig at ledelseskarantene utformes som en sanksjon.

Alternativet er å utforme ledelseskarantene som et tiltak med forebyggende formål. Det vil for eksempel kunne gjøres ved at det settes som tilleggsvilkår for å ilegge ledelseskarantene at vedkommende anses uskikket til å utøve ledelsesfunksjoner. I den forbindelse kan det nevnes at Høyesterett har uttalt at konkurskarantene på grunnlag av skikkethetsvurderingen i konkursloven § 142 nr. 2, ikke anses som straff etter EMK artikkel 6, jf. Rt. 2003 side 1221 avsnitt 36. I Rt. 2003 side 1221 var spørsmålet om konkurskarantene var å anse som straff etter EMK protokoll 7 artikkel 4, slik at forbudet mot gjentatt straffeforfølgning kom til anvendelse. EMD har også kommet til at konkurskarantene ikke er å anse som straff etter EMK protokoll 7 artikkel 4 i avvisningsavgjørelse 1. februar 2007, Storbråten mot Norge. Høyesterett har for øvrig presisert at straffebegrepene i EMK artikkel 6 og EMK protokoll 7 artikkel 4 er identiske, se Rt. 2010 side 1121 avsnitt 41.

Utvalget mener ledelseskarantene skal anses som en sanksjon etter hvitvaskingsloven. Det er vanskelig å utforme et dekkende egnethetskriterium. Egnethet er dessuten et vagt og skjønnsmessig vurderingstema som er krevende å anvende i praksis. Ut fra hensynet til forutsigbare og praktikable regler foreslår utvalget at ledelseskarantene utformes som en sanksjon, der vilkårene er knyttet til at bestemte handlingsnormer er overtrådt og at det er utvist skyld, se lovforslaget § 53.

Direktivet inneholder ingen regulering av hvor lang karantenetiden skal være utover at det skal være midlertidig («temporary»). En sammenlignbar sanksjon er konkurskarantene, som varer i to år, jf. konkursloven § 142 tredje ledd første punktum. Det er vanskelig å se at det er behov for at ledelseskarantene skal ha lengre varighet. Siden ledelseskarantene vil være en pønal reaksjon bør det likevel være rom for variasjoner, slik at forbudets varighet kan tilpasses både objektive og subjektive forhold. Utvalget foreslår at ledelseskarantene kan ilegges for et tidsrom på inntil to år, se lovforslaget § 53 annet ledd.

10.5.4.4.2 For hvilke overtredelser bør ledelseskarantene være en tilgjengelig sanksjon?

For å gjennomføre direktivforpliktelsen etter artikkel 59 nr. 2 bokstav d må ledelseskarantene være en tilgjengelig sanksjon for alvorlige, gjentatte eller systematiske overtredelser av forpliktelsene etter artikkel 10 til 24 (kundetiltak), artikkel 33, 34 og 35 (rapportering av mistenkelige transaksjoner), artikkel 40 (oppbevaring av opplysninger og dokumenter) og artikkel 45 og 46 (internkontroll). Utover dette står statene fritt til å velge om regelbrudd skal kunne sanksjoneres med ledelseskarantene. Utvalget har vurdert om virkeområdet for ledelseskarantene bør være videre enn direktivet krever.

Utvalget viser til drøftelsen under punkt 10.5.4.2.2 om overtredelsesgebyr og begrunnelsen for å utvide adgangen til å benytte overtredelsesgebyr som sanksjon i forhold til direktivets krav. Slik utvalget ser det, bør overtredelse av de samme bestemmelsene som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr, kunne sanksjoneres med ledelseskarantene. Et forbud mot å utøve ledelsesfunksjoner i rapporteringspliktige enheter innebærer nokså betydelige begrensninger i adgangen til å velge yrke. Dette tilsier varsomhet med å benytte sanksjonsformen i større utstrekning enn det er behov for. Utvalget mener at de grunnleggende og overordnede tiltakene som er regulert i lovforslaget §§ 6 til 8, er av en slik karakter at overtredelser bør kunne sanksjoneres med ledelseskarantene. Det samme gjelder bestemmelsen om internkontroll i lovforslaget § 36. Etter utvalgets oppfatning bør også ledelseskarantene kunne benyttes ved brudd på avsløringsforbudet i lovforslaget § 25. Utvalget viser til at avsløringsforbudet gjelder både overfor kunden selv og overfor utenforstående. Ved å bryte avsløringsforbudet bryter den rapporteringspliktige den grunnleggende tillit vedkommende er gitt gjennom systemet hvitvaskingsloven etablerer, og utvalget mener grove eller gjentatte brudd på avsløringsforbudet er tilstrekkelig alvorlig til at overtredelse bør kunne sanksjoneres med ledelseskarantene.

Direktivforpliktelsen er avgrenset til kvalifiserte overtredelser. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at ledelseskarantene forutsetter at personen «grovt eller gjentatte ganger» har tilsidesatt nærmere angitte plikter.

Utvalget foreslår etter dette at ledelseskarantene kan ilegges ved grov eller gjentatt overtredelse av §§ 6, 7, 8, kapittel 3, §§ 20, 21, 22, 23, 25, 29, 30, 31, 36, 37 og 40, se lovforslaget § 53.

10.5.4.4.3 Hvilke personer kan ilegges ledelseskarantene?

Ifølge artikkel 59 nr. 2 bokstav d skal ledelseskarantene kunne ilegges «any person discharging managerial responsibilities» i rapporteringspliktig foretak og enhver annen fysisk person som holdes ansvarlig for bruddet.

På bakgrunn av dette foreslår utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne at ledelseskarantene kan ilegges personer som nevnt i lovforslaget § 4 tredje og fjerde ledd, der det avklares hvilke fysiske personer som er omfattet av de ulike bestemmelsene i hvitvaskingsloven, og dermed kan sanksjoneres for brudd på bestemmelsene. Disse bestemmelsene er nærmere omtalt i punkt 2.3.4.7, 3.2.4 og 10.5.2.3.

Utvalgets mindretall, medlemmet Sigurdsen, viser til sine merknader i punkt 10.5.2.3 og forslag til § 53, inntatt i punkt 15.2.4.

10.5.4.4.4 Utsatt iverksetting av ledelseskarantene

Når det gjelder regulering av eventuell utsatt iverksettelse, viser utvalget til drøftelsen under punkt 10.5.4.3.3. Utvalget mener at det ikke er grunn til å gjøre unntak fra det generelle utgangspunktet i forvaltningsloven § 42.

10.5.4.5 Formell advarsel

Selv om direktivet ikke krever det, har utvalget vurdert om det er grunn til å innføre formell advarsel som sanksjon ved overtredelse av hvitvaskingsloven. Formell advarsel innebærer at tilsynsmyndighetene med hjemmel i lov treffer vedtak om å gi den rapporteringspliktige en advarsel som følge av et regelbrudd. Ved å betegne advarselen som «formell» skilles den fra kritikk, inspeksjonsmerknader og andre utsagn forvaltningen gir skriftlig og muntlig.

Justisdepartementet uttaler i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 15.5.4 at formelle advarsler kan være et hensiktsmessig alternativ til andre administrative sanksjoner, tilpasset lovbruddets alvor. Det kan i en del tilfeller være for inngripende å ilegge for eksempel overtredelsesgebyr eller rettighetstap. Samtidig kan det i disse tilfellene være viktig med en formell konstatering av at det har skjedd en overtredelse og at forvaltningen advarer om at det kan bli ilagt andre administrative sanksjoner eller straff ved nye overtredelser. Justisdepartementet drøfter også om det i forvaltningsloven bør tas inn en generell regel om rettsvirkningene av en formell advarsel, men går ikke inn for dette. Bakgrunnen for det er at det ikke ble ansett ønskelig å formalisere et system der gjentagelse innen et bestemt tidsrom settes som vilkår for straff.35

Formell advarsel som en sanksjon kan ha en større preventiv effekt enn ren kritikk, særlig dersom det knyttes bestemte rettsvirkninger til en slik advarsel. Innføring av formell advarsel vil for øvrig ikke hindre forvaltningen å gi uttrykk for kritikk uten at dette regnes som en formell sanksjon.

Utvalget har foreslått at pålegg om at forhold i strid med loven skal opphøre skal kunngjøres, jf. lovforslaget § 57 jf. § 49 og omtalen under punkt 10.5.4.1. Dette vil, slik utvalget ser det, ivareta mange av de samme hensynene som det innføring av formell advarsel som egen sanksjon vil. Etter utvalgets oppfatning er det ikke behov for at formell advarsel inntas som en egen sanksjon ved siden av kravet til publisering av pålegg.

10.5.4.6 Sanksjonering av forordning (EU) 2015/847

Forordning (EU) 2015/847 gir regler om informasjon som skal følge betalinger i betalingskjeden. Den avløser forordning (EF) nr. 1781/2006. Forordningen er nærmere omtalt i kapittel 11. Forordninger inntatt i EØS-avtalen skal gjennomføres i norsk rett «som sådan», se EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a. Forordningen må dermed inntas i norsk rett ved inkorporasjon. Ved gjennomføringen i norsk rett kan det ikke foretas tilpasninger eller omformuleringer av teksten, utover det forordningen selv gir hjemmel til.

Medlemsstatene skal i henhold til forordningen artikkel 17 nr. 1 gi regler for administrative sanksjoner eller andre forvaltningsmessige tiltak for brudd på reglene i forordningen. Medlemsstaten kan i stedet velge å belegge brudd på reglene med straff. Medlemsstaten skal sikre at der sanksjoner kan ilegges betalingstjenesteyteren, skal også medlemmer av det styrende organet («the management body») i foretaket og andre fysiske personer som etter nasjonal rett kan holdes ansvarlig, kunne ilegges sanksjoner eller andre forvaltningstiltak, se artikkel 17 nr. 2. I artikkel 17 nr. 5 er det gitt regler om når betalingstjenesteytere, som er juridiske personer, skal kunne holdes ansvarlige for brudd på reglene som fysiske personer har gjort til fordel for den juridiske personen. Artikkel 17 nr. 6 bestemmer at juridiske personer også skal kunne holdes ansvarlig for brudd der det er manglende tilsyn eller kontroll fra personer nevnt i nr. 5 som har gjort regelbruddet mulig for personer under den juridiske personens myndighet.

Artikkel 18 gir regler om hvilke sanksjoner og andre forvaltningstiltak som skal være tilgjengelige for tilsynsmyndigheten, og for hvilke overtredelser disse kan ilegges. Sanksjonsmulighetene skal i alle fall omfatte dem som nevnes i hvitvaskingsdirektivet artikkel 59 nr. 2 og 3. Bruddene som skal kunne sanksjoneres omfatter

• betalingstjenesteyter unnlater gjentatt eller systematisk å sende nødvendige opplysninger i samsvar med artikkel 4 til 6,

• betalingstjenesteyter unnlater grovt, gjentatt eller systematisk å oppbevare registre i strid med artikkel 16,

• manglende implementering av effektive, risikobaserte rutiner i tråd med artikkel 8 eller 12 og

• yter av mellomliggende betalingstjenesters grove overtredelse av artikkel 11 eller 12.

Sanksjoner og andre forvaltningstiltak skal publiseres i samsvar med hvitvaskingsdirektivet artikkel 60 nr. 1, 2 og 3, se forordningen artikkel 19.

Forordningen krever altså at visse overtredelser skal sanksjoneres. Det kreves også at et minimum av sanksjonsformer skal være tilgjengelige. Forordningen viser til direktivets minimumskrav for tilgjengelige sanksjoner i artikkel 59 nr. 2 og 3, se omtalen i punkt 10.3.3.

For å kunne sanksjonere forordningen, som utvalget foreslår å inkorporere gjennom forskrift til hvitvaskingsloven, må sanksjonsbestemmelsene gi tilstrekkelig grunnlag for sanksjonering. Utvalget foreslår en egen lovbestemmelse som gir hjemmel for inkorporering av forordningen i forskrift i lovforslaget § 60, se omtalen av forslaget i kapittel 11. For å kunne sanksjonere brudd på forordningen, slik forordningen krever, er det etter utvalgets oppfatning nødvendig at det tas inn en referanse til at «bestemmelser gitt i medhold av § 60» kan sanksjoneres i bestemmelsen om overtredelsesgebyr, se lovforslaget § 51, administrativt rettighetstap, se lovforslaget § 52, og ledelseskarantene, se lovforslaget § 53. På denne måten kan de reaksjoner og sanksjoner som er tilgjengelige etter lovforslaget, benyttes også ved overtredelse av forordningen. Utvalgets forslag er ikke ment å gi adgang til å sanksjonere overtredelser av forordningen i større grad enn forordningen selv krever, se ovenfor. Utvalget foreslår derfor at det inntas en særlig bestemmelse om avgrensningen av sanksjonsmulighetene i inkorporasjonsbestemmelsen i forslaget til forskrift, se forskriftsforslaget § 7 annet ledd.

Reaksjoner og sanksjoner for overtredelse av forordningen skal også publiseres i henhold til lovforslaget § 57.

10.5.5 Skyldkrav

Utvalget har vurdert hva skyldkravet for ileggelse av administrative sanksjoner bør være. Utvalget mener det er grunn til å skille mellom enkeltpersoner og foretak.

Når det gjelder foretak, er det spørsmål om ileggelse av sanksjoner skal være betinget av utvist skyld hos en eller flere enkeltpersoner som har opptrådt på vegne av foretaket. Etter straffeloven § 27 første ledd andre punktum kan foretak straffes «selv om ingen enkeltperson har utvist skyld». Den samme løsningen er valgt i forvaltningsloven § 46. I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 10.3.2 anbefaler Justisdepartementet at det i utgangspunktet ikke bør innføres skyldkrav i sanksjonshjemler i særlov rettet mot foretak. Systembetraktninger taler mot å oppstille et skyldkrav for administrative sanksjoner når den alminnelige straffelovgivningen og den generelle regelen i forvaltningsloven åpner for å ilegge straff på objektivt grunnlag.

Utvalget foreslår at det ikke stilles krav om skyld for at foretak skal kunne ilegges sanksjoner. Sanksjoner overfor foretak etter hvitvaskingsloven vil da bygge på et objektivt ansvar på samme måte som straffelovens bestemmelser om foretaksstraff. Graden av skyld vil likevel ha betydning for spørsmålet om det bør ilegges sanksjon i den enkelte sak og for utmålingen. Utvalget foreslår å utforme hvitvaskingslovens bestemmelse om skyldkrav for foretak på tilsvarende måte som straffeloven § 27 og forvaltningsloven § 46. Med dette skyldkravet vil direktivforpliktelsene etter artikkel 60 nr. 5 og nr. 6 om ansvarliggjøring av juridiske personer være oppfylt. Se lovforslaget § 55 annet ledd.

Overfor fysiske personer mener utvalget at det skal stilles krav om subjektiv skyld for å kunne ilegge sanksjoner. Utvalget har vurdert om sanksjoner skal kunne ilegges der det er utvist uaktsomhet, eller om det bør kreves grov uaktsomhet. I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 11.6 uttaler Justisdepartementet seg om valg av skyldkrav ved ileggelse av administrative sanksjoner. Det slås fast at det i saker om administrative sanksjoner overfor fysiske personer bør gjelde et krav om forsett eller uaktsomhet. Når det gjelder overtredelsesgebyr uttales følgende:

«Departementet antar at alminnelig uaktsomhet er tilstrekkelig ved ileggelse av overtredelsesgebyr mot mindre alvorlige overtredelser. Ved mindre alvorlige overtredelser hvor det ilegges lave overtredelsesgebyrer mener departementet at det også overfor fysiske personer som opptrer utenfor næringsvirksomhet, bør kunne anvendes rent eller tilnærmet rent objektive vilkår. En annen mulig løsning er at bevisbyrden snus slik at overtrederen pålegges å bevise at det ikke foreligger uaktsomhet, jf. punkt 11.6 (skyldkrav). Reglene om sanksjoner som ilegges på objektivt grunnlag, må utformes og praktiseres i samsvar med uskyldspresumsjonen etter EMK artikkel 6 nr. 2.

Dersom fysiske personer unntaksvis skal kunne ilegges større overtredelsesgebyrer for alvorlige overtredelser begått utenfor næringsvirksomhet, bør det vurderes å skjerpe kravene til skyld.»36

I forarbeidene til straffeloven gis det rettspolitiske retningslinjer ved valg av skyldkrav i strafferetten.37 Disse retningslinjene gir en viss veiledning. Her legges det til grunn at lovgiver i utgangspunktet bør begrense seg til å straffe grov uaktsomhet.38 Det er et utslag av at straff krever en moralsk begrunnelse, og at straff ikke bør brukes i større utstrekning enn det som er nødvendig og hensiktsmessig. Justisdepartementet understreker samtidig at det kan være aktuelt å oppstille et simpelt uaktsomhetsansvar dersom dette er nødvendig av hensyn til straffebudets effektivitet.

Etter utvalgets oppfatning er det ikke tungtveiende behov som tilsier at også simpel uaktsomhet bør rammes av hensyn til effektiv rettshåndhevelse av hvitvaskingsregelverket. At det er snakk om omfattende sanksjoner tilsier også at sanksjonen forbeholdes grovt uaktsomme overtredelser.

Utvalget foreslår at det bør kreves forsett eller grov uaktsomhet for å kunne ilegge enkeltpersoner sanksjoner etter hvitvaskingsloven.

10.5.6 Beviskrav

Spørsmålet om hvilket beviskrav som bør gjelde for ileggelse av sanksjoner, må vurderes i lys av norske prinsipper for bevisbedømmelse og de særlige beviskrav som følger av EMK artikkel 6 nr. 2.

Beviskravene er forskjellig i sivil- og straffeprosessretten. Hovedregelen i sivilprosessen er alminnelig sannsynlighetsovervekt (overvektsprinsippet). Bakgrunnen er at partenes interesser i sivilprosessen normalt betraktes som likeverdige, og det har vært antatt at et krav om sannsynlighetsovervekt over tid sikrer flest riktige avgjørelser. I straffesaker stilles krav om tilnærmet sikkerhet, ved at enhver rimelig og fornuftig tvil skal komme tiltalte til gode. Prøving av forvaltningsvedtak avgjøres i utgangspunktet etter sivilprosessens bevisregler. Anvendelse av straffeprosessuelle beviskrav ved rettslig prøving av forvaltningsvedtak krever særlig forankring for eksempel i loven eller dens forarbeider, jf. Rt. 1999 side 14 (på side 25).

Det finnes unntak fra utgangspunktet om sannsynlighetsovervekt også i sivilprosessen. I rettspraksis er det blant annet slått fast at beviskravet etter en nærmere vurdering kan skjerpes til klar sannsynlighetsovervekt for faktum som er særlig belastende for en part. Se her blant annet Rt. 2007 side 1851 avsnitt 32, Rt. 2014 side 1161 avsnitt 20 til 24 og Rt. 2015 side 921 avsnitt 77 til 79. Overvektprinsippet kan dessuten fravikes der en uriktig dom i én retning vil føre til vesentlig større personlige konsekvenser for en part enn en uriktig dom i den andre retningen, se Rt. 2006 s. 1657 avsnitt 32–34.

Ved ileggelse av sanksjoner etter hvitvaskingsloven er partenes interesser av vesentlig forskjellig karakter. Her står de rapporteringspliktiges behov for å bli beskyttet mot sanksjoner på uriktig grunnlag mot det offentliges interesse i effektiv håndhevelse av hvitvaskingslovgivningen. Borgernes beskyttelsesbehov tilsier at det bør kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Samtidig bør det ikke stilles et så strengt beviskrav at det går ut over det offentliges behov for en effektiv rettshåndhevelse.

Lovgiver står ikke fritt til å avgjøre hvordan disse motstridende hensynene skal avveies. Sanksjonene som foreslås innført, vil være straff etter EMK artikkel 6. Dermed gjelder uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2. Det er noe usikkert hvor langt EMK artikkel 6 nr. 2 stiller krav til tvilsrisiko og bevisenes styrke ved ileggelse av administrative sanksjoner. Utgangspunktet etter EMK artikkel 6 nr. 2 er at bevisbyrden og tvilsrisikoen i saker om straff etter bestemmelsen må påligge det offentlige.

I Rt. 2007 side 1217 la Høyesterett til grunn at klar sannsynlighetsovervekt er et minstekrav for alle forvaltningssanksjoner som etter EMK anses som straff. Dommen ble avsagt under dissens. To dommere kom til at konvensjonen ikke oppstilte et «operasjonelt beviskrav». I storkammeravgjørelsen i Rt. 2008 side 1409 mente et flertall på syv dommere at det er krav om klar sannsynlighetsovervekt for ileggelse av tilleggsskatt. Et flertall på seks dommere kom til at EMK artikkel 6 nr. 2 inneholder et skjerpet krav til bevisets styrke i saker som er straff etter konvensjonens artikkel 6. Høyesterett har senere tolket storkammeravgjørelsen slik at det helt generelt følger av EMK artikkel 6 at det for forvaltningssanksjoner som har karakter av straff, må oppstilles et beviskrav som ikke kan være lavere enn klar sannsynlighetsovervekt, jf. Rt. 2012 s. 1556 avsnitt 50. I denne avgjørelsen hadde to av dommerne avvikende syn på om storkammeravgjørelsen hadde en så generell rekkevidde. Justisdepartementet gir i Prop. 62 L (2015–2016) uttrykk for at det, ut fra rettspraksis, må legges til grunn at EMK stiller krav til bevisenes styrke ved ileggelse av administrative sanksjoner. Så langt en bygger på Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2012 side 1556, må det, slik Justisdepartementet vurderer det, også legges til grunn at det generelt gjelder et minstekrav om «klar sannsynlighetsovervekt» ved vilkår for ileggelse av administrative sanksjoner som har karakter av straff etter EMK artikkel 6. Samtidig uttales det at det er usikkert hvor absolutt et slikt standpunkt gjelder.39

Det foreligger ikke avgjørelser fra EMD som entydig avgjør at EMK artikkel 6 nr. 2 inneholder et beviskrav og om det, i så fall, er klar sannsynlighetsovervekt. I dom fra EMD 27. november 2014 Lucky Dev mot Sverige (nr. 7356/10) legges det til grunn at det, innenfor rammene av kravene til «fair trial» og uskyldspresumsjonen, etter en nærmere vurdering kan være adgang til å legge sannsynlighetsovervekt til grunn som beviskrav for i hvert fall enkelte av vilkårene for å ilegge reaksjon som er straff, jf. dommens avsnitt 66 til 68 med henvisninger. For fakta av betydning for sanksjonsfastsettelsen (utmåling) kan en i alle fall ikke bygge på noe generelt utgangspunkt om klar sannsynlighetsovervekt.

Rettstilstanden er noe uklar. Det følger i alle fall av Rt. 2008 side 1409 avsnitt 104 og Rt. 2012 side 1556 avsnitt 50 at hvor strengt beviskravet er, må vurderes konkret for hvert enkelt rettsomårde og hver enkelt sanksjon.

For utvalget er det av betydning at Høyesterett i Rt. 2011 side 1251 og Rt. 2012 side 1556 har uttalt at det kreves klar sannsynlighetsovervekt for å ilegge overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29. Overtredelsesgebyr etter hvitvaskingsloven har fellestrekk med konkurranselovens overtredelsesgebyr. Utvalget mener at beviskravet ikke kan være lavere for ileggelse av overtredelsesgebyr etter hvitvaskingsloven. Hensynet til et enhetlig regelverk tilsier at samme beviskrav anvendes også ved ileggelse av andre sanksjoner etter hvitvaskingsloven.

Utvalget har vurdert om beviskravet bør være strengere enn klar sannsynlighetsovervekt, selv om EMK utvilsomt ikke krever dette. En slik løsning har lovgiver valgt for skjerpet tilleggsskatt etter ligningsloven § 10-5.40 Beviskravet for skjerpet tilleggsskatt tilsvarer det straffeprosessuelle beviskravet, det vil si bevist utover enhver rimelig tvil. Dette gjelder for både de objektive vilkår og skyldvilkåret. Grunnlaget for å reise spørsmålet om strengere beviskrav enn klar sannsynlighetsovervekt er at sanksjonene etter hvitvaskingsloven foreslås å erstatte dagens straffansvar og at sanksjonene potensielt kan bli meget omfattende. Likhetstrekk med strafferettslige sanksjoner kan tilsi at det strafferettslige beviskravet bør gjelde tilsvarende. På den annen side kan et så strengt beviskrav gå ut over det offentliges behov for effektiv håndhevelse. Videre antyder FATF-rapporten at det er ønskelig med et lavere beviskrav.41

Spørsmålet om det bør gjelde strafferettslig beviskrav for overtredelsesgebyr har vært vurdert flere ganger i tilknytning til andre lovbestemmelser.42 Hensynet til sammenheng i lovverket trekker i retning av å velge samme løsning for beviskrav etter hvitvaskingsloven som det som er lagt til grunn ellers i lovverket, altså klar sannsynlighetsovervekt. Også i Rt. 2011 side 1251 og Rt. 2012 side 1556 legges det til grunn at det kreves klar sannsynlighetsovervekt for å ilegge overtredelsesgebyr etter konkurranseloven. Slik utvalget ser det, er det ikke grunn til å legge et høyere beviskrav til grunn for sanksjoner etter hvitvaskingsloven.

Utvalget foreslår etter dette at beviskravet bør være klar sannsynlighetsovervekt for ileggelse av sanksjonene etter hvitvaskingsloven. Det anbefales ikke at beviskravet lovfestes, fordi det ikke er tradisjon for slik lovregulering. Det vises også til Justisdepartementets begrunnelse i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 19.4 for ikke å lovfeste en generell regel om beviskrav i forvaltningsloven.

10.5.7 Momenter ved avgjørelsen av om sanksjon skal ilegges

Det følger av direktivets artikkel 60 nr. 4 at visse momenter skal tas i betrakting ved valg og utmåling av sanksjon. Utvalget har vurdert om disse momentene bør lovfestes.

I straffelovens bestemmelse om foretaksstraff er en slik løsning valgt, se straffeloven § 28. Etter utvalgets oppfatning er en tilsvarende bestemmelse i hvitvaskingsloven hensiktsmessig. Bestemmelsen vil gi veiledning til tilsynsmyndigheter og forutsigbarhet for de rapporteringspliktige og fysiske personer.

Justisdepartementet vurderte i Prop. 62 L (2015–2016) om momenter ved utmåling av overtredelsesgebyr skulle angis som pliktige momenter i loven, men anbefalte ikke dette.43 Begrunnelsen var at saker om overtredelsesgebyr varierer fra saker som i stor grad er kurante og lite inngripende, til de alvorlige og inngripende. Ved mindre overtredelsesgebyrer bør det, etter Justisdepartementets oppfatning, ofte være adgang til å la være å vurdere noen momenter, slik som for eksempel overtrederens økonomiske evne. Gitt den store variasjonen i saker om overtredelsesgebyr mente Justisdepartementet at lovens ordlyd ikke bør gjøre hele listen av momenter obligatorisk. På denne bakgrunn ble forvaltningslovens bestemmelse om overtredelsesgebyr utformet slik at forvaltningsloven § 44 gir uttrykk for generelle momenter som det kan legges vekt på. Listen kan suppleres i særlovgivningen. Etter utvalgets oppfatning krever ikke direktivet at det i enhver sak skal legges vekt på alle momentene som er opplistet i artikkel 60 nr. 4. Direktivet bruker begrensningen «when applicable».

Utvalget mener det er hensiktsmessig å lovfeste generelle momenter som utfyller forvaltningslovens regel. Lovforslaget er utformet etter mønster av straffeloven § 28. Bestemmelsen angir momentene direktivet nevner i artikkel 60 nr. 4. Når ordlyden «skal det blant annet tas hensyn til» er valgt, er det ikke ment å være obligatorisk å ta alle momentene i betraktning i alle saker.

Som nevnt i punkt 4.4 og 4.5, er utvalget av den oppfatning at det skal det mye til for å sanksjonere et foretak for brudd på enkelte av lovens bestemmelser dersom foretaket har gjennomført en risikovurdering, utformet rutiner på bakgrunn av vurderingen og implementert rutinene på en samvittighetsfull måte. Straffeloven § 28 inneholder som moment «om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget lovbruddet». Utvalget anser det som hensiktsmessig at et lignende moment inntas i hvitvaskingslovens bestemmelse om momenter ved avgjørelsen av om sanksjon skal ilegges, selv om dette momentet ikke er nevnt i direktivet, se lovforslaget § 54 bokstav d.

10.5.8 Forvaltningsklage

Etter hovedregelen i forvaltningsloven § 28 vil et vedtak om å ilegge en sanksjon kunne påklages. I første delutredning har utvalget drøftet hvordan klageordningen for vedtak etter hvitvaskingsloven bør utformes, herunder om det bør opprettes en uavhengig klagenemnd. Utvalget har foreslått at Finansdepartementet utpekes som klageinstans når tilsynsorganene treffer vedtak etter hvitvaskingsloven.44 Utvalget foreslo videre å avskjære advokaters klageadgang av hensyn til advokaters taushetsplikt.45

Ut over dette mener utvalget at det ikke er grunn til å begrense adgangen til forvaltningsklage. Utvalget viser til at dette er normalordningen i forvaltningsloven. Forvaltningsklage innebærer dessuten normalt en raskere og mindre ressurskrevende overprøving enn domstolsbehandling. Hensynet til de rapporteringspliktige selv tilsier derfor at klageadgangen ikke bør avskjæres.

10.5.9 Adgang til å reise søksmål

Utvalget har vurdert om det bør være et vilkår for å reise sak for domstolene at adgangen til forvaltningsklage er benyttet.

Forvaltningsloven § 27 b inneholder en generell regel om at det organet som har truffet vedtak, kan bestemme at søksmål ikke kan reises før parten har benyttet sin klageadgang. Begrunnelsen er at Justisdepartementet anså det ønskelig at klageretten er uttømt før søksmål reises.46 Samtidig ble en alminnelig og absolutt regel om dette ansett for rigid. Hensynet til enhetlig regelverk taler mot å gjøre unntak fra en slik alminnelig regel.

Klagebehandling kan bidra til at tvisten blir bedre opplyst og avklart før et eventuelt søksmål. Administrativ overprøving vil normalt også være raskere og mindre kostnadskrevende enn domstolsbehandling. Disse forhold kan tale for at uttømte klagemuligheter skal være en prosessforutsetning. På den annen side tilsier hensynet til den private part at vedkommende selv bør kunne velge om det er ønskelig å benytte seg av klageadgangen eller reise søksmål.

Enkelte lover fraviker forvaltningslovens utgangspunkt. Uttømt klagemulighet er blant annet et vilkår for å reise søksmål etter naturskadeloven47 § 19 annet ledd og trygderettsloven48 § 12 første ledd. I NOU 2014: 11 «Konkurranseklagenemnda» punkt 8.5.3.2 foreslår halvparten av utvalget at en tilsvarende regel inntas i konkurranseloven. Nærings- og fiskeridepartementet sluttet seg til dette i Prop. 37 L (2015–2016) punkt 6.11.3. I lov 15. april 2016 nr. 2 er det på denne bakgrunn vedtatt en ny bestemmelse i konkurranseloven § 39 annet ledd om at søksmål om Konkurransetilsynets vedtak ikke kan reises med mindre adgangen til å klage til Konkurranseklagenemnda er benyttet. Søksmål kan likevel reises når det er gått seks måneder fra klage første gang ble fremsatt og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens vedtak eller avgjørelse ikke foreligger.

Det som synes å være felles for de lovene som gjør unntak fra forvaltningslovens hovedregel, er at klageorganet er en uavhengig nemnd med særlig fagkunnskap. Da er det en fordel at den aktuelle nemnden behandler en klage før saken prøves for domstolene. Slike hensyn gjør seg ikke gjeldende for Finansdepartementet, som utvalget har foreslått som klageinstans. Utvalget mener derfor det ikke foreligger særlige hensyn som tilsier at det gjøres unntak fra den løsningen lovgiver har valgt i forvaltningsloven § 27 b.

10.5.10 Omfanget av domstolsprøvingen

10.5.10.1 Innledning

I saker om gyldighet av forvaltningsvedtak kan domstolene alltid prøve om det faktiske grunnlaget for vedtaket er riktig og om forvaltningens rettsanvendelse er korrekt. I den utstrekning vedtaket beror på et såkalt forvaltningsskjønn er prøvingen som hovedregel begrenset. Da kan domstolene bare prøve om det foreligger usaklig forskjellsbehandling, vilkårlighet, om forvaltningens skjønn er basert på utenforliggende hensyn eller om vedtaket er grovt urimelig.

Tradisjonell norsk rett må på noen punkter suppleres med kravene som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. Saker om administrative sanksjoner vil etter utvalgets forslag innebære avgjørelse av en straffesiktelse etter EMK artikkel 6 nr. 1. EMD har da oppstilt et krav om at domstolene har full kompetanse («full jurisdiction»).49

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 23.8.1 oppsummeres Justisdepartementets forståelse av EMDs krav om «full jurisdiction» på følgende måte:

«Kravet om «full jurisdiction» innebærer at domstolen, som uavhengig instans, ved sin etterfølgende kontroll, må kunne prøve hvorvidt forvaltningen har utøvd «un usage approprié de ses pouvoirs» eller «an appropriate use of its powers». Det er uklart om dette stiller krav til domstolenes prøving av forvaltningens «kan»-skjønn ut over det som ville følge av en tradisjonell tilnærming, herunder prøving ut fra myndighetsmisbrukslæren. Når det gjelder utmålingen, synes kravet om «full jurisdiction» å innebære at domstolene iallfall i en viss utstrekning må kunne prøve premissene for reaksjonen og reaksjonens omfang, typisk om reaksjonen er forholdsmessig. Dette gjelder selv om en skulle anta at utmålingen etter tradisjonell norsk rett innebærer elementer av fritt skjønn. Kravene etter EMK innebærer trolig noe mer enn den relativt snevre prøvingen myndighetsmisbrukslæren tradisjonelt åpner for. Hvor mye lenger domstolene må gå, er det imidlertid vanskelig å si noe konkret om, ikke minst fordi myndighetsmisbrukslæren, også etter en tradisjonell tilnærming, er noe fleksibel. Kravene etter EMK artikkel 6 antas å variere ut fra hvor inngripende reaksjon det er tale om.»

Utgangspunktet etter forvaltningsloven §50 er at domstolene kan prøve alle sider av saken ved prøving av vedtak om administrative sanksjoner. Det gjelder også for forvaltningens «kan-skjønn», selv om det i mange tilfeller bør vises tilbakeholdenhet i prøvingen.50 Tvistelovens regler om forholdet til partenes prosesshandlinger etter tvisteloven §§ 11-2 og 11-4 vil gjelde i denne typen saker. Disse reglene vil dermed også sette en ramme for rettens kompetanse.

Utvalget har vurdert i hvilken grad sanksjonsvedtak etter hvitvaskingsloven bør være underlagt forvaltningens frie skjønn. Ved denne vurderingen må det tas hensyn til at kravene etter EMK artikkel 6 nr. 1 etter utvalgets oppfatning innebærer at det stilles noe strengere krav til prøvingsintensitet enn det den tradisjonelle myndighetsmisbruksæren åpner for.

Det er klart at domstolene alltid må kunne prøve om vilkårene for å ilegge en sanksjon er oppfylt. Utvalget har vurdert om retten i tillegg skal kunne overprøve forvaltningens utmåling og valg av sanksjonsform, samt om retten skal kunne avsi realitetsavgjørelse. I tillegg har utvalget vurdert om domstolene skal kunne overprøve forvaltningens vurdering av om det skal ilegges en sanksjon eller ikke, når vilkårene ellers er oppfylt. Utvalget har sett hen til drøftelsen og de generelle utgangspunktene Justisdepartementet har gitt i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 23.8.4.

Når det gjelder pålegg og tvangsmulkt, er ikke dette sanksjoner. Domstolsprøving av slike vedtak bør derfor følge de alminnelige reglene for kontroll av forvaltningsvedtak.

10.5.10.2 Realitetsavgjørelse

Den klare hovedregel ved overprøving av forvaltningsvedtak er at domstolene skal nøye seg med å konstatere om vedtaket er gyldig eller ikke. Dette gjelder selv ved lovbundne vedtak. Bakgrunnen er at domstolenes oppgave bør være å foreta en etterfølgende kontroll med hvorvidt vedtaket formelt og materielt er korrekt, ikke sette seg i forvaltningens sted for å finne det materielt beste resultat, se Rt. 2001 side 995 (på side 1002).

Lovgiver kan gjøre unntak. Høyesterett har dessuten antydet at det kan tenkes avvik der noe annet enn realitetsdom ville være unødig formalisme og der et forvaltningsorgan ikke innretter seg lojalt etter en dom, se Rt. 2009 side 560 avsnitt 33.

I straffesaker er ordningen annerledes. Her står domstolene fritt til partenes påstander om straffereaksjoner. Domstolene kan for eksempel endre størrelsen på en bot eller idømme andre straffarter enn det aktor har nedlagt påstand om, jf. straffeprosessloven § 38 andre ledd.

I lovgivningen er det flere eksempler på at domstolene kan avsi realitetsavgjørelse i saker som gjelder overtredelsesgebyr. I akvakulturloven § 30 femte ledd andre punktum fremgår det direkte av lovteksten. Det er også eksempler på at den aktuelle loven angir at «retten kan prøve alle sider av saken» ved ileggelse av f.eks. overtredelsesgebyr, mens det i forarbeidene er presisert at dette også omfatter adgangen til å treffe realitetsavgjørelse. Illustrerende er overtredelsesgebyr etter konkurranseloven, se konkurranseloven § 29 tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) Til § 29. Tilsvarende gjelder overtredelsesgebyr etter arbeidsmiljøloven § 18-10 tredje ledd, jf. Prop. 83 L (2012–2013) Til ny § 18-10 og ekomloven51 § 10-13 annet ledd, jf. Ot.prp. nr. 72 (2006–2007) Til § 10-13.

Utvalget foreslår at domstolene skal ha adgang til å avsi dom for realiteten, se lovforslaget § 56.

10.5.10.3 Sanksjonsutmåling

Utvalget har vurdert om retten skal kunne overprøve forvaltningens utmåling av sanksjon, for eksempel størrelsen på et overtredelsesgebyr eller varigheten av en ledelseskarantene.

Lovforslaget legger opp til at det kan ilegges strenge sanksjoner med vide rammer for utmålingen, se blant annet punkt 10.5.4.2 om overtredelsesgebyr. Rettssikkerhetshensyn trekker i retning av at domstolene bør kunne overprøve forvaltningens utmåling. På den måten vil domstolene ha en rolle i å fastsette eller bekrefte nivået for de ulike sanksjonene, som i straffesaker. Ved at domstolene gis myndighet til å ta stilling til utmålingen av sanksjonen i saker som bringes inn for prøving, kan det over tid utvikles retningslinjer for utmålingen. Vurderingstemaet for utmålingen av sanksjoner er for øvrig ikke av utpreget faglig karakter. Det er snarere vurderinger som domstolene må antas å være nokså fortrolige med. Blant annet har utmålingen av overtredelsesgebyr og ledelseskarantene fellestrekk med utmåling av henholdsvis bøter og administrative rettighetstap etter straffeloven kapittel 10. En hjemmel for en administrativ sanksjon kan angi vide rammer for utmåling og dessuten åpne for omfattende og til dels inngripende reaksjoner. Begge deler taler for at domstolen bør kunne etterprøve utmålingen fullt ut.

Det generelle utgangspunktet etter forvaltningsloven § 50 er at domstolene kan prøve utmålingen av en sanksjon fullt ut.52 Det er også andre eksempler på at domstolene skal kunne prøve forvaltningens utmåling av sanksjoner, se blant annet konkurranseloven § 29 tredje ledd, luftfartsloven § 13 a-5 femte ledd, akvakulturloven § 30 femte ledd, arbeidsmiljøloven § 18-10 tredje ledd og personopplysningsloven 46 tredje ledd.

Hensynet til enhetlig og konsekvent regelverk taler for å velge den løsningen som lovgiver nokså konsekvent har valgt ved sammenlignbare typer sanksjoner, dvs. at domstolene kan prøve forvaltningens utmåling av sanksjoner. Det at domstolene får enkeltstående tilfeller til behandling kan likevel tilsi at retten viser noe tilbakeholdenhet med å tilsidesette forvaltningens vurderinger. Tilsynsmyndigheter og Finansdepartementet vil treffe et større antall avgjørelser og dermed har bedre kunnskap om saksfeltet og et bredere sammenligningsgrunnlag.

Utvalget foreslår at domstolene kan prøve utmålingen av sanksjoner fullt ut.

10.5.10.4 Endring av sanksjonsform

Når det foreslås at domstolene kan avsi realitetsdom, må det også avklares om domstolene skal kunne fastsette en annen sanksjon enn forvaltningen har ilagt, for eksempel overtredelsesgebyr istedenfor ledelseskarantene.

Som nevnt vil domstolene i straffesaker stå fritt til å idømme andre straffarter enn det aktor har nedlagt påstand om. I et forvaltningsrettslig perspektiv er det derimot uvanlig at domstolene avsier dom for andre rettsfølger enn det som fremgår av forvaltningens vedtak. Dette har sammenheng med at domstolene som klar hovedregel foretar en gyldighetsprøving, uten å avsi realitetsavgjørelse.

Etter forvaltningsloven §50 kan domstolen bare idømme en annen sanksjon der det fortsatt er innenfor «saken» i forvaltningsloven § 34 annet ledd første punktum sin forstand og i samsvar med reglene om rettens forhold til partenes prosesshandlinger etter tvisteloven §§ 11-2 og 11-4. Uavhengig av om partene har fri rådighet over saken eller ikke, kan en annen sanksjon bare idømmes hvis en slik alternativ sanksjon ligger innenfor de krav som er reist i saken, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd første punktum, jf. § 11-4 annet punktum.53

Selv om forvaltningssanksjonene etter hvitvaskingsloven har fellestrekk med straff, hvor domstolene står fritt til å idømme andre straffarter, har ikke hvitvaskingsloven en tilsvarende «gradering» og klarhet med hensyn til virkeområde for de ulike sanksjonene.

Etter utvalgets oppfatning er det hensiktsmessig at domstolenes prøving av vedtak etter hvitvaskingsloven følger den generelle regelen i forvaltningsloven § 50 når det gjelder spørsmålet om domstolene kan idømme en annen reaksjonsform. Det vil si at det kun skal være adgang til å idømme en annen sanksjon der det ligger innenfor det krav som er reist i saken.

10.5.10.5 Prøving av hensiktsmessighetsskjønnet

Utvalget har vurdert om domstolene skal kunne etterprøve forvaltningens vurdering av om sanksjon skal ilegges eller ikke, det såkalte «kan»-skjønnet. De foreslåtte sanksjonsbestemmelsene i hvitvaskingsloven har flere likhetstrekk med reglene om foretaksstraff. Som ved foretaksstraff er reglene formulert slik at sanksjoner «kan» ilegges. I tillegg foreslår utvalget en egen bestemmelse om momenter ved avgjørelsen av om en sanksjon skal ilegges, se lovforslaget § 54, sml. straffeloven § 28. Disse likhetene taler for å velge tilsvarende ordning som ved foretaksstraff.

Sanksjonsutvalget gikk inn for at domstolene ikke skal kunne overprøve kan-skjønnet i større utstrekning enn det som følger av den såkalte myndighetsmisbrukslæren.54 Justisdepartementet kom imidlertid til at domstolene også i prinsippet bør kunne prøve «kan-skjønnet», selv om retten i mange tilfeller bør vise tilbakeholdenhet i prøvingen. Følgende uttales om bakgrunnen for dette:

«Det kan hevdes at domstolene, dersom de utøver en slik kompetanse, dermed setter seg for mye i forvaltningens sted. Spørsmålet må imidlertid ses på bakgrunn av at det her dreier seg om reaksjoner som har likhet med tradisjonell straff, hvor domstolene i utgangspunktet ville hatt primærkompetansen. Det må også tas hensyn til at domstolene fullt ut skal prøve om vilkårene for om en sanksjon kan ilegges, foreligger, og hvor omfattende reaksjonen skal være. Med en slik omfattende prøvingskompetanse som utgangspunkt kan det være mindre heldig om domstolene helt skulle være unndratt fra å prøve «kan»-skjønnet, ut over det som følger av læren om myndighetsmisbruk. Det er ikke tilfredsstillende at domstolen helt, fremfor å kunne frifinne, tvinges til å legge seg på et minimumsnivå i utmålingen i saker hvor den finner at sanksjon ikke burde vært ilagt. Departementet finner etter dette at også vurderingen av om sanksjon bør ilegges hvis vilkårene er oppfylt, i prinsippet bør være underlagt mulighet for full domstolskontroll.»55

Når domstolene gis anledning til å prøve «kan-skjønnet», kommer heller ikke forhodet til EMKs krav om «full jurisdiction» på spissen, jf. omtalen under punkt 10.5.10.1. Det er da ikke nødvendig å ta stilling til i hvilken grad EMK stiller krav utover hva som følger av den tradisjonelle norske myndighetsmisbrukslæren.

Utvalget slutter seg til Justisdepartementets uttalelse og konklusjon, og mener at domstolene bør kunne overprøve «kan-skjønnet» ved domstolsprøving av forvaltningens sanksjonsvedtak etter hvitvaskingsloven.

10.5.11 Saksbehandlingsregler i saker om ileggelse av forvaltningssanksjon

10.5.11.1 Innledning

Når tilsynsorganene skal ilegge sanksjoner, gjelder i utgangspunktet samme krav til saksbehandlingen som ved avgjørelsen av andre typer enkeltvedtak, dvs. reglene i forvaltningsloven kapittel III til V. Flere av sanksjonene som foreslås ligger imidlertid nært opptil straff. De vil kunne være langt mer tyngende enn andre typer forvaltningsvedtak. Forvaltningssanksjonene vil dessuten anses som «straff» etter EMK, slik at sanksjonsprosessen må være i samsvar med kravene i EMK artikkel 6. På bakgrunn av dette har utvalget vurdert om det er behov for særlige saksbehandlingsregler.

I Prop. 62 L (2015–2016) drøftes det om det er generelt behov for særlige saksbehandlingsregler i saker om administrative sanksjoner. I punkt 21.2 uttales følgende:

«Forvaltningslovens regler gir et godt utgangspunkt for å behandle saker om administrative sanksjoner. Forvaltningsloven bygger på en grunnleggende avveining mellom hensynet til rettssikkerhet og effektivitet. Mange av reglene, inkludert de fleste reglene om enkeltvedtak, er fleksible, slik at det vil gjelde mer eller mindre strenge krav til forvaltningens saksbehandling avhengig av blant annet hvor inngripende den administrative sanksjonen er og behovet for effektiv sanksjonsileggelse på området.

Særregler om saksbehandlingen kan eventuelt fastsettes i særlovgivningen, for eksempel fordi visse særlige spørsmål oppstår på feltet, fordi visse spørsmål har særlig praktisk betydning på feltet eller fordi sanksjonene er særlig inngripende.»

I tillegg til de momentene Justisdepartementet viser til ved vurderingen av hvor strenge krav som gjelder for saksbehandlingen i konkrete saker, viser utvalget til at kravene til saksbehandling også vil kunne variere ut fra om det er enkeltpersoner eller foretak som ilegges sanksjoner.

I forvaltningsloven er det tatt inn enkelte særlige saksbehandlingsregler. Dette er § 47 om samordning av sanksjonssaker, § 48 om orientering om taushetsrett mv. (vern mot selvinkriminering) og § 49 om underretting om sakens utfall. Disse reglene vil gjelde også ved ileggelse av administrative sanksjoner etter hvitvaskingsloven. Utvalget har vurdert om det er behov for ytterligere saksbehandlingsregler i hvitvaskingsloven.

10.5.11.2 Muntlig fremleggelse

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 21.3 drøftes behovet for egne regler om muntlig fremleggelse. Justisdepartementet understreker at det i saker om administrative sanksjoner kan være behov for å ha muntlig kontakt med parter og andre berørte for å få saken tilstrekkelig opplyst etter forvaltningsloven § 17. Forvaltningsloven § 11 d gir en viss rett for parter til å tale muntlig med en tjenestemann ved forvaltningsorganet som behandler saken.

Sanksjonene som foreslås i hvitvaskingsloven kan være svært inngripende. I saker om mer inngripende administrative sanksjoner kan det være grunn til å gi parter og andre berørte anledning til muntlig kontakt med noen i forvaltningsorganet som behandler saken. Etter utvalgets oppfatning vil dette behovet dekkes av de generelle saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven. Det foreslås ikke egne regler om rett til muntlig fremleggelse.

10.5.11.3 Saksbehandlingstid

Forvaltningsloven § 11 a slår fast at saker skal behandles og avgjøres «uten ugrunnet opphold». Etter forvaltningsloven § 11 b kan det i forskrift gis regler om maksimalt tidsforløp for kategorier av saker. På generell basis presiserer imidlertid ikke lovgivningen hva som er akseptabel behandlingstid.

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 21.4 drøftes behovet for en generell regel om maksimaltid for behandling av saker om administrative sanksjoner. Justisdepartementet foreslår ingen slik generell regel, men understreker samtidig viktigheten av rimelig fremdrift i saker om administrative sanksjoner.

Utvalget har vurdert om det bør innføres en regel om maksimaltid for behandling av saker om administrative sanksjoner etter hvitvaskingsloven. Administrative sanksjoner kan for det første være inngripende og saksbehandlingstiden som sådan kan være en belastning for de berørte. For det annet er det viktig å overholde kravet om avgjørelse innen rimelig tid etter EMK artikkel 6 nr. 1. Den største fordelen med en bestemt maksimaltid er at den gir parter forutsigbarhet med hensyn til når saken kan ventes avgjort. En ulempe vil være at fristen kan virke styrende for forvaltningens prioriteringer. Det kan også være stor variasjon i ulike saker der det er aktuelt å ilegge administrative sanksjoner. Utvalget mener kravet i forvaltningsloven § 11 a om behandling av saker «uten ugrunnet opphold» oppfyller kravet etter EMK artikkel 6 på en hensiktsmessig måte. Det foreslås ikke egne regler om maksimaltid for behandling av saker om administrative sanksjoner.

10.5.12 Publisering av forvaltningstiltak og sanksjoner

10.5.12.1 Innledning

Fjerde hvitvaskingsdirektiv innfører et krav om at sanksjoner og andre forvaltningstiltak som utgangspunkt skal publiseres på tilsynsorganets nettsider. Slike regler om offentliggjøring er både praktiske og prinsipielt viktige. For tilsynsorganene vil publisering kunne bidra til at de forvaltningssanksjoner og tiltak som vedtas får bedre preventiv effekt. Publisering kan også bidra til å spre kunnskap om hvitvaskingsregelverket og praktiseringen av dette.

For den parten som er ilagt en administrativ sanksjon, vil imidlertid offentliggjøring kunne innebære en tilleggsbelastning. Dels vil offentlighet rundt egne lovbrudd kunne oppleves infamerende. Videre vil det kunne få negative konsekvenser for næringsvirksomheten til den det gjelder. Etter omstendighetene vil publisering av sanksjoner dessuten kunne skape uheldig og samfunnsskadelig mistillit til berørte institusjoner.

10.5.12.2 Nasjonale og internasjonale rammer for bruk av personopplysninger

EMK artikkel 8 nr. 1 gir enhver rett til respekt for sitt privatliv. Inngrep i denne rettigheten tillates bare dersom inngrepet har hjemmel i lov, forfølger et legitimt formål og er nødvendig og forholdsmessig, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Grunnloven § 102 første ledd første punktum gir «rett til respekt for privatlivet». Offentliggjøring av private opplysninger vil etter EMDs praksis være et inngrep i retten til «privatliv», se også omtalen under punkt 7.1.

Det er klart at det er et inngrep i en persons privatliv å offentliggjøre opplysninger om at vedkommende er ilagt en administrativ sanksjon for brudd på hvitvaskingsloven. Som følge av at offentliggjøring utgjør et inngrep i Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 1, stilles det krav til hvordan reglene om dette skal utformes.

Publisering er et større inngrep enn registrering og lagring av opplysninger. Offentliggjøringen skal dessuten skje på internett, slik at opplysningene spres til et potensielt stort og ubestemt antall personer. I tillegg vil innholdet i opplysningene som skal publiseres, gjøre at det for de involverte kan oppleves belastende med publisering. Reglene om publisering må forfølge et legitimt formål, ha et tilstrekkelig klart rettslig grunnlag og være nødvendige og proporsjonale. Dette gjelder både med hensyn til hvilke opplysninger som skal offentligjøres, og vilkårene for dette.

10.5.12.3 Opplysninger som skal publiseres

Ifølge direktivets artikkel 60 nr. 1 skal det offentliggjøres «at least information on the type and nature of the breach» og den ansvarliges identitet. Utvalget har vurdert hvordan direktivforpliktelsen kan oppfylles. En mulighet er at selve vedtaket om forvaltningstiltak eller sanksjon offentliggjøres. Den løsningen er foreslått i Sverige.56 Etter utvalgets oppfatning er dette en hensiktsmessig løsning for på en tilfredsstillende måte å gi opplysninger om den aktuelle overtredelsen.

10.5.12.4 Vilkårene for publisering

Direktivet inneholder nokså detaljerte regler om publisering og i hvilke situasjoner publisering kan anonymiseres eller unnlates. Som nevnt krever Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 2 at offentliggjøring av personopplysninger må være nødvendig og proporsjonalt. Dette innebærer at avveiningen mellom de hensyn som begrunner offentliggjøring og hensynet til den personopplysningene gjelder, må vurderes konkret i hver enkelt sak av det aktuelle tilsynsorganet. I direktivet er det et stykke på vei foretatt en slik avveining.

I det svenske lovforslaget er det foreslått en overordnet bestemmelse som kun sier at tilsynsmyndigheten kan publisere et sanksjonsvedtak på sin nettside.57 Bakgrunnen for at en slik bestemmelse ble valgt fremfor å ta inn de ulike unntaksmulighetene direktivet gir, var at det ble ansett unødvendig. Bestemmelsen er ment å gi tilsynsmyndigheten mulighet til i hver enkelt sak å prøve om publisering er forholdsmessig og forenlig med bestemmelser om taushetsplikt og behandling av personopplysninger.58

Etter utvalgets oppfatning er det grunn til å utforme publiseringsbestemmelsen tettere opp mot direktivets bestemmelse enn det som er foreslått i Sverige. Direktivet er nokså detaljert når det gjelder i hvilke tilfeller det er adgang til å gjøre unntak fra publisering. Utvalget foreslår derfor en bestemmelse som ligger tettere opp mot direktivet artikkel 60 nr. 1 til 3, se lovforslaget § 57 første og annet ledd.

10.5.12.5 Tidspunkt for publisering

Etter direktivet artikkel 60 nr. 1 skal publisering skje umiddelbart etter at den som sanksjoneres er informert om sanksjonsavgjørelsen. Det som skal publiseres er sanksjonsvedtak «against which there is no appeal».

Utvalget har vurdert når sanksjonsvedtak skal publiseres. Direktivet legger opp til at endelige vedtak skal kunne publiseres, men spesifiserer ikke om dette er når vedtak er rettskraftig etter prøving i domstolene eller om dette er når et forvaltningsvedtak er endelig.

Utvalgets flertall, medlemmene Damslora, Hana, Holberg, Lund, Munch Thore, Roaldsøy, Rui, Stokmo og Utne, mener at sanksjonsvedtak som hovedregel skal kunne publiseres når vedtaket ikke kan påklages i forvaltningssporet og den vedtaket retter seg mot er varslet, se lovforslaget § 57 første ledd. Selve publiseringen vil ikke være et enkeltvedtak som kan påklages, men en faktisk handling fra forvaltningsorganets side. Forvaltningsorganet har som utgangspunkt en plikt til å publisere endelige vedtak. Rettsikkerheten til den som sanksjoneres vil ivaretas gjennom adgangen til å påklage selve sanksjonsvedtaket. Publiseringen kan eventuelt angripes ved erstatningssøksmål i etterkant.

Utvalgsmedlem Sigurdsen mener at publisering av sanksjonsvedtak vil kunne ha negative konsekvenser for den som har overtrådt reglene. Dette tilsier at publiseringsplikten ikke bør inntre før vedtaket er endelig i den forstand at det ikke lenger kan påklages eller bringes inn for domstolen.

Utvalget som helhet påpeker at det i enkelte tilfeller vil fremstå som uforholdsmessig å publisere endelig vedtak så snart den vedtaket retter seg mot er varslet. Et eksempel kan være der det raskt er klart at det vil bli tatt ut søksmål om vedtaket. Det vil da være en viss fleksibilitet for forvaltningsorganet til å utsette publisering, jf. lovforslaget § 57 annet ledd.

10.5.12.6 Publiseringens varighet

Direktivet regulerer hvor lenge opplysninger som publiseres skal være tilgjengelige på tilsynsmyndighetens nettside, jf. artikkel 60 nr. 3. Utgangspunktet er at informasjonen som publiseres skal være tilgjengelig på tilsynsmyndighetens nettside i fem år etter publisering. Personopplysninger skal imidlertid ikke være tilgjengelig på nettsiden lengre enn det som er nødvendig i tråd med gjeldende regler om behandling av personopplysninger. Utvalget foreslår også her en bestemmelse som ligger tett opp mot direktives bestemmelse, se lovforslaget § 57 tredje ledd.

10.5.13 Foreldelse

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 29 har Justisdepartementet under noe tvil kommet til at det ikke bør innføres generelle regler om foreldelse av adgangen til å ilegge administrative sanksjoner i forvaltningsloven. Departementet uttaler at spørsmålet om regulering heller bør vurderes i særlovgivningen. I Innst. 243 L (2015–2016) side 5 understreker justiskomiteens medlemmer at «det ved forberedelse av nye særlover eller endring av disse, bør inngå bestemmelser om foreldelse». Det uttales videre at «[f]oreldelse er en viktig rettssikkerhetsgaranti som gir enkeltpersoner og virksomheter nødvendig forutberegnelighet. I tillegg spiller effektivitetshensyn inn, og at det alltid vil være behov for å sette punktum for sanksjonsadgang.»

Utvalget foreslår en egen foreldelsesregel i hvitvaskingsloven. Bestemmelsen som foreslås er inspirert av foreldelsesbestemmelser i annen særlovgivning, se konkurranseloven § 29 fjerde ledd og § 34 og akvakulturloven § 30 sjette ledd. Det vises også til at det danske lovforslaget inneholder en egen bestemmelse om foreldelse.59 Utvalget foreslår at adgangen til å ilegge sanksjon foreldes fem år etter at overtredelsen har opphørt. Foreldelsesfristen avbrytes ved at tilsynsmyndigheten sender forhåndsvarsel eller fatter vedtak om sanksjon. Det vises til lovforslaget § 58.

10.5.14 Særlig om agenter av utenlandsk betalingsforetak

For agenter av utenlandske betalingsforetak gir fjerde hvitvaskingsdirektiv særskilte regler om nasjonale tilsynsmyndigheters adgang til å ilegge sanksjoner. Fjerde hvitvaskingsdirektiv artikkel 48 nr. 4 bestemmer at for utenlandske betalingsforetak som er etablert på annen måte enn ved filial, omfatter tilsynskompetansen «the taking of appropriate and proportionate measures to address serious failings that require immediate remedies». Tilsynstiltakene «shall be temporary and be terminated when the failings identified are addressed». Bestemmelsen forutsetter dessuten at iverksettelsen av tiltak fra vertsstatens tilsynsmyndighet skjer i samarbeid med hjemstatens tilsynsmyndighet. På denne bakgrunn forstår utvalget direktivet slik at det ikke vil være adgang til å ilegge agenter av utenlandsk betalingsforetak sanksjoner, men kun midlertidige forvaltningstiltak med henblikk på å sikre etterlevelse av regelverket. Utvalget foreslår derfor en særskilt bestemmelse som gjør unntak fra adgangen til å ilegge sanksjoner overfor agenter av utenlandske betalingsforetak, se lovforslaget § 59.